适用法律问题的请示的复函（本站推荐）

第一篇：适用法律问题的请示的复函（本站推荐）

最高人民法院关于“吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示”的复函

（[2005]民四他字第48号）

湖北省高级人民法院：

你院[2005]鄂民四终字第41号关于吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示收悉。经研究，答复如下：

本案是水路货物运输合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等有关法律以及合同的约定确定各方当事人的权利义务。

根据你院认定的事实，吕洪斌为本案的实际托运人，运单上记载的托运人南海市西樵祥安货运贸易部仅为接受吕洪斌委托与承运人中国扬子江轮船股份有限公司（以下简称扬子江公司）签订合同的人。根据合同约定适用的《国内水路货物运输规则》（以下简称《货规》）的规定，收货人有权就水路货物运单上所载货物损坏、灭失或者迟延交付所造成的损害向承运人索赔。虽然吕洪斌向武汉海事法院提供了黄永明出具的证明其代理吕洪斌收货的“证明”，法院并未予以认定，你院请示报告以及武汉海事法院民事判决中并未认定吕洪斌为涉案货物收货人的地位，亦未说明有证据证明吕洪斌因货损而产生损失，故尽管吕洪斌与承运人之间存在运输合同关系，但尚无证据证明吕洪斌对承运人具有货损请求权。你院应当在二审程序中对此事实予以查明。

在认定吕洪斌具有货损请求权的前提下，扬子江公司作为承运人签发了涉案运单，吕洪斌与扬子江公司之间存在以运单为证明的水路货物运输合同关系。作为实际完成运输任务的浙江象山县荣宁船务公司（以下简称荣宁公司）应当作为该航次水路货物运输的实际承运人。根据《合同法》以及《货规》的规定，承运人应当对运输货物发生的货损承担赔偿责任。承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当对全程运输负责。故扬子江公司作为本次运输的承运人，应当对吕洪斌的货物损失承担赔偿责任。《货规》还规定：承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在该项责任范围内承担连带责任。但根据你院请示报告中认定的事实，本案货损的发生是“希望”轮全部责任所致，荣宁公司对货物发生损失无过错，不应承担赔偿责任，故要求实际承运人荣宁公司对吕洪斌的损失承担连带赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。

此复。

2006年3月14日

附：

湖北省高级人民法院关于吕洪斌与浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案有关适用法律问题的请示

(2005年10月20日[2005]鄂民四终字第41号)

最高人民法院：

吕洪斌诉中国扬子江轮船股份有限公司、浙江象山县荣宁船务公司水路货物运输合同纠纷一案，前由武汉海事法院作出[2004]武海法商字第64号民事判决。浙江象山县荣宁船务

公司不服判决向本院提起上诉。本案经我院审判委员会讨论，决定就其中的争议问题请示。现将本案审理情况报告如下：

一、当事人的基本情况

上诉人（原审被告）浙江象山县荣宁船务公司（简称荣宁公司）。

被上诉人（原审原告）吕洪斌，男，江苏省常州市东南开发区阳光建材批发部业主。住江苏省常州市东南陶瓷商城96仓库。

原审被告中国扬子江轮船股份有限公司（简称扬子江公司）。

二、原审查明的事实及判决情况

原审查明以下事实：2003年9月19日，原告吕洪斌的货运代理人南海市西樵祥安货运贸易部（简称西樵祥安）代吕洪斌委托被告扬子江公司运输一批陶瓷制品，自广东省南海市九江港至江苏省常州港。该批货物共计5036箱，分4个集装箱装载，收货人为黄永明。同年9月22日，实际载运上述货物的被告荣宁公司所属“荣宁98”轮在锚泊中与巴拿马籍化学品船“希望”轮发生碰撞，所载货物湿损。经扬子江公司和荣宁公司共同委托中国进出口商品检验总公司宁波分公司进行货损检验鉴定，确定货损价款为147 826．76元。各方当事人对上述事实没有异议。

原审认为，原告吕洪斌通过其货运代理人西樵祥安与被告扬子江公司建立的水路货物运输合同合法有效，吕洪斌为该批货物的实际托运人，依法享有货物运输合同托运人权利。被告扬子江公司接收原告吕洪斌受托人西樵祥安交运的货物，应安全将货物运抵目的港交付。虽然货损为载货船舶“荣宁98”轮在航行途中与他船发生碰撞所致，但并不能据此免除扬子江公司所应承担的合同责任，其应赔偿吕洪斌货物损失。被告荣宁公司虽将“荣宁98”轮期租给了扬子江公司，但其作为船舶所有人实际占有船舶，负有船舶航行安全和管理货物责任。荣宁公司接受扬子江公司委托运输吕洪斌受托人西樵祥安交运的货物，为该批货物运输的实际承运人。因货物损失发生在荣宁公司实际运输货物和管理货物责任期间，其对货损亦应负有赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条，参照《国内水路货物运输规则》（以下简称《货规》）第四十五条、第四十六条的规定判决：被告扬子江公司赔偿原告吕洪斌货物损失147 826．76元，被告荣宁公司承担连带赔偿责任。

三、上诉请求及理由

荣宁公司上诉称：（1）吕洪斌不具备原告主体资格。吕洪斌为证明其系涉案货物的实际托运人，一审中提供了西樵祥安出具的证明（简称《证明》）、扬子江公司水路集装箱货物运单（简称运单），内贸集装箱单等证据。但上述证据都不足以证明其即是涉案货物的实际托运人。第一，《证明》无法证明西樵祥安合法存在；第二，吕洪斌如要证明西樵祥安是其货代，应提供货代合同，而不需用一份证明来说明货代关系；第三，这份《证明》是加盖的西樵祥安的运输专用章，而非公单。因此，吕洪斌以此证据证明其实际托运人身份站不住脚。第四，西樵祥安的货代资格也未能提供证据证明。第五，从运单看，吕洪斌也并非运单上的托运人或收货人。据此，在吕洪斌提供的证据无论从形式或内容上都不足以证明其系实际托运人、涉案货物的货主的情况下，一审判决认定其系涉案实际托运人，依法享有货物运输合同托运人权利缺乏事实依据。（2）上诉人承担连带赔偿责任缺乏法律及合同依据。第一，上诉人并非本案运输合同的一方当事人，也没有在运单上得到披露，即使吕洪斌是实际收货人，其与上诉人之间也没有运输合同关系，运单上载明的相关条款对上诉人来说并没有约束力。第二，根据宁波海事局的事故调查报告，在涉案船舶碰撞中，“荣宁98”轮没有任何过错。而《货规》第四十六条规定的实际承运人应负连带责任的前提是实际承运人对货物负有赔偿责任，而本案中，上诉人对本起事故的发生及货物的损失并没有过错、不负有赔偿责任。第三，同一次事故受损的其他货主也曾主张上诉人承担连带责任，但浙江省高级人民法院[2005]浙民三终字第17号判决已明确不予支持，认为不符合法律规定。综上所述，请求二审改判上诉人对本案货损不承担连带赔偿责任。

被上诉人吕洪斌答辩称：（1）原判认定吕洪斌通过其货运代理人西樵祥安与扬子江公司订立的水路货物运输合同合法有效，吕洪斌为该批货物的实际托运人，依法享有货物运输合同托运人权利合法有据。其一，西樵祥安本案中的货运代理属于我国《合同法》第四百零三条规定的隐名代理或间接代理。西樵祥安为交易便捷，基于吕洪斌的授权，以自己的名义订立合同，在运输业中是交易习惯，且并无违法之处。西樵祥安在承运人违约而披露第三人的情形下，吕洪斌作为实际托运人依法有权行使其订立运输合同中的权利，并当然包括赔偿请求权，因此，吕洪斌具有本案适格的原告主体资格。其二，法律对于货运代理合同关系的建立并无必须为书面形式的限制性规定，西樵祥安出具的证明具有证据力，足以证实其实际为吕洪斌的货运代理人身份，上诉人对此予以否认的理由均不能成立。在原审中，扬子江公司向法院提交了西樵祥安出具的沿海内贸货物托运委托书这一证据，虽在庭审时未提交质证，但是已经构成诉讼中的自认，也就是已经认可西樵祥安本案货运代理人身份。其三，涉案运单系扬子江公司签发并履行，吕洪斌及其货运代理人西樵祥安虽未在托运人栏签章，但已经载明托运人为西樵祥安，并且，吕洪斌及西樵祥安认可该运单关于运输货物等相关内容的记载及效力，并向承运人交付了运输货物，尤为重要的是，吕洪斌所举货物发票不仅与装箱单能够相互印证，而且，在本案货损鉴定过程中，一直以货主身份与承运人及鉴定方参与处理相关事宜，上诉人与扬子江公司对此完全接受，毫无异议。因此，原判认定吕洪斌系涉案货物的货主及实际托运人事实清楚，证据充分。（2）原审判决上诉人承担货损连带赔偿责任依据充分。其一，上诉人作为本案运输合同的实际承运人，事实上已经在运单上得到披露。涉案运单上明确载明“船名：荣宁98”，即明确了实际承运人为上诉人荣宁公司，并且，根据上诉人一审举证，该运单签发时，正处于荣宁公司与扬子江公司定期艇船合同的履行期间。据此，运单右上角载明的关于《货规》具有合同适用效力的约定内容，对于作为实际承运人的上诉人理所当然具有约束力。其二，本案是水路运输合同纠纷，实际承运人对于货物运输中发生的属于非免责事由的货损，应按《货规》的规定，依法依约与承运人扬子江公司共同对吕洪斌承担连带赔偿责任。而上诉人对于货损事故的发生是否负有过错，则在所不问，因为这并不属于承担本案连带责任的免责事由。最后，我国并非判例法国家，上诉人所称浙江省高院的判决与本案事实并不完全相同，对本案无预决的法律效力。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告扬子江公司陈述意见：（1）原审判决认定本案隐名代理成立既无事实依据又无法律依据。依我国合同法第四百零二条规定，构成隐名代理须符合两个条件：一是受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同；二是第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。本案没有证据表明扬子江公司在订立运输合同时知道受托人与委托人之间的代理关系。（2）水路货物运输不适用隐名代理。《货规》起草者叶红军所著的《货规条文释义》指出：水路货物运输不适用隐名代理。根据我国民法通则第六十三条的规定，代理的前提是代理人必须以被代理人的名义从事代理活动，否则属行纪关系。而行纪行为仅适用经济贸易中的特殊情况。（3）原审认定被上诉人为实际托运人无法律依据。《货规》中没有“实际托运人”的定义，原审法院在判决书中创设实际托运人的概念，法理和实践中都是不妥当的。综上，原审原告不是涉案运输合同的当事人，无权向原审被告提起违约

之诉。请求上诉审法院查清本案事实，依法公正审理本案。

根据双方当事人诉辩，本案二审的争议焦点为：原告主体是否适格；上诉人应否承担连带责任。

四、我院对本案审理的意见

二审查明，涉案运单上载明“船名：荣宁98”。

另查明，宁波海事局对涉案船舶碰撞事故作出的《水上交通事故调查报告》结论是：本起事故完全是由于“希望”轮驾驶人的严重过失引起的，“希望”轮应承担本起事故的全部责任。

我院审判委员会对本案两个争议焦点问题的讨论意见如下：

（一）被上诉人的原告主体是否适格

审判委员会讨论一致认为，上诉人荣宁公司和原审被告扬子江公司认为吕洪斌原告主体不适格的理由不能成立，本案原告主体适格。理由如下：（1）扬子江公司签发的运单载明的托运人为西樵祥安，而且，扬子江公司在二审庭审中明确表示承认西樵祥安的托运人身份。因此，以涉案运单为依据，西樵祥安作为托运人与承运人扬子江公司之间的运输合同关系成立。（2）西樵祥安出具的书面《证明》载明：“2003年9月荣宁公司所属‘荣宁98’轮0316N航次，由扬子江公司签发运单项下RE箱号（具体箱号略），实际托运人为吕洪斌，本公司仅为货运代理人代其发货，上述货物的货损索赔权应由吕洪斌本人享有及行使”。该《证明》加盖了西樵祥安的运输专用章，该证据所要证明的事实是委托运输事宜，由该公司运输职能部门加盖其业务用章，能够代表该公司，应当具有证明力；吕洪斌与西樵祥安之间虽然没有书面委托合同，但法律规定的合同形式包括口头约定，该《证明》的内容，能够证明吕洪斌与西樵祥安之间实际上存在委托代理关系。而且，《证明》披露了第三人，明确授权由吕洪斌行使索赔权。由于西樵祥安的授权，本案上诉人和扬子江公司今后不存在就同一事由被西樵祥安起诉的风险。上诉人对西樵祥安的合法存在表示质疑，但没有提供反驳证据。因此，依据这份《证明》，可以认定吕洪斌为本案的实际托运人。另外，损失鉴定证书中载明的鉴定地点为吕洪斌公司的住所地常州东南陶瓷商城，亦可起佐证作用。（3）关于《合同法》第四百零三条的适用。本案西樵祥安接受吕洪斌的委托后以自己的名义与承运人订立运输合同，发生货损后出具书面材料证明吕洪斌是实际托运人，吕洪斌据此主张权利，符合我国合同法第四百零三条的规定。扬子江公司认为《合同法》第四百零二条的隐名代理不适用于水路货物运输合同关系仅依某学者解释，并无法律依据，且本案并不适用《合同法》第四百零二条。因此，依《合同法》第四百零三条的规定，吕洪斌作为委托人可以行使受托人西樵祥安对扬子江公司的合同权利。（4）扬子江公司作为涉案运输合同的承运人没有上诉，即视为承认一审判决，此承认当然包括吕洪斌的原告主体资格。因此，扬子江公司在二审中否定吕洪斌原告主体资格的意见属翻悔行为，由于此行为无相应证据证实，不予采纳。扬子江公司作为契约承运人的认可，对于认定吕洪斌的原告主体资格具有确定性。

（二）上诉人荣宁公司应否承担连带责任

这一争议涉及对《货规》的理解和适用，实践中存在两种不同的认识和处理。

第一种意见认为，本案所涉运单注明：本运单经承、托双方确认后，具有合同效力，承运人与托运人、收货人之间的权利、义务关系和责任界限均按《货规》等的有关规定办理。因此，应以定《货规》并入合同条款。涉案运单上载明“船名：荣宁98”，荣宁公司据此也完成了货物运输，已实际介入本案以运单为依据的运输合同关系，《货规》的相关条款对荣宁公司应当具有约束力。《货规》第四十六条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任”。对于实际承运人的这种责任性质，没有明确界定。由

于《货规》第四十六条的内容完全照搬《海商法》第六十三条的规定，因此，该条关于“实际承运人负有赔偿责任”应结合海商法的规定来理解。《海商法》第六十一条明确规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。同时，依照《合同法》第三百一十一条的规定，“实际承运人负有赔偿责任”应理解为实际承运人在其责任期间对货物毁损、灭失承担赔偿责任。据此，对于托运人来说，实际承运人和承运人同样负有将货物安全运抵约定地点的合同义务。合同责任是严格责任，不论实际承运人在碰撞事故中有无过错，只要货损发生在实际承运人运输货物和管理货物责任期间，除非存在法定免责事由，其就要承担赔偿责任。实际承运人的这种责任，可不分合同责任或侵权责任，而是一种法律责任。另外，从实践的角度分析，本案承运人与实际承运人之间系又一轮承托运关系，如果实际承运人在本案中因无过错不承担责任，本案承运人对托运人赔偿后，必然以托运人身份向实际承运人主张权利，而实际承运人在下一轮合同之诉中，仍要承担和过错责任。也就是说，只要货物损害发生在实际承运人运输过程中，无论实际承运人承担责任的性质如何确定，承运人和实际承运人的连带责任是肯定存在的。如在本案中确定承运人和实际承运人承担连带责任，即可减少诉累。国内水路货物运输与海上货物运输有很多相同点，这也是《货规》第四十六条照搬《海商法》第六十一条的原因所在。本案一审判决即为此种意见，因此，判决荣宁公司对本案货损承担连带责任。

第二种意见认为，国内水路货物运输应当适用合同法而不适用海商法。从法理上分析，实际承运人不是运输合同当事人，依合同的相对性，其对托运人不负合同违约责任。只有当实际承运人对货损的发生有过错时，才对托运人负赔偿责任，即实际承运人对托运人只负侵权赔偿责任。《货规》第四十六条规定的“实际承运人应负连带责任”的前提是实际承运人对货损的发生有过错，否则负赔偿责任。浙江省高级人民法院[2005]浙民三终字第17号民事判决就是这种意见，因此，在同一次事故受损的其他货主荣宁公司主张权利时，认定“荣宁公司不是运输合同当事人，运单上载明的相关条款对荣宁公司没有约束力。荣宁公司对货损造成没有过错，其对本案货损不应承担赔偿责任。”

我院审委会讨论一致倾向上述第一种意见。鉴于此问题涉及法律适用，故决定向贵院请示，请予答复。

第二篇：公务员加班适用法律问题

问：新劳动合同法规定了劳动者有获得加班工资的权利，那么公务员是否也应享有加班费？答：2008年1月1日起实施的《劳动合同法》，对国家机关而言，只适用于国家机关中实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，以及其他通过劳动合同与国家机关建立劳动关系的劳动者。并不适用于公务员和比照实行公务员制度管理的人员。公务员和聘任制公务员只适用

公务员法，不适用劳动合同法。

《公务员法》第七十六条规定：“公务员实行国家规定的工时制度，按照国家规定享受休假。公务员在法定工作日之外加班的，应当给予相应的补休。”从规定看，国家不提倡公务员加班。对公务员

加班的补偿没有规定支付加班费，而是给予补休。

第三篇：请示批复函会议纪要

第九节请示

一、请示概述

请示是下级机关向上级机关请求指示或批准的报请性公文。《办法》：：“请示适用于向上级机关请求指示、批准。”

二、请示的特点

请示的特点主要有三：

(一)超前性：请示必须在办事之前。凡请示中需要上级批准、指点、帮助的部分，都应该是还没有付之实行的。先干后请示、边干边请示，是违反办事原则的。

(二)说明性：请示的目的在向上级说明情况，请求帮助。一是要说明理由，理由越充分，越能说服、打动上级；二是要说明有什么请求，请求越明确具体，越便于上级考虑。

(三)单一性：请示必须坚持“一文一事”，不能在一份公文中同时请示两件的事情。这主要是为了便于上级处理，避免产生混淆或延误。

三、请示的类型

根据行文目的的不同，请示可分为三大类：

(一)请求批准类：下级机关希望或打算做某件事，而批准权在上级机关，就要通过请示，请求批准。做什么事该由哪一级批准，一般都有规定。凡要做超越权限的事，都必须请示上级批准。这类请示内容的重点是说明办这件事的必要性和可行性，目的是希望上级同意办这件事。

(二)请求帮助类：下级机关在权限范围内可以办的事情，区条件限制无法办好，可以通过请示，请求上级帮助。这类帮助可圳是人力、物力、财力方面的，也可以是政策方面的。还有一种情凋是，下级想做某件工作，但政策界限还把握不准，或者思想上还有些问题不明确，这时也可以通过请示，求得上级的帮助。下面是一篇请求拨款的请示：

(三)请求批转类：一般是职能部门就与自己业务范围有关的全局性工作，提出意见或建议，请求上级同意，并批转各有关部门执行。这类请示和呈转性报告十分接近。

四、请示的写作

请示因内容单一，目的较单纯，所以写法上变化不大，总的说：，要注意这样几点：

(一)要遵守行文规是。

请示的行文规则，《办法》和《条例》有明确的规定，综合起来有四条：

1、请示应当一文一事。请示事项涉及其他部门业务范围时，应当经过协商并取得一致意见后上报；经过协商未能取得一致意见时，应当在请示中写明。

2、请示一般只写一个主送机关，如需同时送其他机关，应当用抄送形式，但不得同时抄送下级机关，请示应按正式渠道送上级机关除特殊情况外，不应直接送领导者个人。

3、一般不得越级请示，因特殊情况必须越级请示时，应当抄送被越过的上级机关。

4、受双重领导的机关向上级机关请示，应当写明主送机关和抄送机关，由主送机关负责答复。

（二）理由要充分要求要合理

陈述理由，主要应说明做某件事的必要性和可行性；如果是请示帮助的，还要说清楚自己的困难所在，理由说得越充分。请示的目的越容易达到。对上级提要求，要从全局出发考虑问题，尽量做到合理。

（一）格式要正确，语言要得体

请示的标题一般用“事由加文种”的形式，不能只写“请示”二字。请示的正文多半按请示理由、请示事项、结束语的顺序写。结束语根据请示内容的不同而有不同的习惯写法。

请示正文之前写受文单位，正文之后署发文单位和日期。请示的语言要得体，因为是请示上级办理，所以语气要谦虚委婉，但又要实事求是。

第十节批复

一、批复 概述

批复，是答复下级机关请示事项的指示性公文。批复用于答复下请示。最早见于1948年11月18日华涨人民政府政务会议通过的《办事通则》。

二、批复的特点

批复的主要特点有二：

(一)针对性：针对“请示”这一文种，针对请示的机关，针对请示的问题。批复是针对性最强的文种，一定要有请示才答复；请示什么问题就答复什么问题，不宜扯到别的问题上去；主送机关一定是原请示单位，如果批复对其他下属单位也有指导意义，可以用抄送或公开发表等办法解决。

(二)指导性：批复针对请示表态或发表意见，对下级的工作有指导、规范作用，下级不能违背上级的批复。比如上级不批准的事，就不能做；上级规定要做的事，要千方百计完成。

三、批复的类型

针对请示的内容主要是请求批准和请求帮助两个方面，批复也可以分为两类：

(一)表态性批复：主要是答复请求批准类的请示，或同意，或不同意。同意的不必再说理由，不同意的一般要略说理由，使下级知道为什么不同意。下面是两个这类批复的例子。

（二）批示性批复，针对下级 请示的事项或提出的问题，提出处理意见，带有指导下级工作的蛋性质。批示性批复的作用相当于“指示”下级必须遵照上级批复的精神执行。

四、批复的写作

批复一般比较简短，表态性的批复常常只有几十个字或一两百字，指示性的批复略长一些，也以几百字的为多见。批复写作要注意这样三点：

(一)要先回应后批复。批复是针对请示写的，所以批复正文的开头，一定要表示来文已经收到。一般要写明来文的标题或发文字号，并加“收悉”、“收到”等字眼。回应之后才是批复，或表态，或指示，或既表态又指示。

(二)态度要鲜明，措辞要明确。批复是指导性的，是下级行动的依据，所以态度一定要鲜明，措辞一定要明确，不能让下级产生误解。如果不同意下级的请示，一般要说明原因。指示的内容如果比较多，最好分点列出，以便下级容易把握。

(三)要及时批复。批复的时间性比较强，因为下级有问题请示，总是希望尽快得到上级的答复，以便开展工作。

第十一节函

一、函概述

函是机关之间办理日常公务的交往性公文。

《办法》规定：“函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题；请求批准和答复审批事项。”

绦例》规定：“函用于机关之间商洽工作、询问和答复问题，向无隶属关系的有关主管部门请求批准等。”

二、函的特点

函的特点主要有二：

(一)形式灵活，适应性强。函主要在机关之间起桥梁作用，机关之间各种各样的交往很多，有时为了一件事情，需要反复磋

商，函的形式十分灵活，正可以适应这种情况。函虽然主要用于平行机关和不相隶属机关之间的交往，但有时也可用于上下级之间的交往。比如一些一般性、事务性的询问和答复，就不一定用请示和批复，而可以用函。又比如有些工作上级机关想和下级机关商量着办，不带强制性质，这时也不宜用“指示”一类文种行文，而可以用函。

(二)务实性强。函多用于解决具体事务，内容实在，务实性强。有什么需要，有什么问题，有什么意见，有什么请求，有什么情况，一五一十摆出来就行了，一般不必讲大道理。

三、函的类型

根据内容性质，函大体可分为四类：

(一)商洽函：用于机关之间商洽工作、讨论问题，如商量业务培训、人员调动、信息交流、物质供应等等。商洽函多用于平行机关和不相隶属机关之间

（二）问复涵

(三)请准函：用于向没有隶属关系的有关主管部门请求批准，如征用土地要向国土部门申请，装电话总机要向电信部门申请，派团出境考察要向公安部门申请，等等。有隶属关系，下级向上级请求批准，用“请示”；没有隶属关系，不论单位级别高低，向有关主管部门请求批准，一律用“函”。

(四)知照函：用于把自己管辖范围的事项告诉有关的机构。平行机关和不相隶属机关可以使用，上下级机关也可以使用。

四、函的写作

函在格式与写法上，与一般书信基本相同，要注意这样两点：(一)一事一函，直陈其事。(二)语言要平实、亲切、自然。

第十二节会议纪要

一、会议纪要概述

会议纪要是记载会议情况和精神用以公布或传达的纪实性文件。

《办法》规定：“会议纪要适用于记载、传达会议情况和议定事项。”

拟写会议纪要并非所有会议的必要组成部分，一般是较多人关注或波及面较广的会议，在没有用新闻公布会议内容，也没有发表会议决议、决定等的情况下，可以用会议纪要的形式，记载会议的情况、精神、决议等，或加以公布，或向上汇报，或向下传达，让人们据以了解会议情况。

之所以要把会议纪要列为公文文种，我们理解，主要是因为会议是指导工作的常用形式，而会议不一定都有形成文字的决议或决定，用会议纪要的形式记载和传达会议情况和议定事项，可以作为指导工作的依据，它比口头传达更具准确性。列为正式公文文种后，它的指导性更加强了，上下行文也更方便了，不需要再用‘t通10’

知”去批转或转发了。

二、会议纪要的特点

会议纪要的主要特点有三：

(一)纪要性

(二)约束性

(三)知照性

三、会议纪要的类型

会议纪要分为三大类：

(一)决议性会议纪要：多半是有一定权力的机构召开的研究工作的会议，纪要记载会议的主要精神和议决事项，可以作为传达和部署工作的依据，对今后工作有指导意义。在所有的会议纪要中，这类会议纪要是最常见的。

(二)协议性会议纪要：由代表不同方面的不同机构联合召开的商讨共同关心问题的会议，纪要主要记载各方取得的一致意见，对各方今后的工作有约束力。

(三)研讨性会议纪要：研讨问题或交流情况、经验的会议，各抒己见，不需要统一意见，不需要作决议，纪要只要把各方的主要观点、意见或情况记下就可以了。

四、会议纪要的写作

(一)会议纪要一般是在会议结束后起草的，经主管领导人签字同意才算定稿。协议性会议纪要则要与会各方领导人都同意才能定稿。写会议纪要要以会议记录、会议报告和发言、会议决议为依据.(二)会议纪要的标题最常用的形式是“会议名称加文种”.(三)会议纪要的正文一般分为会议概况、会议内容、结束语三个部分。

会议概况介绍开会时间、会议名称、会议议题、出席者、主持者、会议过程等。

会议内容是正文的主要部分，介绍会议讨论和决定的主要事项。这部分要写得观点鲜明、主题突出、内容充实，不可出现重要缺漏。

结束语是正文部分的小结，往往对与会者、下级机关、有关群众提出一些希望和要求。一般是会议内容比较重要、比较复杂的才写结束语，内容相对比较简单明了的可以不写结束语。

(四)会议纪要由会议主持机关撰写，可以在最后署机关名称和撰写日期，也可以只在正文中写出主持机关，不另外署名。

第四篇：信用卡刑事案件适用法律问题司法解释

信用卡刑事案件适用法律问题司法解释

最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过）

为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡10张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第（四）项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：

（一）伪造信用卡5张以上不满25张的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的;

（三）伪造空白信用卡50张以上不满250张的；

（四）其他情节严重的情形。

伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：

（一）伪造信用卡25张以上的；

（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的；

（三）伪造空白信用卡250张以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；

（三）非法持有他人信用卡50张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）骗取他人信用卡并使用的；

（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。

第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的，定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

“第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”

第五篇：关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨

关于聚众斗殴刑事案件适用法律问题专题研讨

江苏省高级人民法院刑事审判第三庭

注：以下是转于《刑事审判参考》第60集的问题探讨栏目，该文并非简单引用江苏省高院当时发布的该研讨全文（原文见：http://10.132.75.9/ksjcy/showart.asp?id=112），而是作了删减、修改，可以对照研究。

为切实解决聚众斗殴刑事案件适用法律的突出问题，提高审判质量，江苏省高级人民法院于2007年4月12—14日举办了全省法院关于聚众斗殴案件适用法律问题专题研讨培训班，围绕聚众斗殴案件的定罪、首要分子与其他积极参加者的认定及其刑事责任、犯罪转化、犯罪未完成形态、“持械”的含义和附带民事诉讼等问题展开了深入研讨，并就其中若干问题形成了共识。现综述如下：

一、关于聚众斗殴案件的定罪问题

（一）聚众斗殴案件罪与非罪的一般界限

犯罪构成是评价某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的规格和标准。审判实践中，要注意防止对聚众斗殴案件定罪扩大化的现象。聚众斗殴罪的主体包括首要分子和其他积极参加者，聚众斗殴的一般参加者不以犯罪处理。不能把轻微的打架行为认定为聚众斗殴罪。对于未达到轻伤以上的伤害行为，不能为定罪而认定为聚众斗殴罪。对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的，不宜认定为聚众斗殴罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理。

（二）聚众斗殴案件定罪的三种具体情形。

1．单方能否构成聚众斗殴罪

一种意见认为，只有将双方主观上均有斗殴故意并实施互殴的行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害本质，故构成本罪要求双方同时构成犯罪。另一种意见认为，聚众斗殴罪不要求斗殴双方同时构成本罪，一方有斗殴故意并纠集三人以上进行斗殴的，就符合本罪的主客观要件。即使对方没有互殴故意，对有斗殴故意的一方仍可认定为聚众斗殴罪。

我们认为，聚众斗殴的双方通常同时构成犯罪，但本罪的犯罪构成并未要求双方均有斗殴故意和聚众斗殴行为。一方有互殴故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的斗殴行为，而对方没有互殴故意的，对有斗殴故意的一方仍可以认定为聚众斗殴罪。但要注意区分聚众斗殴与共同故意伤害、共同故意杀人的界限，对于一方有明显伤害或杀人故意的，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。2．临时起意聚众斗殴的定性

对于一方有斗殴故意，纠集三人以上找另一方进行斗殴，另一方开始没有斗殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形，多数意见认为，对双方均可认定构成聚众斗殴罪，但要注意区分聚众斗殴罪与正当防卫的界限。

3．一方不足三人的斗殴的定性

一种意见认为，成立聚众斗殴必须双方均达三人以上，斗殴中有一方不足三人的，双方均不构成聚众斗殴罪。另一种意见认为，斗殴时。方达三人以上，另一方不足三人的，只要双方均有互殴的故意，对双方均可认定为聚众斗殴罪。第三种意见认为，聚众三人以上斗殴的一方可以构成聚众斗殴罪，不满三人的一方不构成聚众斗殴罪。

研讨认为，双方均有互殴故意，对达三人以上的一方，可以认定为聚众斗殴罪；对不足三人的一方，不认定为聚众斗殴罪，构成其他犯罪的，以其他犯罪追究刑事责任。

（三）聚众斗殴罪与相关犯罪的界限

1．聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的界限

聚众斗殴罪与多人共同实施的随意殴打他人的寻衅滋事罪较易混淆，一般可从三个方面进行区别：一是客观表现不同。聚众斗殴一般参与人员多，规模较大，暴力程度更高，行为后果也更为严重；随意殴打他人的寻衅滋事，参与人数一般相对较少，暴力程度和行为后果也相对较轻轻。二是犯罪对象不同。聚众斗殴的犯罪对象在一定范围内具有针对性，直接指向斗殴的对方；寻衅滋事的犯罪对象则具有随意性和不特定性。三是犯罪动机不同。聚众斗殴的动机一般是为了逞强争霸，或是团伙之间循环报复，目的是通过斗殴恐吓、制服对方；寻衅滋事的动机一般是肆意挑衅、无事生非，目的是寻求精神刺激。

2．聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限

聚众斗殴与多人共同实施的故意伤害、故意杀人行为具有共性，一般可从三个方面进行区别：一是客体不同。聚众斗殴侵犯的客体是社会公共秩序，往往不针对特定的人。故意伤害、故意杀人行为则侵害他人的健康、生命，指向特定的人。对于单方聚众，针对特定对象实施盼伤害或杀人行为，应直接认定为故意伤害罪或故意杀人罪。二是客观行为不同。聚众斗殴罪既包括聚众行为，又包括斗殴行为，有一个拉帮结伙的过程；故意伤害罪，故意杀人罪一般不包括聚众行为，只是在共同犯罪的情形下；有一个犯意沟通和纠集人员的过程。三是动机和目的不同。聚众斗殴罪的行为人主观上是出于私仇宿怨、争霸一方、抢占地盘等流氓动机，一并具有斗殴故意；故意伤害罪、故意杀人罪则往往由明确矛盾引起，目的是伤害或杀害对方。

二、关于聚众斗殴首要分子与积极参加者的认定

（一）首要分子的认定 研讨中对此问题有三种不同意见：一种意见认为，聚众斗殴案件中的首要分子，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者和纠集者。另一种意见认为，对纠集者是否认定为首要分子，应区别不同情况。对那些按照起意者_、策划者要求实施纠集行为的，不能一概认定为首要分子。还有一种意见认为，纠集行为已经包含在组织行为之中，不应将纠集者与组织者并列作为首要分子。

我们认为，聚众斗殴酶酋要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者和指挥者。对于被纠集者又实施纠集他人的二次纠集行为的，一般不认定为首要分子。对于在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，都应认定为首要分子。

（二）积极参加者的认定

研讨中一致认为，在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人的，可以认定为积极参加者；在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施斗殴行为，也可以认定为积极参加者。具体认定时要注意防止降低认定标准，导致扩大打击面的倾向。

三、关于聚众斗殴致人重伤、死亡情形的转化定罪与刑事责任

（一）聚众斗殴致人重伤、死亡情形的转化定罪

聚众斗殴致人重伤、死亡的，是否一律依照刑法第二百九十二条第二款转化定罪，研讨中有较大分歧。一种意见认为，该款属于法律拟制，斗殴者致人重伤、死亡的，不论主观上是故意还是过失，均可认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。另一种意见认为该款属于注意规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，不能简单地以结果定罪，只有在符合故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件时才能认定为此两罪。

对聚众斗殴中有直接伤害或者杀人行为的，是直接以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚还是转化定罪，也有意见分歧。一种意见认为，对于斗殴中故意伤害或故意杀人而同时触犯刑法第二百九十二条和第二百三十四条或第二百三十二条的，可以从一重罪定罪处罚。另一种意见认为，既然刑法第二百九十二条第二款明确规定聚众斗殴致人重伤、死亡的应转化定罪，则不论行为人是否出于直接故意，都应适用该款转化定罪，而不应直接以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。只有当行为人针对聚众斗殴参加者以外的人实施故意伤害或者故意杀人行为的，才应直接以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，并与聚众斗殴罪实行数罪并罚。

研讨认为，刑法第二百九十二条第二款属于注意规定而非法律拟制，聚众斗殴致人重伤、死亡的，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，按照故意伤害罪和故意杀人罪的具体犯罪构成来定罪，不能简单地以结果定罪。聚众斗殴中，行为人具有杀人故意的，即使仅造成被害人重伤的，也可以认定为故意杀人罪；行为人出于伤害故意，造成被害人死亡的，应认定为故意伤害罪；行为人对被害人死亡或者伤害的结果持放任态度的，则可根据具体结果认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。只有聚众斗殴过程中致人重伤、死亡，才发生定罪转化问题；如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又故意致其他人重伤或者死亡的，则不能转化定罪．而应以聚众斗殴罪和故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。

（二）聚众斗殴致人重伤、死亡情形的罪数认定 研讨中一致认为，对于参加聚众斗殴多起，其中一起或数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪；对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪定罪，实行数罪并罚。

对聚众斗殴中行为人致不同对象重伤和死亡的情形如何定罪，存在意见分歧。—种意见认为，此种情形下，行为人出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成了轻重不同的损害结果，应以重罪故意杀人罪转化定罪。另一种意见以为，行为人致不同对象重伤和死亡，系两个相对独立的行为，不能以重罪吸收轻罪，应分别定罪，数罪并罚。

聚众斗殴中部分积极参加者转化为故意杀人罪，部分积极参加者转化为故意伤害罪，如该重伤、死亡的后果均在首要分子的概括故意内的，一种意见认为对首要分子应以重罪故意杀人罪定罪处罚，另一种意见认为应数罪并罚。

研讨认为，聚众斗殴既致人重伤又致人死亡的，对同一行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则，认定为故意杀人罪一罪即可，不实行数罪并罚；如该重伤和死亡结果均在首要分子概括故意内的，对首要分子以重罪故意杀人罪转化定罪，也不实行数罪并罚。

（三）首要分子对致人重伤、死亡情形的刑事责任

1．聚众斗殴致对方人员重伤、死亡时，首要分子是否转化定罪

一种意见认为，首要分子应对其组织、策划、指挥的全部罪行负责，只要其同伙在斗殴中致对方人员重伤、死亡，即应转化定罪。另一种意见认为对此不能一概而论，如有证据表明重伤、死亡结果在首要分子概括故意之内的，应转化定罪，如重伤、死亡结果在首要分子故意之外，是直接实施者实行过限的，首要分子不转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚。

研讨认为，聚众斗殴的首要分子应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪中明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的，其他积极参加者致人重伤、死亡时，对首要分子可不转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚；首要分子未明确禁止致人重伤、死亡的，其他积极参加者致人重伤、死亡时，对首要分子应当转化定罪。

2．双方都构成聚众斗殴罪，对方致本方人员重伤、死亡的，本方的首要分子是否转化定罪

一种意见认为，聚众斗殴是双方或者多方成群结伙斗殴破坏

公共秩序的行为，斗殴双方对可能发生人员伤亡的结果都有预见并持放任态度，故对方致本方人员重伤、死亡的，本方的首要分子也应转化定罪。另一种意见认为，承担刑事责任以犯罪行为与危害结果之间有刑法上的直接因果关系为基础，当对方造成本方人员重伤、死亡时，本方首要分子的组织、策划、指挥行为只是该后果的条件，而非直接原因，故不应对该结果承担责任，亦不应转化定罪。研讨认为后一种意见较为合理。

3．聚众斗殴中本方人员造成本方人员重伤、死亡的，首要分子是否转化定罪

一种意见认为，本方积极参加者造成本方人员重伤、死亡，是对象认识错误，该错误不影响犯罪性质，故本方首要分子对该后果应当承担责任，也应转化定罪。另一种意见认为，首要分子没有致本方人员重伤、死亡的故意，本方积极参加者造成本方人员重伤、死亡的，超出了首要分子的故意内容，首要分子对此不应承担责任，也不应转化定罪。研讨后认同后一种意见。

4．斗殴中第三人主动参与，帮助一方殴打对方，造成对方人员重伤、死亡的，首要分子是否转化定罪

一种意见认为应当转化定罪。另一种意见认为，如首要分子明知行为人主动参与而不加阻止的，应转化定罪，如首要分子不知道行为人主动参与帮助殴打对方的，则不能转化定罪。我们认为，后一种意见符合主客观相统一的定罪原则，更为合理。

（四）积极参加者对致人重伤、死亡情形的刑事责任。

研讨中一致认为，对聚众斗殴中直接造成他人重伤、死亡的行为人，应按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如不能查清直接造成重伤、死亡结果的行为人和共同加害人的，对积极参加者均不能转化定罪。

在直接致人重伤、死亡的加害人明确的情况下，对于没有直接造成重伤、死亡结果的积极参加者是否转化定罪，存在意见分歧。一种意见认为，积极参加者如没有直接造成重伤、死亡结果，其行为则与该结果没有直接因果关系，不应转化定罪。另一种意见认为，对被害人有共同加害故意和行为的，均应转化定罪。共同故意包括直接故意和间接故意，共同行为包括直接致人重伤、死亡的行为，也包括互相配合的组织、协助行为。

研讨认为，聚众斗殴中部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪，但应根据各共同加害人致人重伤、死亡的作用及原因力大小等情节，区别适用刑罚；聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪；聚众斗殴致人重伤或死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，仅对首要分子转化定罪、，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

四、关于聚众斗殴罪未完成形态的认定问题

（一）关于聚众斗殴罪是否存在未完成形态

研讨中对此问题有三种不同意见：第一种意见认为，聚众斗殴罪不存在未完成形态，只要实施斗殴行为就是既遂，尚未实施斗殴行为的不以犯罪论处。第二种意见认为，聚众斗殴的核心行为是斗殴，聚众是为斗殴做准备，贿聚众行为，没有实施斗殴行为的，是犯罪预备。第三种意见认为，聚众斗殴罪是直接故意犯罪，存在预备、未遂、中止等未完成形态。但对聚众斗殴罪的着手时间，第三种意见中又有不同意见．有的认为应以聚集人员为着手，如人员尚未实际聚集，仅是为聚集而相互联系的，属于犯罪预备。有的认为应以聚众基本完成并准备斗殴时为着手。斗殴一方或双方人员已经聚集，在途中或者斗殴现场医意志以外的原因而斗殴未逞的，是犯罪未遂；在聚集之前被迫停止犯罪的，则是犯罪预备。还有的认为应以斗殴双方聚众完毕且已经处于同一时空，斗殴即将发生为着手，因意志以外的原因导致斗殴未逞的才能认定为犯罪未遂。研讨认为，聚众斗殴罪属于行为犯，存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。聚众斗殴罪客观上系复合行为，包括聚众和斗殴，行为人为斗殴而聚众，属于着手实施犯罪；行为人聚众后，因意志以外的原因没有实施斗殴行为的，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）处罚，但应综合考虑案件的起固、社会影响等具体情节。

（二）关于聚众斗殴罪是否存在部分参加者既遂、部分参加者未遂的情形

对此问题也有不同意见：一种意见认为，聚众斗殴中部分参加者已经实施了斗殴行为，部分参加者尚未实施斗殴行为的，对尚未实施斗殴行为的参加者应认定为未遂。另一种意见认为，聚众斗殴是共同犯罪，共同犯罪人之间是一个整体，聚众斗殴过程中，只要部分参加者已经实施了斗殴行为，所有参加者都应当认定为既遂研讨认为后一种意见符合共同犯罪的认定原理，更为妥当。

五、关于聚众斗殴中“持械”的认定

（一）关于“械”的含义

对此有三种不同意见：一种意见认为，应当将“械”严格限制在匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支的范围内。另一种意见认为，“械”的范围应当广于“凶器”，除治安管制刀具、枪支以外，还包括棍棒等足以致人伤亡的工具。但这两种意见都认为，对“械”的认定应有统一标准，不能依据实际损害结果认定所使用的工具是否为“械”。对于使用“械”以外的工具致人重伤、死亡的，应适用刑法第二百九十二条第二款转化定罪，不应认定为持械聚众斗殴。第三种意见认为，对“械”的认定，要考虑被告人所持物品的物理性质，更要结合案情判断此物在犯罪中所起实际作用的大小。对于通常情况下不会致人伤亡，但在斗殴过程中被用作伤人工具的，如果造成对方轻伤以上后果，即可认定为“械”。

研讨认为，第三种意见体现了原则性与灵活性的统一，有利于解决具体案件中“械”的认定问题，较为可取。对于持砖块、酒瓶类物品进行斗殴的，是否认定为“持械”，应结合所持物品在斗殴中的使用情况及所造成的后果进行综合分析，不能一概而论。

（二）关于携带器械而未使用的情形是否属于“持械”

对于“持械”是仅指聚众斗殴中使用器械，还是包括携带器械且主观上有使用故意，但实际未使用的情形，有不同意见。一种意见认为，“持械”应理解为利用器械进行斗殴，包括使用器械殴打和威胁对方，对于携带器械而没有用于斗殴且没有显露的，不能认定为持械。另一种意见认为，携带器械且主观上有使用故意的，增强了被告人的斗殴决意，其行为造成严重后果的危险性也随之增强，故被告人即使没有实际使用器械，也应认定为“持械”聚众斗殴。

研讨认为，刑法第二百九十二条把“持械”规定为聚众斗殴罪的加重处罚情节，在理解时应当使结论与处罚保持均衡，即不能把“持械”仅理解为使用器械进行斗殴，也应当包括在斗殴中故意显示所持器械但未实际使用的情形。

（三）关于部分被告人持械时如何认定持械人的范围 1．对于事前预谋持械斗殴的，讨论中一致认为，各参加人对持械具有共同认识，形成了持械的共同故意，不沧个别参加者在斗殴中足否实际持械，对持械一方的首要分子和积极参加者均应认定为持械聚众斗殴测于未参与预谋持械且斗殴时未持械的积极参加者，不能认定为持械聚众斗殴。

2．对于事前未预谋持械聚众斗殴的，持械人自行携带器械或者临时起意在斗殴现场寻找器械与他人斗殴的，一种意见认为，应认定首要分子和实际持械者为持械聚众斗殴，其他积极参加者不认定持械聚众斗殴；另一种意见认为，如首要分子叫知有人持械而不阻止的，首要分子和实际持械人均属于持械聚众斗殴，其他积极参加者不认定为持械聚众斗殴。

研讨认为，参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未携带和使用器械，也应认定为持械聚众斗殴。持械斗殴既包括事先准备器械并持械参与斗殴，也包括斗殴过程中就地取得器械并持械进行斗殴。

3．对于聚众斗殴中一方持械，另一方未持械的，对未持械的一方不能认定为持械聚众斗殴。

六、关于聚众斗殴案件的附带民事诉讼问题

（一）聚众斗殴的参加者能否提起附带民事诉讼

对此问题有三种不同意见：一种意见认为，聚众斗殴的参加者，不论是否系刑事被告人，只要在聚众斗殴中遭受物质损失的，其本人或近亲属均可以提起附带民事诉讼。另一种意见认为，刑事诉讼法第七十七条明确规定，只有“被害人”有权提起附带民事诉讼，聚众斗殴的参加者如系刑事被告人，则不能提起附带民事诉讼。第三种意见认为，聚众斗殴的参加者，明知自己的行为可能伤害他人及自己被他人所伤，仍参加斗殴，故不论是否系刑事被告人，原则上均应自行承担责任，不能提起附带民事诉讼；但当聚众斗殴致人重伤或死亡时，受重伤或死亡者既是聚众斗殴犯罪的参加者，又是故意伤害罪或故意杀人罪的被害人，故其本人或者近亲属可作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼，适用混合过错责任原则。

研讨认为，第三种意见较全面考虑了有关附带民事诉讼的法律规定和聚众斗殴案件的特殊性，符合刑事责任和民事责任原理，也有利于实践中具体处理聚众斗殴案件的附带民事诉讼问题。

（二）聚众斗殴致人重伤、死亡情形的民事赔偿责任

对于聚众斗殴致人重伤、死亡时，聚众斗殴的参加人如何承担赔偿责任，存在不同意见。

一种意见认为，聚众斗殴的一方参加者之间相互配合，相互联系，是共同侵权人，应共同对所造成的物质损失承担赔偿责任。聚众斗殴致人重伤或者死亡的，由转化罪名的被告人承担主要赔偿责任，其他刑事被告人和共同致害人承担次要赔偿责任。同一罪名的被告人之间承担连带赔偿责任。

另一种意见认为，应区别案件具体情形处理：对于致人重伤、死亡的共同加害人明确的案件，首要分子和共同加害人应共同承担赔偿责任，其他参加聚众斗殴者不承担赔偿责任。各共同加害人应按其过错程度及其行为与损害结果的原因力大小分担赔偿份额，且相互承担连带责任。其中，首要分子与直接致害人应承担主要责任，其他共同加害行为人承担次要赔偿责任。对于致人重伤、死亡的加害人不明确的案件，致人伤亡一方的所有参加者是共同危险行为人，应共同承担赔偿责任；共同危险行为人能够证明损害后果不是由其造成的，不承担赔偿责任。但对于如何具体分担责任，又有两种不同意见。一种意见认为，可由致害方的参加者对赔偿总额平均承担赔偿责任，并互负连带责任；如参加者能证明损害后果不是由其造成的，则不承担赔偿责任。另一种意见认为，此种情形下无法确定各行为人的过错程度及其行为与损害结果之间的原因力大小，可由首要分子对损害结果承担主要赔偿责任，其他参加者对剩余份额平均承担赔偿责任。

研讨认为，聚众斗殴致人重伤或死亡的，首要分子和直接致害人均转化罪名，应当承担赔偿责任，其他不转化罪名的刑事被告人的斗殴行为与重伤、死亡结果之间也有一定因果关系，也应当承担赔偿责任。其中，转化罪名的被告人承担主要赔偿责任，其他不转化罪名的被告人承担次要赔偿责任且不承担连带赔偿责任。如转化定罪的被告人或者不转化定罪的刑事被告人均有两人以上的，同一罪名的被告人之间应当承担连带赔偿责任。聚众斗殴一方的被告人，对于本方人员的重伤、死亡后果不承担赔偿责任。