劳动合同法得以出台的真正原因

第一篇：劳动合同法得以出台的真正原因

劳动合同法得以出台的真正原因

受虐妄想症催生劳动合同法

在中国，有许多人都患有受虐妄想症，所谓妄想症，是指如果一个人坚持的信念是错误的，甚至与社会现实及文化背景相抵触，还毫不动摇，就基本上可以判断患了妄想症。以常凯为代表对劳动合同法的坚持矢志不移的群体，可以断言，该群体集体患上了严重的受虐妄想症。

据常凯自己辩护，“可能《劳动合同法》对经济发展和就业率有一定的影响，但是这并不是影响经济的最主要原因。现实中国的问题是，20来GDP每年以两位数增长，但是中国目前的劳资矛盾已经成为影响中国经济发展和社会发展的主要问题。不能因为劳动立法严，就阻碍经济发展了。这就是《劳动合同法》出台的初衷和背景。”

按照这个逻辑，劳动合同法之所以出台并且必须执行不能反对，就是因为中国的劳动者是弱势群体，劳动者是被残酷剥削的，劳动者的所得都是血淋淋的。呜呼，常凯们难道还认为自己身处旧社会土地主的年代吗？或者，只看到弱势的劳动者，没看到弱势的企业家？

针对常凯莫名其妙的天方夜谭，研究室里爬出来的杞人忧天，笔者结合相关论点，给常凯们泼泼冷水，让其清醒清醒：

雇员弱势还是雇主弱势，谁导致了金融危机？

经济学有个专有名词叫“内部人控制”说的就是雇员侵犯雇主利益。由于股东弱势，不难想象，国企和上市企业落实劳动合同法会非常积极。你可能会说，侵犯雇主权益的主要是高级雇员，普通雇员才算劳动者，但是请注意，劳动合同法并不区分高级雇员还是低级雇员，如果排除管理层之外的雇员才叫劳动者，那劳动合同法应该更名为雇佣关系合同法。因此，并不存在所谓的政治正确。

美国的基本国策是保护消费者，欧洲侧重于保护劳动者。有些产品，信息不对称关系正好颠倒过来，信贷和保险。借贷人比放贷人更清楚资金的安全性，被保险人比保险公司更清楚自己的安全状况。金融产业的特殊性就在这里，但是美国仍然一根筋地保护消费者，结果拖垮了金融企业，金融企业又要全体纳税人来背负欠账，于是金融危机爆发了。即使不爆发金融危机，也是金融企业根据大数原理，由善良的贷款人和善良的被保险人分担不良贷款人、不良被保险人所造成的损失。改变保护消费者的政治定势，可能有助于改善金融领域的状况。

雇佣关系中也存在信息不对称关系，它是非常典型的消费者弱势关系，也就是劳动力购买者——雇主处于信息弱势一方。雇主不可能比雇员本人更了解他自己的工作能力，也不可能比雇员本人更了解他在工作中的努力程度，尤其是脑力劳动。雇主处于信息弱势的情况下，也是采取保险公司的办法，按大数原理，由好雇员分摊差雇员的损失。显然这会打击好雇员的积极性，纵容差雇员的惰性。

企业管理制度改进只能部分弥补信息不对称。最根本的办法还是采取与生产方式相适应的雇佣形式。例如流水线作业，一条生产线的工人生产效率完全一样，这样就可以采用计算最方便的按工作日计薪方式。而手工艺品的生产效率，不同人之间效率差别很大，按件计酬制就非常适合。还有按效果计酬很适合于营销，按时计酬很适合于服务，按字计酬很适合于作家，按影响力计酬适合于广告代言，按次计酬很适合于……球员、演员。

雇佣关系如此多姿多彩，劳动合同法却按只适合于流水线作业的雇佣形式，一刀切管制所有雇佣关系。虽然长三角、珠三角的流水线工厂仍占主流，但是现实世界服务业早已超越制造业，更何况制造业也不仅仅是流水线。流水线的始祖美国三大汽车厂都陷入了困境。不是产业问题，不是技术问题，而是雇佣关系上出了大问题。僵硬的雇佣关系，使得美国三大汽车厂无法产业升级。国内的头头们整天念叨着产业升级、发展金融服务业，我不知道哪个基金经理、理财顾问会有兴趣跟雇主签订一份劳动合同。

据此，劳动合同法正是金融危机的罪魁祸首，直接间接地引发了金融海啸和诸多的社会问题。

劳动合同法让劳动者得到好处了吗？

奴隶制的形式多种多样，有家族奴、农奴、黑奴等等，中国在这方面很光荣，几乎从未出现过成规模的奴隶制雇佣关系。把夏商周算入奴隶社会，那是投机学者生搬硬套。中国历史既没有奴隶社会，连欧洲意义上的封建社会也不存在。不过且慢自豪，奴隶制未必一无是处，自由社会未必百好无一差。

从历史的角度，奴隶制有它残酷的一面，也有它温情的一面。我们把奴隶当作一种雇佣关系来分析，奴隶制的特点是奴隶主保障奴隶生存条件，但是奴隶的人身自由被取消。取消人身自由未必需要脚镣手铐和高墙禁锢，那样的话生产效率低级不算，看管成本也不小。把草地用铁丝网圈起来才是近代的事情，把耕地都用围墙围起来谈何容易？所以奴隶制实际上是靠奴隶主提供的生活保障是条软绳子来维持的。奴隶愿意接受软绳子约束的条件是在当时的条件下，找不到更好的选择。

难道自食其力不比接受奴隶主剥削更容易生存吗？是的，在特定情况下，接受奴役比自由更有利于生存。简单把奴隶与牲畜比较，太不人道。但是牲畜愿意接受人类使役，与奴隶甘愿当奴隶道理上确实是一样的。因为人类是最懂得储蓄的动物，而温带、寒带人又是最懂得储蓄的人类。一部分人的储蓄能力比另一部分人的储蓄能力强得多，是奴隶制存在的必要条件。大家都储蓄，或者大家不储蓄，两种情况都不会出现奴隶制。出个思考题：为什么欧洲那么多古城堡？为什么中国只有古村落、古城墙？

社保体制是一种强迫劳动者储蓄于政府的制度。劳动合同法在强化社保体制的基础上，还迫使企业按年资计酬，这等于让短期就业者吃亏，看起来有利于雇员，实际上等于让雇员对雇主产生依附关系。在一些经验积累很重要的岗位，例如机床工，不用法律规定，雇主也乐意按年资计酬。但是吃青春饭的行业，雇主怎么可能屈从于劳动合同法？年轻力壮的球员怎么可能甘愿拿一份比年界退役的球员更低薪水？当合法性与合理性冲突时，受损的是社会效率和制度合法性。

从以上的结论，劳动合同法的出台并没有像常凯们所说得维护了劳动者的合法权益。为什么中国经济跟不上发达国家，制度却要跟得上呢？常凯们在受虐妄想症的基础上，还犯了揠苗助长的常识性错误！

劳动合同法背弃了中国特色，必然走向毁灭

锄强扶弱是人类永恒不变的政治正确，那是天理。人同此心，心同此理。锄强扶弱涉及人类最底层的善。所谓政治就是公共决策，所有人的善念一致，所以永远政治正确。与天理相对应的是人欲，逞强欺弱就是人欲，人欲一定不敢拿出来给公众评议和投票。因为有天理制约着人欲，所以人类社会才值得我们留恋，我们才不会羡慕弱肉强食的动物世界。

一旦我们见过几批弱势的雇员之后，便容易形成“雇员=>弱势”的推理关系，所谓归纳法之误。完全归纳法在面对客观世界时，是不可能存在的，而有限归纳法是不可靠的，日常思维常会忽略这一点。

概括地说，法律工作就是寻找归纳法漏洞，或者避免归纳法漏洞。劳动合同法遣词造句既不精确，又缺乏逻辑，该法显然不是出自法律人士之手，也不是出自受过严谨科学训练的专业人士之手。它出自和杨恒均类似，所谓感性多于理性的人之手。他们长于日常语言思维，善于博取普罗大众共鸣，但是经不起逻辑推敲。我不是讽刺杨恒均，杨恒均将自己的才能用对了地方，用得非常对，成了文学家。我是批评立法者，他们用错地方，非常错，成了人见人厌的官僚。而且，我不认为劳动合同法立法者的感性能力有杨恒均等文学家那么高超。我也不是否定日常语言的功用，否则我该用二进制语言写文章。

我们要尊重感性思维，但是不能让感性思维束缚了我们理性思维的深度。有没有比锄强扶弱更更经得起考验、更容易检验的“政治正确”呢？

有，那就是订约权。

有些奴隶是有订约权的，所谓契约奴。但是一般来说，奴隶是无权与奴隶主订约的。也就是说，奴隶的订约权被剥夺了。这，才是奴隶制最不公道的地方！中国传统社会无论长工、短工、佃户，也许干活没日没夜，但理论上都有与雇主订约的权利，连奴婢都有赎身权。因此自从进入信使时代以来，中国从未经历过奴隶社会。解约权和退出权是劳动者保护自身利益的最底线的权利，也是最强硬的谈判筹码之一。很可惜，进入二十一世纪，中国却出现了标准的奴隶制雇佣关系，比一般奴隶制更残酷的奴隶制——黑窑奴。黑窑奴既没有订约权，也没有退出权，那是彻底的强迫劳动。

中国的民间契约也没有受到司法有效保护，例如欠薪现象非常普遍。但是欠薪和黑窑奴被揭露，却催生出一部剥夺劳动者订约权的法律——劳动合同法！

我想没有坏人会傻到签一份违反常理的合同，例如签订雇凶杀人合同。即使签了，罪行也不是签杀人合同，而是杀人。所以不用管《劳动合同法》的内容，只看其名称就知道那是懒政，并且蔑视公民订约自由和订约能力的产物。假如公民确实缺乏专业知识，政府也应该以格式合同的形式对主要条款予以规定，例如购房合同。但雇佣关系合同涉

及所有行业，它不像购房合同那么单调。最好的办法是学香港，由购房者雇请专业律师签约。坏处是成本较高，好处是交易形式可以多样化，有利于产业升级。

劳动合同法到底带来了什么？

劳动合同只是是雇员与雇主之间的契约，劳动合同可谓企业宪法，所有企业规章制度都要遵守劳动合同，否则员工会用脚投票。劳动合同法等于限制了企业管理多样化，限制了企业在公司内部治理方面进行改造提升的可能性。

法律与产业息息相关。例如金融业只在英美法系国家繁荣，精密制造则在大陆法系国家繁荣。劳动合同法出台，对中国的各个产业也是利弊互现的。从劳动合同法的条款来看，适合于那些产生技术更新换代慢、工人经验积累比体能和创新更值钱、偏好长期雇佣的行业。我能想象得到的就是公务员和机械加工业。机械加工也因从业者增加而价格下跌，价格下跌可以产生两种趋势——薪酬下降，或因产量提高而效率提高，那等于把海外的同业挤垮，强化中国加工制造业大国地位，强国中国处于利润链最底部的格局。其他产业的雇员和雇主为了提高效益，则不得不冒着违法的风险，承担违法的成本，而运营。尤其是弱化金融服务业的发展势头。

劳动合同法所规定的必须缴纳的诸多保险费用，对于工资稍低的普罗大众，将严重加剧了其生活得贫困度。由于加重了企业的负担，可能导致企业运营资金萎缩，劳动者提薪希望遥遥无期。

最低工资制度剥夺了劳动者劳动的权利。按照违宪审查制度，《劳动合同法》违宪，因为它侵犯了劳动者的最基本权利——劳动权。最低工资制度打碎了找工作和企业的“美梦”。企业开出的工资如果低于最低工资则违法，要付出的是违法带来的高昂代价；未就业者因为最低工资这个门槛无法跨越而找不到工作，解决不了生存。于是，两方都成了这一制度的牺牲品。所以，劳动合同法不废除，不足以解民困！

常凯们，中国今时今日经济增长率的下降，600多万大学生、上亿民工就业无门，亿万从业者对面临失业的忧心忡忡，居庙堂之高的尔等，不自宫不剖腹焉能解民众之恨？

第二篇：劳动合同法出台的背景

劳动合同法出台的背景

一、《劳动法》的颁布实施确立了我国的劳动合同制度

劳动合同制度是市场经济条件下用人单位和劳动者确定劳动关系、明确双方的权利和义务,保护双方当事人合法权益,实现人力资源合理配置,维护劳动关系的和谐稳定的法律制度。我国的劳动合同制度的试点工作开始于20世纪80年代。1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》,第一次以行政法规的形式,对中国实行劳动合同制度这一市场经济国家确定劳动关系的通行做法加以了肯定,但该《暂行规定》的适用范围非常有限,仅仅适用于国营企业新招聘的职工。随着经济体制改革的不断深入,1994年7月5日全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》),该法于1995年l月l日起施行。《劳动法》规定了劳动合同的定义和适用范围,劳动合同的订立、变更和效力,劳动合同的内容、形式和期限,劳动合同的终止和解除等主要问题,正式确立了我国的劳动合同制度。

《劳动法》颁布实施了十多年,我国的劳动合同制度已经基本建立。劳动合同制度的实施使得劳动关系由计划经济体制下行政隶属关系转变为用人单位和劳动者法律地位平等的合同关系,双方真正成为劳动关系的主体,促进了劳动力的合理流动和优化配置,适应了社会主义市场经济发展的要求。劳动合同制度的实施,也发挥了保护劳动者和用人单位双方合法权益的作用。用人单位和劳动者依据国家的法律法规,确定劳动关系、明确双方的权利义务。依法订立的劳动合同对用人单位和劳动者都有法律约束力,双方按照合同的约定,履行义务和享受权利。劳动合同制度确立了双向选择的劳动用工机制,劳动者自主择业,用人单位按需用人,促进了劳动力这一重要的生产要素按照市场规律合理配置,极大地解放了生产力,为我国社会经济的发展作出了重大贡献。

二、原有劳动合同制度存在的不足和缺陷

随着社会经济的发展和劳动关系的深刻变化,我国劳动合同制度的不足和缺陷也逐步显现出来,主要表现在:

第一,劳动合同法律制度存在许多空白,不能适应对劳动关系进行全面、有效调整的需要。

我国《劳动法》关于劳动合同的条文比较简单,总共才17条,远远不能适应市经济条件下对纷繁复杂的劳动关系进行法律调整的需要。《劳动法》对劳动合同的订立、效力,合同条款,合同期限,合同的变更、终止和解除,以及合同的责任等作了规定,但基本上都是原则性、纲要性的,不能对实践中的劳动关系进行有效的调整。自我国《劳动法》颁布实施以来,在劳动合同方面出现了一系列的问题,主要包括：一是劳动合同的签订率比较低。一些用人单位为规避对劳动者的法律义务,不与劳动者订立书面的劳动合同,使得双方的劳动关系是否存在难以确认,建立在劳动关系基础上并与劳动关系相关的劳动者的劳动权利得不到有效的保障。二是劳动合同的短期化趋势明显。根据有关调查,2007年前,全国劳动合期限以短期合同为主,劳动合同的短期化在一定程度上影响了职工的职业归属感和对用人单位的归属感,影响了劳动关系的和谐稳定。三是对社会上出现的新的用工形式如非全日制劳动用工、劳动派遣和实践中急需规范的一些问题如商业秘密保护与竞业限制等缺乏法律规定。四是劳动合同签订、变更、履行非常不规范。法律缺乏劳动合同签订的具体规定,劳动行政部门无法对劳动合同制度进行有效监管;一些用人单位滥用试用期条款,严重侵犯劳动者权益,随意设立违约金,限制了劳动者的择业自由和劳动力的合理流动。为弥补《劳动法》对劳动合同规定的不足,填补法律调整的空白,完善劳动合同制度,需要制定一部《劳动合同法》。

第二,劳动合同法律制度的效力偏低,法律制度不统一。

由于我国《劳动法》的规定过于原则,缺乏可操作性。为了解决和规范现实劳动关系中的诸多问题,劳动行政部门颁布了许多部门规章和相关政策,如《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同的赔偿办法》等,这些部门规章及政策虽然对调整现实中的劳动关系起到了重要作用,但也存在以下问题:其一,法律效力偏低。劳动部门规章和政策的效力局限于劳动行政部门内部的业务范围,人民法院在审理劳动争议案件中最多只是作为“参照”而不是作为“依据’’。其二,劳动行政规章和政策,特别是以“解答”、“通知”乃至“复函"为表现形式的政策，缺乏规范性、公开性,其法律效力有限。另一方面,由于国家立法的缺位和调整劳动关系现实的迫切需要,我国劳动合同的地方立法走到了国家立法的前面,如江苏、浙江、广东、上海、北京等许多省市都出台了规范劳动合同关系的地方性法规。地方性劳动合同法规的出台对规范地方的劳动关系,预防和解决劳动争议起到了积极作用,也为国家立法提供了实践基础,然而,地方立法也出现了“各自为政”、“各有特色”的不统一甚至相互冲突乃至矛盾的现象,这既不利于劳动力在全国范围内合理流动和优化配置,也不利于劳动者权益的保护,更有损社会主义法治国家的法制统一原则。

为了解决劳动合同制度的上述问题，弥补劳动法制的空白，完善劳动合同法律制度，需要制定一部统一的《劳动合同法》。

三、劳动合同法的通过和实施

2007年6月29日 下午3点05分，第十届全国人大常委会第28次会议在人民大会堂以145票赞成、O票反对、O票弃权、l人未投票表决通过了《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),国家主席胡锦涛于同日签署了这一法律。随着《劳动合同法》的通过及其自2008年l月l日开始正式实施,中国的劳动关系便有了规范的、明确的、具体的法律依据。《劳动合同法》分为八章共九十八条。2008年9月18日国务院令第535号公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，自公布之日起施行。该《条例》分为六章三十八条。

我国现行的劳动合同制度，是1994年7月全国人大常委会通过的劳动法确立的。据天津劳动法律网了解及十多年的实践证明，这一制度对于实现劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。

劳动合同法的起草工作开始于2004年，当时正是其母法——劳动法颁布10周年之际。10年间，随着工业化、城镇化和经济结构调整进程加快，企业制度改革的不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工制度发生了深刻变化。与此同时，劳动争议大幅度增加。

而众多劳动争议案件中的核心便是合同问题。2005年，全国人大常委会的一次全国劳动法执法检查发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。调查还显示，60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，大多是一年一签，有的甚至一年几签。

调查发现，带有一定普遍性的问题主要有以下三个：一是劳动合同签订率低，许多用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同。主要原因是用人单位为了降低用工成本，逃避法律责任，在没有劳动合同的情况下，一旦出现劳动争议，劳动者的合法权益很难得到有效保护。

二是劳动合同短期化现象突出。主要原因是用人单位为了最大限度地自由选择劳动者，并减少支付的经济补偿。劳动合同短期化，不仅损害劳动者的合法权益，企业自身发展也最终会受到影响。

三是用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益。有些用人单位滥用试用期，以劳动者在试用期内达不到录用条件为“理由”，试用期满不予录用。由于劳动者在试用期内的工资待遇较低，又没有其他劳动保障，有些用人单位便通过设定较长时间的试用期规避对劳动者的法律义务。有些用人单位违反法律、法规规定，拖欠、克扣工人工资，不按国家规定缴纳社会保险费。有些用人单位不执行劳动定额标准，随意延长劳动时间，不支付加班费等。有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动，致使劳动者的合法权益受到严重侵害。

劳动者合法权益受到侵害的现象频繁发生，影响了劳动关系的和谐稳定。因此，制定一部专门规范市场经济条件下劳动合同制度的法律，提上了立法机关的日程。2005年12月24日，劳动合同法草案被提请十届全国人大常委会第十九次会议初次审议，后来又全文公布向社会广泛征求意见。２００７年６月２９日，十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《中华人民共和国劳动合同法》。

第三篇：劳动合同法司法解释将于近日出台

对法律的规避，与法律的不断完善，就像一枚硬币的正反面。

2007年6月，《劳动合同法》尚在最后审议期间，北京的“白领”圈子开始传言某大公司突然裁减工龄5至9年的员工。到了八九月间，这样的传言已不再是新闻。“不是什么秘密了，有些老板想赶在《劳动合同法》实施前裁人。”在北京一家合资外贸公司上班的孙小姐告诉记者。

突击裁人的原因之一，是企业对“无固定期限劳动合同”的疑虑。将于明年1月1日实施的《劳动合同法》规定，劳动者连续签订两次劳动合同或连续工作十年，即可与企业签订无固定期限劳动合同。

尽管专家多次解释，无固定期限劳动合同不等于铁饭碗，但不足以打消企业的疑虑。11月，“华为事件”把这种疑虑彻底曝光在社会关注的焦点下。由此延伸而出，《劳动合同法》对劳务派遣、经济补偿金的新规定，与《劳动法》的衔接等“灰色地带”问题，成为各方关注和争论的话题。

在有关部门多次表态后，目前争论暂告一段落。劳动与社会保障部劳动工资司司长邱小平、法制司副司长余明勤等人日前表示，12月底之前将出台《劳动合同法》的实施细则，对新法中部分内容作出界定。另据了解，最高人民法院对该法的司法解释也有望于近期出台，针对规避法律的行为作出相应规定。

“存在一些技术上的问题”

“这部法律总体上是符合现在中国的劳资关系调整的实际需求的。”劳动合同法课题组组长、中国人民大学教授常凯说。“但是也确实存在一些技术上的问题，比如有些地方规定不是很明确，有些地方表述不够明确。”

这些不明确之处包括许多企业关心的两个“连续”的表述。《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在符合“在用人单位连续工作满十年”或者“连续订立两次固定期限劳动合同”等条件后，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

中华全国总工会民主管理部部长郭军也认为法律条文对这些问题的表述不是特别清晰：中间间隔一天算不算连续签订两次合同？如果一年签一次合同，加起来签了十年，算不算连续工作满十年？

实践操作中的确存在这样的疑问。在11月的“深圳企业大讲堂”上，就有企业代表向劳动与社会保障部有关官员提问：如果解除或终止劳动合同后重新签订劳动合同，是否还会连续计算工作时间？中断多久就可以不连续计算工作时间？

对此，劳动部有关官员表示，在新法执行之前，有部分企业已通过先解除劳动合同，再重新签订合同的方法规避“连续工作十年”这一条件，“以此来规避和员工签订无固定期限合同的义务，这种做法完全没有必要，也规避不了应尽的义务。”

除了舆论特别关注的关于“连续”的界定之外，有关专家还指出，目前的法律条文缺乏对工资、工时、劳动定额、福利标准等的量化规定，有可能导致这种情况：一些企业虽然提高了职工的最低工资，但是把原本的福利项目去掉了，员工总体收入并未增加；或者一些企业可以遵守法律关于工时的约定，但是加大劳动定额，变相增加工人的劳动强度。

根据《劳动合同法》，企业对劳动定额标准必须合理，如果员工不能完成月定额任务量，企业要给他换岗、培训，换岗后仍然不能完成规定工作量的，才能解除劳动合同，而且要支付经济补偿金。同时规定，由于定额标准规定不合理而炒员工，属于违法炒人，要赔偿双倍的经济补偿金。

中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长黎建飞教授表示，关键问题是如何界定企业规定的定额标准是否合理。现在一些企业自己随意设定定额标准，大部分员工都完不成，导致员工必须加班，结果好像变成了员工自愿加班，企业不给加班费。

黎建飞认为，定额的标准必须合理，不能突破普通劳动者8小时的完成量。如果把最娴熟工人的速度规定为所有人要达到的标准，显然是不合理、不合法的。

对此，全国总工会日前对《瞭望》新闻周刊表示，工会将参与全国劳动定额管理体系的建设，方向是杜绝通过提高劳动定额等多种方式变相违反最低工资制度标准。

此外，还有专家指出即将实施的《劳动合同法》与《劳动法》存在冲突之处。例如违约金问题，比如刘小姐以前跟单位签的合同规定，合同期满时间是明年年底，如提前辞职，每个月要付违约金500元；假设明年5月刘小姐要求辞职，《劳动合同法》明年1月实施后，刘小姐这种情况是不需要付违约金的，可《劳动合同法》第九十七条又规定以前的合同继续履行，二者产生了冲突。

法律界人士分析，在今后的司法实践中，法官应该会考虑到类似情况，按照《劳动合同法》的法律条文来办案。

对事业单位留有空间

小王2006年进入某中央新闻媒体单位工作，属于“事业聘用”性质。最近，身边的朋友都开始议论《劳动合同法》，小王也想弄明白新法对自己有没有影响。

比起企业对《劳动合同法》的反应，事业单位在过去几个月中的动静不算大，但这并不意味着中国的三千万事业单位人员不受影响。事实上，《劳动合同法》将适用于大部分事业单位人员，只是在其规定中留有一定余地。

目前我国的事业单位人员主要分为三类：第一类是比照公务员制度来管理，主要是一些由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位；第二类是实行企业化管理的事业单位，由劳动法调整；第三类是正在试行聘用制的以科、教、文、卫系统为代表的事业单位，这类人员的聘用关系没有明确的法律规定，处于法律调整空白。

《劳动合同法》第九十六条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

这种条文安排，被专家比喻为“先请出去，再拉进来”。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。

据了解，在劳动合同法起草过程中，是否把事业单位聘用关系纳入调整范围存在较大争议。由于我国事业单位人事制度正处于改革之中，事业单位的经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等各方面体制并未理顺，因此事业单位适用《劳动合同法》需要较大的灵活性。

而从深圳传来的消息表明，《劳动合同法》的实施或将成为事业单位改革的推动力之一。按照深圳市人事局11月8日下发的《深圳市事业单位人事制度改革第一步工作指引》要求，全市近2000家事业单位在今年12月31日前，要和在编人员全部签订聘用合同，取消行政级别。

据悉，此次转制涉及该市事业单位近10万人，包括事业单位正式在编的管理人员、专业技术人员以及《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》实施之前（2004年8月1日前）入编的工勤人员，还有合同签订工作开展期间经人事部门备案新聘用的管理人员、专业技术人员等。其中，事业单位党政一把手的聘用合同与上级主管部门签订，其他人员的聘用合同则与单位法人签订。

对于在中央新闻单位工作的小王来说，《劳动合同法》对他的影响究竟如何，将在事业单位改革进一步深入之后才会显现出来。受访专家表示，目前在实际操作中若出现争议，法院仍将参照2003年最高人民法院关于审理事业单位人事争议案件的司法解释办案。

法律规避推动法律完善

法律无法避免漏洞，法律之间也不可避免可能存在冲突，但法律也可以通过修订、释法、判例等途径来不断完善。从某种意义上讲，法律规避的行为，也推动了对法律的修补和完善。

“尽管《劳动合同法》存在一些技术上的问题，但这些问题可以通过相应的措施来完善弥补。”常凯表示，这些措施可能包括由国家立法机关、国务院、相关部委和地方立法机构制定的法律解释、司法解释、实施细则及规章、文件。可以肯定的是，相应的配套措施将在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前出台。

通过相应的配套措施来完善法律，在国际和国内的司法实践中都是常态。与《劳动合同法》一样广受关注的《物权法》，目前也有呼声要求尽快出台相应的实施细则等配套措施。

也由专家指出，光靠一部《劳动合同法》不足以解决所有问题，还需要更多地利用工会或职工代表大会的力量，工会和职代会要代表职工维护自己的权利。

根据《劳动合同法》第五条规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全劳动关系三方协商机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

此外，《劳动合同法》及劳动合同制度的实施，必须辅之以有效的、措施得力的监督检查。专家认为，以政府劳动行政部门为主及有工会和经营者组织协同参与的监督检查，是劳动合同法及劳动合同制度实施的基本执法力量，常凯认为，从国际上来看，劳资关系的平衡主要靠工人成立工会，劳资双方协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。但在我国现有国情下，首先是要解决劳动合同的制度问题。国家规定最低标准、规定劳动合同的程序性要求，规范双方的权利义务，使大家能够有所遵循，能够相对比较平衡。

但不可否认，建立健全法规、完善配套制度，以保障工会和职工代表大会履行自身职责，是大势所趋。

对于《劳动合同法》实施前的各种争议和规避，有关部门也有所预料。2007年10月，劳动与社会保障部副部长孙宝树曾撰文指出，要抓紧完善配套的法规制度。对现行涉及劳动合同的法规、规章和政策进行全面清理，对其中与《劳动合同法》相抵触的，及时按照法定程序修改或废止；对需要制定新的配套法规、规章或其他规范性文件的，按照法定程序抓紧制定，并确保与本法同步实施。该文同时称，要增强工作的预见性，认真分析研究《劳动合同法》贯彻实施中可能出现的新情况、新问题，有针对性地及早研究制定解决问题的政策措施。

可以预见，对法律的规避与法律的不断完善，此消彼长或将成为中国法治进程中常见的一幕。

第四篇：刘吉中国危机的真正原因之一是劳动合同法

刘吉：中国危机的真正原因之一是劳动合同法

2009年01月24日 10:27经济观察报【大 中 小】 【打印】 今天的观察家年会提出一个耀眼而又揪心的命题：在当前不确定的形势下，我们企业将怎么办？我觉得这个命题是非常及时、非常重要的，但是要把不确定的东西分析成确定的东西，那是很大的题目，不是15分钟能讲完的。所以，我就讲一些观点，仅供大家参考。论证的道理就不多讲了。

当前中国的经济遇到了很多严峻的问题，我认为，中国的问题主要不是金融海啸所引起的，金融海啸是美国次贷危机引发的，并由此捅开了一系列金融信用问题，导致整个西方世界的一场金融危机和全面经济危机。这个危机对于我们中国有什么影响呢？

第一，直接影响应该是中国金融。次贷危机直接对中国经济的影响，政府提供的数字是4亿美金。但4亿美金算得了什么？我们的外汇储备不是已经有3万亿了吗？因此，这4亿是微不足道的损失。而且，由于我国金融改革滞后，与国际还谈不上接轨，因此西方金融信用危机还传不到中国。

第二，当西方进入经济危机以后，它的公众需求缺少了，使我们的出口企业困难了。这件事道理是对的，对于中国是有影响的。但是，问题也要具体分析。仔细想想，中国出口的东西是什么呢？主要是一些老百姓最基本需要的，从闹钟、皮鞋、洋伞到服装、玩具之类的东西。这些东西都是消耗品，危机再大，人总是需要的，俗话说“荒年饿不死手艺人”，恰恰因为中国在世界上扮演的角色就是“中国制造”，而且处于价值链低端，就是手艺人。所以，2008年出口并没有受到太大的影响。

很多企业倒闭主要不是由于出口的困难。因为即使出口订单减少了，比如说订单少了20%，那么我们只要把价格提高20%，仍然比西方的价格还低很多，还是具有巨大的市场竞争力的。而同时，西方经济危机导致他们同类产品的企业首先破产了，订单不正好转到中国吗？可问题是，中国也有数以万计中小企业倒闭了，这个才是订单丢失的真正问题！中国中小企业为什么会关闭？这才是我们应认真关注和研究的问题。

总之，我认为，千万不要简单地把我们中国的问题都赖到金融风暴上去，那就找不到解决中国问题的办法了。

目前中国危机的真正原因是什么？我认为是由于我们前几年有一些政策甚至于我们的法律是有错误的，实践证明正是这些因素导致了中国经济面临危机。不是说不确定因素吗？2008年什么是最不确定的因素？那就是我们的宏观调控最不确定。年初是两防，到年中是有保有压，到最后是保增长。这反映我们对市场、对形势反映很灵敏，可以及时地做出必要的改变，这是了不起的一面，但是，仍然有许多值得反思的地方。

这些年来，有些人打着“反思改革开放”的旗子造舆论，攻击我们的改革开放30年的伟大成就，想把改革开放的方向扭转过来。而且，实际上已经产生了一定的影响，而这种影响，今天我们尝到后果了。胡锦涛同志在纪念30年改革开放大会上的讲话，提出了“不动摇、不懈怠、不折腾”，我觉得非常正确、非常及时。小平同志改革开放的基本路线、改革开放的方向是绝不能动摇的，动摇了就要走上邪路。锦涛同志之所以提“不动摇”，就是因为有人动摇；提“不懈怠”，就是因为有人懈怠；提“不折腾”，就是因为有人折腾。如果没有人动摇、懈怠、折腾，那不就是无的放矢了吗？因此，我觉得我们今天就是应该用胡锦涛同志的这个讲话精神，来反思这些年的所谓“反思”，这是非常重要的事情。

胡锦涛同志讲话中有一句很重要的话，他说，“我们要认真总结30年来改革开放的经验，做对的我们要坚持，做得不对的赶快改”，他提出来要“赶快改”。那么，这几年“反思”错的，要以正视听、要纠正，实践证明造成今天经济出现问题的政策和法规，要坚决该、要“赶快改”。

我们前年出台的《劳动合同法》，我看就应该属于“赶快改”的范围。这个《劳动合同法》实在是脱离了中国实际，我们还在人均收入2800美元、3000美元不到的社会主义初级阶段，就把人均收入3万、4万美元的那些西方福利社会国家的东西简单地照搬过来，严重地损害了我们中国工业化的经济发展进程，带来的后果是很严重的。许多企业之所以关门，并不是因为什么金融风暴来了，而是由于一个《劳动合同法》使他们的直接成本大大提高，我们调查的结果是提高了20%-30%。这对于一个企业，特别是对于中小企业，危险就很大了。一个企业能够赚30%的利润那是很不容易的事情，而现在还无法计算间接成本的提高，我访问过一个企业，他们所说的间接成本是什么呢？因为《劳动合同法》搞的是终身制，企业签一次合同，第二次再签合同之后，你就需要一直签下去。如果他工作了10年以后，那就是法定终身制了。这样一种《劳动合同法》，它怎么能够促进企业的发展呢？

终身制就是大锅饭、铁饭碗。那么，他还有创新、努力工作的积极性吗？企业的效率和竞争力何在？我们很多的企业正好员工工龄都达到了10年，那么这些企业怎么办？有一个企业经理说，本来我们订单来了以后，及时交货是很重要的事情，一到及时交货紧张的时候，比如以前到圣诞节之类的节日，我们就动员员工加班，但现在员工不加班了，加班要3倍的钱。3倍的价钱，我还不如赔偿外商的损失呢。所以，这样对于我们国家的经济是一种损失，对于我们的企业发展也是真正的损害，是造成一些企业关闭的根本原因、真正原因。企业关门了，工人们失业了，这个《劳动合同法》去保护什么劳动者利益？总之，这样的《劳动合同法》它严重地损害了我们的经济发展，同时也严重地损害了工人、农民的利益。这样的《劳动合同法》难道还不应该赶快改？

现在就业是中国一大严重问题。要解决就业，首先要创业。以创业带动就业。我有一位朋友的儿子在美国工作，因为美国遇到金融危机了，他把自己积累的大概有几十万美金带到中国。他认为，中国的市场还是最好的，他需要来创业。我鼓励了他一番。隔了两个月，他说不创业了，我问为什么，他说创业就要根据《劳动合同法》签订雇员合同，而第一个合同就要定下来雇员干什么工作、是多少工资。我现在自己还没有赚钱呢，要是先要把雇员的职位、工资定下来了，然后又不能随便改换他的岗位和随便降他的工资，那么，我这几十万不是很快就用完了吗？所以，连海归们现在都不敢来创业了，这样就势必影响我们大学生的就业。弄得大家不敢创业，高新技术也不敢创业，这样的《劳动合同法》不应该改吗？

历史的经验证明，任何法律法规都不能鼓励员工们吃大锅饭，不能使员工们有铁饭碗，这个事情是任何时候都不能做的。邓小平为什么要搞改革开放？其原因不就是因为铁饭碗、大锅饭、计划经济弄得国家到了经济崩溃的边缘了吗？现在国家不开大锅饭了，却让我们的企业开大锅饭，哪有这个道理？所以，有的企业家讲，现在是老婆都可以离婚，为什么我雇一个员工就不能辞退呢？

因此，我觉得我们这个《劳动合同法》不仅要改，而且要赶快改，再改迟了就会影响经济的发展。如果不把这个问题解决，美国的金融危机一过去，他们的经济就上去了，而我们仍然还在这个水平，那么中华民族就会错过二十一世纪实现伟大复兴的历史机遇。

第五篇：实施条例新出台劳动合同法起草人详解

实施条例新出台劳动合同法起草人详解 自今年1月1日起实施的《劳动合同法》终于有了实施细则。9月18日，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》出台，就《劳动合同法》中有关问题作了规定。昨天，本报记者独家专访了《劳动合同法》起草人之一，中国劳动法学会副会长、中国劳动关系学会副会长郭军，就此《条例》中有关无固定期限劳动合同、经济补偿金等热点问题进行了解读。热点问题一

《条例》规定有14种情况，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这对于劳资双方来讲意味着什么？专家解读：无固定期限的劳动合同当然不等于“终身制”、“铁饭碗”。终身制是指在计划经济时期的特定用工方式，随着计划经济被市场经济所取代，随着劳动关系的市场化，这种“终身制”、“铁饭碗”早就被打破了、消失了。通过无固定期限劳动合同建立的劳动关系并不是“终身制”，它只是有明确的建立时间而没有明确的终止时间，相对长期稳定的劳动关系。是有条件的长期雇用制度，前提就是劳动者在法定的就业年限范围内、有劳动能力，在劳动者没有严重过错、没有丧失劳动能力、企业没有严重经营困难的情况下，无固定期限劳动合同可以保证劳动关系相对长期稳定，甚至到劳动者退休。无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》的规定仅仅是“无确定终止时间”，而不是说就没有终止时间。劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，无固定期限劳动合同都是可以终止的。显然，无固定期限劳动合同是有终止期的。无固定期限劳动合同也是可以依法变更和解除的，不是不论职工表现如何都要用到退休为止的“终身制”、“铁饭碗”。热点问题二

在《劳动合同法》出台时，“华为事件”沸沸扬扬。于是新《条例》第九条：《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。这对于劳资双方来讲意味着什么？

专家解读：这一规定意味着，以“华为”为代表的一些企业如果刻意规避《劳动合同法》第十四条规定的、以所谓买断工龄重新建立劳动关系的做法部分成了泡影。

据报道，“华为”为不使工作时间长的职工达到连续工作满10年，协商解除了劳动关系并给予了高额经济补充金，大量职工又被重新雇用，真是机关算尽。但是《条例》关于“包括劳动合同法施行前的工作年限”的规定，将使这样的做法变得没有意义，当然解除后不再聘用的则不受影响。这一规定的意义不在于对“华为”有什么影响，而在于要不要贯彻实施《劳动合同法》的立法宗旨。因为如果不包括《劳动合同法》施行前的工作年限，《劳动合同法》第十四条要等到2018年才可能有作用，因为只有那时候才有劳动者的工作年限能够达到连续工作满10年的条件，这岂不滑稽。《条例》这样的规定也是对历史的承认。1996年实行全员劳动合同制时，是承认过去的工作年限的。因此，应该为《条例》这一最大的亮点喝彩。

对用人单位来说，《劳动合同法》规定用人单位在一定条件下必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，实际上依然是企业的选择结果。一切都是基于用人单位自愿或者失误的前提下才可能实现。

首先，在签劳动合同的时候，企业可以任意选择有固定期限的、无固定期限等期限形式，法律对此没有任何规范和限制；其次，企业选择有固定期限的也没有任何限制，一天一签劳动合同法律并不禁止。因此，若想规避这一规定是非常容易和简单的，企业签订固定期限劳动合同只要最多只签订9年11个月，坚决不与劳动者签订满10年，同时绝对不连续签订两次，那么《劳动合同法》第十四条的规定永远不会发生效力的。只有企业自愿，或者“不小心”与劳动者签订的劳动合同签满或者履行满了10年，或者有固定期限劳动合同连续签订了两次，或者用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，被视为用人单

位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，劳动者才可能很偶然地拥有与企业签订无固定期限劳动合同的机会。

企业如果刻意规避法律，坚决不与劳动者签订无固定期限的劳动合同，是可能的，甚至并不违法，但并不可取。首先，固定期限的劳动合同到期必须支付给劳动者经济补偿金，而无固定期限的除企业灭失外无需支付经济补偿金；其次，无固定期限的劳动合同有助于稳定企业的劳动关系，特别是对企业发展十分重要的核心员工能够招得来、留得住；再次，有助于培养员工对企业的归属感、忠诚度，能够比较顺利地形成利益共同体的认识。这样带来的效益远远大于劳动合同短期化所能够带来的好处。

热点问题三

《条例》第二十七条：《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经济补偿金明示意味着什么呢？

专家解读：《条例》第二十七条的这一规定，解决了一直困扰企业和劳动者的一个疑难问题，即无论是经济补偿金、赔偿金都有个工资是指什么的问题，即工资构成。相当一些企业仅仅将基本工资、基础工资视为工资，而对奖金、津贴和补贴等货币性收入并不予以计算，对计时工资或者计件工资更是以难以计算为理由而不予考虑。《条例》第二十七条的规定就是对此给予的直接明确的界定，即劳动者应得的月工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入的总和。

企业不必 如临大敌

企业和企业经营者没有必要对《劳动合同法》如临大敌，也不要对《劳动合同法实施条例》抱有不切实际的想法。《条例》的作用不必夸大，也无须苛求。

《条例》没有改变《劳动合同法》的原则和制度，仅仅是对操作层面的具体问题给予了明确的解释。《条例》的确有些条款还值得商榷，如以完成一定工作为期限的合同终止要付经济补偿金的解释；有的需要解决的问题依然没有答案，如什么是连续工作满10年，什么是连续签订两次固定期限劳动合同，都没有明确的答案。这大概因为属于人大立法机关进行立法解释权限范围的事情。

但是瑕不掩瑜，《条例》关于连续工作满10年期的计算扩延；公益岗不受连续工龄和合同次数限制；现阶段劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止；以完成一定工作为期限的劳动合同工作完成终止；劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者等等成为《条例》最大的亮点，体现了《劳动法》和《劳动合同法》的立法精神。

——中国劳动法学会副会长、中国劳动关系学会副会长 郭军