合同欺诈是一个广义的概念

第一篇：合同欺诈是一个广义的概念

合同欺诈是一个广义的概念,根据其性质不同,合同欺诈包括两种即民事欺诈和刑事意义上的欺诈。合同欺诈是以订立合同为手段,以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法,骗取公私财物的行为。认识上,人们对合同欺诈行为易产生混淆,如合同欺诈与合同诈骗犯罪相等同。

合同民事欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示，以签订合同达到欺诈的目的。合同民事欺诈行为的主要方式包括：

1、虚假的质量欺诈行为；

2、虚假的商品标识欺诈行为；

3、虚假的合同主体欺诈行为；

4、虚假的宣传欺诈行为；

5、虚假的价格欺诈行为。合同民事欺诈有四大特点

一、欺诈人发出欺骗性或虚假性的邀请，诱导对方向自己发出订立合同的意思表示（要约），采取欺诈手段实现签约目的。

二、欺诈人对订立合同的主要条款及有关关键性事实作虚假介绍，或者隐瞒事实真

相，向对方发出订立合同的意思表示，致使对方做出错误的承诺，以实现其订立合同的目的。

三、所签合同生效后欺诈人通过双方履行该合同，达到其获取不法利益的目的。

四、目前合同欺诈的突出特点是欺诈人一般具有合法的主体资格或具有一定的实际履约能力，同时可能还积极履行所签合同的部分条款，即通过履行一定的合同义务，从被欺诈方获得不法利益。

合同欺诈不同于合同纠纷合同欺诈也是通过合同的形式进行，但不同于合同纠纷。两者的区别主要是看行为人有没有骗取他人财物、非法占有财产的目的，客观上是否采取了欺骗手段，有没有履行合同的能力不是惟一的标准。

区别一：行为人明知自己没有履行合同的实际能力或根本没履行合同的意

愿，签订合同只是为了达到占有对方财物的目的，就是合同欺诈行为。如果具有履行合同的诚意，只是在履行合同的过程中，由于客观原因或主观过高估计了自己的履行能力，虽经过努力仍不见成效的，则按合同纠纷处理。

区别二：合同签订时和合同签订后行为人具有履行能力，但却虚构事实或制造借口，故意不履行合同。以达到占有对方财物的目的，构成合同欺诈。如果当事人由于某种原因导致工作失误而给对方造成损失，应按合同纠纷处理。

第二篇：装修合同欺诈

装修公司合同欺诈问题

按语：如今是一个诚信缺失的年代。一些企业视诚信为粪土，视金钱为上帝。不是说所有企业都这样，但一个行业只要有那么几家，就足以令人对行业产生信任危机，严重的话，则败坏整个行业的名誉。

目前装修行业绝大多数是中小企业，而且基本上是私营企业。从业人员农民工约占95%左右，管理和技术人员大部分没有经过专业培训，因此人员专业素质不高。由于从业门槛低，装修公司多如牛毛，加剧了行业竞争。近年来市场一直处于“供大于求”的状况。

许多装修公司由于自身竞争实力不足而感到如履薄冰，艰难渡日，不得不以低价来吸引客户，这还算有自知之明。为了在市场里分得一份羹，装修公司昧着良心各显其能，或在装修合同上设置陷阱，欺骗客户；或在施工中坑蒙拐骗。严重损害了行业信誉，令客户怨声载道，实为可恨。

政府对这个行业的监管完全处于失控或缺失状态。其实就是任其自由发展，根本没有监管，整个行业又缺乏自律，行业协会被一小撮装修企业把持，协会成员多为企业代表，所谓的专家被企业买通，其实也站在企业立场上保护企业利益。

装修公司欺诈消费者的手段五花八门。但第一步都是从虚假宣传、打折促销的“钓鱼”、“诱饵”开始，目的是引诱你和他签合同，只要签了合同你就无法脱身，因为合同就是最大的陷阱。一旦陷入，欺诈就一步步开始了。装修公司利用合同设置霸王条款，钻法律的空子，最后导致消费者没法维权。下面就以京广华艺为例。看看它是如何诱骗消费者的。

一、虚假宣传

一般来说，广告宣传都存在或多或少的夸大事实，广告手法上的适当夸大也无可厚非，只要是秉存着服务第一，客户第一的思想就好，但虚假、过分、无中生有的夸大就是一把尖刀，会无情的刺伤整个市场的心，不但伤害客户，同时也损害了公司自身的形象和整个行业的信誉。

京广华艺诱骗消费者签约的手段先是吹，标榜自己北京唯一具有“中国特色”的“纯手工广东工艺”。“广东工艺，北京仅此一家。”

“报名免收设计费。”现在的设计费可不是一笔小数，至少5000，甚至上万。免设计费就是你要面对的第一个陷阱。你一旦经不起诱惑，就会落入圈套。

虽说是免交设计费，但还是要先交设计费才给量房和设计。为什么呢？设计师说了，这笔设计费纳入工程款，也就是说，书面协议上仍叫设计费，但计入工程款了。只是“名义”上的设计费。这真是巧妙至极，一旦交了，这笔钱你就别想要回来了。因为他会说，你让我们公司做才免设计费，你若不做，协议上可没有说免设计费呀！这是一个陷阱，免设计费的前提就是你必须让他装修。

装修公司以不交设计费不量房，不量房不出设计图的理由，要求你先垫付大额设计费，以此来牵制消费者。

反正钱是要不回来了。他怎么设计，最后的结果你都得听从。当然他也要听你的想法和意见。但工程费用不得低于合同规定的起步价4万。可以高，而且越高越好。不要以为4万会见顶，随着工程的开始，费用会越来越多。这就和推销保健品一样，好不好，吃了才知道。吃点试试吧，一定会有用的。推销员都会这么说。等你意识到上当了，钱已经白花了。

目前在装修公司中，设计师往往身兼市场营销，其收入与市场营销挂钩。这就产生一个道德问题。在这种机制下，大部分设计师不去提高自己的设计水平，不爱自己专业。而是昧着良心招徕客户。所谓设计只是互相抄袭。当然，如果“抄”的得体，“抄”的巧妙，也是设计师的必备能力，因为你已经将优秀的设计元素同化为自己的东西，何况是借鉴中融入了自己的理解和想法。但他们不是这样。一来没有这个本事，二来只要揽到活，谁还管他人是死是活。

量房——设计——出效果图。待这一切搞定后，设计师就会伺机（例如在设计完成，你想要设计图纸的时候）突然催促你速交45%的工程预付款，并马上签定装修合同。这实际上是一种变相的强迫，为什么说是强迫呢？因为你必须交45%的工程预付款才能拿走设计图纸和合同（报价此前是保密的，只有签了合同才能知道报价，才有权力看合同的内容，而这时你根本没有时间仔细阅读合同了）。

设计费已经交了，而且是要不回来的。接着交工程预付款吧。交了预付款，签字拿合同。至此，消费者就被彻底套牢了。

说说合同吧。合同分为两部分，一部分是正规的北京市家庭居室装饰装修工程施工合同，放在前面，这没什么可看的。后面一部分是装修公司自己制定的附加条款，这才是关键的。前面你就是看得眼花缭乱，也看不出毛病来。因为那是政府制定的，是门面呀！

问题都在合同的公司附加条款里，也就是“霸王合同”，但他不说，你也看不出来。你就是看出来也晚了。你若仔细研究，就会发现，公司的附加条款里面尽是保护乙方利益的霸王条款，对甲方全是约束性条款，几乎没有一条是保护甲方利益的。签单时你往往只看前面的北京市正式家装合同，这是做样子的。一般人根本不会注意后面的公司附加条款，这才是实质性的。

签了合同之后，你如果留意其他公司的报价，经过比较后你就会发现，京广华艺的报价可谓是天价。你觉得自己当时签约过于冲动和草率，提出要求退款。而京广华艺就会以合同为由，向你索要巨额违约金。你这时就会发现一切都晚了。

合同一签，装修公司便开始“收线”了。这时候的单价就由人家说了算。

二、霸王条款

装修公司利用合同条款欺诈顾客的现象最普遍，这也是装修欺诈最严重的问题。签订家装合同时，很多装修公司虽然启用了官方提供的示范文本合同，但大都将不利于公司的条款替换后重新复印，而这些被替换的条款很可能就是霸王条款。下面我们以京广华艺的装修合同为例。看看装修公司都有哪些合同条款是霸王条款。

霸王条款一：装修合同附加条款中规定，正式施工的工地如甲方原因退合同。首付款及预付款不退还，作为乙方的管理费及工地损失，如工地施工超出甲方支付首付款及预付款，根据实际情况甲方赔偿超出部分。甲方签订合同未开工或已开工，需要工程项目变更的：工

程原则上不允许减项，需工程项目变更的，变更后的造价不能低于原合同价，如果低于原合同价，减少项目金额的30%作为乙方调配工人及材料的损失；

【点评】你想退合同？门都没有。首付款及预付款不退还这一句就把你的念头打消。你想减项目？设计师会提醒你，减项后的装修总价不能低于合同价。你只有通过加项来弥补。也就是说，合同一旦形成，就只能加项，不能减项。

工商部门规定，装修公司与消费者协商一致后，可以在施工前和施工过程中变更施工项目。由合同双方共同签订书面变更协议和工程项目变更表，同时调整相关工程费用及工期。而装修公司以格式合同的形式，使用固定文字不给消费者商量的机会，限制和排除了消费者变更合同的权利，侵害了消费者的合法权益。

霸王条款二：装修合同附加条款中规定，甲乙双方已签订工程合同，乙方还未进场施工的情况下，若甲方需取消合同，甲方需按每建筑平米150元作为乙方设计补偿，方可解除工程施工合同。”

【点评】

一、装修企业已承诺的免设计费是句空话，口头上承诺免设计费，文字材料中却仍然收取设计费，这是一种欺诈行为。

二、每建筑平米150元的违约金不仅超过了设计费，也大大超过了装修企业的合同利润。如果没开工的话，乙方其实没有发生任何实际损失。这就是典型的空手套白狼，欺负消费者。此条款的目的是套牢消费者，防止消费者发现上当后退单。

三、消费者装修的是套内面积或使用面积，而不是建筑面积。每平米150元已经太高了，按建筑面积计算又平白无故多出不少。这对消费者是极为不公平的。而我国的法律在这方面对企业合同没有任何约束，助长了企业的嚣张气焰。

工商部门规定，合同签订后，除具备双方约定解除合同条件外，因甲方(消费者)原因单方解除合同，甲方应承担违约责任，违约金应根据造成的损失来计算，即便造成损失，违约金也应不超过造成实际损失的30%。

霸王条款三：装修合同附加条款中规定，凡私自与施工人员商定更改施工内容引起的一切后果，均由消费者自负，给装饰企业造成损失的，消费者还应予以赔偿。

【点评】施工人员是施工方的人员，施工人员答应，也就代表施工方同意了变更方案，由此引起的后果应由施工方负责，不应由消费者负担。

工商部门规定，在施工过程中，甲方(消费者)如需更改施工内容，须与乙方(施工企业)协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议和工程项目变更表，但不应造成乙方不合理的费用，同时调整相关工程费用及工期。

霸王条款四：装修合同附加条款中规定，水，电工程按实际发生计算。

【点评】一般装饰公司都会以水电路改造的具体数字要以现场实际数据为准，现在很难估算为理由，拒绝提前告诉你水电改造一共要花多少钱。

其实，只要在设计方案出台时，设计师及水电工程人员共同到现场，依据方案对用水用电设备进行定位、确定管道终端的位置及管道的走向，从而对水电改造数量进行实地准确测量，这样在消费者签订合同之前完全可以知道自己的水电花费，而不是在施工完成后，才被告知水电工程的费用。但装修公司故意不设计水电工程，给后来的增项收费埋下“伏笔”，以达到大幅提高总体报价的目的。如果合同中有漏报项目，这绝不是设计师一时的疏忽，而是有意为之。目的是使合同价格不至于看上去过高。你不得不把漏项作为加项再另报。这样一来，价格自然又高出一截。

装修开始后你马上就会发现，水电改造费用大大超出你的预想，是最重要的后期增项。对于装修公司来说，水电改造是最重要的盈利点。

霸王条款五： 装修合同附加条款中规定，防水工程，保修期内施工方只负责维修，不负责赔偿因漏水、渗水造成的损失。也就是说，防水工程漏水了，装修公司只维修不赔偿。

【点评】在保修期限内发生质量问题，装修施工方理应履行保修义务，并对造成的一切损失承担赔偿责任。经营者将本应由装修企业承担赔偿责任而约定不承担，其实质是让消费者自己承担因装修质量而造成的经济损失。

工商部门规定，保修期内施工方负责维修防水工程，对因工程质量问题造成漏水、渗水所造成的损失承担赔偿责任。

霸王条款六：装修合同附加条款中规定，最终解释权属于装修公司。

【点评】根据相关法规，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。家庭装修合同属于消费类格式合同，发生纠纷时，装修公司会从利于商家的方面来解释条款，无形中损害消费者的合法权益。因此，工商部门要求删除该条款。

此外，公司附加条款还给报价欺诈、故意漏项补项、偷工减料、材料危害与低劣，猛力加价，推升级，加装潢，后期大额加款，隐蔽欺诈协议与欺诈性施工等留下了很大空间。在此不一而足。

第三篇：竞争力是一个内涵复杂的概念

竞争力是一个内涵复杂的概念，其研究对象可以是国家、产业、企业等，尽管对竞争力的研究引起了经济界和管理界的广泛兴趣和重视，但是其复杂性使得相关研究很难形成一致公认的理论分析框架和结论。不过对于企业竞争力的概念而言，学术界有基本一致的意见，即认为企业竞争力对于企业的生存和发展具有决定性的意义，企业竞争力研究是一个值得高度重视的研究领域。本文将对国内外企业竞争力理论和学派的发展做个全面的论述。

一、国外企业竞争力理论和学派的发展

从20世纪20年代开始，就已经有许多学者从事企业竞争力领域的研究工作。其主要理论有：

（一）产业组织理论

30年代，不完全竞争和垄断竞争理论成为经济学的主流，产业被看作同质企业的集合，从而以进入壁垒等市场分析而不是企业内部因素差异来解释不同的市场位势、超额利润以及持续竞争优势。50年代，美国学者、芝加哥学派的阿尔钦的《不确定性、进化和经济理论》认为，企业并非传统中的完全理性决策者，而是一种适应性制度安排，市场被看作是一种选择机制，并通过不同的生存进程，确保效率相对较高的企业继续生存。

美国哈佛大学商学院的迈克尔•波特教授在80年代发表了著名的三部曲，《竞争战略》（1980年）、《竞争优势》（1985年）、《国家竞争优势》（1990年），他的研究成果主要集中于企业战略管理和产业经济学两大领域，其特点是把产业组织理论引入战略管理研究中。主要贡献是系统地提出了竞争优势理论，认为成本领先、差异化、目标集聚是企业获取竞争优势的三种主导战略，而企业价值链的差异以及产业进入与退出壁垒是企业产生竞争优势以及持续存在的主要原因，波特的竞争优势理论在当代企业战略管理中颇为流行。

(二)企业内在成长理论

英国著名经济学家阿尔佛雷德•马歇尔(Alfred Marshall)在对企业内部成长过程及其机制的研究下，创立了“企业内在成长论”。他认为专业化分工的不断增加导致了企业内部出现新的协调问题，需要产生新的内部专门职能来进行原有各部门以及新的各种专业职能的协调与整合，企业内部会发生伴随生产进程的知识积累，知识的积累是一个将非公开知识转化为公开的正规知识的过程。同时，不只局限于企业范围内，还会发生在产业以及整个社会中。马歇尔建议应当把源于企业的“内部”经济问题和源于企业之间相互作用的“外部”经济问题区别开来。这两类经济问题后来演变为后马歇尔主义理论的中心内容。50年代，后马歇尔主义者安蒂斯•潘罗斯极大地发展了马歇尔“内部经济”的思想，使之更加深入和全面。潘罗斯《企业成长论》（1959）的研究集中于单个企业的成长过程，她认为管理人员对企业内部的协调与决策会逐渐由生疏到熟悉，进而可以将其程序化，形成以特定的途径、知识和经验解决各种问题的优势。新知识的积累主要是内部化的结果，是一个将外部正规知识转化为内部非公开和非正规知识的过程，同时，企业成长并不完全是自然选择的结果。对于企业新知识在企业内部的应用推广机制，以及在这个过程中企业知识技能的积累机制，也是潘罗斯研究的核心内容之一。60年代，乔治•理查德森把注意力集中于马歇尔所说的“外部”问题，提出了企业间协调的知识基础论。在一定程度上补充了科斯的关于市场与企业等级之间相互替代的交易费用理论，同时又发展了企业内在成长论。可以说，理查德森是一种能力专门化的内在成长论，也即通过专门从事依赖于同一种能力的活动，在不断学习过程中积累专门能力，而单个企业更多的同质性活动专业化，使企业更依赖于市场和组织的关系协调。

这三位理论家共同倡导的“企业内在成长论”在80年代获得了长足的发展，特别是在战略管理领域中盛行，并被企业理论家、产业经济学广泛使用，成为企业竞争力理论的一个重要基础。虽然在研究的着眼点上有所区别，但它们的基本观点都认为：与企业外部条件相比，企业内部条件对于企业占据市场竞争优势具有决定性作用:企业必须对能够扩展生产领域的知识和能力进行不断积累，企业内部能力、资源和知识的积累是解释企业获得超额收益和保持企业竞争优势的关键性概念。

（三）持续竞争优势理论

1982年，史蒂芬•里普曼和理查德•罗曼尔特的《不确定模仿力：竞争条件下企业运行效率的差异分析》一文认为，如果企业无法有效仿制或复制出优势企业产生特殊能力的源泉，各企业之间的效率差异状态就会永远持续下去。1984年，博格•沃纳菲尔特在潘罗斯的《企业成长论》的基础上发表了《企业资源基础论》一文，成为80年代最具影响力的有关企业资源的学术论文，他认为企业之间存在着资源位势差异，仿制者的认知、时间和经济劣势，会形成资源位势障碍，从而使资源位势差异存在下去。从此，出现了一大批关于企业理论的学术研究，形成了企业资源基础论的不同流派。

与企业内在成长论不同，企业持续竞争优势理论主要解释企业本身获得的知识和能力能否使企业产生持久的超额利润，或这些优势是否会因为企业间的激烈竞争而消失，因此，它主要考察企业间的竞争关系。在企业之间的竞争中，企业的资源和能力起决定作用，拥有独特的资源和能力，且不易被竞争者模仿或替代的企业将取得持久的竞争优势。企业独特的资源和能力之所以难模仿，主要是因为企业的资源和能力的形成机制是难以模仿的，或者说，企业的资源和能力形成的原因是模糊的。这种资源和能力是企业在不断地适应市场的选择过程中逐渐积累起来的，也即是相机决策的产物，而不是战略管理的结果。正因为如此，企业之间的竞争关系处于一种均衡的状态。企业持续竞争力论可以追溯到马歇尔的进化论及其对竞争的理解。马歇尔引入了“代理部门”的概念。与现代代理理论对这一概念的使用不同，马歇尔用来定义一个产业中企业的年龄、规模等的平均化。根据马歇尔的分析，均衡代表一种成长力量与衰败力量相平衡的状态(马歇尔，1920)。在20世纪30年代，经济学开始转入研究普遍适用的理想企业模式，进化论被主流经济学抛弃，只有少数学者仍然坚持进化论的动态竞争思想，但影响较小。直到20世纪50、60年代，进化论才逐渐重新受到重视。阿尔钦在1950年发表的《不确定性、进化和经济理论》一文中，认为企业不是传统理论中的“完全的理性决策者”，相反，应视企业为“适应性制度安排”，且由市场力量决定其“形态”。他认为很难分清企业成功的原因，并把难以确认导致企业成功原因的情形称为“原因模糊”。这是由于经济活动中信息成本的存在，一个企业很难复制或仿制另一个企业的竞争优势，如优势技术、市场知识、组织能力等等。也就是说，企业的竞争优势源于企业内部，并不易被仿效，具有一定的持久性，而企业由此获得的竞争优势能够给企业带来超额利润。20世纪80年代后，一些学者继续对企业持续竞争优质做出更深入的描述。与德姆赛茨相同，罗曼尔特认为，企业持续竞争优势的存在是因为在企业中，存在着一种带有根本性的、与能够导致企业成功的特殊资源密切相关的不确定性。这种不确定性，使企业成功的“原因模糊”，这其中可能存在一种使产业中的企业获得比产业外的企业更高利润的均衡状态，在这一状态下，产业外的企业无法有效进入产业侵吞产业内的利润。罗曼尔特（1984）运用“独立机制”来解释那引起限制企业间的收益差额走向均衡的现象。例如，经验基础上的企业家资源（潘罗斯，1959)、难于完全效仿的有价值的组织文化（巴尼，1986），如产品声誉之类的难于仿制的无形资产（艾特米，1987）、成功企业用于解决新问题的经验等等（斯格迈克，1990）。

在以上主要理论的基础上出现了一大批关于企业竞争力理论的学术研究，形成了一些不同流派。对于企业竞争力则经济界和企业界具有基本一致的意见，即认为企业竞争力对于企业的生存和发展具有决定性的意义，企业竞争力研究是一个值得高度重视的研究领域。

在对企业竞争力有了各种定义的基础上，不同理论发展出了一些相对独立的企业竞争力研究学派。目前比较主流的资源学派和能力学派都是从持续竞争优势理论衍生而来。

（四）资源学派

以沃纳菲尔特和潘罗斯为主要代表的资源学派，是目前最为流行、主导企业竞争力理论论著基调的主流学派。自从1984年沃纳菲尔特在美国的《战略管理杂志》上发表了《企业资源学说》一文。从此对企业持续竞争优势的研究开始分化为两个相对独立又互为补充的学派。该学派主要著作及代表人物有：《企业资源学说》（沃纳菲尔特，1984），《企业战略理论》（罗特尔曼，1984），《知识和能力作为战略资产》（温特，1987）《战略管理和经济学》（罗特尔曼、提斯，1991），《竞争优势的奠基石：一种资源观》（皮特瑞夫，1993）等等。在资源差异能够产生收益的差异的假定下，该学派认为企业的内部有形资源、无形资源以及积累的知识，在企业间存在差异，资源优势会产生企业竞争优势，企业具有的价值性、稀缺性、不可复制性以及以低于价值的价格获取的资源是企业获得持续竞争优势以及成功的关键因素，企业竞争力就是那些特殊的资源。尽管同属于资源学派，但对于资源所包含内容的不同理解又形成了不同的资源观，以至于对企业竞争力的理解也不完全相同。潘汉尔德把企业竞争力描述为：“组织中的积累性学识、特别是关于如何协调不同的生产技能和有机结合多种技术流派的学识”。在这一定义中，协调与有机结合的学识是主要资源，能力与知识都被视为资源，能力与知识之间似乎并无太大的区别。美国学者巴尼也认为，企业的资源还有人力资本以及组织资本的正式与非正式资源，能力与知识显然都被当作同一类事物。另外，还有一种资源观是将社会资本纳入其中，社会资本能够为企业提供收益。

（五）能力学派

能力学派以是普拉哈拉德和哈默（C.Prahalad and G.Hamel,1990）发表的《企业核心能力》为标志，先后经过兰格路易斯、斯多克、伊万斯、舒尔曼、福斯、提斯、皮萨诺、苏安等人的发展，成为一个较成熟和完善的理论体系。能力学派的主要代表作是《企业核心能力》（哈默、普拉哈拉德,1990)、《基于能力的竞争：公司战略新规则》(斯多克、伊万斯，1992)、《核心能力概念：在能力基础的竞争中》(哈默、赫尼，1994)、《动态能力和战略管理》（提斯、皮萨诺、苏安，1997）。该学派与英国古典经济学家亚当•斯密的生产分工理论不同，企业能力理论主要突出研究企业的能力分工。该学派认为，蕴含于一个企业生产经营环节中的具有明显优势的个别技术和生产技能，或者组织成员特有的集体技能和知识，是企业获得和保持竞争优势的源泉，即认为企业中蕴含着一种特殊的智力资本，这种资本能够确保企业以自己特有的方式更有效的从事生产经营活动。能力的差异是企业持久竞争优势的源泉。因此能力学派强调组织内部的技能和集体学习，以及对它们的管理技能，认为竞争优势的根源在于组织内部，新战略的采取受到公司现有资源的约束。但在具体的竞争力理论方面，又可划分为两种具有代表性的观点：一是哈默和普拉哈拉德为代表的核心能力观，另一种观点是以斯多克、伊万斯和舒尔曼为代表的“整体能力观”。前者所说的“核心能力”是指蕴含于一个企业生产、经营环节之中的具有明显优势的个别技术和生产技能的结合体，后者所指“整体能力”，主要表现为组织成员的集体技能和知识以及员工相互交往方式的组织程序。换言之，两种“能力观”虽然都强调企业内部行为和过程所体现出的特有能力，但前者注重企业价值链中的个别关键优势，而后者强调价值链中的整体优势。

（六）市场结构学派

结构学派的创立者和代表人物是美国著名战略学家、哈佛大学迈克尔•波特教授。波特在1980年出版的《竞争战略：产业和竞争者分析技巧》，以及1985年出版的《竞争优势》两本专著中阐明了其竞争力理论。他认为，竞争优势归根结底产生于企业为客户所能创造的价值：或者在提供同等效益时采取相对低的价格，或者其不同寻常的效益用于补偿溢价而有余。波特还认为，构成企业环境的关键部分就是企业投入竞争的一个或者几个产业，产业结构分析正确是确立竞争战略的基石，然而一个行业内部的竞争态势取决于五种基本竞争力的相互作用，即进入威胁、替代威胁、买方议价能力、供方议价能力、现有竞争对手的竞争。这五种作用力共同决定产业竞争的强度以及产业利润率，最强的一种或几种作用力占据着统治地位，并且从战略形成的观点来看起着关键性作用。其中每种竞争作用力又受到诸多的经济技术因素和特征的影响，例如进入威胁就受到规模经济、专卖产品的差别、商标专有性转换成本、资本需求、分销渠道等因素的制约。对波特竞争优势理论的批评主要来自于经济学家：（1）格瑞威（Greenway，1993）认为，大多数经济学家会对波特将其分析框架称之为理论感到愤怒，因为他提出的模型既没有用规范的经济学语言来表达，也没有用规范的数学推导来证明，根本不能称其为理论。（2）瑞格曼（Rugman and D’Cruz，1993）、邓宁（Dunning，1993）等人认为，波特所提出的决定因素不是什么新东西，可以说是比较优势理论各种观点的旧调重弹，因为他没有注明其模型中各个观点的出处，因此很难说他的模型和解释是其原创作品。但是史密斯（Smith，1993）认为，波特将各种观点综合起来建立一个解释模型本身就是其理论贡献。综合各方对波特理论的评价来看，波特理论的不足主要有：企业在波特的理论中犹如“黑匣子”，更偏重于企业外部分析，忽视了企业内部各种竞争力组成要素。在“价值链”分析时没有考虑核心能力问题。事实上企业的优势来源于企业的某些环节。在方法上比较倾向于市场营销学和财务学，不太使用经济学和管理学工具。波特产业分析影响了大批企业战略家，但是理论向战略管理实践转换却非常困难，该理论在短期竞争优势的分析中更有使用价值。

（七）创新学派

奥地利著名经济学家熊彼特（J.A.Schumpter）在1934年所著的《经济发展理论》一书中提出了经济创新的概念，他认为“创新”是指“企业家实行对生产要素的新的结合”，包括以下五种情况：（1）引入一种新的产品或提供一种产品的新质量；（2）采用一种新的生产方式；（3）开辟一个新的市场；（4）获得一种原料或半成品的新的供给来源；（5）实行一种新的企业组织形式。创新的产生离不开对知识和技术的投资。若是竞争对手无法迅速察觉新的竞争趋势，最先发明创新的企业可能因此改写彼此的竞争态势。新技术、客户新需求、新的产业环节、压低上游成本、政府法令规章的改变等都是造成竞争优势改变的因素。并且分五种情况进行阐述。美国著名的管理大师波特教授也很看重创新在企业取得竞争优势时所扮演的角色。

（八）国际比较学派 世界经济论坛（WEF）和瑞士洛桑国际管理开发学院（IMD）这两个竞争力的权威评价机构阐发了自己的观念。认为国际竞争力是指一国的企业或企业家设计、生产和销售产品和劳务的能力，其价格和非价格特性比竞争对手更具有市场吸引力。这一学派主要是从国家的角度进行竞争力比较。

纵观不同时期企业竞争力理论各个学派，虽然基于不同的理论，从不同的角度推演出不同的观点，但企业竞争力理论整体上的研究目标主要是从不同侧面的特性和动力来解释企业竞争优势的创新性、持久性和不断更新性。企业竞争力理论的研究目前仍处于形成阶段，不仅仅是理论体系尚未完善，就一些基本概念还有待明确。企业竞争力决定因素及相互间的关系也需要进一步明确和细化。保持竞争优势理论与企业内在成长理论还没有有机地结合起来，这些问题都有待进一步研究。

二、国内企业竞争力理论研究的发展

概括起来，目前我国学者关于企业竞争力及相关的研究包括以下几个方面：（1）企业竞争力与企业的国际竞争力的界定；（2）国际竞争力与产业竞争力；（3）区域竞争力；（4）产业及企业竞争力的来源；（5）企业竞争力的评价；（6）提高企业竞争力的对策。

在国内，由于日前正处在经济体制转轨时期，对通过宏观经济因素的作用来加强企业竞争力的研究比较重视，因为在中国这样的经济体制转型期国家，企业竞争力所受到的制度因素和政府政策因素的影响是非常强烈的。也有不少创造性的观点；但通过微观经济因素的作用来加强企业竞争力的研究相对较少。国内对通过微观经济因素的作用来加强企业竞争力的研究开始于80年代末90年代初，并且明显受国外竞争力理论学派的影响。

第一个阶段是从20世纪80年代末到90年代中期，受波特为主的结构学派的影响，这一时期对竞争力的研究主要以产业分析为主，理论学者、企业管理实践家的研究重心，是分析企业所在的产业环境和五大竞争力量，并寻找合适的与产业环境相匹配的竞争战略。

第二阶段始于20世纪90年代中后期，受哈默、普拉哈拉德“核心竞争力”理论的影响，对企业竞争力的关注由原来的只关注企业的经营管理和市场报营销等“价值链”环节转向于关注企业内部独特拥有的、能为消费者带来的特殊效用、使企业在某一市场上长期具有竞争优势、获得稳定超额利润的内在能力资源。这一时期可谓国内企业竞争力研究的兴盛时期，出现了许多根据中国企业现状的创新理论。如中国社会科学院的康容平和柯根斌针对西方战略学家哈默、普拉哈拉德在《哈佛商业评论》指出的企业核心能力三种局限性，即企业规模的局限、市场背景局限和行业局限，提出了一个包含核心能力在内的企业战略能力矩阵。滕光进、叶焕庭根据企业竞争力的作用强弱，将契约理论与能力理论有效地融合。提出了企业竞争力能力体系。他们主张企业的能力从作用强弱的角度可以分为核心竞争能力、补充竞争能力、一般性竞争能力二种竞争能力，每一类竞争能力还可以细分，这些竞争能力相互配合，构成了企业的竞争能力体系。这些理论观点有一定的理论价值，但也有缺陷性。这些理论大多对以企业自身所拥有的、有价值的、独特资源来构建和提升企业竞争力的研究很少；这些理论大多数还只是停留在企业竞争能力基本理论的阐述上，对竞争力的评价体系与方法没有深入研究。

第三阶段始于2000年初。针对核心竞争力理论所在的某些局限性，国内一些学者开始把注意力投向资源学派的某些观点，并对企业内部资源，特别是关键资源的有效配置进行了研究，如方润生、李垣等在《企业关键资源有效配置的循环模式》，大力强调技术创新。但这些研究在国内还仅处于萌芽时期，和国外资源学派的观点一样，还存在许多局限性须进一步研究。

三、总结

竞争力是一个复杂的现象，对竞争力可以不同的假设条件为前提，从不同层面进行分析和研究。研究者首先必须明确自己所处的观察地位、角度和可以使用的概念和分析工具。如果不分条件的任意使用不同学科的概念和分析工具，从而使得所获得的研究成果缺乏逻辑严密性和学术规范性。

以产业组织理论、企业内在成长理论到持续竞争优势理论为理论渊源的企业竞争力研究在上个世纪后半叶发展出了资源学派、能力学派、市场结构学派、创新学派以及国际比较学派等，不同的学派之间相对独立又有联系，为企业竞争力研究人员提供了丰富的理论依据和指导思想。伴随着改革开放以来二十多年的发展，我国企业间从不存在竞争发展到现在的绝大多数产业内部的不完全竞争，企业竞争理论也随着形势的变化而在国内发展起来，并且理论的发展明显受到国外竞争力理论发展潮流的影响。

企业竞争力研究的应用性目的是要揭示企业经营成败的原因，即发现企业行为与其后果之间的因果关系，或是探寻企业竞争优胜劣汰过程的某种规律性。同其他科学一样，企业竞争力研究的结论即可应用性是有条件的。因此当将企业竞争力应用到具体评价中的时候，必须还要根据不同行业的特点进行全面的详细分析

第四篇：特许经营合同欺诈

篇一：商业特许经营合同纠纷认定与处理标准 商业特许经营合同纠纷认定与处理标准 北京市奕明律师事务所——涂志

随着《商业特许经管理条例》的出台并实施，特许经营作为一种重要的商业模式得到推广和规范。无论从国家致力推动商业发展的角度，还是从规范经营防止商业欺诈的角度，特许经营都对行业主管部门的管理工作提出了挑战，同时也作为一个新的课题提到了各级司法、专家学者的研究之列。特别是最高人民法院从2008年4月1日以后，将此类案件从一般的民商合同纠纷上升为知识产权纠纷案件，更凸显其特殊性。这不仅是因为特许经营模式中具有高含量的知识产权成分因素，更是因为该模式得到了各级机关的高度重视。因此，研究解决此类纠纷中的法律关系，尤其是司法实践中出现的焦点问题，对于促进商业的发展，维护交易的稳定，防范纠纷的出现，创建和谐的社会都具有重要作用。

一、商业特许经营纠纷案件的司法实践

美国是世界上发展商业特许经营最早的国家，我国商业特许经营制度的设立在很大程度上吸收了该国的实践经验，并结合了我国的具体国情。但受发展时间短和经验不足的限制，我国的商业特许经营尚未建立起一套完善的法律体系，行业主管部门对于该模式的重视程度不高，该商业行为的监管不到位，司法机关对于该类纠纷案件的认识不统一，甚至在个案的处理上存在着大相径庭的观点。首先，对于该模式究竟是属于鼓励发展还是限制发展，各级行业主管机关及其他司法行政机关各持己见，有的政府官员甚至企业（如成品油等）认为特许经营是快速发展商业，解决就业的有效渠道；有的司法人员认为所谓的特许就是变相的招商加盟陷阱，应该遏制；其次，从行政执法来看，各级工商部门认为应该加大执法、惩罚力度，以规范经营，但是苦于相应的执法程序一直未能出台，导致部分特许人有法不依；而作为行业主管机关却认为行政机关的职责不应该以处罚为主，而应该以帮助、指导、引导和扶持为主；最后从司法实践中法律的适用与裁判标准的角度看，更是千差万别。仅以我们所去年一年办理的特许经营案件来分析，2009年，我们所共承办商业特许经营案件226件，涉及北京市海淀、丰台、朝阳、宣武、东城、大兴、一中院、二中院等法院，以判决方式结案的有81件，其中当事人请求解除的案件有27件，其中因履行合同违约解除的有23件，被法院支持的有9件；因违反信息披露义务请求解除的有3件，被法院支持的有3件；当事人依据《条例》单方行使解除权的有1件，被支持的有1件。当事人认为特许人存有欺诈请求撤销合同的有44件，被法院支持的有22件。当事人请求合同无效的有10件，其中因为特许人不具备其中两店一年而无效的有5件，被法院支持的有1件；因为特许人不具有相应资质证书的有4件，被法院支持的有1件；因特许人没有完成备案的有4件，至今未被法院支持。从上述案件中，引发了笔者对于特许经营纠纷案件的诸多思考：

首先，人民法院受理的当事人请求解除合同纠纷案件中，一般基于合同履行中的违约问题，比如区域保护、质量、持续指导义务、退换货等原因造成的履行合同不当或者不全面而要求解除合同的比较多，尽管《条例》第23条规定了违反信息披露义务和虚假宣传可以解除合同，但是一般当事人依据该规定请求解除合同的比较少，依据《条例》第12条请求解除合同的就更少。在此类案件中，法院一般依据《合同法》的基本原理，通过审查特许人是不是具备足以解除合同的重大违约或者根本违约行为裁判合同是否被解除，只有海淀区人民法院依据《条例》第23条作出过一起因特许人违反信息披露义务而解除合同的判例，朝阳法院依据《条例》第12条作出过一起因被特许人的随意解除权在合理期限内，而判决解除合同的判例。由于作为特殊法的《条例》对于当事人特别是被特许人的权利，作出了更严格于《合同法》的规定，海淀法院和朝阳法院据此的裁判，应该是特殊法优于一般法的一种大胆尝试。

其次，人民法院受理的当事人请求合同无效纠纷案件中，分为两种情况，一种是被特许人认为特许人应该根据《条例》的规定，具备“两店一年”的基本条件并依法办理特许经营备案手续，而特许人在不具备或没有办理备案手续的前提下签订的合同；另一种情况是被特许人认为特许人从事的经营项目属于国家规定的特殊行业，应该具备有关部门的批准资质证书，而特许人在不具备该资质的前提下签署的合同。在这种情况之下的请求合同无效，似乎与特许经营的合同性质没有关系。在这类案件的审理中，只有朝阳法院曾经作出过两起主动审查特许人是否具备“两店一年”的条件，最后以特许人不具备该条件判决解除特许经营合同，后来在二中院的调研报告中明确了人民法院不宜直接以该条件作为评判合同效力的唯一依据。海淀区法院也曾经因为特许人不具备网络运营资格，判决特许人与被特许人所签署的网上学习特许经营合同无效，但是无效的理由和依据均不涉及特许经营的专门性规定。最高法院2009年7月7日在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，再次明确了合同法规定的强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并界定了其判定标准及其法律后果；朝阳区法院的裁判再次促进了立法的具体化。

笔者从整体的角度上看，不主张人民法院依据《条例》审查合同效力，因为特许经营合同只是《合同法》调整范畴的一部分，一份特许经营合同可能因为特许人不具备特许经营资格或者条件，人民法院可以不确认其合同性质是特许经营合同，但是并不意味着不符合特许经营合同特征或条件的合同中其他条款就当然归属于无效。因为特许经营合同既包含了知识产权的授予使用，还包含了产品的销售，如果说由于特许人的条件或资格不具备《条例》规定的条件，最多只能说该合同中的特许费用收取缺乏依据，但是不能否认当事人双方所达成的商品买卖一致的其他条款和意思表示。因此以《条例》的管理性强制性规定确认特许经营合同完全无效的做法不可取。再次，人民法院受理的当事人请求撤销合同纠纷案件中，绝大多数都是以特许人在宣传资料、广告中使用了虚假的信息，以申请商标充当注册商标，甚至以特许人在合同签署前没有进行完整的信息披露义务等为由请求撤销特许经营合同的情形。除了丰台法院早期曾以广告、宣传资料属于要约邀请不属于要约，而驳回被特许人的诉讼请求以外，海淀、朝阳包括丰台法院后期的裁判中，都一致认为只要特许人在广告、宣传资料中有任何不实成分，均以此为由确认特许人对被特许人构成欺诈而判决撤销合同，完全一改过去司法机关“不轻易认定合同欺诈并撤销”的维护交易稳定原则，也突破了其他合同纠纷案件中“没有充分证据一般不予认定”的基本司法审判原则，显示出司法机关对于该行业的普遍认识，那就是“十个加盟九个骗”的潜在意识。

二、商业特许经营合同纠纷中的主要问题

综上所述，我们不难看出商业特许经营纠纷案件中可能常见的法律问题应该包括但不限于以下几个方面：

（一）被特许人主体问题

实践中，一般特许经营合同都是由特许人与自然人之间签订的，合同签订以后，自然人基于其他法律法规的规定，在履行合同中会设立经营实体如有限责任公司、个体户等，那么这种情况之下的特许经营权是否必然转让？特别是在合同中如果有明确约定禁止转让的情况之下，作为自然人的被特许人需要与他人合作成立有限责任公司，特别是在成立有限责任公司以后签署特许经营合同的当事人股东又将其股权转让给了其他人，这种情况之下的被特许人主体应该怎么界定？权利义务是否应该作为概括转让看待等等。

笔者认为，特许经营合同是知识产权含量极高的经济合同，特许人将此资源授予不特定人使用的时候是具有选择性的，如果法律不禁篇二：特许经营合同的解除问题 关于特许经营合同解除问题的总结

一、特许经营合同简述。。。。。。。。。。。。。。。。。2

（一）特许经营概念.。。。。。。。。。。。。。。。。。。2

（二）特许经营合同的认定.。。。。。。。。。。。。。。。2

二、特许经营合同解除及无效。。。。。。。。。。。。。。。2

（一）特许经营合同解除的类型.。。。。。。。。。。。。。2

1、法定解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。2

2、约定解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

3、协商解除.。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

4、法院根据情势变更原则的裁定解除.。。。。。。。。。。4

（二）特许经营合同的无效.。。。。。。。。。。。。。。。5

（三）特许经营企业未备案，签订的加盟合同效力问题及解除问题。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。5

三、特许经营合同解除的流程.。。。。。。。。。。。。。。6

（一）单方解除（包括法定解除、约定解除）流程.。。。。。6

（二）双方协商解除流程.。。。。。。。。。。。。。。。。7

（三）法院裁定解除流程.。。。。。。。。。。。。。。。。8

一、特许经营合同简述

（一）特许经营概念

《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

（二）特许经营合同的认定

特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同，以是否构成特许经营性质为标准认定是否为特许经营合同。

但应注意的是，除有相反证据外，合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示，并可作为判定合同性质的依据。当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该履行的，则该实际履行应视为对合同约定的变更，并应替代合同的相应约定并与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。合同中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营，当事人主张不属于特许经营合同性质的，应当结合该约定的具体履行情况判断合同性质。此外，有的合同中明确约定“本合同不是特许经营合同”或类似的合同性质条款，这种约定也不应影响对合同性质的判断。

二、特许经营合同解除及无效

（一）特许经营合同解除的类型

1、法定解除

依据《合同法》第九十四条，下列情形可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同目的不能实现的；

指合同签订后，不是由于任何一方当事人过失或疏忽，而是由于发生当事人既不能预见也无法事先采取预防措施的意外事故。

（2）在履行届满前之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务； a、受许人不交纳各种加盟费用；b、受许人明确表示不予支付所欠货款。（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；a、受许人未交纳各种加盟费用，经催告仍未交纳；b、受许人拖欠货款，经催告仍未支付。

（4）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的； 特许人： a、未按合同约定向受许人提供全套运营体系；

b、未按本合同约定履行加盟店开业前及经营过程中的培训、技术指导义务； c、丧失商标或其他特许标识的所有权或使用权； d、因产品质量问题引起大量投诉并被主要媒体曝光，品牌形象和价值及企业商誉受到严重损害；

e、强行要求受许人接受除合同约定专卖以为的商品；

f、特许人提供的设备根本不能使用，或者经多次返修后仍不能使用的； g、违反商圈保护； h、被指控为刑事犯罪的； 受许人：

a、超过合同约定的期限未符合开业条件或未开业；

b、未经特许人事先书面同意擅自销售或提供非特许产品或服务；

c、经营、管理、服务存在严重质量问题，引起大量投诉及被主要媒体曝光批评，严重损害经营体系的商誉；

d、未经特许人事先书面同意擅自全部或部分转让加盟店面； e、侵犯或严重泄漏经营体系商业秘密；

f、被控为刑事犯罪，造成无实际持续经营能力。（5）法律规定的其他情形。

1、《特许经营条例》第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。通过该规定赋予受许人在一定期限内的单方解除权。

2、《特许经营条例》第二十三条规定：特许人向被特许人提供的信息应当真实，准确，完整，不得隐满有关信息，或者提供虚假信息。

特许人向被特许人提供的信息发生重大变更，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。但是，什么程度的隐瞒、虚假信息提供，才能解除加盟合同？现行法律并未有详尽的规定，但现行司法实践中，对采用以隐瞒、提供虚假信息为由解除加盟合同，采取从严原则，还是要看是否影响其合同目的实现与否。

2、约定解除

《合同法》第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

约定解除以具体合同约定情形发生，行使解除权，但要考虑约定内容的合法性、合理性。例子：受许人约定任务量未完成，是否可以解除合同？看约定的任务量是否符合市场行情浮动。是否公平。

3、协商解除

《合同法》第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同。协商解除的随意性比较大，但不得违反法律强制性规定。

4、法院根据情势变更原则的裁定解除

指合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有的效力则显失公平，从而允许变更或解除合同的原则【合同法解释

（二）第二十六条】。

例子：某加盟商的加盟期内，出租方不愿把店铺出租给加盟商，加盟商起诉到法院，要求解除加盟合同？法院将可能依据情势变更原则予以解除。

（二）特许经营合同的无效

1、特许主体资格不合格的，加盟合同无效。

2、《特许经营条例》第七条规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

3、违反《合同法》52条规定而无效。

a、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

b、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；c、以合法形式掩盖非法目的； d、损害社会公共利益；

e、违反法律、行政法规的强制性规定。

3、违反《合同法》54条规定，经撤销而无效。a、因重大误解订立的合同； b、在订立合同时显示公平；

c、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

（三）特许经营企业未备案，签订的加盟合同效力问题及解除问题。

1、国家要求备案，未备案是否违反国家强制性规定而无效？

目前司法实践虽有争议，但主流观点还是倾向于本案只是一种行政处罚责任，非强制性的责任，并不因未备案其开展特许经营主体资格就不能，即备案不是特许加盟合同的生效要件，因此，不能以未备案认定特许经营加盟合同无效。

2、特许经营企业未备案，签订的加盟合同是否可以解除？

特许企业未备案，亦未告知加盟人，是否能以隐瞒信息、提供虚假信息，而要求解除合同？ 同样，未告知备案信息，要看是否足以影响合同目的的实现，一般来说，特许人未办理备案手续，并不能当然其不能开展特许经营，故不能以此要求解除合同。

三、特许经营合同解除的流程

（一）单方解除（包括法定解除、约定解除）流程

1、确定法定解除或约定解除条件成立---

2、搜集法定解除或约定解除条件成就的证据材料---

3、拟定书面《解除合同通知函》---

4、ems发送《解除合同通知函》---

5、解除通知函到达被送达人时生效---

6、被解除人有异议，可在3月内向法院起诉，确认合同解除的效力。篇三：商业特许经营合同的解除与特许费用的处置 商业特许经营合同的解除与特许费用的处置 ◇ 蔡 涛

2013-1-4 19:44:04 来源：人民法院报 2012-12-20 【案情回放】

被告是从事火锅餐饮服务的连锁企业，在住所地成都市具有相当的知名度，旗下有多家加盟店。因慕其名，原告李某于2009年2月与被告签订了《餐饮特许经营合同》，合同约定：原告加盟被告的火锅连锁，被告负责提供相关经营资源的使用权及培训服务；原告向被告缴纳特许费用50万元及保证金5万元，加盟期限为3年；若原告将重要资产转让给他人或者擅自转让特许经营企业，改变经营地址和范围，不遵守《管理经营手册》或特许经营规范时，被告可以解除合同。合同签订后，原告向被告支付了特许费用和保证金，被告亦提供了相关经营资源和培训服务，原告开始经营。

2010年3月，成都媒体报道了当地一些餐饮企业使用不合格香油的事件，其中有被告。原告认为此事件的曝光严重损害了被告火锅连锁的商誉，导致其加盟店无人光顾，难以为继，原告遂终止了经营，将店铺转让给他人。之后，原告将被告诉至法院，请求判令解除双方签订的《餐饮特许经营合同》，要求被告返还已经预付的剩余两年特许费用和保证金，并且赔偿其他经济损失。

2011年12月6日，一审法院作出判决，认为根据《商业特许经营管理条例》第十二条和《合同法》的相关规定，虽然没有充分证据显示被告使用不合格香油事件对特许经营的商誉造成严重损害，导致合同目的无法实现，但原告作为被特许人有权在合同订立后的一定期间内单方解除合同；合同解除后，被告应当返还原告剩余合同期间的特许费用333333元和保证金5万元；原告主张的其他损失因缺乏事实依据未得到支持。被告不服一审上诉，2012年5月29日，云南省高级人民法院作出维持一审，驳回上诉的终审判决。

【不同观点】

随着商业特许经营的蓬勃发展，围绕商业特许经营合同签订、履行、终止和解除而产生的纠纷层出不穷。商业特许经营是一种区别于传统商业的特殊营业模式，为此国务院颁布了《商业特许经营管理条例》（简称条例）来规范管理商业特许经营活动，但是行政法规与民事关系存在非对应性，这使得法院在审理案件时似乎有法可依，但又难以适用。尤其是在合同履行过程中，一旦被特许人因各种原因提出解除合同，要求特许人返还预付的特许费用的主张时，如何适用法律存在很大的争议。

特许人认为：商业特许经营合同是特许人与被特许人协商一致签订的，双方都应当按照约定履行合同义务。除非出现合同约定和法律规定的情形，被特许人不得单方解除合同。所以若被特许人自行决定终止经营并不影响合同的有效性，特许人无义务退还其预付的特许费用。

被特许人认为：其是基于对特许经营盈利宣传的信赖而加盟的，然而实际经营中是否能够实现预期的经营效果存在不可预料的变数。当经营效果不佳时，若强迫被特许人继续履行合同，勉强经营不公平，而且特许人并未付出实体性财产，无理由占有被特许人预付的特许费用。

传统观点认为：条例属于行政法规，是行政管理机关行使管理权时适用的法律依据，从法理上讲不能直接适用于民事纠纷的处理。法院审理此类纠纷还是应当依据合同法，所以被特许人主张解除合同要么根据合同约定的条件，要么依据合同法规定的法定条件，不能单方面任意解除。

新观点认为：合同法的普适性条款难以有效规制特殊的商业特许经营合同关系，而条例中体现出来的权利、义务内容可以作为特别规则，用于弥补合同法的不足。因此，针对合同解除和特许费用的处置，不能拘泥于合同条款和合同法的规定，应当给被特许人适当的体恤，体现出法律适用的公平性。

【法官点评】

被特许人有权在合理期间单方解除商业特许经营合同 1.单方解约权的设置是为了平衡缔约双方的利益关系

根据《商业特许经营管理条例》第三条的解释，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。特许人与被特许人能力与实力不对等是商业特许经营合同关系的一个重要特征，因此条例凸显出严格规制特许人的资质和行为，加重其义务，平衡双方利益关系的目的和取向。条例对从业者规定了严格的准入条件，并要求特许人在缔约前向拟加盟者披露与特许经营有关的详细信息，以便拟加盟者了解特许经营的真实盈利能力和经营风险，在信息充分的基础上审慎决策。

此外，商业特许经营合同关系还存在另外两个不甚明显但十分独特的特征：一是被特许人经营的被动性。为了保持特许经营商誉的稳定性，特许人往往要求被特许人在统一的经营模式下开展经营。所以特许人对被特许人的经营具有相当的控制权，包括经营场所选址、店铺装修风格、使用的技术和设备、服务人员的着装与工作方式、收费标准、原材料的采购等经营事项都要严格遵照特许人的要求。因此，被特许人在经营中处于被动按要求行事的地位，不能擅自改变经营方式或自主拓展经营；二是预期经营效果的不确定性。被特许人是基于对特许经营成熟的模式、良好的商誉和知名度以及盈利有保障的信赖而加盟的，但是实际经营中却时有不归因于缔约双方的客观因素导致经营难以达到预期效果的状况发生。鉴于经营的被动性，当被特许人严格遵从特许人的指令进行经营，而经营效果仍然不理想，若仍要被特许人继续履行合同，不能及时终止经营，那么对于不断扩大的单方损失将难以弥补。条例第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。笔者认为，此条款正是为了应对因经营的被动性和预期经营效果的不确定性而引发明显不利于被特许人利益的情势，赋予被特许人及时终止履行合同的权利，修正双方因此而失衡的利益关系而专门订立的。2.订立公平、合理的单方解约权条款是特许人的缔约义务

享有在一定合理期限内单方解除合同的权利意味着被特许人可以在特许人无违约、无过错的情况下，自主决定终止经营，并解除合同。可以说这是超越普通合同权利的一项特权，对被特许人的利益起到了强有力的保障作用。单方解约权的存在使得被特许人从被动履行合同的局势中解脱出来，获得了终局性的主动权。但是，特许人往往不愿意受制于此，致使其预收的特许费用的产权处于不稳定状态中，所以凭借处于优势的缔约实力，特许人往往有意不订立被特许人单方解约权条款或者附加限制条件。

但是，由于单方解约权条款具有在能力和实力不对等的情况下，维护和保障缔约双方最终利益平衡的重大功用，故笔者认为，订立被特许人单方解约权条款属于特许人必须承担的缔约义务，同时也是被特许人应享有之合同特权。特许人在缔约时有义务告知被特许人拥有此项法律赋予的权利，并主动与被特许人商定具体条款。特许人不得利用优势地位采取订立其他合同条款的方式积极地排除被特许人的单方解约权，同样也不得以不订立合同条款的方式消极地排除此权利，而且亦不得以附条件或者设定不合理期限的方式减损被特许人的此项特权。将上述法律论断移植到合同法的适用中，得出的结论是：特许人作为应当完全知悉特许经营法律规定，了解法律义务，并占据优势地位的一方，应当以平等、自愿、公平、诚信原则为指导，依照条例的规定与被特许人缔结公平、合理的商业特许经营合同，其中必须订立被特许人单方解约权条款。特许人如若违反将构成缔约过失，被特许人若因特许人的过错而失去本应享有的合同权利则有失公允。为恢复合同的公平性，应当认定这种情况下被特许人不必受制于合同条款，依然享有单方解约权，并且作为权益受损一方其拥有了行使权利的主动权。作为过错一方，特许人将失去本来享有的对确定合理期限表达自己意见、进行平等磋商的权利，只有当被特许人选定的解约权行使期明显不合理、损害其权益时，方能被双方共同认可。

第五篇：合同欺诈的法律责任（推荐）

合同欺诈的法律责任

1、合同欺诈行为有三方面的法律责任

侵权民事责任；

违法行政责任；

犯罪刑事责任。

2、有侵权损害事实。

3、欺诈行为具有违法性。

4、欺诈行为是损害事实的原因。

5、合同欺诈的认定

冒充合格主体资格是诈骗行为人的贯用手段；

查明行为人有无实践履约能力和履约行为；

签订合同后，对取得财物的处置情况；

履约合同的态度。

6、合同欺诈行为的侵权民事责任，主要方式有返还财产和赔偿损害

对于返还财产，可以由受害人主张，以有利于受害人为原则，决定是否返还，实现减少受害人“财产的损失和浪费”的目标。

对由于欺诈行为使受害人对预期不利的规避决策失误致使规避没有实现，或因欺诈而决策失误致使预期利益无法实现或不能全部实现的，应当赔偿损失。对受害人的精神损害应适当损偿。

按照民事协商原则和调解原则，这种责任制度将使受害人的权益得到最大限度的保护，同时体现了法律的威严。

深圳律师：黄华(12年律师经验)

律师咨询：132，4296，6417(免费)

执业律所：广东蛇口律师事务所(中国首家律所)

律所地址：深圳市南山区创业路海王大厦A座14层