关于建设工程质保期与质保金的规定

第一篇：关于建设工程质保期与质保金的规定

关于建设工程质保期与质保金的规定

分类：合同管理

在建设工程的管理中，建设工程质保期与质保金是两个不同的概念，前者是对建设工程的最低保修期限，由建设工程质量管理条例规定；后者是是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

其中：

一、建设工程质保期。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定:在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限：

1、基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；

5、其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

二、建设工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》

第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

第九条、缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第十条、发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

第二篇：建设工程质保期内未发现质量问题,应该返还质保金

建设工程质保期内未发现质量问题，应该返还质保金

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

案件要旨：建设工程合同签订后，承包方依约完成了建设工程施工并已实际交付发包方投入使用，在质保期内发包方未提出质量问题的，发包方应当按期返还质保金；如果发包方提出质量问题，应当提供足够的证据证明该质量问题系因承包方的施工质量问题导致，否则应当如期返还质保金。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

浙江省开化县人民法院（2010）衢开民初字第16号，浙江省衢州市中级人民法院(2011)浙衢民终字第162号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2005年9月25日，原、被告就开化县某某电站堰坝工程施工事宜，达成一致意见，并签订了《开化县某某电站堰坝承包合同》。合同约定了堰坝建筑及附属工程以包工包料形式承包给原告施工，工程期限为2005年9月25日至2006年4月15日。工程质量为合格；工程款按工程进度付80%，工程决算后，保留20万元工程质量保证金；甲方税金由乙方代交以及其他权利义务、违约责任。2006年7月原告承建的工程竣工，并于同年8月通过了工程阶段验收，暂定该工程质量等级为合格。其中山体及坝体的灌浆工程由被告另行雇请汪奎良组织施工。2006年12月开化某某电站投入正常运行。2007年2月双方对工程进行了决算，并在某某电站大坝工程决算表上签字认可，大坝工程的决算数为1509481元，税金按3.25%计算为49058元，总造价为1558539元。2007年2月10日双方签订了开化县某某电站大坝工程及附属工程结算协议一份，确认由原告方承建的电站堰坝工程和附属工程的总工程价款为1670996元，保证金200000元在2007年7月底履行，工程款税金在支付和领取保证金时结算，税金由乙方支付；协议还对民工工资、延期完工的违约责任及其他相关事项作了约定。2007年7月5日，开化县水利水电工程质量监督站作出开水质改字2007-6号《水利工程质量整改通知单》，确认某某电站大坝工程存在渗漏水现象，初步分析渗漏水原因是砼管与钢管接头部位未处理好，存在施工质量问题，并提出了相关整改意见。2009年4月7日被告发函给原告，告知因坝体漏水严重，原告方至今尚未维修，被告扣除原告200000元的质量保证金并请原告尽快向被告出具有关工程施工款的发票，否则被告将要求原告返还工程款中的税金。2009年9月5日原告回函表示，开化某某电站保修期为一年，实际为灌溉放水管道（闸阀）渗水，而非坝体漏水，且已超出工程保修期，不在原告保修范围，被告没有理由扣除质量保证金，但本着对业主及工程高度负责的态度，要求被告在2009年9月20日把水位降到灌溉放水管以下（即合理的施工条件时），对渗水部位进行整改，争取在本月月底整改结束。但事后因双方争议较大，至今未对工程渗水部位进行整改，被告也扣留原告的质量保证金200000元未予返还。

2010年3月12日法院依原告申请，对本案双方争议的焦点即某某电站大坝溢洪道右侧3米处直径20公分放水管出口周边的渗漏水原因，由开化水利局组织质监站及设计所等相关工程技术人员现场进行了检查并形成了《某某电站坝灌溉涵管漏水处理后现场检查情况纪要》，纪要中记载：针对2007年6号水利工程质量整改通知单的要求，对大坝下游面灌溉涵管出口处的渗水原因进行现场检查。对已处理情况的陈述，在这之前已对涵管封堵试验，可确认大坝溢洪道右侧3米处直径20公分出水管出口周边坝体周边的渗漏水并不是砼管与钢管接头部位未处理好所引起的。并分析渗水有如下原因：

一、放水涵管出口处坝体漏水现场分析，如果在涵管大坝上游进口处封堵试验阶段不漏水，可以排除该涵管全段是无损害的，没有渗漏。

二、在涵管不漏水的情况下，涵管出口处坝体漏水，可能性最大的是大坝防渗墙下游的山体岩石渗水向坝体渗漏形成。

三、建议该大坝坝基渗漏应采用灌浆处理，电站业主应将原已实施灌浆处理未完善的施工经过与有关记录报设计单位，以便制定具体的处理方案。

三、法院审理

一审法院认为：原告某某水建公司与被告某某电站所签订的《开化县某某电站堰坝承包合同》及《开化县某某电站大坝工程及附属工程结算协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应依约定全面履行义务。原告依约完成了工程施工并已实际交付给被告投入使用，被告理应按协议约定的期限返还保证金。被告主张原告的施工存在质量问题，但经法院委托由开化县水利局组织相关部门形成的《某某电站坝灌溉涵管漏水处理后现场检查情况纪要》，已经否定了开水质改字2007-6号水利工程质量整改通知单中原先初步分析确定的渗漏水原因，并指出可能性最大的是大坝防渗墙下游的山体岩石渗水向坝体渗漏形成，并建议对大坝坝基渗漏采用灌浆处理，但经庭审查明大坝灌浆施工系被告方雇请的汪奎良组织施工。据此，当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证实，但被告提供的证据不足以认定是原告方的施工质量问题导致的大坝渗漏水，且经法院释明被告拒绝对大坝施工是否存在质量问题进行鉴定，由此产生的不利后果应由其自行承担。综上，对原告要求在扣除工程约定的税金49058元后，被告应将150942元保证金返还原告的诉讼请求，法院予以支持，但其提出的应从2007年8月1日起，按银行同期贷款利率计付利息至付清之日止的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告开化县某某电站返还原告浙江某某水电建设有限公司保证金150942元，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告开化县某某电站负担。

二审法院认为，从双方的合同和结算协议可以证实双方约定的质保金是一年，根据合同的约定应当在2007年7月底支付保证金20万元。上诉人没有按约履行属于违约行为。关于该案工程是否存在质量问题，上诉人在一、二审中没有相应的证据证实是被上诉人的施工原因导致的质量问题，且上诉人没有提出反诉，也没有要求质量鉴定，故本案所涉工程是否有质量问题应当另行主张。上诉人的上诉理由不能成立，法院不予支持。原审判决实体处理得当，应予维持。综上，依法判决驳回上诉，维持原判。

五、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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第三篇：建设工程的质保金问题

建设工程的质保金问题

工程的保修期与质保金没有必然的联系。保修期可以约定，但是约定不得违反强制性规定，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条明确规定：“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”；而工程质保金的提取及返还则是合同双方的约定事项。合同中并没有约定质保金的，建设单位无权提取质保金。

工程质保金是指为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任，建设单位与施工企业在项目工程建设承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证施工企业在缺陷责任期内对已通过竣工验收的项目工程出现的缺陷（即项目工程建设质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定）进行维修的资金。由此可见，工程质保金既形成对施工单位施工质量的有效约束，也形成开发商应对工程质量问题的有力保障，因此，对于开发商来讲，工程质保金至关重要。

工程质保金不能想当然地与工程的保修期直接联系起来，要形成其有效的屏障作用，就必须由合同双方在建设工程施工合同当中作出明确约定，下列要素在约定时不缺少：第一，工程质保金的总额。一般来说，项目工程质保金按项目工程价款结算总额的5%来由建设单位从施工企业工程计量拨款中直接扣留。

第二，工程质保金的返还时间。施工企业应在项目工程竣工验收合格后的缺陷责任期（一般为二年）内，认真履行合同约定的责任，缺陷责任期满后，及时向建设单位申请返还工程质保金。

第三，工程质保金如何直接扣减维修费用。一般来说，建设单位应在出现质量问题的一定时间内书面通知施工企业前来维修处理，施工企业逾期不处理的，建设单位可另行委托第三方处理，相关费用就可以直接扣除。因此，作为开发商来讲，一定要注意提前通知的环节，否则，所支出的费用很难在质保金中扣除。

第四，工程质保金返还时是否计息应约定清楚。一般来说，工程质保金不计利息

第四篇：建筑工程合同关于质保期及质保金的约定

建筑工程合同中一般发包人和承包人会约定质保期（一般是一年），质保金一般是在质保期满后支付。但是，同时法律又对建筑工程作出 了最低质量保修期限。例如，《房屋建筑工程质量保修办法》就规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程 的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防 渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；

（五）装修工程为２年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”

首先要明确的是，工程的保修期与质保金没有必然的联系。保修期可以约定，但是约定不得违反强制性规定，国务院颁布的 《建设工程质量管理条例》第四十条明确规定在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由 发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而工程质保金的提取及返还则是合同双方的约定事项。合同中并没有约定质保金的，建设单位无权提取质保金。工程质保金是指为落实项目工程在缺陷责任期内的维修责任，建设单位与施工企业在项目工程建设承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证施工企业在缺陷责任期内对已通过竣工验收的项目 工程出现的缺陷（即项目工程建设质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定）进行维修的资金。由此可见，工程质保金既形成对施工单位施工质量的有效约束，1 / 6

也形成开发商应对工程质量问题的有力保障，因此，对于开发商来讲，工程质保金至关重要。

工程质保金不能想当然地与工程的保修期直接联系起来，要形成其有效的屏障作用，就必须由合同双方在建设工程施工合同当中作出明确约定，下列要素在约定时不缺少：

第一，工程质保金的总额。一般来说，项目工程质保金按项目工程价款结算总额的5%来由建设单位从施工企业工程计量拨款中直接扣留。

第二，工程质保金的返还时间。施工企业应在项目工程竣工验收 合格后的缺陷责任期（一般为二年）内，认真履行合同约定的责任，缺陷责任期满后，及时向建设单位申请返还工程质保金。

第三，工程质保金如何直接扣减维修费用。一般来说，建设单位 应在出现质量问题的一定时间内书面通知施工企业前来维修处理，施工企业逾期不处理的，建设单位可另行委托第三方处理，相关费用就可以直接扣除。因此，作为开发商来讲，一定要注意提前通知的环节，否则，所支出的费用很难在质保金中扣除。

第四，工程质保金返还时是否计息应约定清楚。一般来说，工程质保金不计利息。

在建设工程的管理中，建设工程质保期与质保金是两个不同的概念，前者是对建设工程的最低保修期限，由建设工程质量管理条例规定；后者是是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

其中：

一、建设工程质保期。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定:在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限：

1、基础设施工程、房屋的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；

5、其他项目的保修期限由建设单位

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和施工单位在合同中约定。建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

二、建设工程质量保证金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

第九条、缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。

第十条、发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

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附：

中 华 人 民 共 和 国 建 设 部 令 第 80 号

《房屋建筑工程质量保修办法》已于2000年6月26日经第24次部常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。

部 长

俞正声 二○○○年六月三十日

房 屋 建 筑 工 程 质量 保 修 办 法

第一条 为保护建设单位、施工单位、房屋建筑所有人和使用人的合法权益，维护公共安全和公众利益，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》，制订本办法。

第二条 在中华人民共和国境内新建、扩建、改建各类房屋建筑工程(包括装修工程)的质量保修，适用本办法。

第三条 本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。

本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

第四条 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。

第五条 国务院建设行政主管部门负责全国房屋建筑工程质量保修的监督管理。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑工程质量保修的监督管理。

第六条 建设单位和施工单位应当在工程质量保修书中约定保修范围、保修期限和保修责任等，双方约定的保修范围、保修期限必须符合国家有关规定。

第七条 在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

(一)地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合 4 / 6

理使用年限；

(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

(四)电气管线、给排水管道、设备安装为2年；

(五)装修工程为2年。

其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。

第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。

第十条 发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。

第十一条 保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案。

第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。

第十三条 保修费用由质量缺陷的责任方承担。

第十四条 在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。

第十五条 因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。

第十六条 房地产开发企业售出的商品房保修，还应当执行《城市

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房地产开发经营管理条例》和其他有关规定。

第十七条 下列情况不属于本办法规定的保修范围：

(一)因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；

(二)不可抗力造成的质量缺陷。

第十八条 施工单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款：

(一)工程竣工验收后，不向建设单位出具质量保修书的；

(二)质量保修的内容、期限违反本办法规定的。

第十九条 施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，由建设行政主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款。

第二十条 军事建设工程的管理，按照中央军事委员会的有关规定执行。

第二十一条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。

第二十二条 本办法自发布之日起施行。

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第五篇：建设工程质保金的扣留问题

建设工程质保金的扣留问题

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

本案要旨：建设工程合同明确约定了建设工程质保金及保修期的，建设工程竣工完成后，双方当事人就工程价款进行结算，建设方支付工程价款时，建设工程保修期未届满的，建设方可以按照合同约定扣留质保金，待合同约定保修期满后返还承包人。

本案争议焦点：质保金741010.41元应否扣留的问题。双方结算完毕工程款付至结算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日，因此，双方约定的保修期尚未全部届满，按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。对质保金的数额，华升公司与宏利公司均未提出异议，对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

安徽省宿州市中级人民法院(2008)宿中民一初字第00041号；安徽省高级人民法院(2011)皖民四终字第00073号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2004年3月18日，合肥欣意房地产开发有限公司（简称欣意公司）与华升公司签订一份《工程承包补充协议》（附则），约定由华升公司承包建设宿州市城隍庙商城一期工程，工期240天，华升公司垫资施工，在主体结构封顶时付完成工程量的80%工程款，以后每月按已完成工程量的80%支付等。2004年7月2日，欣意公司将上述协议的全部权利、义务转让给宏利公司。2004年7月1日，华升公司进入工地施工。2004年10月30日，华升公司与宏利公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由宏利公司将宿州市城隍庙商城A区4-8＃楼发包给华升公司施工建设，工程内容为框混6层，建筑面积约4万平方米，资金自筹，工程承包范围包括招标范围内的土建、水电安装工程，计划于2005年9月15日竣工，合同工期总日历天数为320天，中标价为25468000元。开工前一周向承包人预付合同价款的15%备料款，工程进度至二层封顶后每月按应付进度款20%逐次扣回。每月三十号前按审结的已完工程量的80%支付工程款，竣工验收合格付至合同价款的95%。一月内决算完毕，付至决算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清等。2005年9月1日，宏利公司与华升公司签订《工程决算及付款协议书》，约定在决算结束及核对工作结束后，宏利公司如不能及时支付工程款，延期一天，每日违约金按所欠工程款的千分之一点五支付。

2004年12月13日，宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳4-8号楼劳保统筹费865000元。2005年9月7日，宏利公司代表人张磊乐与华升公司代表人胡召伦签署一份《城隍庙工程4-8＃楼工程决算中争议问题达成如下共识》，约定华升公司的分包项目管理费按13.413%计取。在该份《共识》中，双方签字后又手写增加了异地施工增加费按1.3%列入的条款。2006年11月24日，涉案工程竣工交付。2008年4月15日，华升公司向一审法院提起诉讼，请求判令宏利公司支付工程款7884823.08元及逾期付款违约金4257802.8元，并承担本案诉讼费。2008年6月3日，宏利公司提起反诉，请求判令华升公司返还多付的工程款50万元（暂定，以实际审计数额为准）、赔偿违约金8194554元，并承担本案反诉费。

一审期间，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程的工程造价及华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行鉴定。2009年8月31日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信鉴字（2009）120号鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程造价为24227630元。以下费用共1611416元双方争议较大，建议由法院裁定，包括：（1）劳保基金823740元；（2）张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及费用为492548元；（3）批腻子增加295128元，该项内容图纸未设计，但实际已做。2009年9月25日，安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况作出皖中信鉴字（2009）173号司法会计鉴定报告，确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元，宏利公司供材料款为5786248.35元，合计支付工程款19513081.31元。暂时无法确认2681914.20元，包括：（1）欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔85万元，仅有银行转账单，无华升公司收据；（2）宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元，有发票及华升公司委托宏利公司付款的委托书，但华升公司出具了郑其本人未收到此款的说明；（3）宏利公司申报的其他暂时无法确认的工程款为1558700元，主要是华升公司有权签字领款人之外的其他相关人员出具的收条。2009年12月18日，安徽中信评估事务所有限责任公司出具一份补正函，认为宏利公司供应材料款应调增292246.24元。综上，鉴定单位确认宏利公司支付工程款合计为19805327.55元。

另查明：2005年5月28日，华升公司与孟林签订合同，约定由华升公司将宿州城隍庙商住楼4-8＃楼的防水工程交孟林承包施工，包工包料，付款方式为每栋楼防水工程结束后，预结工程款的85%，5栋楼防水工程结束验收合格后，付工程总款的95%，余款一年内付清。2005年5月20日，华升公司又与孟林签订一份供货合同，约定由孟林供应华升公司所需要的木门。2005年12月15日，华升公司与孟林、宏利公司签订一份《同意转款协议》，约定由宏利公司直接将孟林施工的宿州城隍庙4-8＃楼的防水工程款及提供的木门款项支付给孟林，华升公司与宏利公司根据合同进行结算。随后，宏利公司陆续支付孟林防水工程款、木门款共665000元。

四、法院审理

一审法院认为:

（一）关于案涉合同的履行问题。华升公司进驻工地施工时，《建设工程施工合同》尚未签订，当时双方是按《工程承包补充协议》（附则）履行的，《建设工程施工合同》签订后，双方在施工过程中多次因为工程款的问题发生纠纷而停工。该两份合同均是当事人双方真实意思表示且不违背有关法律规定，应为合法有效。至于是按哪份合同履行，无法确定。

（二）关于工程量的问题。安徽中信工程咨询有限责任公司对本案所涉工程造价进行鉴定，工程造价为24227630元。在暂时无法确定部分中，张磊乐签字部分应予认定，因为，在本案所涉工程施工过程中，张磊乐多次代表宏利公司与华升公司交涉相关事宜，其有权代表宏利公司，故张磊乐代表宏利公司于2005年9月7日签署的《共识》涉及的费用应视为宏利公司同意支付。但是异地施工增加费是在双方当事人签字后手写添加的，无法证明是双方真实意思表示，故该笔费用314959元无法认定为宏利公司同意支付，应予以剔除。实际施工中，华升公司实施了批腻子的工作，宏利公司也提供了批腻子的材料，该项费用295128元应计入工程款。本案所涉劳保统筹款应计入工程款，鉴于宏利公司已实际支付，故不再另行计入。综上，本案所涉工程造价为24700347元。

（三）关于宏利公司已付工程款问题。安徽中信评估事务所有限责任公司对华升公司与宏利公司往来工程款账目收付情况进行司法会计鉴定，确认宏利公司已付工程款13985079.20元、赶工费34000元，宏利公司供材料款为5494002.11元，合计支付工程款19513081.31元。在暂时无法确认款项中，欣意公司代宏利公司转给华升公司的4笔共85万元款项，虽然仅有银行转账单，无华升公司收据，华升公司称与其他已确认的款项重复，但所提供的证据不充分，不予支持，应认定宏利公司已支付了该85万元工程款；宏利公司代华升公司付郑其材料款273214.20元，因郑其否认宏利公司已支付该笔款项，对该笔材料款不予确认；在其他无法确认的工程款中，宏利公司代华升公司支付孟林的防水工程款和木门款665000元，有华升公司与孟林的协议，华升公司、宏利公司及孟林三方签订的同意转款协议，孟林的收条佐证，应认定宏利公司支付了该笔费用；宏利公司支付的农民工工资，有农民工个人签字，且在华升公司提供的所列已确认宏利公司已支付农民工工资款项中，有三笔计765000元不是农民工工资，因此，宏利公司已付的57万元农民工工资应予认定；宏利公司已付的30万元工程款，一笔10万元、一笔20万元，有华升公司的收据并注明是汇款，但是双方均未提供相应的汇款凭证佐证，故对宏利公司支付的该两笔工程款不予认定。

（四）关于违约问题。经过对工程量及支付工程款情况的鉴定，宏利公司尚欠华升公司工程款，宏利公司已构成违约，应向华升公司支付违约金。华升公司未举证损失数额，主张的违约金数额过高，宏利公司请求予以减少，应予支持。违约金应从应付款之日起，按所欠款项同期银行贷款利率的1.3倍计算至付清款之日止。

（五）关于质量保证金应按多少计算的问题。华升公司与宏利公司在合同中约定，质量保证金为工程款的3%，宏利公司请求按5%扣除有悖于双方约定，不予支持。按合同约定，宏利公司可扣留质保金741010.41元。

综上，本案所涉工程造价为24700347元，宏利公司已付工程款21890327.55元，尚欠工程款2810019.45元，扣除质保金741010.41元，宏利公司还应支付华升公司工程款2069009.04元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：

一、宏利公司于判决生效后10日内偿付华升公司工程款2810019.45元，暂扣除质量保证金741010.41元，实际应付工程款2069009.04元。

二、宏利公司于判决生效后10日内向华升公司支付违约金（2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止）。

三、驳回华升公司的其他诉讼请求。

四、驳回宏利公司的反诉请求。一审案件受理费94656元，宏利公司承担63000元，华升公司承担31656元，反诉费7万元由宏利公司承担。

法院二审另查明：2004年10月30日，宏利公司与华升公司就宿州城隍庙商城工程签订《建设工程施工合同》并交宿州市建设委员会备案。同年12月21日，宏利公司与华升公司签订《关于宿州市城隍庙工程劳保基金协商共识》，约定：为保障华升公司的合理费用及经济效益不受损失，宏利公司确保不论是否向宿州市建委缴纳劳保基金及缴纳多少，在工程进行决算时，均按国家规定支付华升公司3.4%的劳保基金。2005年9月5日，宏利公司法定代表人林泽民与华升公司王宏波在《会议记要》中对劳保统筹问题再次约定：“宏利公司确保给3.4%给华升公司，如果建委返还多少给华升公司，全部退还宏利公司。”2004年12月13日，宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳劳保统筹费用865000元。2005年6月20日，宿州市建筑业管理处应宏利公司申请将该865000元中的388000元抵作宏利公司开发的另外四栋楼的劳保基金，退还宏利公司现金44500元，865000元劳保基金的另50%即435000元，宿州市建筑业管理处表示按照规定将不予退还。

二审法院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：

1、劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价；

2、欣意公司代转的85万元能否认定为宏利公司的已付工程款；

3、宏利公司支付给孟林的防水工程款及木门款665000元以及宏利公司代付的农民工工资57万元应如何认定；

4、质保金741010.41元应否扣留；

5、一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当，应否调整。

宏利公司与华升公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》并进行备案，但在此之前，双方以签订《工程承包补充协议》（附则）的形式对华升公司承建涉案工程的权利义务进行了约定。根据法律规定，宏利公司与华升公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同，应为合法有效，双方签订的《工程承包补充协议》（附则）中的条款与《建设工程施工合同》的相关内容如存在实质性不同，应以《建设工程施工合同》的约定作为双方的履行依据。虽然该二份合同在工程价款计算、支付及是否垫资等方面的约定均不相同，但华升公司与宏利公司均认可双方之间实际履行的合同为《工程承包补充协议》（附则），对于涉案工程价款，华升公司同意以鉴定方式确认。因此，一审法院在征得华升公司与宏利公司同意后，委托鉴定单位对涉案工程价款进行鉴定并以鉴定结论作为双方之间工程价款的结算依据，虽与备案合同关于工程价款的结算约定不符，但并不违背双方的真实意思表示，法院对此予以确认。

（一）关于劳保基金823740元及异地施工增加费314959元是否应计入工程造价。按照双方约定，宏利公司应在双方结算工程款时按照工程造价的3.4%将劳保统筹费用支付给华升公司。宏利公司向宿州市建筑业管理处缴纳的865000元，其中50%已退还宏利公司，另外50%如宿州市建筑业管理处予以返还，返还的费用应由宏利公司享有。故华升公司提出宏利公司应按鉴定造价24227630元的3.4%即823740元支付该公司劳保基金的上诉理由符合双方约定，应予支持，该笔823740元应计入工程造价。对于异地施工增加费314959元一节，宏利公司虽对双方所签《共识》中手写添加条款不予认可，但宏利公司未能提供相反证据反驳华升公司提供的该《共识》原件，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，法院对华升公司提供的该《共识》原件的证明力予以确认，宏利公司应按《共识》中约定的比例支付华升公司异地施工增加费314959元。

（二）关于85万元转账款能否认定为宏利公司的已付工程款。经查，该85万元为安徽欣意电缆有限公司分4笔代宏利公司转给华升公司的工程款，华升公司提出宏利公司提供的汇款单是复印件。二审审理期间，宏利公司提供了该4笔款项的转款凭证原件，华升公司又称该85万元转款与该公司开据给宏利公司的收据重复，但华升公司提供的与属于该85万元转款重复的收据的开具时间、数额及款项来源，均与转款凭证不相对应，故华升公司称安徽欣意电缆有限公司代为支付的该85万元没有原件且与其它收据重复的上诉理由没有事实依据，不能成立。一审判决认定该85万元为宏利公司已付工程款并无不当，法院予以维持。

（三）关于宏利公司支付孟林的防水、木门款665000元及该公司代付的农民工工资57万元应如何认定的问题。华升公司将其承包施工的涉案工程的防水工程转包给孟林施工，且与孟林签订木门《供求合同》，其后华升公司、宏利公司及孟林三方签订《同意转款协议》，商定孟林的工程款由宏利公司直接支付，华升公司与宏利公司根据合同再行结算。宏利公司根据上述约定，直接支付孟林工程款665000元。现华升公司提出宏利公司支付给孟林的工程款数额应当由华升公司与孟林按其双方所签合同结算确定，不应由宏利公司与孟林直接确定应支付数额，但华升公司未能提供其与孟林的结算结果。经鉴定单位核算，该部分工程价款为687997元，华升公司、宏利公司对此并无异议，宏利公司支付的665000元亦未超出该部分鉴定价款，故一审判决认定宏利公司支付给孟林的该部分工程款665000元为宏利公司已付工程款并无不当。对于宏利公司直接支付的农民工工资57万元，经查，华升公司于2007年5月15日在报送宿州市建委、开发办的《报告》中认可宏利公司代付班组工资为2624300元，一审期间，一审法院要求华升公司在宏利公司提供的《工程款确认表》中划定2624300元的构成，华升公司划定的范围中，一笔50万元为宏利公司支付给华升公司王宏波的工程款，一笔76500元为支付的材料款，均非宏利公司直接支付班组的农民工工资款。二审期间，法院亦要求华升公司提供其认可的宏利公司直接支付的2624300元农民工工资组成依据，但华升公司一直未能提供，而且宏利公司提供的该57万元条据中的部分收款人为华升公司认可的在其工地上施工的农民工，一审法院据此推定该57万元为宏利公司直接支付的农民工工资2624300元的组成部分，应作为宏利公司已付工程款亦无不妥，法院对此予以确认。

（四）质保金741010.41元应否扣留的问题。根据华升公司与宏利公司签订的《建设工程施工合同》约定，双方结算完毕工程款付至结算款的97%，余款在保修期满一周内一次付清。《房屋建筑工程质量保修书》中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。涉案工程的竣工验收日期为2006年11月24日，因此，双方约定的保修期尚未全部届满，按约应扣留工程结算款的3%作为质保金。一审法院按照鉴定价款计算出应扣留的质保金为741010.41元，华升公司仅对该质保金是否应予扣留提出上诉，对质保金的数额，华升公司与宏利公司均未提出异议，法院对一审法院计算出的应扣留的质保金为741010.41元予以确认。

综上，宏利公司欠付华升公司的工程款，应在一审认定的工程造价24700347元的基础上，增加3.4%的劳保基金823740元及1.3%的异地施工增加费314959元，总计为25839046元。扣除宏利公司已付工程款21890327.55元，宏利公司尚欠华升公司工程款3948718.45元，扣留质保金741010.41元，宏利公司应支付的工程款为3207708.04元。

（五）一审判决按银行同期贷款利率的1.3倍计算宏利公司违约金是否适当，应否调整。一审期间，宏利公司以双方约定的按照所欠工程款的每日千分之一点五计算违约金的标准过高为由，请求予以核减。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。本案中，由于华升公司未能举证证明其实际损失，法院根据当前市场状况及本案实际，认为以银行同期贷款利率的2倍作为宏利公司承担违约金的标准较为适宜。华升公司提出一审法院调整的违约金标准过低、应按银行同期贷款利率的5.2倍支付逾期付款违约金的上诉理由部分成立。

综上，一审判决认定部分事实有误。依法判决:

一、维持宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00041号民事判决的第四项，即：驳回安徽宏利房地产开发有限公司的反诉请求。

二、撤销宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00041号民事判决的第一、二、三项，即：安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内偿付华升建设集团有限公司工程款2810019.45元，暂扣除质量保证金741010.41元，实际应付工程款2069009.04元；安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效后10日内向华升建设集团有限公司支付违约金（2069009.04元按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍从2006年11月24日计算至付清款日止）；驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。

三、安徽宏利房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付华升建设集团有限公司工程款3207708.14元，并自2006年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付华升建设集团有限公司违约金至款清时止。

四、驳回华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。

四、与本案及类似案例相关的法规索引

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量。

《中华人民共和国合同法》

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条 债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《建设工程施工合同（示范为本）》附件三

第五条 发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。

《建设工程质量管理条例》

第三十九条 建设工程实行质量保修制度。

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

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