罗马法时效取得制度与现代民法善意取得制度的比较

第一篇：罗马法时效取得制度与现代民法善意取得制度的比较

罗马法时效取得制度与现代民法善意取得制度的比较摘要：罗马时期的时效取得制度对于平衡不同权利人权利义务关系中有重要意义，而现代民法中的善意取得制度与其具有一定关联和区别。而者相似却有不同，笔者试通过分析阐明二者关系，并结合我国法律进行评价。

关键词：时效取得善意取得物尽其用交易安全权利瑕疵

一 罗马法时效取得制度

时效取得制度也可以被称作取得时效制度。取得时效制度是指无权利人以行使权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后，遂取得其权利的制度。1其产生于《十二铜表法》前期的古罗马时期，也正值罗马公有制往私有制的过渡时期。2商品经济的发达和社会经济的需要是时效取得制度产生和赖以存在的基础。时效取得制度要求长时间的占有使用某物，持续的经过一段时间后就可以成为该财产的所有人。时效取得制度可以用来调节财产所有人与占有人之间的矛盾，鼓励人们使用他人废弃之物，从而使得物尽其用。

时效取得制度的功能

物尽其用，促进经济发展：如果一个社会中资源闲置没有得到很好的利用，那么这无疑是对于公共利益的巨大损害。所有权人闲置所有物与社会资源应得到充分利用的现实要求之间相互冲突，就需要一个天平来平衡所有权人与需要该资源的人的利益，而时效取得制度无疑是比较恰当的，通过一定的时效既能保护所有权人的利益又能平衡资源闲置的弊端，从而使得物尽其用，促进经济的发展。

便于所有权的证明：在一个缺乏登记制度的时代，判断某物的所有权人最好的方式莫非就是看谁是该物的实际占有人，而瞬间或者短时间的占有并不具有彰显所有权的功能，用现代民法的或来说是没有起到公示公信的效果。而时效取得制度正是通过用一定持续的时间内占有使用来证明所有权。即时该占有人实际并非所有权人，但在第三人看来该占有人无非是最具有所有权人特征的人，所以法律更应该保护这种客观事实。而不能去保护原所有权人，正如康德所说，“很明显，在人间找不到任何历史记载，证明对一种(占有)资格的探究，必须要追溯到最先的占有者和他的获得行动。„„如果要维持一个到现在尚不为人们所知的人作为所有者，而且它的占有行为至少已经被中断了(不论这是否处于他自己的过错)，他仍然能够在任何时候重新获得该物，这便与法律上的实践理性的公设相矛盾，因为这样一来，就使得一切所有权都成为不肯定的了。

3具有维护交易安全的功能：如果所有权人长期不行使权利，而占有人通过长时间的合法占有就会对外释放一个具有所有权的信号，第三人也会信赖占有人的这种长期的占有与使用，这无疑会形成新的社会秩序。尤其是占有人将该财产与他人交易后，为了维护这个缺乏所有权的所有权转移的关系，必须由时效取得来解决这个问题。通过时效取得制度，第三人可以放心的交易，只凭占有人的一定时间的合法占有为理由相信交易物却属于占有人；如果没有时效取得制度不仅对于交易的保护力度不够，对于第三人的要求也未免太高，因为交易是交易双方的事，不应扩展至对于交易双方外的第三人的了解。

取得时效制度在现代各国的继受，原因在于取得时效的功能仍能满足现代社会的部分需求，1 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年版，第146页。

参见刘强：《罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值》，山西经济管理干部学院学报，第16卷第2期。

【德]康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第116页。23

但是我国部分学者却对取得时效的功能产生质疑，并进而主张取消之

时效取得制度与善意取得制度的关联

现代民法的善意取得制度：一般认为，善意取得发端于日耳曼法上的“以手护手”原则，而罗马法则因其强烈的所有权绝对主义观念而导致罗马法时代法律始终不知善意取得为何物。4所以说善意取得制度是近代民法才新出现的一种制度，可以肯定的是善意取得制度与时效取得制度具有同工异曲之效。都是为了弥补物的让于人的权利瑕疵，而保护受让人成功取得权利。但我们应该同时看到，二者之间也有一定的区别：时效取得制度要求必须经过一定的时间，而善意取得制度对于时间的长短没有要求，但法国民法典将善意取得制度置于取得时效中加以规定。法国理论认为，善意取得即时取得（瞬时取得），无权利人取得乃是取得了时效完成的法律后果，只不过该时效期间为“即时”或“瞬间”。5笔者认为该理论太过牵强，如果把没有对时效做要求的制度都说成是它的时效是瞬间或即时的话，那无疑所有对时效期间没做具体规定的制度都可以说其时效期间为瞬间。虽然说这两种制度具有相似的功效，但我们应该注意到他们的使用情形是不一样的。善意取得更多的是适用于无权处分情况下保护不知情第三人的利益；而取得时效是保护通过一定时效占有人的权利，实现所有权的移转，起到物尽其用的作用。

综上，我们可以看到罗马法中的时效取得制度与现代民法中的善意取得制度相互关联又有区别，任何一种制度都不能完全代替另一种制度；而我国物权法中没有规定时效取得制度无疑是一大立法缺失，笔者同时认为这与我国强调遗失物或者无主物最终归国家所有有很大关联，而这又是物权法本身的问题，此处不做分析。

①梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 2007 年版，第 204 页。

孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第345页。5

第二篇：善意取得制度

善意取得

《中华人民共和国物权法》第106条正式确立了我国的善意取得制度。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，该善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物。依该条规定，对我国物权法所确立的善意取得制度应作广义的理解，其作为我国民事立法中制度创新的积极成果，较传统民法意义上的善意取得制度有了开拓性发展。

善意取得制度，是物权法上的一项重要制度。作为适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，动产善意取得制度有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换。因而该制度业已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化，关于这一制度的理论探讨也未尽完备。如何构建我国的善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。笔者将从善意取得的起源、概念、动产所有权善意取得的构成要件、不动产的善意取得及善意取得的法律效果等方面阐述善意取得制度，期待着我国制定民法典，确认善意取得制度，促进社会主义市场经济健康有序地发展。

正是由于我国传统民法在法律制度的设计上，将善意取得制度与登记的公信力制度分别予以规定，所以才导致人们长期以来对善意取得制度理解上的争议。有人认为两种制度的差异不能调和，善意取得制度仅指动产的善意取得，不应也不能包括不动产的善意取得，因为不动产的善意取得问题系由登记的公信力制度规范之；有人则认为两种制度可以统一，善意取得制度不仅指动产的善意取得，也应当且能够包括不动产的善意取得。笔者同意后一种观点，因为传统民法的善意取得制度与登记的公信力制度在理论基础上并不存在实质性的差异。其归根结底是物权的公示公信原则的逻辑结果，两者创制的目的是一致的，其在功能上可谓异曲同工。在促进交易便捷、保护交易安全和维护善意受让人的利益方面并无二致。因此，对善意取得制度的理解宜根据具体情况作狭义与广义之区分。狭义的善意取得制度系指传统民法意义上的善意取得制度，即动产善意取得。其界定如上所述。广义的善意取得制度系指适用范围涵盖动产、不动产及其他物权的善意取得制度。其界定如下：善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。

善意取得制度的渊源十分复杂，多数学者认为善意取得制度发源于日尔曼法的“以手护手”原则。近代以来，为了保证交易安全和便捷的需要，善意取得制度进一步吸收了罗马法上的时效取得中善意要件，逐渐完善和发展起来。善意取得制度是通过第三人在交易时对占有的公信力的信赖，对于已登记的不动产则是对登记公信力的善意信赖，通过这种善意信赖来保护第三人即无辜毫不知情者的合法权益，进而维护已形成的新的财产关系，稳定社会秩序，阻断原所有入对该物的追及力。

我国善意取得制度具有以下特点:①统一适用于动产和不动产。②统一适用于所有权和他物权。③构成要件比较严格，以利于兼顾所有权的保护与交易安全的维护。④从反面规定了不适用善意取得的情形。《物权法》第107条规定，遗失物赃物等占有脱离物不适用善意取得。

从本质上说，善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。在符合善意取得条件的情况下，善意取得制度适用的结果是，由善意第三人取得所有权或者他物权，而真正所有权人的所有权消灭或者所有权上产生他物权的负担。但是，善意取得制度并非完全不考虑对原所有权人的保护，而是在优先保护交易安全的前提下，兼顾所有权人利益的保护。善意取得制度的主要立法目的在于协调由无权处分行为所产生的善意第三人与物的所有人之间的矛盾，其结果是物的原所有人丧失权利，而善意第三人取得权利。也可以说，善意取得制度解决了当静的财产安全与财产交易时动的财产安全发生冲突时，两方面利益的取舍问题。对财产静的安全的保护以保护原所有人的利益，为了维护静态的社会秩序和平稳定；当涉及财产交易时，对财产动的安全的保护则为保护善意第三人的利益，形成动态的社会秩序的的同时，追求社会效益的最大化。在现代社会，市场经济日益繁荣发展，财产的流通更为频繁，社会秩序不可能永远静止，一成不变，因此，维护动态的社会秩序，保护财产交易中动的财产安全迫在眉睫，必须完善善意取得制度。当今，承认善意取得制度，保护财产交易动的安全，对促进社会经济稳定有序地发展，是十分必要的。善意取得制度，作为在物权法领域优先保护交易安全，在债权法领域兼顾所有权的保护，具有以下功能：①有利于维护交易安全，维护公共利益;②有利于降低交易成本，鼓励交易，促进物的流转;③有利于充分发挥物的效用，促进物尽其用。

构成要件是善意取得制度的重要内容和组成部分。善意取得制度与登记的公信力制度的构成要件及其具体要求差异很大而且较为复杂。正因为我国物权法动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起作出规定，从而统一和简化了善取得的构成要件。根据《物权法》第106条的规定，适用善意取得制度应具备如构成要件：1．无处分权人处分了他人财产。2．受让人受让该财产时是善意的。3．受让人以合理的价格有偿取得。4．转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。应当注意的是，尽管物权法将动产善意取得和不动产善意取得的构成要件统一起来作了规定，但毕竟动产与不动产的公示方法

是不同的，因此，并不排除在构成要件的具体要求上仍然会存在一些区别。所谓准善意取得，是指善意取得所有权之外的其他物权。无处分权人进行处分，并不限于所有权，还包括在标的物上设定用益物权和担保物权，此种情形，如果受让人善意，同样发生该项物权的善意取得。由于传统民法中善意取得制度仅适用于动产，因此准善意取得的准用范围也限于以动产为客体的他物权。同时由于其善意取得须以取得物之占有为构成要件，故传统民法中准善意取得的范围极为有限，主要指质权。因为传统民法中的他物权，除质权外，均主要以不动产为客体。与之不同的是。我国的善意取得制度统一适用于动产和不动产，相应地，准善意取得的准用范围也不限于以动产为客体的他物权。诸如以不动产为客体的房屋抵押权、地役权等他物权均可准用于准善意取得。我国正处于经济社会高速发展阶段，所有权类型的多样化、商品交易活动的日益频繁的现实，要求立法由 原来保护所有权静态安全的价值取向转变为保护交易动态安全的价值取向。作为物权法乃至民法中的一项重要制度，善意取得制度是我国民事立法和社会经济发展的必然产物。我国善意取得制度将以其特有的创新精神充分有效地发挥其促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序和谐的制度功能。

适于善意取得的不动产，一定是发生了登记错误的不动产。如果不动产上没有发生登记错误，则不会有错误登记的公信力产生，也就不符合善意取得的要件。不动产登记错误的发生，常见于以下三种情形：① 共有的不动产登记在一个人名下。② 因履行无效合同发生的不动产登记错误。③ 因其他原因发生的登记错误。

能够适用善意取得的动产，原则上限于占有委托物。所谓占有委托物，指基于真正权利人的意思而丧失占有的物。如基于租赁、保管合同关系，由承租人、保管人直接占有的动产。此外，借用物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物均属于占有委托物。

《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)(以下简称《意见》)第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释,笔者认

为，该司法解释并不能表明善意取得制度在我国民事立法或司法实践中的确立。这是因为，首先，该条司法解释的立法目的并非规定所谓善意取得制度，而是针对部分共有人擅自处分共有财产行为所作的相应法律评定。其次，该条司法解释的具体内容与善意取得制度的基本内容相差甚远。但是，就强调维护善意第三人的合法权益而言。该司法解释却首次从我国民事立法层面体现了善意取得制度的思想。而且，其体现出来的善意取得制度的思想较传统民法更具中国特色，其肯定共同共有财产可以善意取得，即表明没有将不动产排除在善意取得的适用范围之外。因为该条中虽未明确说明共同共有财产的范围，但此条解释中的“共同共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。

第三篇：浅议善意取得制度

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浅议善意取得制度

作者：黄艳

来源：《法制博览》2012年第05期

【摘要】在我国民法中，善意取得制度是一项重要且颇具现实意义的制度。本文基于对《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定的解读，结合理论界对善意取得制度的观点与看法，简单的探讨一下善意取得制度在实际适用中的一些情况及问题，尤其是对于赃物是否适用善意取得的问题。除此之外，通过与德国及美国的善意取得制度进行比较，寻求我国善意取得制度的进一步发展和完善。

【关键词】善意取得；受让人；赃物

随着市民社会的出现和发展，商品交易的不断扩大，经济的飞速发展，人们法治意识的提高以及对现实中的交易秩序和交易安全问题的思考，善意取得制度就应运而生了。现行的《中华人民共和国物权法》对善意取得制度的规定，有利于维护正常的市场交易关系和交易的进行，有利于保护善意的交易相对人，也有利于促进社会经济秩序的稳定。

一、我国的善意取得规定

善意取得，又称即时取得，是指无处分权人将其动产或不动产转让给受让人，如果受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。①《中华人民共和国物权法》第一百零六条也规定了善意取得的条件，即：

（一）让与人是无处分权的占有人

占有又分为合法占有和非法占有，合法占有适用善意取得制度学界已经普遍达成共识，但是对于非法占有，如对漂流物、遗失物、盗窃物的占有是否适用善意取得制度，却未能达成共识，形成了各家之言。

（二）受让人受让该不动产或者动产时是善意的物权变动中的善意是指“行为人不知、无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态。”②所以，对于善意的界定，一般应当采用善意推定的方法，即根据一个正常人对具体情形，凭借一般常识、生活经验、交易经验所做出的判断来认定是否善意。例如，受让人是在“黑市”或者以明显低于市场价的情况下交易，则不能认定为善意。除此之外，善意的适用时间应该为物权变动行为发生之前，因为物权变动之后，原权利人知道自己丧失了权利，必然会对受让人提出请求，所以，受让人不可能自始不知道该物为善意取得。

（三）以合理的价格转让

受让人必须通过交易行为而有偿取得某物，这是善意取得的基本条件。这就是说，受让人必须支付相应对价，如果受让人是无偿地从无权转让的占有人那里取得该物，所有人在任何情况下都有权向受让人请求返还原物。若受让人以明显低于市场价取得该物，那他也不能基于善意取得而享有该物的所有权。

（四）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人

这是善意取得的构成要件之一，动产的物权变动必须作出交付行为，不动产物权变动必须登记，如果违背该项规定，善意取得不能完成，受让人也不能取得受让物的所有权。这是物权公示公信原则的体现，公示原则是指物权的存在及其变动须以法定方式进行公示才能发生效力，动产占有产生公信力，不动产登记产生公信力。

二、德国和美国的善意取得规定

在英美法系国家，传统的普通法规则认为“没有人可以转让不属于他所有的商品”，并根据这个规则确立了善意购买人原则，即：不知标的物的权利瑕疵并且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。

《美国统一商法典》第2403条规定了具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权，当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。

德国固有法有以手护手的原则，“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”，这就是动产善意取得制度的来源。此外，根据德国的民法理论，债权行为与物权行为是两个不同的概念，善意取得作为一个物权取得的问题，只要求物权行为，只需要达成所有权转移的合意，不关注交易行为有偿、无偿的问题。反观我国的善意取得制度，不仅涉及物权行为，还涉及债权行为。

三、善意取得适用问题的探究

对于无处分权的占有人非法占有的物是否适用善意取得制度，在我国理论界很大分歧，可谓“公说公有理，婆说婆有理”。《中华人民共和国物权法》第一百零七条的规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。该条规定本意是要体现善意取得制度，但是仔细考察后，很难讲这是一个善意取得，因为原所有人在二年内有返还请求权，受让人不一定能取得物权。此外，也未明确赃物是否适用该条规定，由此引起了学者们的不同观点和见解。

对于赃物能否善意取得理论上有肯定和否定说。肯定说认为，既然善意取得制度是为了维护交易安全，作为受让人来说并不知道该物为赃物，因此，为了维护受让人的合法权利，赃物也应适用善意取得。否定说认为，在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护，公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会公共秩序，赃物不应适用善意取得制度。

否定说已成为法律界的共识，但是也有例外情况，一是赃物为金钱或无记名证券的，二是受让人在特定场所或采用特定方式取得的，特定场所是指有营业执照的商店或交易所，特定方式是指受让人通过竟买方式取得赃物。

无论是在大陆法系国家的民法中还是在英美法系国家的民法中，善意取得制度都是一项重要的制度。善意取得制度是公示公信力在逻辑上的当然结果，而且，善意取得制度有利于维护交易安全，有利于维护市场信用、促进市场交易，有利于维护经济秩序。但是，善意取得制度也是对物权的追及效力的限制，对所有权的约束，造成了受让人权利的扩张和所有人权利的缩小，加上法律规定的不完善，难免出现滥用善意取得制度的情形，所以，对于该制度应辩证的看待，并寻求相关法律的进一步完善。

注释：

①王利明.民法第四版.中国人民大学出版社，2008年4月：第211页。

②董学立.论物权变动的善意、恶意［J］.中国法学。

（作者单位：西南大学法学院)

第四篇：浅析不动产善意取得制度

浅议不动产善意取得制度

摘要：

关键字：不动产善意取得，登记公信力，一、引言

近代民法通常将善意取得制度限定于动产物权的取得，而不承认不动产物权上善意取得制度的适用。其原因在于“不动产物权以登记为公示方法，交易上不至于误认为占有人为所有人，而动产物权则以占有为公示方法，极易使人相信占有人为有处分权之人，故善意取得之标的物，以动产为限”。1 随着市场经济的发展，不动产物权交易呈现出日渐繁盛的态势，将善意取得制度引入到不动产的领域对于整个社会的经济交易安全会起到更大的稳定作用。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条明确规定了善意取得制度并规定了不动产也适用善意取得制度的规定。这是我国第一次在立法上明确规定不动产善意取得制度，正确适用该制度于不动产领域中在实践中将对不动产交易安全发挥着巨大的保护作用。究竟不动产善意取得制度的立法基础何在?该制度的实际法益何在?笔者于下文中试作一粗略的分析。

二、不动产善意取得制度的立法争议

一般来说，作为大陆法系民法主要渊源的罗马法并无善意取得制度的相关规定，而只存在“任何人只能向他人转让属于自己的权利”的规则。2而善意取得制度则源于日尔曼法中的“以手护法”原则，即权利人将权利让与他人占有，只能向该占有人请求返还,如占有人将财产转移给第三人时，则权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。3后世的大陆法系和英美法系的制定法在不同程度上继受了它。以不动产善意取得制度为例，《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条及1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项，均就此作出了规定。4

在我国，专家、学者中对是否应确立不动产善意取得制度则存在分歧，焦点在于对两种对立的立法思路的选择。如：在以梁慧星为课题组负责人的《中国物权法草案建议稿附理由》中的第二章，第五节，第一目，对善意取得做如下规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无权处分，仍取得该动产的所有权。”可见，在该建议稿中在建议稿的适用范围上仅规定了动产可以适用善意取得制度。同样以王利明为项目主持人的《中国民法典学者建议稿及立法理由》物权篇中也未建议应使善意取得的适用范围扩大到不动产。他认为,由于不动产有登记过户制度,权利归属十分明显,不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。在不动产权利登记完备体系的情况下,除违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产,尚有讨论不动产能否准用的动产善意取得制度的必要外,在其它情形,讨论

5这一问题并无实益。上述学者是从不动产登记公信力的角度来否定不动产善意取得制度的。

以叶金强为代表的学者认为，承认登记公信力,就是承认不动产善意取得，否则登记公信力也将形同虚设。登记公信力原则本身就包含着对善的追求，而登记公信力最终则要经由善意取得制度实现对善意第三人的保护。善意取得制度为公信力发挥保护交易安全的机能提供环境，欠缺这一环境，公信力会陷入“巧妇难为无米之炊”的困境，法律欲借公信力保护善意第三人的目标定会落空。6 以常鹏翱为代表的学者认为，善意取得制度应当得到一体化的整合，这将比“善意取得之动产化”的立场更为有力和有理。不动产登记公信力与动产善意取得的制度安排目标一样，均为物权交易提供法律的保障，确保善意第三人取得权利,均

采用了推定和拟制的法律技术，将“真”视为“假”，将“假”视为“真”，因此保护同等性质的信赖利益，应当采取相同的制度设计,，不能因交易对象的不同而产生区别。7上述学者大都认为,动产占有的公信力保护善意第三人最终落实为善意取得,而不动产登记的公信力对善意第三人的保护在理论上也应当是善意取得,否则法律逻辑就欠缺一致性。

在物权法出台后这种关于善意取得适用问题之争被平定，究其立法者为何选择将善意取得扩大到不动产领域，为何选择不动产善意取得的立法模式而放弃不动产登记公信力模式，笔者认为，我国《物权法》采纳了不动产善意取得的思路,符合我国的国情,具有相当的合理性。

三、不动产善意取得制度的立法基础

（一）理论基础

1.登记公信力与不动产善意取得的关系决定两者实质的不同。登记的公信力，包含着内外两层含义：在其内部，登记具有绝对的可信性，是真实的、正确的；在其外部，即使出现不实登记，凭借法之强力，不实登记拟制为真实。换言之，前者称为“公信力”静的侧面；后者称为“公信力”动的侧面。8 登记错误所导致的无权处分这一客观事实就是适用不动产善意取得的基础，从动态的功能适用角度保护不动产善意第三人的利益，登记公信力是从静态角度保护整个不动产交易秩序的安全。“公信力是从物权表征方式所具有保护第三人之效力的角度来观察的,而善意取得则是从第三人物权取得的角度来观察的。”9

2.不动产善意取得可适用于未登记的不动产，而不动产登记公信力只适用于登记的不动产。由于我国不动产登记制度存在严重缺陷，目前未登记的不动产大量存在。根据《物权法》第129和155条，土地承包经营权和宅基地使用权采取登记对抗主义的立法模式，自愿登记造成实际生活中未进行登记的现象非常普遍。由于登记不再是这些未登记的不动产法定强制的公示方式，占有则具有十分重要的意义。在司法实践中，不排除这些未登记不动产适用善意取得。当然适用的前提是未登记的不动产可以转让。根据我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定就排除城市未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。但在符合土地管理法律的前提下，农村未登记的不动产有适用善意取得的制度空间。

3.不动产与动产的区分并没有严格贯彻，也是采纳这一思路的原因。在我国，作为不动产基础的土地是国家所有和集体所有，不能进入流通领域，这与其他大陆法系国家和地区有明显的不同。我国《物权法》所有权部分坚持国家所有权、集体所有权和私人所有权的区分，只得在“所有权取得的特别规定”中规定善意取得制度。这客观上为善意取得制度囊括不动产提供了条件。

（二）现实基础

不动产的善意取得在我国司法实践中已实际存在，通过明晰的立法,能更好地保护善意交易方的利益，体现民法公平原则,有利社会和谐，具有现实基础。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见(试行)》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，由此可见，我国实际上已经早已承认善意取得制度可以适用于不动产。在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生。随着登记逐步成为不动产的公示方式,为保护不动产交易安全,就需要有功能上类似于动产善意取得的制度。如果一概排斥不动产善意取得制度的适用，这显然是对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见，对于相信登记的公示力而从无权处分人处取得不动产的善意第三人而言则显失公平，因此，将善意取得适用

于不动产，既可维护善意不动产负担之权利者,也体现了民法的公平原则。

不动产登记公信力的模式否定善意取得制度在不动产领域的适用，但并不排除第三人依据登记公信力而善意取得相关权利，从而并不反对不动产物权“善意地取得”。因此,不动产善意取得肯定论和否定论只是概念适用的争议,在保护善意第三人的利益上并无实质分歧,最后结果都是第三人善意取得不动产物权。基于此,笔者主张明确使用“不动产善意取得”的概念。我国《物权法》第106条对动产善意取得和不动产善意取得采取一体构造的方式,节省了立法资源,维护了法律概念逻辑的统一。

四、不动产善意取得制度之完善

（一）登记制度的完善

我国不动产实行统一登记制度的规定在物权法中才刚刚规定，已影响到市场经济体制目标的实现，严重滞后于经济发展的需要。物权法虽然规定了不动产实行统一登记制度，而我国的登记机关非常多而且分散，如仅根据《担保法》第42条、43条的规定，涉及到的登记机关就有土地管理部门、林木主管部门、工商行政管理部门、县级以上地方人民政府规定的部门和公证部门。还有其他的法律法规对不动产登记机关也进行了规定。这给当事人的登记造成极大困难，普通百姓很难知晓自己应该去哪里登记，怎样登记，更给物权法律秩序的建立设置了障碍，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。例如：当事人要查阅某工厂是否已经实行抵押，需要到土地管理部门，到房屋管理部门查阅房屋是否抵押，到工商部门查阅设备是否抵押，到公安部门查阅车辆是否设定抵押，这就给当事人造成了极大的不便。而且，分散的登记制度还容易造成房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。10我们应当遵循不动产登记的普遍法理和国际惯例，在我国建立统一的，真正服务于交易安全、服务于当事人的登记制度。

有学者认为，以土地管理部门作为登记机关较为合适。因为我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及市县的国土资源局和乡镇的国土资源管理所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求。11 而在梁慧星先生起草的物权法草案建议稿中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。这样的方案好处有：不动产登记簿经常在房产纠纷中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。

（二）补充增加原权利人的救济手段

善意取得制度目的在于保护交易安全，在对受让人和原权利人的利益进行平衡的情况下，只有受让人有偿地受让财产时，才有必要牺牲原权利人的利益，以确认受让人获得物权。原所有权人是最大受害者。为维护公平正义，法律应对原所有权人提供如下救济手段：违约责任救济，不当得利救济，侵权责任救济，国家赔偿救济。但物权法仅对前三种救济手段给予了一定程度的认可，笔者认为，国家赔偿救济也同样应予以强调。理由在于，不动产登记簿在登记机关的控制之中，登记行为是一种行政行为，国家登记机关对申请登记的不动产应负实质审查的义务，受让人对登记错误的信赖，才导致原所有权人的损失。因此，登记机关应当承担赔偿责任。对此，我们可以借鉴德国的规定，设立专门的登记错误赔偿基金，从登记费用中提取一定比例的金额存入基金，专供赔偿之用。

五、结语

不动产善意取得制度的出台与实施，在可见的将来会对现有不动产交易模式产生一定的冲击，尤其是对原不动产所有人的合法权益带来相当程度上的潜在法律风险。笔者认为在实 施该制度的产生的大量新问题应该在未来专门出台一系列司法解释来规范和约束，从而真正地实现国家规范和保护交易安全和善意相对人利益的立法用意。

参考文献谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第221-222页。[意]彼得罗·彭凡德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第209页。王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第261页。如《德国民法典》第892条规定:“为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土地登记簿上记载对抗此权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项不正确的除外。为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的，只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生法律效力。”再如《瑞士民法典》第973条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”1999年完成的台湾物权编修正草案第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第122-123页。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第299页-300页。叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社，2004年版，第184-186页。7 常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社，2007年版，第236-237页。顾祝轩：“论不动产物权变动公信力原则的立法模式——绝对公信力与相对公信的选择”，载孙宪忠：《制定科学的民法典——中德民法典研讨会文集》，法律出版社2003年版，第351页。同6，第183页。金丽婷：《论不动产登记制度》，载《牡丹江师范学院学报(哲社版)》2007年第2期，第13-14页。肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院博士学位论文2000年版，第78页。

第五篇：善意取得制度

善意取得的要件分析

法律规定善意取得制度，是对社会需求——保护交易安全作出的回应。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。善意取得制度为民法典中的一项重要制度，由于我国现行立法对善意取得制度的立法尚不完善，因而加强对这一制度的比较研究，无疑具有十分重要的意义。

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件。以我总结，善意取得须具备：(一)、具备相应的民事行为能力(二)、转让人须为无权处分(三)、须是不同的民事主体之间的交易行为

(四)、无处分权人须是以所有权人的意思占有而处分之物(五)、受让人受让财产时须为善意

(六)、必须是有偿取得标的物(七)、善意取得之物乃是合法流通之物(八)、标的物须交付(九)、标的物须为动产九个要件。

(一)、具备相应的民事行为能力

善意取得制度是民事法律规范所应调整的对象，民法的基本原则，规范也对其有指导作用。善意取得制度的相对人应具有相应的民事行为能力，不能为无民事行为能力和限制民事行为能力人。如果没有完全民事行为能力人为之，则还需要其监护人同意或追认等，因为没有完全民事行为能力的人对于复杂的民事关系认识不够，不能全面的认识自己的行为性质和行为结果。

(二)、转让人须为无权处分

若转让人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得。转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。以上二种情形，都有善意取得制度的适用。（注意的是，后一种情形，在承认物权行为独立性和无因性的国家和地区，不发生善意取得问题，因为作为物权行为独立性和无因性的当然推论，债权行为的无效或被撤销，不影响财产权利的取得，此时转让人已取得财产权利，并非无权处分人。）

(三)、须是不同的民事主体之间的交易行为

善意取得制度旨在保护交易安全。因次唯有在受让人和转让人之间存在交易行为，才存在善意取得问题。所以，对于当事人因先占、继承、抢夺、抢劫等方式而来的财产自然不能称为善意取得的标的。另外，同一个民事主体内部的财产流转关系也不能视之为交易的存在。如：总公司与分公司间的财产流转行为，这些都不适用于善意取得制度。

(四)、无处分权人须是以所有权人的意思占有而处分之物

司法实践中，适用善意取得制度的善意第三人取得财产必须是依所有权人的意思占有的无处分权人而形成的无效买卖、出租、出借、保管、寄存等活动，而将财产给予第二人占有，第二人再将非法财产转让给善意第三人。如不是基于所有人的意思，而是基于被偷、被抢或者其他非法原因的而来的物则不适用于善意取得。但是我们国家的立法上有例外的情况，如被偷、被抢或者其他赃物在系公共场所或者拍卖场所以相对等值的对价进行交易，则可适用善意取得制度。

(五)、受让人受让财产时须为善意

受让人受让财产时须为善意指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，即：不知或不应该知道或无重大的过失，知道该处分权人为

无处分权人。在通常情况下，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，而由主张其为恶意的人提出证明，负举证责任。善意取得以受让人善意为成立条件，让与人是否为善意则在所不问。善意取得中善意之标准，应以受让人不知或不应知让与人无让与权且无重大过失即为善意为标准。至于受让人何时为善意，因善意取得为即时取得，故善意的准据时点原则上应以法律行为发生时为标准，至于事后知情与否，都不影响善意取得的构成。

(六)、必须是有偿取得标的物

转让人与善意第三人必须是通过交易的方式有偿并对价取得标的物。如为无偿的转让与善意第三人，在很多情况下无偿的获得财产，本生就有可能表明财产的来源，可以不正当的。则原所有权人可以根据物权的追及效力向第三人进行物上请求权，以恢复其自身的物权的完满状态。(七)、善意取得之物乃是合法流通之物

在交易过程中，交易须成功而且受到国家的保护，因此一个非常重要的因素就是标的物须合法有效、可能确定。不能是国家限制流通、禁止流通或者专营的国家商品。如：枪、毒品、烟等一旦标的物是这些物之一，便不可能受到国家的保护，还应受到国家的制裁。因此当然不适用于善意取得制度。

(八)、标的物须交付

善意取得的必须以交付为条件，这也是物权的公示公信原则的体现。而动产的交付方式有：现实交付和观念交付。现实交付自不待言，适用于善意取得制度。观念交付包括：简易交付、指示交付、占有改定三种。观念交付的前两种方式在适用善意取得上并无太大争议，唯对占有改定适用善意取得上引起不小的争论。

在占有改定的情况下转让人直接占有标的物而善意第三人为间接占有。因此对占有改定的善意取得方面有着不同的意见，我认为不适用。首先，善意取得为物权取得的一种方式，而对物权的保护只有经过公示，才能获得公信力。其次，在物权变动未经公示前，物权并未发生实质上的转移，受让人并非取得该物权，拥有的只是请求出让人交付财产的请求权，故不适用善意取得制度，必须发生占有的转移，亦即转让人向受让人实际交付的财产，受让人实际占有了该财产。最后，只有通过交付，才能发生所有权的转移，如果双方仅仅达成了合意，而并没有发生标的物占有的转移，则并没有发生善意取得的效果，而双方当事人仍然只是一种债的关系。

(九)、标的物包括动产和不动产

传统善意取得制度认为，善意取得的对象应只针对动产。让与人首先是动产的占有人，受让人正是基于此可以信赖的占有而受让该动产。但随着现代经济的发展，特别是《物权法》颁布以来，我认为不动产也可以善意取得。

动产物权的存在，以占有为其公示方法，以占有之变动为其变更的公示方法，不动产物权的存在与变更则以登记及登记变更作为公示方法。二者只是形式的不同，实质是相同的。特别是对不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项均以登记薄上的记录为准，即使无处分人因错误登记而成为登记薄上的权利人，那么他的一切处分权力应以公示公信原则而有效，原权利人不得再向善意第三人追索。此即也应看作不动产的善意取得。与动产善意取得所不同的只是，动产要求让与人占有标的物，不动产要求让与人为登记册上记载的权利人。根据最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部份共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其它共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”从这一司法解释出台的实践需要来看，此处的“共有财产”包括共同共有的不动产。这一解释说

明司法实践中承认不动产的善意取得。因此，善意取得的标的物应包括不动产在内。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，清楚准确把握善意取得的要件对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全和日后善意取得制度的立法完善具有重要意义。