律师知道起草合同应注意的事项

第一篇：律师知道起草合同应注意的事项

律师知道起草合同应注意的事项“十要”“十不要”

一、合同制作的“十要”

1、要将自己的写作要点和对方列出的要点以及合同范本放在手边可以看到的位置，以便在合同起草过程中随时对照。

2、要在手边放上两、三张白纸，对写作合同过程中发现的问题、需要添加的条款和统一的措词随时记录下来，等待将来修订时候一并改正。

3、要“一见钟情”，在第一次遇到某个合同主体或术语时就要下明确定义。

4、要“对文书专一”，保持合同用词的前后一致，例如一开始使用了“货物”来代表合同的标的物，就不要时而称之为“物品”，突然又改称为“产品”。不要因此担心合同让人感到枯燥，而要提防用词前后不一而造成的漏洞。

5、要多建立“连接点”，对于客户的忧虑和重点内容，应当在合同当中的不同部分反复陈述，最起码可以有三个地方：履行责任、保证和承诺和违约责任条款。

6、要尽量写短句子，简单就是美好的，短句子比长句子让人更容易理解和不容易发生歧义。

7、要“中外并用”，同时使用汉字和阿拉伯数字陈述金额、日期或其他重要数字，这样做可以有效防止一些不必要的低级错误，例如漏写小数点。

8、要学会使用办公软件的各种常用功能，例如文档结构图功能，快速寻找合同不同部分；语法检查和修订功能，帮助检索错字、写作错误和团队协同工作。

9、要习惯交叉审阅，让同事交叉审阅你起草的合同，“当局者迷，旁观者清”，他人往往能发现你没有察觉到的矛盾和混淆之处。

10、要换位思考，站在对方的立场上去审视合同条款有无显失公平、可以被利用或误解的地方？换一角度看合同，往往能够让你发现一些不易觉察的漏洞。

二、合同制作的“十不要”

1、不要迷信所谓的合同范本和模板，那些往往都是华而不实的东西。更有用的是客户以往类似的交易文件和记录。

2、注意不要生搬硬套英文合同文本，从不同法系和语言体系翻译过来的文书是不能直接套用的，否则肯定会错漏百出。

3、绝对不要在合同中对同一主体、标的物或术语使用前后不同的称呼，这会造成混乱和角色判断错误。

4、注意不要东拉西扯地讲述内容，注意每一段落的标题应当与内容相吻合，同时确保每一条款和自然段只讲述一个问题，如果有太多内容就将它分拆开来。

5、尽量不要用被动语态陈述合同句子，相对来说，主动语态的句子更简短，措词更精练，表达更明白。

6、尽量不要使用抽象的词语来概括或描述具体的行为或事件，例如“合同双方共同承担汇率风险”就比不上“假如汇率下降××点，甲方将向乙方支付××元作为补偿”来的更浅显直接。

7、尽量不要使用普通人不熟悉的法律术语或法理上有争议的用语，这会让你的作品变成研究法理的论文而不是解决问题的合同。

8、绝对不要自己创造新词或陌生用语，合同不是文学创作，讲求的是清晰、直接、准确和没有争议而不是新奇古怪的想法。

9、尽量不要让行为主体和行为离的太远，如果主体和行为之间加插的条件太多，可以另起一段来书写。

10、尽量不要使用“定稿、正式版、正稿”等名字来命名和保存电子文档，否则时间一长就容易造成记忆上的混乱。

第二篇：审查起草合同注意事项

审查、起草合同注意事项

律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。实践中，明明是加工承揽合同，有的当事人当作买卖合同处理；明明是一般合作建房合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理，结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是企业相互借贷合同，确要搞成一份合作经营合同。

只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思；只有明确合同目的，律师才能确定合同的性质及合同的准确名称；只有明确合同的目的，律师才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任；只有明确合同的目的，律师才能确保合同的有效性。应注意合同的有效性

保证合同的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，律师只需修改该个别条款；当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

应注意合同的平衡性

所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主题而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”！虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，绝对不是一个好律师！有的律师在起草合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！

应注意合同的可操作性

实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证”，尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简单”的个人房屋租赁合同，可能长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”，虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”，这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计，也包括对交易程序的“规划”和“设计”，还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设，如果规划不当，设计不周，后果可以想象，同样，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，合同就是立约各方制定的游戏规则，没有详细的规则，何谈游戏？

应注意合同结构的合理性

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部

分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议（常见的取代条款）、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

实践中，严格按上述顺序排列的合同并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知，大部分合同均未叙述。合同内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。

合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重，笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排合同其它内容，通常做法是：在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后，采取专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处，一是能抓住重点，二是叙述方便，三是能够保证合同整体框架的协调。

追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补，从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义。应注意合同体例的适用性

合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要；有的合同采取先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”，有的合同只有“条”、“款”、“项”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，不能千篇一律。

由上可知，一份好的合同应该是：目的正当，内容、形式和程序有效，各方

权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适应，此乃律师追求的目标。

第三篇：律师起草、审查、修改合同交底

律师审查合同前应先了解哪些信息？

作者:周旻时间:2014-04-08浏览量 3评论 000

某些律师面对合同不知如何审查，可能不仅仅是工作经验的问题，也可能是对客户需求不明的原因。

除了当事人有特别的要求，深圳企业法律顾问律师创勤律师认为，审查合同一般应先了解以下信息：

即使当事人对于合同审查有所指示，这些指示也未必全面，应当在正式着手审查前，尽可能多的让当事人提供如下信息：

1、当事人的审查目的：当事人交易的目的是否能通过该合同得以实现，是否违反法律法规的强制性规定？

2、合同以及交易的背景

3、内容条款修改的问题：哪些条款是当事人之间约定不可以更改的。

4、审查修改结果的提交：合同审查修改后，应按照当事人的要求，专门出具修改意见或结合原告及修改意见全面修改形成新的合同文本再提交给当事人。

一、应注意合同的目的性律师在着手起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。实践中，明明是加工承揽合同，有的当事人当作买卖合同处理;明明是一般合作建房合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理，结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是企业相互借贷合同，确要搞成一份合作经营合同。只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思;只有明确合同目的，律师才能确定合同的性质及合同的准确名称;只有明确合同的目的，律师才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任;只有明确合同的目的，律师才能确保合同的有效性。

二、应注意合同的有效性保证合同的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《合同法》第五十二条的规定。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，律师只需修改该个别条款;当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

三、应注意合同的平衡性所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主题而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对

应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”!虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，绝对不是一个好律师!有的律师在起草合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸!

四、应注意合同的可操作性实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证”，尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简单”的个人房屋租赁合同，可能长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义”，虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划”和“设计”，这种规划和设计既包括对立约各方“角色”的规划和设计，也包括对交易程序的“规划”和“设计”，还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设，如果规划不当，设计不周，后果可以想象，同样，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，合同就是立约各方制定的游戏规则，没有详细的规则，何谈游戏?当事人往往碍于情面，不愿意提及违约责任，或对此轻描淡写，律师在起草和修改合同中，不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害，不但要规定违约责任，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。合同用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相当”，亦不要泛指如“一切”、“全部”，简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值钱金，合同文书表现尤为典型。

第四篇：安置地转让合同(律师起草)

转 让 合 同

甲方（转让方）： 身份证号：

身份证号：

身份证号： 身份证号： 地址： 联系电话：

乙方（受让方）： 身份证号： 地址： 联系电话：

甲方有一块座落于XX镇XX村XXX的安置建房用地，现将取得此安置用地的相关合同及安置用地土地使用权转让给乙方。通过协商，甲、乙双方自愿达成以下协议条款，以资信守。

一、转让标的及基本概况

1、转让标的（1）甲方将XXX年XX月XX日XX县土地收购储备中心补偿安置协议书（土地使用权调换）》中涉及甲方XXX安置地的一切合同权益转让给乙方，相应的义务也由乙方履行。本转让合同生效后，乙方有权按此合同XXX安置地的一切合同权益。

（2）甲方通过《XX镇XX村XXX的安置建房用地（土地使用权调换）》取得的XX安置地的土地使用权转让给乙方。本转让合同生效后，该安置地的土地使用权属于乙方所有。

2、基本概况

（1）安置建房用地座落于XX县XX镇XX村XX项目拆迁安置小区的壹宗编号为XX的国有土地。

（2）XX宗土地基本情况：面宽XX米，进深XX米，建筑占地面积XX平方米，土地性质为国有划拨土地，土地用途为商住建设用地，现合同户主为甲方。

（3）XX宗土地使用权来源：拆迁安置协议，具体见XXX年XX月XX日XX县房屋拆迁补偿安置协议书（土地使用权调换）》。

二、转让价格及支付期限

1、转让价格

乙方自愿支付给甲方本转让合同及所含XX宗土地使用权的转让价格等所有各种费用合计人民币X佰X拾X万X仟元整（￥XXXXXX）。除此之外，甲方不得以任何理由再向乙方收取任何费用。

2、支付期限

在签订本合同时乙方向甲方给付定金人民币贰拾万元，定金抵作转让价款。在签订本合同一个月内付X佰X拾X万X仟元整，如一个月内未付清余款，按2分计息。余款贰万元房产证过户后付清。如一个月内未付清余款，双方解除合同。

三XX宗土地的房屋建设及土地使用权证、房屋所有权证过户登记办理

1、XX宗土地的房屋建设

乙方受让XX宗土地后，仍然由甲方以甲方的名义申领建设用地通知书、工程建设许可证，但由乙方自行投资建造，产权属于乙方所有，乙方在建设房屋时，甲方应当予以配合，不得阻挠。房屋建设完工后，如乙方需将该房屋及土地以甲方名义进行抵押贷款时，甲方应无条件配合。

2、土地使用权证及房屋所有权证过户登记办理

本宗土地使用权和房产所有权以甲方名义办理土地使用权证和房屋的所有权证。办好这两证后，必须在过户条件允许时向有关部门办理相关手续，以过户登记至乙方或乙方指定的人。具体约定如下：

（1）过户条件允许时，甲方应当无条件配合乙方，将乙方自行建造的房屋但在甲方名下的土地使用证及房屋所有权证，向有关部门过户登记至乙方或乙方指定的人的名下。

（2）XX宗建房用地现为国有划拨土地，办理过户登记时，按规定划拨土地转为出让土地所需缴交的出让金，由乙方承担，与甲方无关。

(3)过户登记所需的税费及其它费用，均由乙方承担，与甲 方无关。

(4)本合同中所指的“过户条件允许时”是指法律、法规及政策层面的条件允许。在此条件允许情况下，甲方必须按法律法规规定和本合同约定无条件办理过户手续。否则，甲方应按本合同第四条第八款向乙方赔偿。

四、其他约定

1、甲方承诺在签订本协议前已经征求了全体家庭成员及相关人员的意见，其父母、妻子、儿女等均同意甲方将本宗土地使用权转让给乙方或乙方指定的人。甲方家庭成员及相关人员就本宗土地使用权转让价款的内部分配事宜由甲方负责，与乙方无关。甲方及甲方所有家庭成员和相关人员不得以土地升值(含大幅度升值)等任何理由反悔，不得再向乙方索要任何费用，不得阻挠乙方对本宗土地的建设、使用、收益、转让等。

2、甲方承诺本宗土地无任何纠纷，如仍有遗留纠纷，由甲方负责解决，所需的费用由甲方承担，与乙方无关。

3、建设指挥部允许该小区建房户开工建设时，乙方即可在本宗土地上进行工程施工建设。在施工建设期间，甲方应及时配合、协助乙方办理建筑施工用水、用电等相关手续。乙方应自觉接受有关部门的监督管理，否则，一切后果由乙方自负，各项罚款由乙方负担，与甲方无关。

4、甲方指定其妻子 或其子、，在甲方因客观原因无法办理本宗土地的有关手续时，无偿提供相关证件和申请材料，无偿到有关部门办理本合同所述的各项手续。

5、以甲方名义办理的本宗房地产的各项审批手续、证件、发票等的原件，甲方均应及时交付给乙方，由乙方保管。在未办理过户登记之前，甲方不得以其名义登记的产权而将本房地产权出卖，或者用于抵押、质押等担保。否则，乙方有权主张房地产权，或按本合同第四条第六款要求赔偿。

6、甲方及甲方家庭成员、相关人员不履行本协议，导致在政策规定可以办理过户手续之日起半年内无法办理过户手续的，或者甲方及其家庭成员、相关人员主张撤销本协议的，甲方或主张撤销本协议的人应按发生争议时的本宗土地使用权及地上建筑物的市场价总价款(应包含装修价值，以有权机构评估的价款为准)的两倍赔偿给乙方，并由本合同的该地块的土地担保人及证明人承担连带赔偿责任。

7、甲、乙双方均不得恶意因为本宗用地为国有划拨土地却不履行国有划拔土地转为国有出让土地的审批手续(即：当政策规定可以办理国有划拨土地转为国有出让土地时，甲方拒绝向有关部门签字提出申请，乙方拒绝负担出让金)，以此来主张本转让合同无效。如出现这种情况，则不履行国有划拨土地转为国有出让土地的申请审批手续的一方为过错方，有过错方赔偿另一方的损失，损失按发生争议时的本宗土地使用权及地上建筑物的市场价总价款(应包含装修价值，以有权机构评估的价款为准)的两倍计算。

五、附则

本协议一式贰份，甲方、乙方双方各执一份，自甲、乙双方签字后生效。

甲方（签字）： 乙方（签字）：

甲方家庭成员及相关人员（签字同意本合同各项条款）：

土地担保人及证明人（签字）：

订立日期： 年 月 日

第五篇：2014.3.10建设工程合同起草注意事项

目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强建设施工合同管理，有效避免建设施工合同履行的法律风险，已成为当务之急。

一、审查建设施工合同发包人与承包人履约能力情况：

1、对建设施工合同发包方主要应了解两方面内容：

① 建设施工合同主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。

② 履约能力即资金问题。建设施工合同施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、对建设施工合同承包方主要了解的内容有：

① 资质情况； ② 施工能力； ③ 社会信誉； ④ 财务情况

建设施工合同承包方的二级公司和工程处不能对外签订建设施工合同。上述内容是体现履约能力的指标，应认真分析和判断。

二、建设施工合同履约管理之工期

（一）建设施工合同工期和施工进度

1、建设施工合同实际开工日期的认定

① 建设施工合同承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等；

② 建设施工合同承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期；

③ 若建设施工合同承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。

2、建设施工合同竣工日期的认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定认定方法：

① 双方确认的日期为竣工日期；

② 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）；

③ 建设施工合同承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

④ 未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（二）几种影响建设施工合同工期的因素

1、建设施工合同施工许可证：

① 如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期；

② 但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。

2、建设施工合同关于拖欠工程款的问题：

拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则建设施工合同工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。

3、建设施工合同设计变更： ① 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；

② 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。

4、建设施工合同图纸延误：

① 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；

② 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。

5、建设施工合同关于增加工程量：

① 设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；

② 设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。

6、建设施工合同关于质量鉴定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

① 鉴定合格，顺延工期；

② 鉴定不合格，视情况而定。

7、建设施工合同建设单位的其他原因：

如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照建设施工合同约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。

① 建设施工合同设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系；

② 建设施工合同设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。

8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。

9、发生不可抗力事件：

无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照建设施工合同约定的程序和时限报告。

三、关于建设施工合同工程签证与索赔

1、建设施工合同工程签证

① 可以直接作为结算凭据。如进行建设施工合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。

② 是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。

2、建设施工合同工程索赔程序

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照建设施工合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔：

① 有正当索赔理由，且有有关证据；

② 索赔事件发生后28（14）天内，向建设施工合同发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）；

③ 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

④ 建设施工合同发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。

若索赔事件持续发生，建设施工合同施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。

四、关于建设施工合同项目章和公章的风险

1、内部公章管理、使用规范化

公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。

2、建立严格的印章使用制度

特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。

五、建设施工合同业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题

1、权利行使主体

① 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人；

② 根据合同相对性原理，只有建设施工合同总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权；

③ 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。

2、受偿范围

享有优先受偿权的工程款应当包括建设施工合同承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依建设施工合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。

3、关于起算时间

① 建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日为建设施工合同竣工之日；

② 建设工程无法正常竣工情况下：建设施工合同约定的竣工之日。

此时承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的建设施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但建设施工合同承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，建设施工合同承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。

【特别注意！】：

A、如果承、发包双方在建设施工合同中约定，除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在建设施工合同签约时，就应注意这个付款时间问题。

B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑建建设施工合同发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。

4、权利行使方式

《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与建设施工合同发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。

具体的行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼）

① 催告：有约定的应从建设施工合同的约定，没有约定的，一般将催告的“合理期限”确定为两个月以上；

② 协议折价:并非必经程序；

③ 申请拍卖：大多数都是发生在审理程序中，目前法院审判实际的做法是建设施工合同承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然建设施工合同承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。

5、不予支持工程优先受偿权的情形：

① 建设施工合同中的建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的；

② 建设施工合同中的建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的；

工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。

对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民基本生活的需要，为维护交易安全和社会的稳定性，法律规定建设施工合同施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购买的商铺、写字楼是不能对抗建设施工合同施工人的工程优先受偿权的。

③ 标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的；

④ 建设施工合同承包人放弃优先权承诺有效。

综上，在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款、工程签证等重要条款与建设施工合同发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照建设施工合同承包人内部的建设施工合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度避免公司经营风险。

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建设部建市〔2004〕137号）

第一章 总 则 编辑

各省、自治区建设厅，直辖市建委及有关部门，计划单列市建委（建设局），新疆生产建设兵团建设局，解放军总后营房部：

《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》建市[2004]137号 已征得有关部门原则同意，现印发给你们，请结合实际贯彻落实。

中华人民共和国建设部 二○○四年八月六日

第一条 为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程风险，保障从事建设工程活动各方的合法权益和维护社会稳定，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及有关法律法规，制定本规定。

第二条 工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目（包括新建、改建、扩建的项目），适用本规定。其他建设项目可参照本规定执行。

第三条 本规定所称工程建设合同担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。本规定所称担保的有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。在有效期内，债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭，担保人免除担保责任。

第四条 保证人提供的保证方式为一般保证或连带责任保证。

第五条 本规定所称担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保。投标担保可采用投标保证金或保证的方式。业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商支付担保应采用保证的方式。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第六条 工程建设合同担保的保证人应是中华人民共和国境内注册的有资格的银行业金融机构、专业担保公司。

本规定所称专业担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构。第七条 依法设立的专业担保公司可以承担工程建设合同担保。但是，专业担保公司担保余额的总额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的50%。不符合该条件的，可以与其他担保公司共同提供担保。

第八条 工程建设合同担保的担保费用可计入工程造价。

第九条 国务院建设行政主管部门负责对工程建设合同担保工作实行统一监督管理，县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责对本行政区域内的工程建设合同担保进行监督管理。第十条 各级建设行政主管部门将业主（房地产开发商）、承包商违反本办法的行为记入房地产信息管理系统、建筑市场监督管理系统等不良行为记录及信用评估系统。2第二章 业主工程款支付担保 编辑

第十一条 业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。

业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。

第十二条 业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。

第十三条 业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。

第十四条 对于工程建设合同额超过1亿元人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10-15%。

第十五条 业主工程款支付担保采用分段滚动担保的，在业主、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，业主支付相应的工程款后，当期业主工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。

第十六条 业主工程款支付担保与工程建设合同应当由业主一并送建设行政主管部门备案。3第三章 投标担保 编辑

第十七条 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。

第十八条 投标担保可采用银行保函、专业担保公司的保证，或定金（保证金）担保方式，具体方式由招标人在招标文件中规定。

第十九条 投标担保的担保金额一般不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。

第二十条 投标人采用保证金担保方式的，招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。

第二十一条 投标担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的30天至180天。

第二十二条 除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：

（一）代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；

（二）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；

（三）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。

4第四章 承包商履约担保 编辑

第二十三条 承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。

第二十四条 承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10%。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。

第二十五条 承包商履约担保的方式可采用银行保函、专业担保公司的保证。具体方式由招标人在招标文件中作出规定或者在工程建设合同中约定。

第二十六条 承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。

第二十七条 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：

（一）向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；

（二）直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；

（三）按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。

第二十八条 业主向保证人提出索赔之前，应当书面通知承包商，说明其违约情况并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包商违约的书面确认书。如果业主索赔的理由是因建筑工程质量问题，业主还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。

第二十九条 同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。

5第五章 承包商付款担保 编辑

第三十条 承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。

第三十一条 承包商付款担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。

第三十二条 承包商付款担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同（主合同）约定的付款截止日之后的30天至180天。

第三十三条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。