谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题

第一篇：谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题

谈合资、合作开发房地产经营合同纠纷处理中的法律问题

作者：徐金琪 日期：10-03-09

合资、合作房地产开发经营在房地产开发中普通的存在，原因是因为房地产开发经营投资很大，往往是有地的一方缺少资金，而资金充裕的一方又由于无地或者无项目，因此双方可以进行合资、合作开发。但是由于房地产资金投入很大，开发周期较长，合资、合作的双方会因种种原因如资金问题、相关手续问题等，在合同履行过程中产生纠纷，且纠纷复杂。它的复杂性在于以合资、合作开发经营房地产合同的名义形成的合同有多种选择，而由此带来的问题是双方的合资、合作的合同性质认定上复杂，进而在法律上对双方的合资、合作合同的效力的认定上也复杂。在司法实践中，对被确认无效的合资、合作开发经营房地产合同的实体处理上也有不同的看法。对此，笔者结合实际工作，谈谈有关合资、合作开发经营房地产合同纠纷处理中的法律问题。

一、合资、合作开发经营房地产合同的概念

在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：

(1)一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。

(2)一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。

(3)一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。

(4)一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。

(5)一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。

上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第(1)类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第(2)类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第(3)类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第(4)类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第(5)类属于房屋买卖合同。因此对冠以“联建、合建房屋合同”，我们应该从合同的双方在合同中的约定权利义务关系，对合同的性质加以认定。以区别是真正的合资、合作开发经营房地产合同关系，还是其它法律关系的合同。本文所讨论的是属于真正的合资、合作开发经营房地产合同关系中法律问题。

二、合资、合作开发经营房地产合同的法律性质

关于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题，要谈及两个方面，第一、此类合同属于什么性质的合同。第二、此类合同的内在的本质特性是什么。

先谈第一个问题。《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类，而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。法学理论界对此类合同的属性有多种看法：有的说属于承揽契约，把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物，把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。笔者认为：这种看法不符合承揽合同的法律特征，承揽合同中的定作物只要不是违禁物，该合同无须有关部门审批即可有效，而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效，这是其一，其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险，而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按

约承担责任。有的说属于互易契约，认为合资、合作的双方分别出资和出地，也相应获取所得的利益。

笔者认为，在所有的合同中，除赠与合同外，其它的合同关系都是互易的，因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。

有的说属于联营契约，出地方和出资方联合经营，共同完成房地产的开发，按约取得各自的利益。

笔者认为：联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处，但是联营契约的法律特征之一是共同经营。而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理，这与联营契约有区别。有的说属于合伙契约，认为一方出地，一方出资，共同开发，共享利益。双方之间是合伙关系。笔者认为：合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任，而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系，对外不承担无限连带责任。比如出资承建方如因该工程有债务，债权人是不能向出地方主张该债务，应由出资承建方承担债务。关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法，如折中说、混合说，不定说，等等。折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。如买卖与承揽混合契约说。不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中，因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性，归于其它合同或契约类别中去，既不能与其它合同或契约的特征准确区分，又不能鲜明地体现本身的特殊性。笔者认为：对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征，不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，对合同的主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。

因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时，就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性，这类合同对主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件的要求(主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准)与其它类型合同的区别。这也是本节文章所提出的第二个问题：合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么?

当然所有的合同都涉及到主体，客体，权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题，在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。所以笔者先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体，客体，特别是合同生效要件方面特殊性，对这些特殊性有了较多的了解，也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解，也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。

首先，关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。房地产开发与房地产开发经营是有区别的，房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的，两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，如果有国有土使用权的企业自建房。而后者就要求具有房地产开发经营资格。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有

房地产开发资格，但实践中经营有把具有房屋预租性质的自建房(非商品房)合建合同纠纷当作房地产开发经营合同纠纷，而要求自建房合建合同的一方当事人具有房地产开发经营资格，就是因为没有把房地产开发与房地产开发经营区别开来。由于合资、合作房地产开发经营合同是属于房地产经营性质的合同关系，必然涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。我国房地产法律法规对开发经营房地产是有主体资格要求的，因而合资、合作开发经营房地产合同的当事人一方必须具有房地产开发经营资格，这是对此类合同的主体资格要求。房地产开发经营涉及到国家的重要产业，对国民经济有重要影响，资金投入量很大，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二章就此有特别规定。而自《中华人民共和国合同法》颁布后，对合同的主体资格要求绝大多数合同没有特别要求，在这一点上，合资、合作开发经营房地产合同与其它类型合同是有区别的。

其次，合资、合作开发经营房地产合同涉及到土地使用权的变更问题，我国的国有土地所有权是国家，房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续，农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有后，再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。我国的土地资源人均计算是比较匮乏的，所以国家严格控制土地的使用，取得土地使用权要经过严格审批。对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产，对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批，所以对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合资、合作开发经营房地产，不论是按约取得房地产的份额，或者按约取得房地产的收益，其本质均要涉及到土地使用权的转让，因此国家必须对此类合同及涉及到的土地使用权的变更进行严格管理，只有经过国家主管部门的批准，此类合同才是合法有效的。这也是此类合同与其它多数一般民商事合同不同的地方，也可以说这是此类合同与其它多数一般民商事合同具有不同的法律特征和本质属性。所以合资、合作开发经营房地产合同的法律特征和本质属性是经国家主管部门批准，依法以出让方式取得土地使用权的一方以土地作为投资与有房地产开发经营资格的另一方联合进行房地产开发经营，依约取得房地产份额或利益，并依法办理变更土地使用权手续。对合同的主体资格有严格要求和对合同的有效性有严格的行政审批制度。

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应

当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。笔者认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。对此在2003年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五

十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。笔者认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。对此在2003年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

第二篇：合资、合作开发房地产合同纠纷

合资、合作开发房地产合同纠纷

【案件字号】(2005)民一终字第57号 【审结日期】 2005.09.20

重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2005)民一终字第57号

上诉人(原审原告)：重庆台华房地产开发有限公司，住×××。

法定代表人：吴胜刚，董事长。

委托代理人：董家维，重庆汇聚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司，住×××。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光百货有限责任公司，住×××。

法定代表人：贾志林，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光大酒店有限责任公司，住×××。法定代表人：贾志林，董事长。委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。上诉人重庆台华房地产开发有限公司(以下简称台华公司)与被上诉人重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司(以下简称晨光集团)、重庆晨光百货有限责任公司(以下简称晨光百货)、重庆晨光大酒店有限责任公司(以下简称晨光酒店)房屋搬迁纠纷一案，重庆市高级人民法院于2005年 3月24日作出(2003)渝高法民初字第12号民事裁定，上诉人台华公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月4日开庭审理了本案。上诉人台华公司的委托代理人董家维及被上诉人晨光集团、晨光百货、晨光酒店的委托代理人白樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1992年9月20日，重庆上桥实业总公司(以下简称上桥公司)、重庆市沙坪坝物资公司(以下简称物资公司)与台商鲍扬波签订《合资经营重庆台华房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合营合同》)，约定由上桥公司出资82万美元等值的人民币，占40％股份；物资公司出资20．5万美元等值的人民币，占10％股份；鲍扬波出资102．5万美元，占50％股份，共同兴办台华公司。合营期限10年，从领取营业执照之日起计算。董事会由三人组成，上桥公司、物资公司和鲍扬波三个股东各委派一名，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长的任期为三年，经委派方继续委派可以连任。董事长是合营企业的法定代表人。《合营合同》签订后，由鲍扬波任台华公司董事长。同年10月22日，中华人民共和国工商行政管理局核发了台华公司的企业法人营业执照。

台华公司成立一段时间后，物资公司将其拥有台华公司的10％股份转让给上桥公司。1994年3月30日，鲍扬波与吴胜刚(台湾人)签订《股份转让合约书》，鲍扬波将其持有的台华公司50％的股份转让给吴胜刚，吴胜刚全权委托鲍扬波代为处理台华公司的一切事宜。1994年4月1日，台华公司董事会决定由吴胜刚担任董事长，同年6月14日，台华公司报

经重庆市工商行政管理局(以下简称市工商局)变更该公司董事长暨法定代表人为吴胜刚。1996年 7月23日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与重庆晨光实业发展有限公司(以下简称晨光实业)签订股份转让合同，约定吴胜刚将持有的台华公司50％的股份以1310万元的价款转让给晨光实业。晨光实业分别于同年7月24日、8月1日，付款800万元、410万元给鲍扬波。同年7月24日，上桥公司也与晨光实业签订《股份转让合同》，将其持有的台华公司50％的股份转让给晨光实业。

1996年7月24日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与上桥公司将台华公司开发的富豪商业广场现有整栋商业裙楼依现状移交晨光实业，同时移交的还有台华公司印章。之后，晨光实业于1996年12月变更为晨光集团，并将富豪商业广场更名为晨光大厦，然后开始对其投资，增加设施、设备和装饰、装修。1998年12月2日，晨光集团以台华公司名义申领房屋所有权证，该证载明房屋用途为非住宅商场，建筑面积 15 654．741d。晨光实业受让台华公司后未变更台华公司法定代表人。

1997年，吴胜刚以原晨光实业(现晨光集团)未付股份转让金尾款100万元为由，向重庆市第一中级人民法院(以下简称市一中院)提起诉讼，请求判决股份转让无效，由吴胜刚回到台华公司继续担任董事长。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中经初字第1055号民事判决，认定吴胜刚不是台华公司50％股份的合法所有人，不具备向晨光实业(现晨光集团)转让股份的主体资格，也未履行法律规定的股份转让生效的要式法律行为，故双方股份转让无效，并认定导致转让无效的主要责任由吴胜刚承担。遂判决吴胜刚与晨光实业(现晨光集团)签订的股份转让合同无效，驳回吴胜刚的其他诉讼请求。

1999年底，鲍扬波依《合营合同》仲裁条款的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，该会于2001年4月25日作出(2001)深国仲结字第31号裁决：物资公司与上桥公司之间、上桥公司与晨光实业(现晨光集团)之间的股权转让行为无效；责令晨光集团立即退出台华公司，归还台华公司经营管理权；台华公司董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派。因晨光集团未履行该仲裁裁决，2001年5月22日，鲍扬波向市一中院申请强制执行。同年6月4日，晨光集团向市一中院提出不予执行仲裁裁决的申请。该院经审查作出(2001)渝一中民他执字第247-1号民事裁定书，裁定：对中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(2001)深国仲结字第31号裁决第2、3、5、7项不予执行。

2001年7月19日，晨光集团以吴胜刚为被告向市一中院提起诉讼，请求判令吴胜刚返还已收取1210万元股份转让款及资金占用损失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437号民事判决，支持了晨光集团的诉讼请求。现该判决已生效，但因吴胜刚为台湾人无法执行。

2001年，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令上桥公司返还股份转让款 1700万元。胜诉后，晨光集团申请市一中院执行，因上桥公司无其他可供执行的财产，双方在市一中院的主持下自行达成和解协议，由上桥公司用其持有的台华公司 50％的股份抵偿股份转让款。上桥公司并书面委托晨光集团行使其在台华公司股东会、董事会的权利，并有权以股东全权代表身份参与台华公司的决策。

2001年7月，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司返还投资款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第353号民事判决，判令台华公司返还投资款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司给付投入的资金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第550号民事判决，判令台华公司给付晨光集团投资款利息13 993 887．40元。上述两份判决生效进入执行程序时，鲍扬波方知该两宗诉讼，并向市一中院及重庆市人民检察院(以下简称市检察院)申诉。市检察院受理后，提出(2002)渝检民抗字11号和12号民事抗诉，经重庆市高级人民法院指令，由市

一中院再审。再审中，市一中院委托审计部门对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资金(含代偿债务)进行审计，并委托重庆汇通资产评估有限责任公司(以下简称汇通评估公司)对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资产进行评估。晨光集团向汇通评估公司提供的账册等评估资料含托管中心、晨光集团、晨光百货、晨光酒店的相关资料。经评估，结论为：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大厦的设备设施的评估值为7 044 128．56元，装饰装修评估值为2417 166．06元，评估总值为9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款孳息12 750 782元，返还晨光集团代偿欠款 65万元的孳息(该款从1998年9月10日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款10 210 864．39元，赔偿晨光集团对晨光大厦的添附物损失 8 515 165．10元。上述两案均是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维以台华公司的名义参加的诉讼。两案判决后，台华公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。

一审法院同时查明：2001年2月5日，重庆市外商投资企业联合年检办公室在《重庆晚报》上发布《2000外商投资企业联合年检及换发营业执照、注册证公告》，要求在渝“三资”企业在同年4月30日前年检，逾期不参加年检将依法处理。同年5月15日，鲍扬波向市工商局提出变更董事长登记申请书，市工商局认为鲍扬波不是适格申请人，未予处理。同年6月8日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于 2000外商投资企业补办年检公告》，台华公司仍未申报年检。同年8月30日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于吊销不依法参加2000企业年检的外商投资企业法人营业执照的听证公告》，台华公司未参加听证。同年12月18日，市工商局作出重工商外处字(2001)313号《行政处罚决定书》，以台华公司未依法年检为由，决定吊销其法人营业执照。吴胜刚委托代理人董家维以台华公司名义不服该决定向重庆市人民政府申请复议。重庆市人民政府经复议审理认为：台华公司的法定代表人为吴胜刚，尽管台华公司原投资方鲍扬波与晨光集团之间的纠纷已经仲裁裁决，吴胜刚与晨光集团的纠纷也经法院判决，但工商登记仍为吴胜刚，吴胜刚仍为目前合法的法定代表人；在市工商局发布公告后，吴胜刚及台华公司均未向其提出年检的申请或意见，仅由鲍扬波提出变更董事长登记申请，但鲍扬波不是法定的申请人，在无董事会意见及法定代表人意见的情况下，市工商局无法作出变更董事长登记的决定，台华公司不能以内部经济纠纷为由拒绝年检。遂作出渝府复(2002)99号《行政复议决定书》，决定维持重工商外处字(2001)313号处罚决定。台华公司在收到该决定书后的法定期间内未向法院起诉，该决定书生效。

再查明：晨光实业是1995年10月由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，重庆市沙坪坝区房地产开发总公司出资 400万元组建成立的。1996年10月，晨光实业出资300万元、重庆市沙坪坝投资公司出资200万元成立重庆晨光百货有限责任公司。1996年11月25日，晨光实业出资200万元(固定资产)，晨光百货出资 100万元，成立重庆晨光大酒店有限责任公司。1996年12月，由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，台华公司出资450万元，重庆华业塑料制品有限公司出资 300万元，晨光百货出资300万元，南充金诚有限公司出资150万元，组建了晨光集团，其注册资金2000万元。1997年1月3日，台华公司与晨光酒店签订《房屋租赁合同》，约定将晨光大厦建筑面积11 000㎡的经营用房无偿租赁给晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月至今，重庆市沙坪坝区人民政府区投资公司托管中心(以下简称托管中心)对重庆市沙坪坝区投资公司开办的晨光集团、晨光百货、台华公司、重庆渝东塑料厂等在内的所有企业的资产进行托管。

本案诉讼的启动是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维进行的，本案诉状无台华公司印章，法定代表人的签名是董家维代签。

台华公司向一审法院提起诉讼，请求判令：晨光集团、晨光百货、晨光酒店立即从台华公司所有的位于重庆市高新区渝洲路1号的晨光大厦房屋搬迁、腾空返还台华公司；本案全部诉讼费用由晨光集团、晨光百货、晨光酒店负担。

晨光集团答辩认为，台华公司的起诉既没有事实依据，也没有法律依据，且起诉的主体不适格，请求依法驳回其诉讼请求。

晨光百货、晨光酒店答辩认为，其不存在占用台华公司房屋之事实，在整个事件中不存在任何过错，更不应承担所谓连带清偿责任。请求依法驳回台华公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为，本案双方当事人争议的主要问题有：1．吴胜刚能否代表台华公司行使诉权；2．台华公司是否为本案适格原告。

1．吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。理由如下：(1997)渝一中经初字第1055号民事判决认定吴胜刚不是台华公司股东，并驳回了吴胜刚要求回到台华公司担任董事长的请求。1999年底，鲍扬波以吴胜刚被1055号生效判决确认不是台华公司的合法股东为由，申请仲裁请求确认其为台华公司的董事长。仲裁裁决：台华公司的董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派，鲍扬波收到裁决书后亦没有履行委派职责。按1992年9月20日上桥公司、物资公司及鲍扬波三方签订的《合营合同》约定，合营企业的董事会由三人组成，上桥公司、物资公司及鲍扬波三个股东各委派一人，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长任期三年，经委派方继续委派可以连任，董事长是合营企业的法定代表人。也就是说吴胜刚从1994年4月1日起担任台华公司董事长到1997年4月2日任期已满，因此，台华公司从1997年4月2日起董事长的位置是空缺的。吴胜刚既不是台华公司股东，亦不是合营企业的董事会成员，担任台华公司董事长的期限已满。按照《合营合同》的约定和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，不是董事长就不是合营企业的法定代表人。虽然现工商登记台华公司的法定代表人是吴胜刚，但就其实质吴胜刚已不是台华公司的法定代表人，故吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。

2．台华公司不是本案适格原告。理由如下：1995年10月，晨光实业由重庆市沙坪坝区投资公司出资开办，1996年7月，晨光实业通过受让方式取得了台华公司 100％的股权。重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月，晨光实业与台华公司同时被纳入清理、整顿范围，台华公司已无法继续经营，且吴胜刚以台华公司法定代表人身份委托代理人董家维以台华公司名义提起本案诉讼时，台华公司的合营期限已满。对于台华公司来说法定的和约定的解散原因已经出现，应按《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条、第九十三条的规定和《合营合同》的约定，成立清算委员会，清偿债权、债务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定：驳回台华公司的起诉。案件受理费 50元，由台华公司负担。

台华公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，判决支持其一审的起诉请求，或者指令异地法院对本案进行审理。其理由主要为：台华公司的营业执照被吊销后，因公司对外没有债务，故公司股东没有、暂时也不愿组织清算组进行公司的清算，且均以明示或者默示的方式认可相关的诉讼行为。台华公司具备原告的诉讼主体资格，吴胜刚可以代表或者委托代理人代表台华公司进行诉讼。根据相关法律的立法精神，吊销是引起注销的事由之一，但不等于注销，台华公司的法人资格并未消灭，吊销营业执照后的企业仍可以以自己的名义通过诉讼方式清理债权债务。从工商登记看，台华公司的法定代表人为吴胜刚，吴胜刚仍可以履行台华公司法定代表人的职责。吴胜刚代表台华公司进行诉讼，没有也不会侵害台华公司及其股东的权益。此外，现行公司法的规定中，公司解散的情形不包括公司被吊

销营业执照。吴胜刚特别委托代理人代表台华公司进行诉讼是真实合法的。在没有公司印章的情况下，吴胜刚只能以签字方式委托代理人进行诉讼，相关的委托手续已经“公证”、“认证”。因此，台华公司的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院应当作出实体判决。

晨光集团、晨光百货及晨光酒店答辩认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院二审查明：董家维参加诉讼的授权委托书系吴胜刚本人亲自签字认可，其诉讼授权为特别授权。本案一审的起诉状及二审的上诉状为董家维书写，其中吴胜刚的签字为董家维代签。本院在二审庭审期间就此问题如何处理征求双方当事人的意见。晨光集团、晨光百货及晨光酒店表示不再对台华公司委托代理人委托授权的真实性问题持有异议。另，双方当事人均在二审期间当庭认可台华公司的公章现由晨光集团持有的事实。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。

(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月 22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2001年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司的合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司的名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市高级人民法院(2003)渝高法民初字第12号民事裁定；

二、本案由重庆市高级人民法院进行审理。

审 判 长 韩 玫

代理审判员 贾劲松

代理审判员 辛正郁 二00五年九月二十日 书 记 员 王冬颖

第三篇：合资合作开发房地产相关问题

合资合作开发房地产相关问题

发表时间:10-04-02

一、合资合作开发房地产

（一）合作开发房地产的形式

合作开发房地产有多种形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供资金、技术、劳务合作开发经营房地产，建成后进行产权分成的契约式合作建房；也包括一方以土地入股、设立项目公司合作开发房地产的项目式合作建房。与会大多数人认为，项目式合作建房与契约式合作建房纠纷解决的思路完全不同，项目式合作建房纠纷是新设立一个公司法人，可以依照公司法、公司章程等规定予以解决；而契约式合作建房由于当事人约定不明，再加上法律规定的滞后性，导致此类合作建房纠纷难以处理。与会人员讨论的主要是契约式合作开发房地产合同问题。

（二）合作开发房地产合同的性质

有律师认为，对合作开发房地产合同性质的判定是正确适用法律，解决该类纠纷的前提，对于合作开发房地产合同的性质主要存在这样几种观点：

1、合伙合同说；

2、互易合同说；

3、承揽合同说；

4、承揽合同与互易合同的混合合同说；

5、附合说。上述观点各有优劣，但都不能准确地解释司法实践中形式多样的合作开发房地产合同的性质。由于合作开发房地产合同的复杂性，其性质不能简单以某一种合同类型加以界定，应根据合作开发房地产的具体情况，结合两个标准加以判断：第一，主观标准。即通过探求合同当事人的意思表示，就不同类型的合同，分别认定合作开发房地产合同的性质。如果合同重在双方约定出资，可将该类合同归入合伙合同；如果合同重在规定由开发商为供地方完成房屋建设，并以此进行房屋与土地使用权的交换，则可归入承揽与互易的混合合同。第二，客观标准。在合同当事人的主观意思难以判断的情况下，可以依据谁是建设工程规划许可证的持有者来判定合作开发房地产合同的性质。

（三）合资合作开发房地产合同的主体

关于合资合作开发房地产合同的主体，与会人员达成了一致的意见：即不论是采用哪种方式合作开发房地产，必须要求合作一方具有房地产开发资质。

（四）合作开发房地产合同需具备的条件

大多数人认为，合作开发合同必须具备以下条件：

1、一方拥有合法的土地使用权。

2、一方拥有法律规定的房地产开发资质。

3、合同具有共享利润、共担风险的内容。对于是否必须要有共同经营的条件，还是有争议的。但与会的大多数人认为，合作开发的实质和核心是共享利润、共担风险，并不要求合作双方一定要共同经营，一方仅出地或仅出资，不直接参与经营的，不影响合作建房合同的效力。

（五）以划拨土地使用权合作开发房地产的特殊问题

1、划拨土地使用权进行合作开发的现实基础：第一，划拨土地使用权是一种有价值的财产权，因为划拨土地使用权人在取得划拨土地使用权时也缴纳了拆迁安置或征地补偿费用，并非完全的无偿；第二，划拨土地使用权作为一种财产权由使用权人控制和享有。

2、划拨土地使用权合作开发的实质要件：

（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（4）签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

3、划拨土地使用权合作开发的程序要件：主要是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，在实际执行中已演变为将合作开发合同报土地、房管部门备案即视为批准的事

实。大多数人认为，如未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，以划拨土地使用权合作开发的合同无效。

（六）合作开发房地产所有权归属

合作开发房地产项目完成后，应由合同的哪一方原始取得房屋的所有权，是合作开发房地产中一个重要问题。有律师认为，对于合建房屋所有权的归属首先应当尊重当事人的意思自治，在合作开发合同有效的情况下，应遵从约定。如果没有约定，则应将建设工程规划许可证的持有人登记为房屋初始所有权人。但与会的市国土资源和房屋管理局季女士认为，在土地使用权人与建设工程规划许可证持有人不一致时，应将土地使用权人确定为房屋的原始所有权人。

（七）合作开发房地产合同纠纷的几种类型：

1、因违约行为引发的纠纷：

具体包括：（1）不按合同约定按时投入资金；（2）违约方不按合同约定分配房屋或者利润；

（3）一方根本违约，且无按约定投资的实力，也不愿主动退出合作开发；（4）双方或各方都有不同程度的违约行为；（5）合作一方背着另一方与他方再进行合作等等。

2、以合作开发房地产名义签订合同，但实质上不符合合作开发房地产合同的特征，而认定为其他性质的合同引发的纠纷。有法官认为，对该类合同性质的确定，关键是考察是否共担风险，而共担风险应以另一方是否在项目完成后获得收益作为判断标准。如没有共担风险的内容，则不宜认定为合作开发房地产合同，而应根据其约定分析其特征，据此判断其性质。

（八）合作开发房地产合同纠纷的处理

1、处理原则：（1）在处理合同履行问题上，应当严格遵循约定优先，适当引入公平的原则；

（2）在认定合同效力问题上，不要轻易否定合同效力，尽量减少无效合同：a、合作开发合同仅一方具有开发资质不影响合同效力；b、以出让土地使用权投资的，未经行政审批不影响合同效力；但以划拨土地使用权投资的，未经政府审批合同无效；c、土地使用权未变更到双方名下不影响合同的效力；（3）合同无效或者被解除、撤销时，应当按照房随地走的原则，合理平衡各方利益，适当考虑建筑物增值的情况，公平地返还一方投资。

2、合作开发对外产生的债务承担。对此，有两种观点：一种意见是根据合同相对性原则，认为除法律另有规定外，一方对外签订合同，即由该方承担合同义务；另一种意见认为合作开发合同具有合伙性质，应当由合作各方承担连带责任。

3、合作开发的实际面积超过规划面积的处理：（1）行政机关未对超面积部分处理或者已拆除的，法院对超面积部分不予处理。但如果因超面积建房存在损失，由有过错的一方承担损失；双方都有过错的，由双方按照过错程度分担损失。（2）在经过有关行政机关处理后，超面积部分通过补办手续已成为合法房屋，如果一方擅自违反规划增加面积，且对超面积部分未约定分配比例的，可按合同约定的原分配比例分割超面积部分。

二、建设工程价款法律问题

（一）建筑工程垫资款的合法性问题

1、关于建设工程垫资款的法律属性。对此，理论界一直存在较大争议，有借贷说、买卖说、契约说等。在研讨中，有律师从垫资款使用主体之间的关系和垫资款的用途进行分析，认为垫资款的法律属性应当是一种特定“借款”，即指定用途的借款。关于企业间借贷，目前仅有几个司法解释强调违反有关金融法规应属无效，但并未指明违反了哪部金融法规。而根据《合同法》及其司法解释，若没有违反法律、行政法规的强制性规定，则不能认定合同无效。因此，仅凭司法解释便判断企业间借贷无效缺乏法律依据。

2、垫资施工合同的效力。有律师从五个方面阐述了垫资条款的有效性：（1）垫资施工不违反法律的禁止性规定；（2）垫资施工是市场经济发展的内在需要；（3）垫资施工与拖欠工程款无关；（4）垫资施工与拖欠民工工资无关；（5）最高法院《关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律若干问题的解释》征求意见稿第四条确立了垫资合同的有效性。与会的市建委建管处张处长从建筑行业管理的角度谈了对垫资条款效力的认识。她认为，建设部的行政规章是严禁垫资的。因此，实务中建管处对签订有垫资条款的施工合同不予登记备案。

（二）建设工程款优先受偿权的性质。

理论界对建设工程款优先受偿权的性质争议较大。主要有以下几种观点：留置权说、法定抵押权说和优先权说。在研讨中，大部分人认为留置适用于动产，所以建筑工程款优先受偿权不是留置权；根据《担保法》规定抵押权经登记才能成立，建筑工程价款优先受偿权不需登记便可成立，也与《担保法》的规定相悖；从各方面来看，将建筑工程价款优先受偿权定性为法定优先权较为合适。

（三）优先受偿权效力所及的标的物之范围

有法官认为，根据《合同法》第286条文义理解，承包人行使建筑工程价款优先受偿权时，其权利指向的标的物应当是承包人工作所附的发包人的不动产。具体说来，有下面几层含义：第一，不动产不仅限于房屋，还包括隧道、桥梁、纪念碑、引水设备等；第二，第286条位于《合同法》建设工程合同一章，对建设工程合同应当作狭义解释，仅指施工合同，排除了勘察、设计合同适用优先受偿权的情形。建设工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安装工程合同以及装饰工程合同。但有律师认为，建设工程合同包括施工、勘察、设计合同，这几类合同也应适用优先受偿权；第三，该不动产须为工作所附，若未凝结承包人劳动的发包人的不动产不得成为优先受偿权的标的物。工作所附的不动产，如果是建筑工程，应当包括建筑物本身，至于是否包括该建筑物所附的土地，则视具体情况而定。通常建筑施工合同实行总包，含基础工程或“三通一平”工程，如地基凝结了承包人的劳动，优先受偿权当然应该及于建筑物所附土地。如果地基由其他人与发包人签订施工合同并进行施工，不是主体工程承包人施工，则主体工程承包人对土地使用权不得享有优先受偿权。但若是对建筑物进行重大修缮，或者对建筑物进行装饰，由于修缮工程和装饰工程附着于建筑物，其并未对土地进行施工，那么优先受偿权只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用权。当然，由于建筑物与土地相互依存、不可分离的关系，在拍卖或折价时应当整体拍卖，扣除相当于土地使用权的价款后，承包人只能就扣除后的余额优先受偿；第四，只有最初就属于发包人的不动产才能成为优先受偿权的标的物。

（四）严格把握《批复》规定顺位的适用条件

有法官认为，法释（2002）16号批复打破了传统民法理论中物权优于债权的原则，大胆突破了作为民事基本制度的《担保法》的有关规定，给司法实践带来了如何协调《合同法》、《担保法》及其司法解释与《批复》之间关于建筑工程价款优先受偿权、抵押权与买受人权利的优先性冲突的困惑。为此，应当在遵从《批复》规定的优先顺位框架下，严格把握其适用条件，以合理平衡多种权利冲突时各方的合法权益。

1、必须是存在于建筑工程之上的多种权利发生冲突时才能适用。消费者向银行按揭贷款用于购买期房或现房，在银行向开发商付清剩余款项后，消费者以预购商品房或取得的现房向银行设定抵押的情形，消费者的权利不能对抗银行的抵押权。

2、建筑工程款已完全清偿时不能适用《批复》规定的顺位。因为《批复》是针对建筑工程款优先受偿权而制定的，当建筑工程款已清偿时，为了消弥《担保法》与《批复》的矛盾，就应当适用《担保法》的有关规定。

3、当事人虚设商品房买卖合同不适用《批复》规定的顺位。

4、建筑工程合同无效，如果发包人存在重大过错的，承包人不能因为他人的过错而承担责任，其仍然应当享有优先受偿权；如果是由于承包人有重大过错，如未取得资质证书或者超越资质等级，或者借资质承揽工程的，承包人不享有建筑工程款优先受偿权。但对于工程款中承包人应当支付劳动者的人工费，承包人对这部分主张优先受偿权的，从保护劳动者生存权的角度，应当予以支持。

5、商品房买卖合同无效或者被撤销、解除的，消费者请求开发商返还房款的债权不得优先于承包人的建筑工程款优先受偿权。

（五）消费者的概念辨析

法释（2002）16号批复所称的“消费者”，应当按照《消费者权益保护法》中的“消费者”定义去理解。即指为生活消费需要而购买商品房的公民。但如果是单位为职工消费需要购买商品房的，虽然名义上是单位作为购房人，但实质是为职工生活消费，在查证属实的情况下，可以按购房消费者对待。

（六）预售合同登记是否是优先保护消费者权利的条件

《批复》未将进行预售合同登记作为优先保护消费者的条件。有法官认为，《批复》的出台是为了解决一些遗留问题，虽然《批复》的规定并不合理，但在没有新的司法解释颁布前，只要具备消费者身份，在交清了商品房买卖合同约定购房款本金总额的全部或者大部分（50％以上）款项后，即使未办理商品房预售合同登记，消费者请求交付所购房屋的权利仍能对抗建设工程承包人的工程价款优先受偿权。但确有证据证明开发商与消费者虚构预售合同的除外。

（七）承包人主张优先受偿权的工程款范围

《批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”有法官认为，本条的建设工程价款是不完全列举，并不仅指工作人员报酬、材料款等实际支付的费用。根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，工程款应当包括直接费、间接费、利润和税金，由这几部分组成的工程款都属于优先受偿的范围。对于承包人垫资的情形，硬垫的实质是企业借贷，承包人请求返还硬垫款的债权不享有优先受偿权。承包人软垫如已物化为建筑工程的，对于已物化的垫资款也应当优先受偿。但也有律师认为，只有工作人员报酬、材料款等实际支付的费用才属于优先受偿的范围。

（八）实现优先受偿权的程序

目前司法实务中对此争议较大，主要有两种观点：一种观点认为，优先受偿权关涉相关当事人的重大利益，且属于当事人的实体权益，宜通过诉讼确认，经由两审终审可以充分保障相关当事人的实体利益；另一种观点认为，《合同法》第286条赋予了当事人直接向法院申请拍卖建筑工程的权利。建筑工程款优先受偿权可不经诉讼确认，而由当事人直接向执行机构申请拍卖，由执行机构组织听证后确认。

（九）行使优先受偿权的时间

《批复》规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”大多数人认为该规定不太合理。实践中，常有工程已竣工，但双方未办完结算，也即工程款数额还未确定，对工程款的支付也没有发生争议。《批复》要求竣工后六个月内行使权利有些不妥。建议修改为“结算后六个月”。

（十）分包人代位权

建筑工程实行分包的，根据合同相对性原则，仅总承包人才对工程享有优先受偿权。但若分包经发包人同意，且三方签定合同，约定分包人直接与发包人结算的，可认定分包人对分包部分享有优先受偿权。为保护分包人利益，在总承包人怠于行使权利损害分包人利益的情况下，分包人可享有代位权。

（十一）关于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根据法不溯及既往的原则，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有优先受偿权。1999年10月1日《合同法》施行之前开工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，该工程设定抵押权的，承包人的优先受偿权不能对抗合法有效的抵押权；如果该工程没有设定抵押权，承包人对建筑工程享有优先受偿权。

第四篇：合作开发经营房地产合同无效的认定和处理

合作开发经营房地产合同无效的认定和处理

信息来源：熊强

核心提示：由于合作开发能够给缺乏某种房地产开发要素的各方带来可观的经济效益，合作开发房地产在实践中越来越多。随之而来的房地产合作开发纠纷也日益增多，其中大多涉及房地产合作开发合同效力。

当前房地产开发行业正蓬勃发展，并取得长足进步，房地产开发行业甚至被作为了国家的支柱产业。房地产开发的重要特点之一就在于，需要土地与大量资金两种资源的紧密合作。由于合作开发能够给缺乏某种房地产开发要素的各方带来可观的经济效益，合作开发房地产在实践中越来越多。随之而来的房地产合作开发纠纷也日益增多，其中大多涉及房地产合作开发合同效力。

但我国房地产开发法律很不完善，法律如《城市房地产管理法》等规定得非常原则，缺乏实务性和可操作性，难以具体指导司法实践，极少被引用。在司法实践中处理房产纠纷案件时，往往都只引用《民法通则》及《合同法》作为判案依据。国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》及《合同法》对合作开发经营房地产合同的效力认定及处理问题的相关规定仍不够具体、明确。在《城市房地产管理法》施行之前，就更缺乏房地产开发的相关法律、行政法规规范。尽管出于房地产开发特殊性的原因，各地人民政府定了一些地方性法规，但最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。在司法实践中，在房地产开发经营合同效力的认定及处理具体案件时，因现有法律、法规不够全面，缺乏可以直接具体适用的法律条文；同时也由于执法人员对理解和执行上述法律、法规存在差异，认识上的不统一，直接影响了案件的定性及处理结果，导致同一类型、同一性质的案件在判决结果上的截然不同。一些合作开发房地产合同纠纷因此未得到具有权威性的司法裁判，严重影响各方的根本利益。因此，正确认定合作开发房地产合同的效力，特别是无效合作开发合同的效力并加以正确的处理，才能够真正规范房地产开发，促进房地产开发行业的正常发展，推动整个国民经济的健康成长。

【案例一】

１９８３年６月，金马粉厂经批准征用了金马村五组土地３亩，但未办理土地使用权证书。１９９８年１２月３１日，曾x清之妻黄x容（现已亡故）、女婿董x与金马村五组签订《金马粉厂土地转让协议》，约定金马五组将其所属金马粉厂土地使用权作价23.７万元转让给黄x容、董x二人，原金马粉厂范围内的一切财产归黄x容、董x所有。黄x容已交清全部转让款，并于２０００年５月９日以金马粉厂名义办理了该幅土地的土地使用权证，使用权类型为划拨。１９９９年３月２３日，黄x容、董x与程x杰签订《建房协议书》，约定：黄x容、董x及程x杰共同修建商住楼及住宿楼，黄x容、董x以所取得的金马粉厂土地使用权作为投入，程x杰负责施工和建设资金以及施工中各项建设事宜。双方还对房屋分配、违约责任等事项进行了约定。程x杰办理取得了《建设工程选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》后进行施工，于同年１２月完工，经鉴定房屋建筑质量基本合格。程x杰依约交付黄x容和董x住房七套。三人分别已将所分得房屋部分出售给他人。黄x容、董x认为双方原约定修建的房屋楼层数为六层，程x杰实际多修一至二层，并多建了车库、库房，程x杰仍只按约分配致双方利益失衡，要求多分未果。遂于以程x杰擅自增加修建工程为由起诉请求判令程x杰承担违约金并按比例分配多建房屋。

一审法院认为，原被告签订的建房协议书，实属一方出土地，另一方出资金的合伙协议，系双方真实意思表示，其建房协议属有效协议，判决：程x杰继续履行建房协议书,并补偿原告,驳回原告其他诉讼请求。原被告均不服判决，提起上诉。

曾x清、董x上诉称，原审认定双方《建房协议》为有效协议，程x杰违约应当承担违约金并将增建房屋按约定比例分给自己。程x杰上诉称双方的《建房协议》因自己不具备建房从业资格，应属无效协议，同时也不存在违约行为，要求撤销原判要求自己补偿对方的条款。

二审法院经审理后认为，从程x杰、黄x容、董x所签订《建房协议书》对具体合伙事项——修建商住楼和住宿楼的约定及双方在房屋建成后实际将多套住房进行出售的行为，应认定双方事实上从事的是房地产开发经营活动。程x杰、黄x容、董x均不具备从事房地产开发经营主体资格，其所签订的以房地产开发为内容的《建房协议书》应认定为无效合同。对此无效的法律后果，双方均应承担同等责任。原判认定事实基本清楚，但对双方当事人间合同关系效力认定错误，适用法律不当，应予改判。遂于判决撤销原判，驳回曾x清、董x诉讼请求。

【案例二】

1992年8月21日，原告驳运公司与被告环基签订合同，约定双方合作开发某村土地160亩，投资比例为驳运公司90%，环基公司10%。双方对具体权利义务及违约责任等作了约定。驳运公司依约于当年9月11日、15日分三笔投入前期资金2200万元到共同账户。

1993年7月3日，双方再次签订了房地产合作开发合同书，对前一份合同进行变更。双方约定开发土地面积为136.095亩，驳运公司最多只负责该土地的转让款每亩16万元及土地整治、报建等前期费用，其余资金由环基公司自筹或以转让土地等方式解决。环基公司应于1993年10月前完成土地转让工作，最迟在年底前收回驳运公司的全部资金本息，待收回驳运公司本息后，双方合作到期结束，利润五五分成。双方并约定了彼此的其他权利义务。

1993年7月30日，环基公司与本案另一被告南太平洋房地产公司(简称南太平洋公司)签订《联合开发房地产合同》，该合同除合同当事人外，其余内容与7月3日驳运公司和环基公司之间的《房地产合作开发合同》完全相同。

1996年5月15日，环基公司与驳运公司签订补充合同，约定项目开发由环基公司具体负责，在近期以合理价格转让土地，收回投资本息，双方还明确了原合同的当事人是驳运公司和环基公司。环基公司又与南太平洋公司订立联合开发合同，开发某村土地136.04亩，实际由南太平洋公司具体操作。为提高效率，今后由驳运公司直接与南太平洋公司联系本项目的具体操作。同日，环基公司与南太平洋公司签订补充协议，主要内容与驳运公司跟环基公司之间的补充合同相同。

1993年7月5日，南太平洋公司取得136.095亩土地使用权。1996年5月13日，环基公司返还驳运公司部分投资款41.9万元。从1992年8月21日订立合同起至起诉时，驳运公司和环基公司均未取得讼争土地使用权。1998年7月26日驳运公司起诉要求环基公司和南太平洋公司退回其余投资款，并请求获得讼争土地使用权，并承担违约责任。

【案例三】

1993年1月16日，原告新基房地产开发公司与被告恒星贸易公司签订“协议书”约定新基公司出价7200万元购买恒星公司开发的电子大厦项目。协议即时生效，即日新基公司向恒星公司交付定金100万元，由恒星公司的上级公司电子公司收取。同年4月19日，新基公司与恒星公司分别签订“电子大厦项目建设联营合同”、“电子大厦项目建设补充合同”和“不可撤销授权委托书”，约定双方联合投资电子大厦（占地面积7.39亩，建筑面积不少于36000平方米），恒星公司以该项目的土地、三通一平、勘察、设计、办理用地许可证、建筑规划报建所需投入作为项目的前期投入资金，新基公司负责其后的施工用水、电安装、设计、项目名称命名、施工建设管理、营销运作及所需建设资金、营销税费，收益分配方式为：新基公司包干支付恒星公司收益7200万元，其余全部归新基公司。上述7200万元款项应当于合同生效后15日内支付15%，建筑报建批准后15日内支付35%，1993年10月31日前付清余下50%；如联营合同无效或与法律抵触，新基公司不负任何法律或金钱上的赔偿，恒星公司于即日起授权新基公司全权代理有关电子大厦项目的一切事项。电子公司在三份文件上均签名盖章。

1993年4月21日新基公司依约支付项目预付款680万元，仍由电子公司收取。至此，新基公司付清联营合同约定的首期款1080万元，后恒星公司交付项目用地供新基公司管理使用，新基公司在该地块修建围墙并设立“新基地产”广告牌。经新基公司同意，后恒星公司在该地块开设停车场并修建临街门面并自己经营。1993年12月13日，新基公司致函电子公司，要求减少联营项目价款为6000万元，电子公司于1994年1月31日复函拒绝并要求履行原合同。1999年12月，新基公司提出恒星公司、电子公司可用联营土地抵偿新基公司已付款1080万元。新基公司的抵偿意见未及实施，该土地即被法院2000年1月3日查封并裁定抵偿他案债务。另，恒星公司于1999年4月20日取得电子大厦项目用地土地使用证。

原告新基公司诉称其与被告恒星公司及其上级公司电子公司1993年4月19日共同签订了《电子大厦项目建设联营合同》，但两被告未办理好建设相关有效文件，致合同无法继续履行，已经构成违约，虽经双方协商修改至今未果。联营合同没有办理土地使用权变更登记，应当认定为无效。请求判令两被告返还1080万元及利息。

被告恒星公司辩称，双方联营合同及相关法律文件合法有效，自己已经取得讼争土地使用权，且合同已大部分履行。现合同未能够继续履行责任在原告。请求驳回原告诉讼请求。

被告电子公司辩称自己不是合同当事人，不是适格被告主体，应当驳回原告对自己的起诉。

一审法院判决认为，当事人签订的联营合同中约定两被告以土地等前期投入作为投资，原告负责后期全部建设投资；两被告向新基公司收取固定收益7200万元，实际是借联营之名，行项目买卖之实；双方既未办理联营审批手续，也未办理土地变更登记，违反了国家有关房地产管理法律法规，应当认定为无效。对此，双方均有责任。两被告根据无效合同收取原告的1080万元应当予以返还，双方的损失应当各自承担。电子公司在联营的三份文件上均签字盖章并直接收取了新基公司依照联营合同文件支付的款项，故是适格被告。

恒星公司不服上诉称：恒星公司与新基公司签订的合同是土地转让合同，恒星公司已经履行完自己的义务，新基公司也已实际履行了合同部分内容，并对该地块进行了经营管理。该合同应当认定为有效。该合同未能够履行完毕的责任在新基公司违约。要求撤销原判，依法改判。

二审的高级法院判决认为：双方1993年4月19日签订的联营合同约定恒星公司、电子公司以土地等前期投入作为投资，收取固定收益7200万元，新基公司以恒星公司名义办理报建手续、报建费由恒星公司承担，新基公司负责后期全部建设投资，是名为联营，是实为项目转让。至今恒星公司仍未办理报建手续，双方也未办理土地使用权变更登记，所签合同应当认定无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故维持原判。

【问题】

1、什么是合作开发经营房地产合同？

2、认定合作开发房地产合同无效的原则是什么？

3、无效合同真的绝对无效吗？

4、无效合同如何处理？

一、合作开发经营房地产合同的概念及主要形式

《城市房地产管理法》（2007年修订）第28条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”因此，房地产合作开发经营有合法依据，合作开发经营房地产合同的存在也自然有其基本法律依据。

房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产合作开发就是一方提供土地使用权，其他一方或几方提供资金或房地产开发资质对特定地块的建设项目进行共同开发并分享利益的房地产开发方式。所以，合作开发房地产合同就是提供建设用地使用权一方与提供资金、技术等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作进行房地产开发经营的协议。它是区别于独立开发经营房地产而言的。有人认为，合作开发房地产合同应当要求当事人必须共同投资、共同经营、共担风险、共享收益。但是，笔者认为，作为合作开发合同，只需当事人共同投资、共担风险、共享收益即可，共同经营既不经济又没有必要，法律也没有规定联营就

必须共同经营。2004年11月23日最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第14条就规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者认为，这是对合作开发房地产合同的正确定义。

实践中，合作开发房地产合同的形式主要有：

1、联建合同。这是指一方当事人提供土地使用权，另一方具有一般来说，主要有以下几种形式:

房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售的合作开发合同。也即以供地方和建筑方双方共同的名义领取工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，房屋建成后双方按照合同约定的比例分配，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑方。在这种形式下，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。从法律上讲，这是一种典型的合作形式，在内容和形式上都符合合伙经营的特点，对内按照合同约定的投资比例共同经营，共担风险，共享利润，对外双方共同互负连带责任。对此可以简单地称为合伙型合作开发。

2、项目公司型合作开发合同。这是已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，双方按比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合同。供地方与建筑方约定共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义领取建设工程规划许可证和施工许可证，进行开发建设，待所建房屋售出后按约定分配所得收入。这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。对此，我们可以称之为法人型合作开发。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。从某种角度讲，这已经不能够算严格意义上的合作开发了。因为，这时候开发的主体已经只是项目公司本身，而非是原来的各个合作人了。

3、实为挂靠的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订的合作开发合同。挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润。这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

4、实为土地使用权转让的合作开发合同。这是指已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方的合作开发合同。前述案例三这种双方合作、单方负责开发经营的合同，就是典型的名为合作开发，实为转让土地使用权的合同。

5、参建合同。在此情形下，已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。也即，合作双方约定以供地方的名义办理、领取建设工程规划许可证和施工许可证，并按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同，享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，往往是名为合作开发，实为借贷。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”、“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。

房地产开发实践中，还存在其他合作开发建房形式。例如，民间集资合作建房、住宅合作社等。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。住宅合作社，是经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。其存在的主要政策依据是国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年2月颁发的《城镇住宅合作社管理暂行办法》。这是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种支持性政策。民间集资合作建房与此类似。该类房屋建造行为的目的都是自用，不属于房地产开发经营范畴。

二、合作开发经营房地产合同的法律特征

合作开发经营房地产合同属于合同法上的无名合同。通常而言，合作开发经营房地产合同具有以下法律特征：

1、主体的复杂性

由于这种合同本身就是多个主体之间相互合作，进行房地产开发经营，因此与单一的房地产开发企业进行的房地产开发相比其主体复杂得多。专门的房地产开发企业受《城市房地产管理法》等相关法律法规规定的资质条件的严格限制，而合作开发则给大量的非房地产开发企业进入房地产开发提供了空间。由此，合作开发经营房地产合同的主体就呈现为复杂主体：可以是两个企业之间进行合作开发，也可以是两个以上的多个企业进行合作开发；既有专业的房地产开发企业，也有各种各样的其他企业，甚至自然人。当然，虽然我国立法并未禁止国内自然人成为合作开发经营房地产合同的主体，但由于存在房地产开发企业的资质限制，自然人只能通过成为房地产项目公司(非中外合作开发经营房地产企业)的股东的方式参与合作开发，不能以个人名义直接从事房地产开发活动。

2、较强的行政干预性

我国对合作开发房地产实行一系列的行政法律法规政策的限制以进行干预。这些限制包括土地使用权制度及其登记制度、房地产开发企业资质审批及登记制度，严格执行城市规划管理制度、房屋及建筑管理制度以及外资房地产准入制度等。

3、合作形式的多样性

如前所述，合作开发经营房地产合同在形式上是多种多样的，不一而足。当然，无论采取何种合作形式，合作各方均应当有出资。出资的形式主要就是提供土地使用权和提供资金、技术、管理两种方式。

三、认定合作开发经营房地产合同无效的原则

（一）合作开发经营房地产合同的效力问题

合作开发房地产合同成立，这是一个事实判断问题；但该合同是否生效或者说是否存在无效的情形（或者说合同的法律效力问题），则是一法律价值判断问题。其着眼点在于行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否获得法律的认可和保障。可见，合作开发经营房地产合同的成立不等于合作开发经营房地产合同的生效，一个未成立的合作开发经营房地产合同固然无效力可言，但一个已经成立的合作开发经合作营房地产合同，也未必都能够有效。换句话说，已经成立的开发房地产合同中有一部分是无效的，不具有法律效力。

（二）合作开发房地产合同有效的要件

合同的效力，又称合同的法律效力，是指已经成立的合同将对合同当事人各方乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。此种约束力不是合同当事人双方的意志所固有的，而是由法律赋予的并受法律保护的法律效力。合同之所以能够具有法律效力，并非来源于当事人本身的意志，而是来源于法律的赋予。“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，受法律保护。”可见，合同的法律效力

是法律对合同这一当事人合意进行评价的结果。法律对当事人合意予以肯定性评价时，可以发生其预期的法律后果，即合同生效；反之，合同无效。因此，合同要具有法律效力，必须符合法律规定的要件。1986年颁布的《民法通则》第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。”符合上述条件的合同就是民事法律行为，在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。1999年10月1日起施行的《合同法》则从合同的订立当事人、合同的内容、合同的形式等方面规定了合同有效的条件。

根据上述法律，合作开发房地产合同有效的一般要件是：

1、合同主体要适格，当事人缔约时具有相应的缔约能力

《合同法》第9条就明确规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”一般而言，订立合作开发经营房地产合同的当事人应当是经过依法办理工商登记、具有营业执照和房地产开发经营资质等级证书的经济组织，或者至少是依法办理了行政登记的合法组织。

2、意思表示真实

意思表示真实要求当事人的表示行为与其效果意思相一致。合同本质上是当事人之间的合意，如果该合意符合法律规定，则依法产生法律拘束力，当事人就应当全面履行该合意。当事人的意思表示要产生该种拘束力，取决于该意思表示是否与其真实意思相符，即意思表示真实。意思表示真实是合同产生法律效力的重要构成要件。

但是，对于认定意思表示不真实的合同的效力问题，则应当按照既要依法保护一方当事人的正当权益，又必须考虑维护对方当事人或善意的第三人的利益的原则，维护交易的安全和稳定。如果当事人的意思表示违反了法律的强行性规定或社会公共利益，则应当确认该合同无效；反之，即使行为人的意思表示不真实，原则上应当将其按照行为人的真实本意进行处理。

3、不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公序良俗

法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗是维护社会正常秩序的底限。合同有效，是法律对当事人合意的积极法律评价，自然应当是也必须是对法律、行政法规的强制性规范和社会公序良俗的遵守和维护。

（三）合作开发房地产合同无效的认定原则

不具备上述生效要件的合同就是无效合同。合同无效有广义和狭义之分。有人认为，广义的合同无效包括合同的绝对无效、合同效力待定、合同相对无效。绝对无效的合同是指虽然经双方当事人协商而订立，但因其违反国家法律法规规定而不具备法律效力的合同。《合同法》第52条规定的5种情形就属于合同绝对无效。合同相对无效，是指合同暂时发生效力，但可因撤销而无效，也可称为可变更、可撤销合同。《合同法》第54条规定了这类情形。合同效力待定是指合同虽已经成立、但尚不能直接发生合同本身效力，需要补充要件才能发生效力。这种情形规定在《合同法》第47条。狭义的合同无效只包括合同的绝对无效，通常所说的合同无效即是指合同绝对无效。

传统的民法、合同法理论认为，合同无效就是合同绝对无效、当然无效、自始无效，不产生任何法律效力。《民法通则》第58条第2款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”、《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定就体现了这种传统观点。

《民法通则》第58条规定民事行为无效的七种情形，原《经济合同法》第7条基本承继了《民法通则》的原则，规定了四种情形合同无效，对合同效力的认定采取的是严格标准，只要合同违反了法律、法规的规定，就认定其无效。但《合同法》第52条合同无效的规定体现了现代合同法以维护市场交易安全，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，规定认定合同无效必须以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章(包括经济特区的立法)为依据。同时，当事人之间签订的合同，只有在违反了法律、行政法规禁止性规定的情况下，才能认定为无效合同。可见，不同时期，法律对合同无效的规定是不完全一致的。而且，还存在着订立合同时无相关法律规范、而合同履行中或者履行完毕时法律、行政法规又作出了规定的情形。合同效力的认定，具有一定的时期性，合作开发经营房地产合同是否无效，也必须根据不同时期所适用的不同法律来判断，不能一概而论。《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。《房地产管理法》施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。《合同法》施行以后，则应当根据《合同法》以及相关司法解释结合其他法律、国务院制定的行政法规的规定来认定合作开发经营房地产合同的效力。

在具体认定合作开发经营房地产合同的效力时，应当遵循立法本意，维护社会稳定，同时还应当保护相对人、善意第三人的合法权益。

1、合同当事人不具备房地产开发经营主体资格

按照《城市房地产管理法》第30条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第34条之规定,房地产开发经营主体应当是经工商行政管理部门核准登记，并持有企业法人营业执照的房地产开发企业。未取得营业执照，不得从事房地产开发经营；擅自从事房地产开发经营的，要受到行政主管部门的处罚。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，必须符合法律规定的设立条件。可见，从事房地产开发经营活动，应当具有相应的开发经营房地产资格，国家对房地产开发经营实行市场主体准入制度，并非所有民事主体都可以从事房地产开发经营活动。这是我国对合作开发房地产主体的一贯法律要求。按照《解答》，在《城市房地产管理法》施行之前，从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业），没有例外规定。当事人只要一方不具备房地产开发经营资格，该房地产合作开发经营合同无效。这个《解答》对合作开发合同当事人的主体资格要求过于严苛，要求合作双方都必须是房地产开发企业，不利于经济的发展和善意第三人的保护及社会的稳定。《解释》第15条第2款对此进行了修正，明确规定了“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”，只要合作开发的任何一方有房地产开发资质即可。

在具体认定无房地产开发主体资格的当事人订立的合作开发经营房地产合同的效力时，要注意区分以下情形：

1）对于订立于《城市房地产管理法》施行之前的，按照《解答》第2条规定，如果当事人在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。而《解释》第15条第2款“但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”，强调当事人取得相应房地产开发经营资质的时间应当是在当事人“起诉前”，相对于《解答》规定的“在一审诉讼期间”则其时间界限则有所不同。对于《城市房地产管理法》施行以后，特别是《城市房地产开发经营管理条例》颁布之后订立的合作开发合同，原则上应当严格依照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，认定该类合同无效。《解释》第15条第2款也规定“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”可见，对于《城市房地产管理法》实施以前的合作开发房地产合同当事人的主体资格的取得时间一般可以从宽，但对于《城市房地产管理法》特别是《合同法》实施以后的合作开发房地产合同，对于合同当事人主体资格的取得时间则应当从严认定。

2）对于《城市房地产管理法》实施以后的合作开发经营房地产合同，《解释》第15条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发资质的，应当认定合同有效”，显见不需要双方当事人均同时具备相关资质；另一方当事人资质的欠缺，并不足以影响合作开发房地产合同的效力。

对于成立于《合同法》实施之前、一方当事人不具备房地产开发经营资质的合作开发房地产合同，根据《解答》第1条应当认定为无效；但根据根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）》第3条之规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

3）合作开发经营合同超越当事人房地产开发资质等级问题

《城市房地产管理法》规定了设立房地产开发企业的条件，但并没有明确规定房地产开发企业应当具备从事房地产开发经营所相应资质的等级，而《城市房地产经营管理条例》规定国家对房地产开发实行房地产开发资质管理制度。该条例第9条规定房地产开发企业应当按照房地产开发主管部门核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第35条并规定未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的，县级以上人民政府房地产开发主管部门有权予以行政处罚。根据《城市房地产管理法》和《城市房地产经营管理条例》的规定，建设部发布了《房地产开发企业资质管理规定》（2000年修订），其第3条明确规定“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务”，同时规定“各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务”，否则行政主管部门有权予以处罚。可见，房地产开发资质等级证书实际上是规定了各等级房地产开发经营主体的经营范围，房地产开发行业属于国家限制经营范畴。超越房地产开发资质等级从事房地产开发，属于违反行政法规限制性规定的行为。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第10条，合同当事人超越自己的房地产开发资质等级所订立的合作开发经营合同应当归于无效。那种认为超越资质等级所订立的合作开发房地产开发合同有效的观点是错误的。

4）自然人或其他企业挂靠房地产开发企业从事房地产开发经营的问题

房地产开发实践中，客观存在着一些不具有房地产开发资质的企业甚至是自然人挂靠有资质的房地产开发企业，以其名义从事房地产开发的现象。如前所述，房地产开发属国家限制经营范围，房地产企业的开发资质也就因此成为稀缺资源。一些企业或自然人由于不具备房地产开发的资质，就借合作开发名义，挂靠有资质的房地产企业，向其支付一定数额的管理费，房地产企业对整个项目开发并不参与任何投资经营管理、也不共享利润、共担风险，实际是该企业或自然人以被挂靠房地产企业的名义自己在单独从事全部开发经营活动。

有人认为，挂靠经营房地产合同有效。笔者认为，这是错误的。对于挂靠合作开发经营行为，仔细分析可以发现其实质并非合作开发经营，实际上是房地产开发企业出租、出借或转让营业执照和房地产开发资质证书。建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定（2000年修订）》第13条规定“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书”。但该规定仅为行政部门规章，依最高人民法院的司法解释其不能作为认定合同无效的法律依据。法律层次的《城市房地产管理法》和《城市房地产经营管理条例》均未对此予以禁止或限制。只有《企业法人登记管理条例》及其实施细则、《公司登记管理条例》规定了禁止出租、出借、转让营业执照。故这类挂靠经营的合作开发房地产合同违反法律的禁止性规定，对此应认定为无效。

上述案例一中当事人均为自然人，不是房地产开发企业，不具备房地产开发资质，无权从事房地产开发。其双方签订《建房协议》，建成房屋并向社会出售，即是从事合作开发经营房地产。无论是《解答》抑或是《解释》均明确规定这类任何一方均不具备房地产开发资质的合作开发合同是无效合同。该案一审判决虽然注意到了合作建房是双方当事人的真实意思，但却忽视了当事人双方不具备房地产经营资质却违反法律强制性规定从事房地产经营的真实性质，作出了错误裁判。而二审法院纠正了这个错误，所作判决是正确的。

2、合作开发经营合同所指向的建设用地土地使用权不合法

我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，作为开发主体的房地产开发企业只有在依法取得了土地使用权的国有土地上才能开发经营。除农村集体经济组织和村民兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业和住宅可以依法使用农村集体土地外，其他任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。如果合作各方均没有依法取得土地使用权，则合作开发经营合同无效。

案例二中，原告驳运公司与被告环基公司签订的合同及补充协议属于房合作开发经营地产合同。但从双方签订合同到二审判决宣告前，双方均未取得讼争土地使用权，该土地使用权已经由被告南太平洋公司合法取得，违反了只有依法取得土地使用权才能进行房地产开发的法律规定。因此，驳运公司与环基公司之间的几个合同由于违反了《土地管理法》和《城市房地产管理法》的强制性规定而无效。至于驳运公司与南太平洋公司之间则无任何直接合同关系，驳运公司以其为被告显属不当。人民法院应当判决驳运公司与环基公司之间的合作开发合同无效，对双方不具有法律约束力，并驳回驳运公司对南太平洋公司的请求。

应当注意区分以下情形：

1）土地使用者没有取得出让土地使用权的。按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条之规定，如果土地使用者没有支付完毕全部土地使用权出让金、依照规定办理了土地使用权登记并领取土地使用证，则土地使用者没有取得该出让土地使用权。有人认为，土地使用者以未支付完土地使用权出让金、尚未取得该土地使用权就订立的合作开发合同显然无效。但是，笔者认为，这种情况只是属于合作开发一方当事人在出资时的出资瑕疵，这种瑕疵是可以弥补的，因而该合作合同应当认定为有效。

2）土地使用权人与他人订立合作开发经营合同进行房地产开发，但双方没有依法办理土地使用权变更登记手续的。按照《解答》第18条的规定“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”，没有办理土地使用权变更登记的，双方签订的合作开发合同应属无效。“但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续”。《解释》对此没有新的规定。所以有观点认为如果合作开发没有办理合建审批手续并变更土地使用权登记的，合作开发合同无效。

笔者不同意上述观点。笔者认为，土地使用权作为一种不动产用益物权，按照《物权法》第15条的规定，没有办理土地使用权变更登记并不影响合作开发合同的效力，合作开发合同仍然有效，只是土地使用权不发生物权转移而已。因此，上述观点是错误的。今后对于没有办理土地使用权变更登记手续的合作开发房地产合同，如无其他违反法律的情形，则应认定其有效。

3）划拨土地使用权未办理相关审批手续的

土地使用权人用于合作开发的土地使用权系划拨方式取得，未经有批准权的人民政府批准并办理土地使用权出让手续、补交土地出让金或缴纳土地收益的，所订立的合作开发合同无效。这是一致共识。

但对于订立后取得有批准权的人民政府批准并依法办理了出让手续、合作开发合同可因此被认定有效的情形，《解释》与《解答》的规定是不一致的。在时间上，前者比后者严格的多，要求必须是“起诉前”取得批准办理出让手续，而后者规定显然宽松得多，仅需在一审诉讼期间办理出让手续即可。

3、合作开发合同的内容不合法

认定房地产合作开发合同效力，即是对合作开发合同内容进行合法性审查的过程，审查合同各方的约定是否违反国家法律、行政法规的禁止性规定。内容是否违反法律的禁止性规定，直接关系到合同能否依法获得保护。房地产合作开发合同内容违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属于无效合同，不受法律保护。这里所指的法律是广义的，凡是与合作开发房地产有关的法律、行政法规均包含在内。

在此，首先应当审查用于合作开发的国有土地使用权是否可以用于合作。国有土地使用权有两种：一种是划拨土地使用权，另一种是出让土地使用权。划拨土地使用权必须经政府批准，缴纳出让金后才能用于开发经营。上述案例一中双方合作开发的土地属于划拨地，并没有依法转变为出让地，不能用于房地产开发经营。所以，该《建房协议》无效。对于出让土地使用权，则应当审查其是否同时具备《城市房地产管理法》第39条规定的两个可以转让的条件。有一种观点认为未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。但最高人民法院的司法解释规定，对于以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。如果改变土地使用权出让合同中约定的土地用途，应当经有关政府部门的批准，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

其次，应当审查提供土地使用权一方的建设项目本身是否合法。建设项目项目的规划设计应当获城市规划管理部门批准，该项目的开发并已获得政府有关部门许可。包括应当取得计划委员会批准签发的“项目建议书”、“项目可行性研究报告”并列入固定资产投资计划；在城市规划部门核发的“建设用地规划许可证”及“建设工程规划许可证”；项目所在城市建设委员会批准的“建设工程施工许可证”等。如果不具备上述批准、许可，则会严重影响合作开发合同的效力，常常导致合作开发纠纷。

4、没有经过政府职能部门的必要批准、许可程序

合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。房地产项目涉及到国有土地的合法使用及在土地上开发、建设行为的合法运行，合作各方的行为应接受国家建设、规划、国土、房管等主管部门和管理和监督，并应遵循相关的法律、行政法规及行政管理规定，否则极有可能使合同归于无效。

当然，依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

四、无效合作开发房地产合同的处理

传统民法、合同法理论均认为，合同无效，则合同绝对无效、当然无效、确定无效，所以我们可以称之为绝对无效论。这种观点认为，合同无效，绝对不产生法律效力，当然仍要产生法律后果，但当事人要承担的只是某种法律责任，比如互相返还财产、单方返还财产、赔偿损失、追缴双方因无效合同所取得的财产等。这主要体现在《民法通则》第58条第2款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”、《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”等条文之中。但是，随着实践的发展和理论研究的深入，这种传统的绝对无效论越来越受到挑战和质疑。有人就认为，这种传统的绝对无效论没有全面、准确地揭示无效合同的性质。有学者指出，无效合同并非当然无效、确定无效和绝对无效，无效本身是一种事实，但合同利害关系人对合同效力认定不一致时，须经由法院或仲裁机构依法裁判确定后无效；有的本来无效的合同在经过转换、承认、法律特别规定后会变成有效合同。这种观点笔者姑且称之为“相对无效论”（但不同于传统的可撤销合同）。

著名法学家江平教授就支持这种观点。他认为，一个完全无效的法律行为(合同)如果具备另一法律行为的原件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以作为另一法律行为生效。像这样把一个无效法律行为转变为另一个有效的行为，称为无效法律行为的转换。而且，无效法律行为（合同）的转换这一原则是“古已有之”。在罗马法上，就有“一个行为无效而具备其他行为的要件时，如他行为合于当事人之意思者，则他行为有效”的原则。这一原则为大陆法系许多国家民法典所继受。《意大利民法典》第1424条规定：如果当事人知道契约无效，在当事人力求达到的目的时，则应当推定使无效契约得以产生包括实质要件和形式要件在内的另一个契约的效力是当事人所希望的。《德国民法典》第140条规定：无效的法律行为若具备另一法律行为的要件，并可认定当事人如知其无效即有意为此另一法律行为者，则此一法律行为为有效。不仅如此，英美法系国家也承认无效行为的转换。柯宾指出，在双方当事人的交易事实上已经构成相互一致的协议但在法律上无效时，以及缺乏相互同意的表示而无合同存在的情况下，当事人仍不妨以本身在法律上有效的行为从事该项交易。

笔者认为，“相对无效论”较好地揭示了无效合同的本质。合同效力的认定是法律对合同社会价值的判定，而法律制定的本意就是要维护交易秩序和交易安全、稳定，促进交易。合同的效力认定在某种意义上只是一个认识或者解释问题。一项合同依据某项法律规定无效的，但依据其他法律可以有效的，则可以通过合同解释，追究当事人真实意思，将该合同解释为其他性质的有效合同，从而该合同从无效转换成有效。应当说，这种无效合同转换的做法更符合立法本意。

事实上，这种无效合同转换论正在逐渐在司法实践中广为接受。最高法院就通过司法解释的形式，承认可以把无效合同转换成有效合同。例如，《解答》第22条就规定“名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。”2006年6月18日颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24、25、26、27条等。司法实践中称之为“合同转性处理”。相信今后这种无效合同转换成有效合同的情形会越来越多。

无效合同还可以因为法律的特别规定而有效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）》第3条就规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

可见，传统的无效合同绝对无效论已经不符合我国社会经济生活发展的实际，不符合合同法理论发展的潮流，应当予以革新。无效合同内部应当进行区分。只有那些违反法律的强制性规范并违背法律根本价值观的才应当归于绝对无效，而那些并不违背法律根本价值、有其存在合理性的、可以通过转换、承认、特别规定等途径确认其存在价值的则属于相对无效，应当进行无效合同转换处理。

因此，在具体认定和处理无效合作开发合同时，应当区分绝对无效和相对无效效两种情形，在适用法律上应当严格执行《民法通则》、《城市房地产管理法》、《合同法》等法律以及最高人民法院审理合作开发房地产合同纠纷有关的司法解释之规定。

对于绝对无效的合作开发房地产合同，应当依照《民法通则》第61条、《合同法》第58条的规定进行处理。案例一双方均明知对方没有房地产开发资质且土地使用权性质为划拨，未完善相关手续即进行合作开发致合同无效，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。由于房屋已经建成并向社会出售，应本着经济和保护善意第三人、维护社会稳定原则，要求当事人完善土地使用权出让手续，确认已售房屋的产权合法转移，追缴当事人因为售房所取得的收益以及未售出的部分房屋。上述案例二中，环基公司应当返还向驳运公司所收取全部款项；双方对合同的无效均有过错，故按过错责任大小各自承担相应的责任。

对于转换有效的合作开发房地产合同，则应当视案件具体情况予以个案“转性”处理，确定当事人的合同权利义务。上述案例三中，合作开发房地产合同约定恒星公司和电子公司提供土地使用权，只收取固定利益7200万元，应认定其作为合作开发合同无效，而转换为土地使用权转让合同有效，再按照土地使用权转让合同的有关规定进行处理。

第五篇：货运车辆挂靠经营合同纠纷法律问题分析[定稿]

货运车辆挂靠经营合同纠纷法律问题分析

陆文芳

【内容提要】货运车辆挂靠经营是现行行政管理政策下出现的一种特殊的经营模式，由于欠缺法律法规调整，导致实践中认识不一，纠纷频发。本文从货运车辆挂靠案例的分析入手，对纠纷成因进行了深入分析，在此基础上对司法实践中的不同观点和认识进行了梳理和阐释，并提出了相关改进建议和措施。

【关键词】车辆

货物运输

经营合同

挂靠

货运车辆挂靠经营是现行行政管理政策下出现的一种特殊的经营模式，通常表现为挂靠方（大部分为个人）将其出资购买的货运车辆，以被挂靠单位（一般是汽车运输公司）的名义先到交通管理部门进行登记、领取牌照，再到道路运输管理部门办理营运证，然后将车辆交由挂靠方负责经营，被挂靠单位向挂靠方收取一定管理费。从国务院有关文件及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等有关规定来看，法律上对此类挂靠经营是持许可态度的。但至今为止，我国尚无专门法律法规调整挂靠经营关系，审判实践中也只能通过当事人的约定进行判断，然而，由于合同约定的不明确、不全面且可能与相关法律相冲突，导致近年来货运车辆挂靠经营合同纠纷不断增多，从中反映的问题亦值得我们思考与研究。

一、问题的提出

案例一：卫A诉B公司挂靠经营合同纠纷一案[1]中，卫A将其自有的沪ＪＫ****７的货车挂靠至Ｂ公司，由于B公司未及时为卫A进行保险理赔，卫A诉请要求确认其享有沪ＪＫ****７的货车所有权，并要求B公司协助将系争车辆过户至案外人C名下。一审法院认为，系争车辆目前登记的所有权人为B公司，故判决驳回卫A的全部诉讼请求。卫A不服，提起上诉。二审法院认为，双方签订的协议已明确约定车辆所有权归卫A所有，故判决确认卫A享有沪ＪＫ****７货车所有权；关于卫A要求B公司将系争车辆过户至案外人C名下的诉讼请求，因该诉请涉及案外人利益，且并无证据表明得到案外人同意，故驳回卫A的此项诉讼请求。

案例二：宇记公司诉刘某挂靠经营合同纠纷一案[2]中，刘某将其购买的渝BA**55货车挂靠在宇记公司处。宇记公司因刘某违约为由，请求解除合同并由刘某将渝BA**55货车过户至刘某名下。法院判决解除合同，同时判令被告于判决生效后十五日内办理渝BA**55货车的户籍变更手续，宇记公司有协助义务。

案例三：在瞿某诉乙公司挂靠经营合同纠纷一案[3]中，瞿某以25000元从案外人处购得沪HR****货车，该车辆登记所有人为乙公司。瞿某与乙公司签订挂靠管理、经营协议书，约定瞿某将车辆挂靠在乙公司，从事经营货物运输业务；挂靠费每月100元。乙公司负责帮助瞿某办理车辆的养路费、保险费及车船使用税、运管费等费用缴纳，瞿某应按期将相关费用支付给乙公司，不得拖延；协议还约定挂靠期间，由乙公司为翟某办理车辆保险，不得脱保。在合同履行过程中，因翟某仅自行购买机动车交通事故责任强制保险而不愿投保商业保险，乙公司即强行将沪HR****货车予以扣押。因此，瞿某向法院提起诉讼，请求判令：

一、解除挂靠管理、经营协议书；

二、确认系争车辆为其所有；

三、乙公司将系争车辆向其返还；

四、乙公司向其赔偿扣车期间的损失。法院判决认为，根据物权法的相关规定，机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。目前乙公司为系争车辆的登记所有权人，故瞿某要求确认车辆所有权及返还车辆的诉请不予支持，但法院确认翟某与乙公司就车辆出资款形成了债权债务关系。同时，由于瞿某未提供证据证明解除合同条件成就及损失的发生，故对翟某的其他诉请均不予支持。

上述案例中，对于挂靠经营合同关系中当事人对于挂靠车辆的归属、挂靠手续的办理及挂靠车辆的处置均存在大量分歧。因此，如何从民法的视野审视挂靠经营合同中发生的相关争议，及时解决当事人间的纷争，更好地实现适法统一，颇值思考和研究。

二、纠纷成因分析

1、制度缺失，认识不一。由于挂靠经营合同在合同法中并非以有名合同形式出现和规范，合同当事人在签订合同时亦常冠以不同名称，如“普通货车挂靠经营合同”、“车辆挂靠服务协议”、“联营运输协议”、“车辆承包经营合同”、“车辆租赁经营合同”、“车辆参股经营合同”等。因此，在发生争议时对应适用何种法律关系来界定双方权利义务，司法实践中有不同的认识，不同法院对于车辆被挂靠单位与挂靠方之间的法律关系及责任分担等均存在不同的处理意见。

2、监管缺失，纠纷频发。由于被挂靠单位设立门槛较低，资产质量参差不齐；有的被挂靠单位系无固定资产的空壳公司，挂靠方的挂靠车辆即为其所有资产；有的被挂靠单位无固定经营场所，仅是“皮包公司”；有的被挂靠单位注册地与实际经营地不一致，案件审理中往往需要通过公告程序或缺席审理，造成送达难及取证难等诸多问题。

3、诚信缺失，管理无序。被挂靠单位是掌握营运许可的企业，处于强势地位，通常对于挂靠车辆只收费不服务，疏于管理。而挂靠方多为个人，文化层次不高，自我保护意识不强，盲目压缩运营成本，导致事故频发。有的挂靠方对被挂靠单位提供的合同尚未仔细阅读就草率签字；有的挂靠方则通过电话或短信方式订立合同，合同内容难以确认。同时，在履行过程中，挂靠协议约定不明确，款项垫付或支付手续不规范。由于车辆挂靠的关系，一切对外的手续均应以被挂靠单位的名义去办理，而被挂靠单位通常会向挂靠方收取一定的费用。但是，在挂靠协议中就费用分担等约定比较笼统或含糊，从而导致双方就相关费用的收取产生分歧。而车辆营运一般是挂靠方一家赖以生存的生活来源，与挂靠方切身利益息息相关。一旦出现纠纷，当事人之间对立情绪严重，矛盾易激化。

三、司法认定中的分歧

（一）对车辆所有权确认的分歧

前述三案的焦点均系所有权确认，但因对相关问题的认识及审判思路选择上产生分歧，导致判决结果迥异。目前，在司法实践中对于所有权的判定大致存在以下三种观点：

一、根据《物权法》第二十四条的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经 登记，不得对抗善意第三人。机动车的所有权人以公安部门登记主体来认定；

二、挂靠经营合同中对车辆权属的约定，并不能对抗其对外登记效力，挂靠经营合同对权属的约定仅表明双方间存在车辆出资款的债权债务关系；

三、虽然车辆的始终登记在被挂靠单位名下，但是，对内法律关系而言，如双方当事人已对车辆的所有权作明确约定，应以双方约定来确定车辆权属。笔者同意第三种观点，理由如下：

1、我国《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”；第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。由此可见，机动车的物权设立和转让行为是需要进行登记的，其对外具有公示作用，但法律并未规定对机动车的所有权实行的登记取得制度，故机动车的所有权实行的是实际交付或约定取得制度。

2、公安部在答复最高人民法院执行工作办公室和研究室时，《关于确定机动车所有权人问题的复函》（公交管[2000]98号）和《关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》（公交管[2000]110号）均明确，公安机关办理的机动车登记，是准予或不准予机动车道路行使的登记，不是机动车所有权登记。从2003年5月1日起施行的《机动车登记规定》同样可以看出，机动车注册登记、变更登记、抵押或注销等登记均是机动车所有权人在取得机动车所有权之后办理的手续，登记是机动车管理机关进行机动车管理的手段和措施，并不是机动车所有权取得的方式。

3、最高人民法院在2000年11月发布的《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的问题的答复》[(2000)执他字第25号]认为，如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致，对本案的三辆机动车不应确定为登记名义人为车主，而应当依据公平、等价、有偿原则，确定归第三人所有。该答复采用的是“公平、等价、有偿原则”确定机动车的所有权人。

从上述规定来看，我国对于机动车所有权的取得制度应为实际交付取得或约定取得，除善意第三人主张相关权利外。挂靠经营合同仅处理的是合同双方当事人对于车辆所有权的争议。因此，在没有善意第三人主张权利的情况下，合同双方对车辆的所有权的明确约定，是合法有效，应当得到法律保护。

从笔者所查阅的案件来看，在挂靠经营合同纠纷案件中，引起车辆确权的原因，均是由于双方发生纠纷，一方欲解除合同时而提出的。然而，由于行政管理方面的限制，法院对于此类案件下判时，确实是顾虑重重，其主要原因归纳起来有以下几点：

1、货车的登记所有权人只能是有货运经营资质的主体。根据我国《道路运输条例》第二十二条的规定，申请从事货运经营的，应当具备下列条件：

（一）有与其经营业务相适当并经检测合格的车辆；

（二）有符合本条例第二十三条规定条件的驾驶人员；

（三）有健全的安全生产管理制度。该条例第二十五条规定，申请从事货运经营的，应向道路运输管理机构提出申请，道路运输管理机构予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。货运经营者持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。由此可见，货车的主要功能为货运，挂靠方购车后的功能就是 为了从事货运业务，并从中获利。但国家出于道路安全及行政管理等方面的需要，一般不允许在自然人名下登记货车的所有权。如果挂靠经营合同双方欲解除合同，必须解决车辆的过户问题，且必须是由挂靠方找到另一个被挂靠的企业才能进行过户，而挂靠方与案外人间再行进行挂靠的事宜又不属于案件的审理范围，由此经常出现审理的困境。

2、车辆的登记具有公示效力，也就是说车辆登记在谁名下，车辆对外发生的一切关系都由谁承担责任，如交通事故的赔偿、保险合同、运输合同等。如果仅判决解除合同而未判决过户，被挂靠单位可能还会对外承担相应的责任。此类案件发生时，通常双方已经产生争议，且车辆已被挂靠单位扣留，如果此时被挂靠单位将车辆另行转让或处置给善意第三人，法院如在未查明真正所有权的情况下进行判决，显然将引起其他纠纷。因此，在此类案件审理时，必须让被挂靠单位对于车辆的现状作出承诺，以保证判决的执行。

3、挂靠经营中所涉车辆过户问题，性质上属于旧机动车的车辆转让问题。由于我国对车辆登记实行的是行政许可制度，因此，在车辆过户过程中，如出现车辆已到报废时间或存在其他国家政策限制，无法进行过户时，法院贸然下判车辆过户，显然不利于案件的执行。

笔者认为，由于货运营运资格准入制度的存在，挂靠市场仍有其存在的空间，因此在审理此类案件时，法院应当运用释明权，正确引导当事人明确其诉请为所有权确认，并由被挂靠单位协助其办理相关的过户手续。否则，在前述案例一的执行过程中，如被挂靠单位不配合及时进行过户，亦将减弱法院判决的权威性和执行力。

(二)被挂靠单位相关手续办理性质的认定分歧

挂靠经营期间，挂靠方车辆在营运过程中均以被挂靠单位的名义办理各类手续及缴纳各类费用。此时，被挂靠单位认为其所承担的仅是代办及代缴的责任，因此，在被挂靠单位未向其预先交纳相关费用时，其不予先行办理，从而引起纠纷。笔者认为，被挂靠单位所指的代办或代缴责任，其实质就是代理。根据我国《民法通则》的相关规定，代理是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。而在挂靠经营过程中,挂靠方是以被挂靠单位的名义对外从事经营活动，被挂靠单位为挂靠方以其名义所办理的各项业务，其所产生的法律效果直接归属于被挂靠单位，故两者从本质上讲，是有区别的，应适用内外有别的原则。对外而言，车辆的所有权人为被挂靠单位，被挂靠单位应按各行政机关的规定办理各项手续或支付各项费用，不能因挂靠方的延迟而延迟。对内而言，被挂靠单位应与挂靠方约定各项费用支付时间节点，如有违约，可追究其违约责任，从而杜绝以挂靠为借口拖延或不办相关的手续。

（三）被挂靠单位直接扣押或处置车辆行为的认定分歧

在挂靠经营合同中，经常出现双方对于费用的支付发生分歧，而被挂靠单位就采取直接扣押或处置车辆的行为。实践中，对于这种扣押车辆的行为有以下三种观点：一是挂靠方的欠付行为仅构成一般的债务行为，被挂靠单位为实现其债权不得以扣押车辆进行防御；二是如挂靠经营合同对违约时可行使扣车权利有约定，被挂靠单位在挂靠方违约时行使扣押车辆的行为，视为合同的特殊约定，合法有效；三是车辆的扣押行为是被挂靠单位行使法定留置权的一种方式。在司法实践中，鲜见对于被挂靠单位直接扣押车辆的行为的性质的界定。例如，在前述案例三中，法院认为瞿某通过挂靠的方式将车辆的所有权登记在甲公司名下，但是车 辆的实际使用人仍是瞿某，即使双方就相关费用是否结清存在争议，甲公司亦应通合法、合理的方式主张其民事权利而不能使用擅自扣留车辆的方式主张权利。笔者认为，法院应结合双方的约定对被挂靠单位的扣押及处置车辆的行为进行界定，明确其行权是否有事实与法律依据，从而为挂靠方是否可以就此所造成的损失主张权利奠定基础。

首先，《物权法》第二百三十二条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。担保法司法解释第一百零七条规定，当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。从上述规定来看，法律规定或当事人约定对于不得留置的动产有规定或约定，当事人就不得留置，法律并未禁止当事人通过约定行使留置权。因此，在挂靠经营合同中关于符合相关条件时，被挂靠单位可以扣车的行为并不违反法律规定，法院应予准许。法院审查的范围应界定在是否符合约定的条件。

其次，我国《担保法》第八十四条规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。由此可见，在担保法中对于行使留置权所适用的合同是有明确的范围仅限于保管合同、运输合同、加工承揽合同及法律规定可以留置的其他合同所发生的债权，在《担保法》中对于本文所涉的挂靠经营合同显然并不属于法律规定的合同之列。但我国《物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务的，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。我国《物权法》第二百三十一条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。由此可见，《物权法》对于留置权的行使的范围并未限定在特定的合同范围内，如符合《物权法》的规定，挂靠经营合同中的被挂靠单位也是享有留置权的。

再次，根据《担保法》第八十二条及《物权法》第二百三十条的规定，行使留置权必须满足以下条件：第一，债务人不履行的是已到期债务，换言之，留置权人必须举证证明其对债务人的债仅已到期，否则其无权行使。但是，在挂靠经营合同中一般对于费用支付的时间、方式的约定均比较含糊，如约定由挂靠方承担相关费用。因此，对于如何界定债务到期的期限，双方间本存有争议，在这种情况下，被挂靠单位贸然行使留置权显然是有悖法律规定的；第二，债权人可以留置的是其已经合法占有的债务人的动产。留置权人必须举证证明其占有债务人的动产是有合法依据的。实践中，通常被挂靠单位系在为挂靠方进行验车或办理相关手续时，突然袭击占有挂靠车辆，该行为的性质也颇值商榷。

四、解决挂靠经营合同纠纷的建议

1、加大法律宣传力度，倡导诚信经营。由于挂靠经营行为在整合市场、优势互补及提供就业机会等方面仍发挥着积极的作用，其存在具有一定的合理性。现阶段全盘否定挂靠经营，并不利于促进就业和交易。由于被挂靠方对于挂靠方的管理通常是粗放的，而挂靠方实际处于个体经营状况，为追求其自身利益最大化，违规经营、超载经营、恶意竞争的现象时有发生。相关部门必须通过加大宣传力度，积极引导挂靠双方相互配合、诚信经营、保障行车安全，促使作为利益共同体的双方在经营中获得双赢。

2、加强对运输企业的监管力度。一方面,建议相关管理机构制定统一、规范的合同文本，对各方的相关权利义务进行明确约定。除了在挂靠经营合同中对车辆状况、营运许可证使用等进行概括约定，还要对费用支付方式、车辆使用的地域范围、期限、解除合同的条件、合同 终止后的车辆及牌照处理等进行详细约定。另一方面，建议运输企业对挂靠方建立常态化监管制度，落实专人对挂靠方的车况、驾驶员的招聘及安全培训等事项进行监督，发现违规违法情况及时予以纠正。对那些“挂而不管”和存在重大安全隐患的货运企业，要依法责令其停业整顿，对整改不达标的则按规定取消其资质。

3.加强调研谋求立法支撑。虽然学界对挂靠经营行为多有诟病，但现阶段这种特殊的经营模式尚有其存在空间。由于配套政策措施的缺乏，其运行亟需一定的政策扶持。货运车辆营运证虽然无法进行市场交易，但因有特殊的准入门槛，其隐性的经济价值却是现实存在的，如果简单地放低准入门槛，亦可能会引起恶性竞争，造成市场混乱。为了物流业的长期健康发展，立法、行政等部门应审慎、有序地对挂靠经营行为予以规范。

五、结语

随着现代物流业的蓬勃发展，对货物运输的需求急速增长，现有的货运模式良莠不齐，而松散型的挂靠经营模式有其现实存在的合理性，但与此同时也引发了不少法律问题。运输管理部门应从营运许可资质的审查、管理规章调整及相关政策扶持等方面入手，积极引导被挂靠企业规范管理，提升服务意识，并在信息化、标准化等方面下功夫，调动挂靠方的积极性，促进现代物流业的健康发展。

（作者系上海市第一中级人民法院民四庭助理审判员

责任编辑武鹏）