关于合同法39条和40条的理解（本站推荐）

第一篇：关于合同法39条和40条的理解（本站推荐）

关于《合同法》第39条，第40条之规定的理解，联系与区别

《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

对于39条的规定，可以从以下几个点来理解：

首先是关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，不能将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。从经济上看，格式条款能够反复使用有助于降低交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。

其次是.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。

第三点是关于合同制定方需提请对方注意免除或者限制其责任的条款的问题。对于免责格式合同条款，制定方应当承担更高标准的义务。制定方要采取合理的方式提示对方此类条款的存在，这可以包括从文件的外形，提示注意的方法，提示注意的程度等方面进行深度解释。另一方面，提示应当采取单独提示的方式，也就是指明某一条款的存在，使当事人能够明白无误地注意到该条款的存在。还有，在相对方对该类条款提出疑问时，制定方有义务进行解释和说明。解释应当客观，准确，不能误导对方。否则，这些条款也不能产生效力。同时当相对方对于其他非免责条款提出疑问时，本着诚实信用的原则，制定方也有义务进行合理的说明。

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。

（一）、关于《合同法》第40条与第39条的关系问题

从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其应当承担的责任，则该条款无效。

《合同法》第三十九条规定中的免除责任与第四十条中所免除的责任在程度和性质上是不相同的。第三十九条免除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责任，或者说是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方主要权利受损或合同目的不能实现。而《合同法》第四十条所规定的免责格式条款无效的条件则严格得多，即在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。要正确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，分析所免责任的轻重和后果。虽然这样的约定有时不易明确区分，但在实践中应当从严把握，一旦符合《合同法》第四十条的规定，则即使提供格式条款一方提请了对方注意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合法权益。

第二篇：劳动法,劳动合同法理解

对《劳动法》、《劳动合同法》的一些认识

2012广告2班贺轶群学号：201223123100

54国家于1998年通过《劳动法》，又于2007年通过《劳动合同法》，以法律形式保护劳动者合法权益，明确劳动者义务，是依法治国的要求，也是尊重劳动、保障人权、维护社会公平正义的体现。

《劳动法》在开始就明确了劳动者的权利：平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。,这有利于明确自己的权利，进而更好地维护，在权益受侵害时，能够敏感觉察。在规定劳动者权益的同时，《劳动法》也说明了作为劳动者应该履行的义务，如: 完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

众所周知，权力与义务具有一致性，享受权利以履行义务为前提，作为劳动者也一样。所以，劳动者要尽心尽力去工作，努力奉献，创造价值，在工作中履行好自己的义务。只有这样，报酬全等上述权利才可以实现。

从劳动法中，我们还可以看到，国家在努力为劳动者创造优越的劳动环境；首先，国家促进就业，保障劳动者平等的就业权。“地方各级人民政府应当采取措施，发展多种类型的职业介绍机构，提供就业服务。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。所以，无论民族、宗教、性别、党派，都可以平等地实现就业，劳动者也有就业的自由，自由选择职业，以实现自身价值。其次，国家为劳动者进一步培训深造创造了条件，劳动法规定：“国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育”，一方面，这是对知识的尊重，和对教育的重视，另一方面，劳动者素质的提高，发展知识经济以及技术密集型企业，进而转变发展方式，实现可持续发展、科学发展。再次，国家鼓励劳动者技术创新，“国家鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。”，此举有利于开发新技术新产品，创造更大的经济价值，增加企业活力，带动社会进步。最后，《劳动法》对工资薪酬、社会保险做出了全面而详细的规定，如：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。”，“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。劳动者进行了脑力、体力付出，应当获得相应的物质回报，以实现其生存发展。《劳动法》这些规定有

利于保障劳动者获得报酬的权利，也有利于理顺企业与员工的利益关系，缓解矛盾、稳定社会、促进分配公平，保障效率。社会保险是对劳动者社会权益的保障，以法律形式保护劳动者医疗、养老等社会权利，可以使劳动者免除后顾之忧，以增加劳动积极性，创造更大的价值；也有利于带动消费，发展经济。

《劳动法》对工会也进行了一系列的规定与保障。“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”。工会是劳动者之间成立的维护自身权益的组织，对劳动者权益的得失具有监督作用，同时可以促进劳动关系的和谐。上述规定是对工会存在合理性的肯定，有利于工会明确自身权利与义务，更好地团结、保护劳动者，达到“和谐发展”这一目的。

《劳动法》和《劳动合同法》都对劳动者与用人单位之间签订劳动合同一事做出了规定。在《劳动法》中体现了劳动合同签订时用人单位与劳动者协商一致的原则。双方独立决策、互不影响。劳动者与用人单位都有签或不签的自由，只有在双方协商一致，利益一致时，才可以签订劳动合同。

在我看来，《劳动合同法》是对《劳动法》中涉及劳动合同内容的补充和完善。

《劳动合同法》规定，合同的签订要遵循透明原则：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”。这些规定一方面可以使劳动者全面了解用人单位，从而结合自身兴趣爱好，做出正确的选择；另一方面，也有利于维护劳动者知情权，防止招聘欺诈。

《劳动合同法》对工作时间、加班问题也做出了明确规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，有利于保障劳动者休息的权利，但是，结合现实，我们可以发现这一规定并没有很好地落实，超额、超量工作时有发生，前不久发生的富士康员工集体自杀事件，就与工作量大、报酬不到位有密切关系。这些现象需要直面与反省：必须注重对法律的落实，对于企业，不可知法犯法，对于劳动者，要善于以正当方式维护自身合法权益。

《劳动合同法》对监督体系也做了系统的规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见”。只有监督到位，才能确保法律条文落到实处，才能切实维护劳动者的利益。所以，有必要发挥政府、工会、社会组织等在劳动问题上的监督作用，使劳动法可以很好的执行，保障劳动者权益，促进经济发展与社会稳定。

只有劳动可以创造价值，发展经济，保障劳动者合法权益，是国家义不容辞的责任，《劳动法》与《劳动合同法》就是体现。国家提供完备的法律，使劳动者合法权益得到了保障。作为公民也要善于维护自身劳动权，自觉监督，自觉维权，这是个人法律意识的体现，也是法律得以落实的前提。

第三篇：对《劳动合同法》(修正案)的理解

对《劳动合同法》（修正案）的理解 今天，即2013年7月1日，《劳动合同法》（修正案）正式实施。从立法目的上看，《劳动合同法》（修正案）的基本精神是为了更有利于保障被派遣劳动者的权利。下面，结合具体修正条款，谈谈认识。

一、提高了劳务派遣单位设立的门坎

修正案将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

原《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣单位的设立，仅规定了注册资本不得少于人民币五十万元、应当依照公司法的有关规定设立这两个条件。修正案将注册资本提高了三倍，规定了设立的行政许可程序，增加了经营场所和设施、管理制度等要求，有利于加强劳务派遣单位的规范化，从而保障被派遣劳动者的权利。

二、进一步明确并限制了劳务派遣用工形式在用工体系中的地位

劳务派遣用工形式与一般的劳动合同用工相比，有一个特点：前者劳动者权利的保障受到劳务派遣单位和实际用人

单位两方面的影响，这就加大了劳动者维权的难度。因此，修正案对劳务派遣用工形式作了进一步限制。

修正案将第六十六条修改为：

“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

修正案将第九十二条修改为：

“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

以上修改，从劳务派遣的地位、标准、法律责任等方面，对该种用工形式作了限制，加上劳务派遣单位设立门坎的提高，将进一步降低该用工形式在用工体系中的比例。

三、进一步保障劳动者同工同酬的权利

修正案在第六十三条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”的原有基础上，增加了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”的规定，明确：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。修正案明确提出了“相同的劳动报酬分配办法”的要求，使得对劳动者同工同酬权利的保障，更具有操作性。

第四篇：对《合同法》的初步认识和理解

对《合同法》的初步认识和理解

——市人大常委法律讲座发言稿

白爱勤

各位领导、各位常委：

现在我就《中华人民共和国合同法》有关法律知识进行简要讲解，谈一下自己的粗浅的认识，与大家共同探讨。

一、《合同法》的颁布和基本内容

《合同法》是民事法律体系中的重要法律，是维护国家基本经济制度、维护社会主义市场经济秩序的民事基本法，它明确了财产流转过程中适用的法律规则，涉及社会生活的方方面面，渗透至十三亿人的衣食住行，是与人们的日常生活联系最密切的法律之一。

1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议顺利通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），并于1999年10月1日正式实施。

《合同法》共三编，分别是：总则、分则、附则；二十三章，共428条。在分则中，分别对买卖合同、供水、电、气、热合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等作了明确规定。除1997年的《刑法》外，《合同法》是中国目前所有法律中条文最多的 1

一部。

二、合同法的产生背景

我国在８０年代制定的《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》，在一定历史时期起到了积极作用，但随着社会主义市场经济的发展和对内、对外经济交往的增多，这３部合同法中的一些内容与实际生活越来越不一致，甚至对经济发展产生某些阻碍。20世纪末，我国也即将加入世贸组织，为了进一步与世界经济接轨，制定一部完整统一的合同法迫在眉睫。

在这种形势下，我国立法机关以邓小平理论为指导，以我国《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》为基础，总结了我国改革开放以来有关合同立法、司法的实践经验，采用了国际公约、国际商事合同通则和各国合同法的先进规则，吸取了世界100多年合同立法发展的成果，制定和颁布了现行《合同法》，这部法律反映了市场经济的共同规律，充满了时代精神，给市场交易提供了统一规则。

比如说过去的涉外合同是由涉外合同法调整，而国内合同则由经济合同法调整。由于合同法律规则不统一，不利于20多万家外商投资企业在中国境内从事经营活动。合同法的出台，使外商投资企业和国内企业平等地适用一样的合同法规则，这就可以大大地改善投资环境，推进我国对外开放的进一步扩大。

三、《合同法》的重要性

1、合同法服务于市场经济。

市场经济是契约经济。在市场经济中，各个行业、领域通过革新技术，提供优质商品和服务，创造最佳业绩，获取最大效益。我国《合同法》正是反映我国现代市场经济客观规律的法律。该法律依据自愿、平等、公平、诚实信用的原则，建立调整交易细节秩序，使得经济杠杆正常发挥作用，实现了资源的合理分配和优化利用。通过合同制度，生产发展起来了，自由交易发达了，货畅其流了，财富越来越多了，社会也就发达起来了。因此，有了市场交换，才有市场经济；有了生产和交易，才有财富急剧增多。合同法使合同双方牟得利益的同时，也推动生产力的发展，促进市场经济的繁荣。

2、合同法服务于人民群众。

合同法是使企业生产经营高效健康运行的法律，也是使公民安居乐业的法律。老百姓每天都离不开合同法。比如，人们一早起床，要用水、用电，就要订供电合同、供水合同。住房，要有租赁合同。坐车、乘飞机，也是一种合同关系。大到买房、买汽车，小到买粮、买菜，都要与合同打交道。没有合同法，或是合同意识不强，合同的履行就得不到保证，日常生活就会出现麻烦，公民合法权益就受到损害。按照《合同法》的基本原则，一切人（包括自然人和法人）都地位平等，老百姓有权按照自己的意愿订立合同、依法从事生产、进行交易，可以依

法做买卖、搞运输、办企业，保证人们享有充分的合同自由，不受行政机关及其他组织的干预，非基于重大的正当事由，不得对人们的合同自由予以限制。

四、《合同法》的具体应用

《合同法》细化了合同规则。不仅规定了一般规则，还规定了十五种合同的规则。合同法使整个经济贸易的规则更加具体，企业、公民在生产经营、日常交易及其他活动中都有规可循，必然有利于交易的快捷、安全进行，有利于促进经济生活中难题的解决。

比如，通过加强基础设施建设可以拉动经济增长。要加强基础设施建设，建设工程合同非常重要。

下面我就建设工程合同简单说一下合同签订中的注意事项：

1、主体的合格合同法规定，总承包人必须完成主体结构工程，分包人要有合格的资质条件，禁止分包人再进行转包，这就可以保证工程有序进行、防止“豆腐渣工程”。对于承包人没有资质签订的合同，法律上就是无效合同，无形中增加了发包方的经营成本。

2、《合同法》意思自治的原则可以在合同对价的支付上进行体现，或者是发包方愿意的包干价，或者是承包人愿意的以工程量来计算价款。

3、对于双方权利义务履行的规范作用，在合同权利义务条款中，双方可以依据合同目的明确各自的权利义务界限，从而减少合同履行过程中的法律风险，假如合同中约定不够细化或者双方合同意识不强，不按照合同约定执行，合同各方都是从自己本身的利益出发，增加了合同目的实现的困难。

4、争议的解决，合同法对争议的解决是这样规定的：双方可以协商解决，协商不成的可以诉诸法院或请求仲裁。但是在诉讼与仲裁这两种解决途径只能选其一，否则则视为无效条款。实际中这样的错误我们很少注意到的。

在市场经济社会中，经济规律支配着这种经营行为，交易的产生是基于交易双方对交易条件均能接受，而合同正是这些由双方达成一致的交易条件，合同是经营活动的必由之路，经营活动多以采购合同开始并通过销售合同实现利润，通过合同所构成的桥梁，各类资源得以合理分配和优化利用。今天通过学习合同法，相信大家对合同在社会生活中的重要性有所了解，希望大家在工作生活中注意合同的运用，规范自己的行为。以上讲解，如有不妥之处，请大家指正。

第五篇：合同法及其司法解释的理解与适用[范文]

合同法及其司法解释的理解与适用

张雪楳

一、合同法及其司法解释的适用范围

（一）关于法的适用范围

所谓的适用范围就是溯及力问题，大家知道，任何一部新法出台，任何一个新的司法解释出台，首先会涉及到溯及力问题，这个纠纷能不能适用新法和新的司法解释的问题。溯及力问题，法的溯及力国家《立法法》84条有规定，有一个原则，原则上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？适用新法能够更好的保护公民、法人和其他组织的权益的情形除外。关于法的溯及力的适用，原则上不溯及既往，但是，如果它能够更好的保护公民和法人其他组织权益的话，可以有溯及力，所谓没有溯及力，比如说《合同法》1999年10月1日颁布实施，也就是说，1999年10月1日之前的合同行为引发的合同纠纷。如果我诉到法院，尽管还没有终审，但之前的法律、行政法规、司法解释，如果对这个问题有规定，可能和《合同法》规定的不太一致，但你还是要适用之前的法律和司法解释的规定，这叫没有溯及力。

我刚刚讲了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪几种情形？从学理上来有几种：

第一种，有效除外。有效除外的意思就是说，如果新法有规定，旧法也有规定，按照法无溯及力原则，本来应该是适用旧法的规定，但适用旧法的规定是要认定这种合同是无效的，适用新法的规定可以让它发生法律效力，比如说，可撤销合同，以前如果是欺诈，只要是欺诈，那么最好是确认它无效，那就是绝对无效的，但现在，新的《合同法》规定，欺诈如果是损害国家利益的，是绝对无效，损害了集体的利益其他的个人利益，这属于可撤销的情形，可撤销的情形下，如果我作为相对方，被欺诈的对方，虽然合同是欺诈我，但我愿意让它有效的话，那这种情形下，不行使撤销权，我们就可以让这个合同有效存续，这种情形下，尽管欺诈行为、方式，订立合同的行为发生在合同法实施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法颁布实施时，没有终审，那么这个时候，我们可以去适用新法的规定，这叫做有效适用除外。

另外，补缺例外。这些补缺例外是什么意思呢？就是旧法和旧的司法解释没有，新法和新的司法解释对它进行了规定，这个时候，我们就可以适用新法的规定，或者新的司法解释的规定，我们新《合同法》规定了代理权制度，规定了撤销权制度，这两个是合同的保全制度。在这种情形下，尽管引发合同纠纷的行为是发生在新的合同法之前，但由于之前的法律没有规定这个问题，然后，新的法律有规定，也可以去适用新法的规定，这叫补缺例外。

还有一种例外叫持续性行为例外。合同履行行为持续的进行，持续性行为例外，这种持续性行为例外一般都是合同的履行期限比较长的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法实施前后，比如说他的履行行为从1999年9月1日开始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，这时，关于他履行行为的合同适用，比如由于履行行为发生纠纷，我们是适用旧法的规定还是新法的规定？我们认为原则上，新法的制定往往由于不断的发展，人们理念的进步和立法技术的提高，新法的制定比旧法更为科学。如果由于履行行为发生了纠纷，而且它的履行期限又跨越了新法颁布的时间，关于他履行行为的相干规定，可以适用新法关于履行这方面的规定。这叫做持续性行为例外。

这是第一个问题中第一个小问题：关于法的适用范围。我们讲了有基本原则和除外情形，除外情形讲了三种。

（二）司法解释的适用范围以及溯及力问题

关于司法解释：

1.有一定溯及力。刚才我们说法没有溯及力，但司法解释是有一定溯及力的，为什么说司法解释要有一定的溯及力呢？因为大家得知道，司法解释实际上是最高检察院在适用法的过程中，针对法的使用问题所做的解释，所以说，它实际是对法的解释，那它对法的解释我们一般说我们在做司法解释时，原则上，先根据法律明文规定，或者说这些法律没有明文规定，但根据立法的精神、目的、意图，我们来做司法解释，换句话说，司法解释原则上不能突破他所解释的法的规定，所以说，它要有一定的溯及力，溯及到它所解释的法生效之时。《合同法》司法解释一和二都是在《合同法》颁布实施之后才颁行的，如果说，这些合同纠纷正好在合同法颁布实施之后，比如说1999年的10月20日，这个合同行为才发生，发生之后，当事人之间引发了合同纠纷，诉到法院，在法院的一审或者二审期间，也就是还没有终审之时。

2.一定是案件上尚未终审。我们国家实行的两审终审制，尚未终审，有可能处一审阶段也可能处在二审阶段。但实际上根本的意思就是说它还没有终审，因为终审之后，司法判决就发生了效力，具有既判力了，那么当事人也可以申请强制执行，本来交易关系已经稳定了，如果让他适用了在它之后颁布的新的司法解释的规定，对于稳定交易秩序和当事人对他行为知识的相关法律，因为他一般对自己的法律行为会有什么样的法律后果他会一个合理的预期，他的预期是什么呢？那时相关的法律和司法解释这样规定的，根据它的规定会想到法律后果是这样，但如果那之后的相关规定来规范之前的行为，就有违他的预期。所以说，终审之后，如果我在颁发新的司法解释，你不能使用，但是如果没有终审的话，最后的既判力还没有发生，权利义务关系还没有固定，而我对司法解释又是对法的解释，这种原则和精神一般是差不多能够预料到的，所以我们说可以适用新的司法解释的规定。

3.已经终审的案件，终审之后出现了合同法的司法解释，觉得这司法解释的某一个规定对我是有利的，然后根据司法解释这个规定去申请再审，这个时候是否可以？不可以。在再审阶段就不能适用了。

再审阶段分为两个阶段：一是再审的立案审查阶段。再审提得有没有道理，要不要跟你立案，让你进入再审阶段。另外，符合再审的立案事由就有再审的审理阶段。这两个阶段你都是根据终审之后的司法解释来提出相关的诉求、抗辩的话，都不行，都不能适用新的司法解释的规定。比如说，引发合同的纠纷是在1999年10月20日，然后，这个纠纷在1999年的10月20日，但在合同法司法解释颁布实施时，已经终审了，当事人合同法司法解释二有相关的规定，比如说对解除权异议期间异议权规定，当时有约定就按照约定，没有约定就在通知到达之后的3个月之内，必须提异议。已经终审了，终审之后，他一看你有3个月的规定，然后这个案子对方当事人恰恰在没有我发出通知之后的3个月内提起异议。按照司法解释的规定，过了异议期，这个异议权应该不保护啊，那么我就赶紧根据这一条去申请再审，是否可行？不行。因为案件已经终审了。这点大家一定要注意。

这是我们讲的第一个问题，关于合同法及其司法解释的适用范围。

二、合同订立中的疑难问题

合同的订立有一个总体上的概念，也就是它属于当事人意思自治的范畴，《合同法》规定当事人对合同的主要内容达成一致，那么合同就成立了，这里面我强调一下是“主要内容”，为什么是主要内容呢？因为只有合同的主要内容达成一致，你们之间成立了哪一种合同法的关系，所以他强调的是一个主要内容。

（一）关于合同成立的形式

关于合同成立的形式，《合同法》规定有口头、书面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》没有明确，在司法实务中，我们会遇到这些其他的形式，比如说自动的售货机标明多少钱，如果投币进去，它会吐出一个商品来，你说我采取的口头方式吗？没有。采取了书面的方式了吗？也没有。实际上是以行为的方式。再比如说，一个停车场写停车收费多少钱，我开着车进去，我这个认为就是和你成立了相关的合同法律关系，所以停过一段时间之后你出来，要交相关的停车费，这实际也是通过行为的方式来表达我要和你成立某种合同关系的意思表示。所以《合同法》司法解释二规定了，尽管当事人没有采取口头或者书面的形式订立合同，但从当事人双方的行为中能够推出他有成立某种合同法律关系的意思表示，那我认为当事人之间成立了合同法律关系，以行为的方式、默示的方式来成立合同，这是合同法所规定的其他方式。

但法律未有规定的除外。因为有些特殊的合同法律关系的建立，法律不允许他采取这种方式，比如说，要求采用书面的方式，但有的时候要注意，用“应当这样”时，不一定表示你必须这样做，不做就否定合同的效力。《合同法》中关于借款合同这一章规定：如果金融机构作为出借人的借款合同，应当采用书面形式。用了“应当”字眼，不是强行法，实际上是一个宣誓性的、提倡性的法律规范。就是说我希望你这样去做。为什么我希望你去做、提倡你去做呢？因为金融机构作为出借人，签订的借款合同标的额一般比较大，如果发生了争议，如果没有书面的形式，恐怕不容易界定之间的权利义务关系，不容易界定责任。所以他希望你这样做，但如果你不这样做，是不是一定否认你们先存在的借款合同法律关系？这个不一定。因为在司法实务中，我作为一个企业，要向银行借款，要有一个格式的借款合同之外，银行给你发放款项时，要有要素齐全的借款拮据，借款人是谁、出借人是谁、数额、期限、利率都很齐全，实际上借款借据也是一个书面的证据，足以证明说，他向你发放了款项，或者说我连书面的要素齐全的借款借据都没有，但我有证据去证明，比如说银行把款项打到借款人的账户，你使用了账户内的资金，款项到期之后，我向你催收欠款，你也给我出具了还款借款，只要是有证据证明当事人之间有成立法律关系的意思表示就足够了，并不要求说，一定要有一个非常完整、完备的书面的合同。《合同法》36条说，如果法律规定要采用书面的形式，或者当事人约定要采用书面的形式，但如果当事人一方已经履行了合同的主要义务，另一方当事人接受了，我仍然可以认定当事人之间成立了合同法律关系。

《合同法》第37条规定：如果当事人通过书面的形式签订合同。《合同法》32条规定是说，以书面的形式签订合同是签字或者盖章使合同成立。但如果在签字盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受了，换句话说，当事人之间以自己行为的方式认可他们之间成立合同，最后一方接受对方当事人履行主要合同义务的这种意思表示行为的做出早于他签字盖章的时间的话，到底以哪个时间作为合同成立的时点？在这种情况下，除非当事人明确说：我就是以书面载明的签字盖章的时间作为成立合同的时点。否则，我们还是要以你实际上的行为来达成双方当事人成立这种合同法律体系的合意来认定这个时点。

书面形式订立。书面形式订立规定的是签字或者盖章合同成立，这里面大家一定要注意，签字、盖章，法定规定的要素只是其中一个就可以，签字或者是盖章都是可以的，如果是合同双方或者是一方当事人是个人的情形下，一般来讲，你签个字就够了，如果你还刻一个私章盖上一个章，或者你单纯盖私章，我倒觉得，相对于签字来讲，私章被人给倒盖的情形更为容易一些，还不如签字，他伪造你签字的情形不太容易。如果合同主体的一方是法人、其他组织体，这种情形下，签字加盖章比较稳妥一点，为什么？一般来讲，签字都是法定代表人，或者你授权代理人的签字。法定代表人由个人组成，所以要签自己的名字，有的时候可能会发生误解，会觉得你到底是为自己签合同还是为单位签合同，如果加上了单位的章，可能更为稳妥一些，这里要强调一点，单位的章，具有效力的是单位的公章和合同专用章。

当然大家可能也说，司法实务中有这样的情形：当事人双方着急签这个合同，但索赔没有公章和合同专用章，只有一个财务专用章，我盖了财务专用章，发生纠纷之后，当事人对他们之间用财务专用章签订的合同实际是没有异议的情形下，那我是否可以说由于他盖章不规范要否定已经成立的合同呢？这没有必要严苛。因为我刚才强调了在合同成立的领域里，实际上主要是当事人意思自治的范畴，只要他愿意承认说我们成立这种合同法律关系，我们就认为它已经成立了，尽管他的章有瑕疵。

在司法实务中，很多要件只具备其一就可以，签字或者盖章，但有些当事人为了委托起见，会约定签字并且盖章合同成立。有的时候，自己在操纵时很不规范。我曾经审理过一个案子就是这样：债务人向某个商业银行借款，签订的借款合同，总的数额是借了6000万元，分别签订了两个借款合同，每个是3000万元，每一笔3000万元到期之后，他都没有按期还款，所以跟债券银行协商，借款合同攒期，一共攒了三次，一共是6份攒期协议，这些6份攒期协议每一份都新写了签字并且盖章合同成立，但恰恰有两个合同有瑕疵，一份合同只有公章没有签字，没有法定代表人或者授权代理人的签字，另外一个合同，攒期的日期写的是2002年，债务企业2002年公章就变更了，2003年就开始启用新的公章，但签署的是在2002年攒期协议上，盖的是2003年的公章，通过这个事实可以肯定这个攒期肯定是事后补办的。我们在查明相关事实时，当事人对这些问题承认确实是事后补签的，那我们能不能因为这两个瑕疵就否定这两份攒期协议没有有效成立？我们考虑了几个因素：

第一，法定的最低的成立要点是具备其一就可以了，所以那份没有签字的合同有违当事人的意思表示，但它具备了法定的最低的成立要件。

第二，虽然在2002年的合同上盖的是2003年的章，但公章仍然是债务企业的公章，他的公章，还是代表他的意思表示，只不过他用之后的章盖在之前的合同上，是一个补盖的行为，但他也否认这一点。更为关键的一点是当事人双方对签订的攒期协议事实没有疑义，尽管成立的形式上有瑕疵，一个是欠缺了，一个是签字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定当事人有成立这种攒期协议的意思表示，所以最终我们认为这个攒期协议还是成立的。

（二）合同的内容 关于合同的内容，《合同法》规定，合同具备以下内容，规定的内容很多，当事人、名称、姓名、标的、付款方式、违约责任、期限等等。我签订一个合同是否一定要所有的要素都具备呢？如果不具备，合同就没有成立吗？实际不是这样，因为从《合同法》理论上来讲，合同的内容分为两大类，一类叫做要素，必须要具备的内容，或者必要性条件、必要条件，另外一类叫做偶素。这些要素，对普遍的统观合同来讲，《合同法》司法解释二规定是三项，一个是当事人的名称、姓名，这足以判断合同的当事人是谁；二是标的；三是数量，主要是规定了三个要素，但具体到某一个合同法律关系中，如果特别法有特别规定的话，我们还是要依他的特别规定，可能根据他自己合同的性质，另外增加了一些必须具备的要素。

其他没有约定的内容，但实际我们在履行过程中，是需要一个内容存在的，比如说，履行的方式、履行的期限、违约责任等等，这些内容实际上是缺失的，我们怎么去弥补、填补这些内容、补全这些内容呢？这个《合同法》司法解释二对它进行了规定，首先当事人事后达成补充协议，事后先去协商，如果能够以事后协商的方式达成意思一致，补全合同缺失的内容，就是最好的一种方式，当事人也没有异议，但如果你无法达成补充协议，怎么办？这种情况是根据《合同法》第61条、62条和125条的规定进行填补。

用交易习惯解释的方法。为什么要强调这个方法？因为有的时候，我们对交易习惯认定得不全面或者不准确，在审理案件时审理的结果就会发生偏差。我曾经处理了一个请示案件就是这样： 地方法院对某个个案的法律适用问题拿不准，所以向我们请示。这个案件的案情非常简单，有一个农民叫冯树根，他到供销商买农药，当时农药的款项很多，要1万多，他当时没有那么多钱，所以拿了农药之后就打了一个没有还款日期的欠条，之后冯树根一直没有主动去还，供销社在欠条出具之后的两年才去跟冯树根要，结果冯树根就赖账了，供销社就诉到法院，要求冯树根给这个欠款，冯树根抗辩说，应该从欠条出具之日起重新起算起效时间，理由就是我们院颁发了943号的批复，批复本身是针对一类典型的问题所做的一个司法解释，这个批复适用的情形是，当事人约定了履行期限，而且履行期限已经届满了，就是应该给付人家款项而没给，给款的期限已经届满了，没有给付款项的情形下，那么这个债务人出具了一个没有还款日期的欠条，时效期间怎么起算？因为期限已经届满了，而债务人不履行债务，所以时效期限就应该从履行期间届满的第二天开始起算。这时，债务人又打了一个欠条，说明你承认欠人家债务，你同意履行债务，只不过暂时没有钱，所以你出具欠条这个行为说明你同意履行这样债务，大家知道，债务人或者义务人同意履行债务，是诉讼时效中断的一个事由，所以就认为，从里出具欠条的次日起，时效期限重新起算，冯树根就说，根据943号的规定，时效期限就应该从欠条出具的第二天开始重新起算，从欠条出具的两年之后才算我主张权利，过了时效期限了。所以立足的前提是履行期限届满之后，才出具欠条。

原审法院根据交易习惯也查不清楚，后来原审法院也是根据943号的批复，判决驳回了供销社的诉讼请求。我们认为核心的问题是如何鉴定履行期限的问题，通过合同的上下文是解释不出来的，因为根本就没有相关的内容。从交易习惯的角度来说，当事人之间虽然没有经常采用习惯行为做法，但我们知道，在农村一般都有农药买卖，农业生产资料买卖的赊销的习惯，换句话说，存在地域性的习惯或者行业性的习惯，原审法院没有考察这个事实，由于没有考察这个事实，导致他履行期限的界定问题。后来我们认定时效期限没有过。

这个案子由于对交易习惯把握得不一样，所以会出现截然相反的结果。所以对交易习惯理解大家一定要注意：

第一，内容既包括当事人之间经常使用习惯性的做法。第二，也包括地域习惯和行业习惯。关于地域习惯和行业习惯的理解，大家要注意一点，《合同法》司法解释二规定，要通过主客观相结合的标准来认定。什么叫主客观相结合的标准呢？客观标准就是说，一定是在交易行为当地或者某一领域、某一行业所通常采用的做法。主观标准体现在哪儿？体现在要求一定是在合同时的时点限制。对于行业习惯和地域习惯认定一定要注意坚持主客观相结合的标准。

第三，《合同法》司法解释二对交易习惯的界定有一个前提，一定是不违反法律、行政法规的强制性规定，不具有违法性。

文义解释的方法和目的解释的方法。我结合一个案例讲一下如果去运用文义解释的方法和目的解释的方法认定当事人承担责任的性质。

债务人想向银行申请银行的承兑汇票，应该提供担保，所以债务人就以他在某个证券公司证券账户中的证券和资金账户中的资金作为质押，提供担保，债券银行不放心，担心用于质押的证券账户中的证券和资金账户中的资金如果在质押期间被质押人拿走了，质押权在实现时会落空，所以他就找到了证券公司的营业部，两者签订了一个协议，但这个协议出现了问题，为什么会出现问题呢？因为协议的名字没有写清楚，他写的是“鉴证书”，具体的性质到底是什么不是很清楚，在鉴证书中，开篇写到道：为了监督管理用于质押的证券债户中的证券和资金账户中的资金不在质押期间随意流出，特签订协议如下„„其中有一款说，证券公司营业部保证证券账户中的证券和资金账户中的资金的市值不低于人民币7000万元，后来，债务人没有还款，债权人银行就要实现质押权，实现质押权时，由于用于质押的证券账户中的证券大部分都属于处在回购状态中的国债，所以导致他的质押权实际上就只有1000多万，债权银行就诉到法院，把债务人和证券公司营业部、证券公司诉到法院，要求证券公司营业部和证券公司对债务人的债务承担连带保证责任，他认为这是一种担保，鉴定证书约定的义务就是担保的义务，为什么？因为有保证的字样，保证不低于市值，现在低了，你就在不足的部分承担一个连带保证责任，因为你没有约定保证方式，就应该是连带责任的形式。

证券公司不服就上诉到我们院，认为自己不是提供担保，只是一个监督管理，又尽到了监管的职责，没有过错，所以不应该承担责任。这个案件的核心问题或者争议的焦点问题就是证券公司到底承担的是什么责任，到底是否应该承担这个责任，承担的是什么责任，我们只能根据他签订的鉴证书解释。有的时候当事人基于种种原因，签这个合同的名字和实际合同中的权利和义务的约定性质不一样，有这种情形，那这种情形把合同到底界定为什么合同？是按照名字去界定还是按照实质上的权利义务关系去界定？原则上是按照合同的具体内容所能够认定的法律关系去认定合同的形式。你既推不出来是保证也推不出来是监管，这样情形下就看它的文义了，文义中确实有个“保证”的字样，这个保证通过文义进行解释，可以作两种理解，一种是担保法上的保证，承担担保责任的保证，另外一种就是一般情形下所用的，确保达到什么样的状态，确保什么样的事实的存续和发生，如果实现不了、存续不了、发生不了，我实际上是不去承担法律责任的，不去提供担保的，在这种情形下，有两种理解，怎么办呢？我们只能去找签订合同的目的是什么，因为目的在开篇的第一段都会写，目的是什么？实际就是为了监督管理证券账户中的证券和资金账户中的资金在质押期间不非法流出，根据这个目的，我们解释“保证”字样的话，应该说，实际上就是一个监管合同，我就是负责监督管理，证券账户中的证券和资金账户中的资金不非法流出，首先我们就可以免除他的保证责任，是个监管合同的话，我们就要查在这个期间人家在实现质押权时，为什么没有全额实现，这个过错是不是由于你没有尽到监管责任违约而导致的？我们查了一下，在质押期间，证券账户中的证券和资金账户中的资金没有流出的事实，为什么没有流出的事实却没有全额实现质押权，实际上在当时他实现质押权时，证券账户中的证券和资金账户中的资金的市值达到了7000万，但之所以实现了质押权没有达到这个市值，就是因为我刚才讲的事实，就是当时在设定质押时，证券账户中的证券大部分都是处在回购状态中，属于国债。这个原因不在证券公司，在于本身在设定质押时，就是权利负担，这个权利负担，债券银行是否应当知道？

证券回购有一个特殊性，不是真正按照国债的面值去搞回购，会设定一个虚拟的标准券，也就是说，如果你这个国债是处在回购状态下，证券状态的目录上面会有标准券的标志，只要有标准券的标志，就证明它处在回购状态，而对于债券银行来讲，你是一个金融机构，国债回购是一个金融业务，你不知道吗？我们推定他应当知道，你知道他有这样一个权利上的负担，你自己愿意接受，最终你没有全额的实现质押权，过错不在证券公司，而是在你。后来认为，证券公司一不需要承担担保责任，二监管的义务尽到了，也没有过错。所以最终，他什么责任都没有承担。

这个案例充分体现出怎么综合运用文义解释和目的解释的方法来界定责任的性质和责任的范围的问题。

下面我再举一个案例来解释一下怎么来运用整体解释的方法界定这个当事人是否承担担保责任。

委托理财的合同纠纷案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一个金融企业，借款人叫君太集团。天耀和君太之间想签订一个借款协议，但他们也知道国家不允许企业之间互相借贷，所以他们就想搞一个委托贷款，找一个担保人。天耀担心君太还不了，所以要找一个担保人，在找到受托银行之前，天耀公司、君太集团和担保人五洲公司三方先签订了一个借款合作协议书，借款合作协议书写的是就借款方通过——银行办理相应手续向贷款方出借款项，但借款和贷款写反了，应该是“贷款方向借款方出借款项”，并要求保证方提供保证仪式达成协议如下。在这个协议上，天耀公司、君太集团、五洲（音）公司三方签字。

之后天耀公司找到了受托银行即浦发银行，就和浦发银行签订了一份委托贷款委托协议，天耀公司委托浦发银行向君太集团借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名义上的出借人浦发银行和实际上的借款人君太集团三方签订了委托贷款合同。在委托贷款合同中，约定的贷款的数额、期限、利率和前面的借款合作协议书、委托贷款的委托协议完全一样，而且委托贷款合同约定：当事人之间可以在本合同签订担保条款或者另行签订担保合同，如果临行签订担保合同，担保合同的生效时间同本合同的生效时间。之后由于君太集团没有全额的还款，天耀公司就提起诉讼，把君太集团和五洲列成共同被告，浦发银行也参加进去，要求君太集团和五洲承担连带清偿责任，认为五洲就是为本案的委托贷款提供担保，五洲抗辩，我所签字的那份协议只有一个借款合作协议书，借款合作协议书中没有出现浦发银行的字样，所以我不是本案的这比委贷款的合同提供担保，我是为天耀公司和君太集团之间的另外一笔企业之间的私相借贷提供担保，所以我不需要为本案委托贷款合同上下的债务承担担保责任，第二，本案的诉讼主体的列的有问题。因为本案是一个委托贷款合同纠纷，对于委托贷款合同纠纷，最高人民法院在1996年有一个法复966号一个批复（也是司法解释），批复规定的是如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复。在履行委托贷款协议中，由于借款人不按期归还贷款发生纠纷的贷款人也就是受托人以借款合同纠纷为由向法院提起诉讼，如果贷款人坚持不起诉，因为这个案子浦发银行不愿意起诉怎么办？委托人可以委托协议的受托人为被告，以借款人为第三人向法院提起诉讼，也就是说这个案子还可以有另外一种诉讼方式，天耀公司告浦发银行，把君太集团追加进来作为第三人，现在是天耀公司直接诉君太集团和五洲公司，这两种方式都没有采用，所以他认为诉讼主体列得不对。

为什么966号的批复本身是这样规定的，因为我们知道，委托贷款合同法律关系中，实际上确实是三方当事人两个合同法律关系，三方当事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集团），还有一个受托银行（浦发银行），这里面两个法律关系就是天耀公司和浦发银行之间签订一个委托协议，浦发银行和君太集团有一个借款合同，浦发银行作为有权出借款项的金融机构，作为名义上的出借人去签订借款合同，合同有一个典型的特征就是相对性，所谓的相对性就是合同只约束合同的当事人双方，不能约束合同当事人之外的第三方，所以说，966号的批复是基于合同的相对性，由于委托贷款法律关系中是三方主体，两个合同法律关系，所以就规定，你分别建议两种法律关系，可以这样列明诉讼主体提起诉讼，但这个批复实际上在新的合同法颁布实施之前出来的，在这种情形下，以受托人的名义对外出借款项，在这种代理关系、法律关系中，如果和受托人签订合同的第三人，那就是君太的，如果君太集团知道真正的委托人是谁，就是天耀公司，这种借款合同法律关系是可以直接约束真正的出借人（委托人和第三人），也就是说，直接可以约束天耀公司和君太集团，这个案子，他俩是否知道？当然知道，他们俩是自己先协商要搞一个借款，然后才会去找受托银行，在这种情形之下，这种借款合同法律关系是可以直接约束天耀公司和君太集团，所以天耀公司不以浦发银行作为被告，而愿意选择第三人作为被告，实际是可以的，这是它的一个合法选择，而且他以君太集团作为被告，对快速的解决纠纷有好处，因为真正的债务人就是君太集团。这个诉讼主体没有问题。也就是说，在委托贷款合同法律关系中，关于诉讼主体的列明，既可以按照966号的批复规定，以完全趋于合同的相对性去列明，也可以根据新的合同法的规定去列明。

五洲公司的抗辩没有被我们支持，第一个抗辩关于实体的抗辩，我们可否支持？这关键取决于我们能不能认定他是对本案的委托贷款提供担保，确确实实，如果只看三方签字借款合作协议书，好像不能够完全推出来对本案的受托人浦发银行这笔委托贷款提供担保，因为虽然有个“银行”字眼，但没有写上浦发银行，但实际上我们可以推出来，空格后有“银行”两个字，是为他们之间一笔委托贷款提供担保，但为哪一笔，我们就要综合去解释。

这三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、数额、利率完全相同，后来我们又查了一下，君太集团和天耀公司之间没有另外一笔委托贷款，也没有另外一笔跟本案数额、期限、利率完全相同企业之间私相借贷，所以也就排除了第二种可能性，所以综合这样一个事实，对三个合同进行整体解释，我们可以认定，五洲公司实际上就是为本案的委托贷款提供担保，就应该承担担保责任。

（三）合同成立的地点

关于合同成立的地点，在司法实务中有异议的地方就是对于合同纠纷，如果当事人约定管辖法院时，这个签订地是可以约定为管辖法院地点。关于地点的问题，我主要讲一下实务中比较典型的怎么去认定的问题。

一是当事人双方在书面合同中写明了一个地点，比如说签约地在北京，但实际上他的签约地在上海，这种情形下，签订地是界定为北京还是上海？当时我们起草《合同法》司法解释二时，这确实有争议，一个观点认为按照当事人的意思自治，约定的是北京，都写上了，就按照北京来做，另一种观点认为，原则上，在后的法律行为是可以否定在先的法律行为，因为在后的是最新的一种意思表示，可以推翻之前的意思表示行为，后来是在上海签的，就按照后来的实际签约地点界定签约地点。这两种观点当时争得很激烈，但大家现在可以看到在《合同法》司法解释二的第4条，实际还是采纳了第一种观点，以约定为主，但我个人觉得在司法实务中，这个不是绝对适用的，比如说是没有推出约定，可以约定为主，但当事人在上海签完之后，之后又有一个约定说我就以实际签约地为准，那就要以上海作为签约地，不能以原则约定的北京作为签约地。

二是采取书面的形式，但当事人不在以一个地方，先签的在北京，后签的在上海，那认定北京是签约地还是认定上海为签约地？《合同法》32条有规定，以书面的形式签订合同，签订后的盖章就是合同的成立，那这个签订的盖章当然就是指最后一方签订盖章了合同才最终成立。一般先前盖章了，合同一般是还没有成立的，所以在这种情形下，应该由最后一方签字或者盖章之地作为合同的签订地。

关于合同的成立，除了签订盖章之外，当事人可能会作特殊的约定。比如说签字盖章还不够，必须要有备忘，或者说要公证之后合同才成立，无论是哪种方式，我们一般都要认定他完成最后的成立要件的地点作为合同的成立地点。

（四）格式条款的效力

格式条款属于内容的一部分，但这个格式条款很特殊，实际上一方当事人预先拟订的，并且是不与对方协商，用于重复使用的条款，所以有预先先决性，不平等性，非协商性。正是由于这样一个原因，我们一般认为，基于私利的追求，如果让我自己来起草这个条款，而且就要接受的话，当然要做有利于自己的行为。《合同法》39条规定：对拟订格式条款的一方当事人，一定要遵循公平原则去界定，怎么落实公平原则？《合同法》39条规定：采取合理的方式提醒对方注意免除或限制性责任的条款，按照对方的要求，对该条款说明。合理的方式是提示，并按照对方的要求去说明，这我们叫“合理的提示与说明义务”，那什么叫合理的方式呢？这是一个不太确定性的语言，因为我们希望法律语言要确定，确定之后司法服务就很好去适用，但它不够确定，所以合同法司法解释二就给他确定了一下。《合同法》司法解释二第6条就规定，1.合同订立时；2.采用特别标识；3.按照对方的要求；4.予以说明（一要包括条款的内容，二要包括条款）。

这是我们讲格式条款效力中的第一问题：关于合理方式。第二个问题，关于格式条款效力的问题。关于格式条款的效力问题，我们要结合《合同法》关于条款效力的规定来进行认定，如果是属于可撤销的事由，我们说是属于可撤销性的条款，如果对方当事人请求法院去撤销，而且在法定的撤销权的行使期间之内去请求撤销的话，那么合同应该被撤销掉，撤销掉之后，就归于无效了，如果不请求撤销，那么就是有效的，会发生法律的效力。

另外一种情形就是无效，法院和仲裁机构可以主动去确认它无效，这种无效情形《合同法》第40条进行了规定，格式条款既有本法第52条和第53条规定情形的或者其中格式条款应当免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的该条款无效。第52条是对无效事由的规定，53条对无效条款的规定，所以采用的是无效的，免除其责任，是说提供格式条款的一方面是自己的责任，自己应当依法承担的法律责任，排除对方的主要权利。

三、合同未生效的理解与适用

合同生效和未生效的是相对立的概念，一定要区分为生效和无效这两个概念，未生效是说合同上不具有法定和约定的生效要件，还没有发生法律效力，但不排除可能具备了生效要件之后最终是发生法律效力。无效本身是存在无效的情形，自始的当然的绝对的无效，不存在说，我让它有一个生效事由，让它有效，不存在这种情形。这是两者最根本的区别。

新的《合同法》，《合同法》司法解释一，《合同法》司法解释二对于合同未生效的规定是逐步递进的过程，《合同法》规定了一个合同生效制度，在44条之后相关的条款规定了附条件附期限的合同，《合同法》司法解释一规定，如果法律和行政法规规定说，经过登记才生效的，而在一审法庭变更之前没有办理这个生效要件，这时候不是认定合同无效.（一）合同生效的具体表现样态

1.依法成立即生效。这是在《合同法》44条第一款进行的规定，依法成立的合同，即发生法律效力。成立是当事人意思自治的范畴，而效率问题，无论是生效还是无效是国家干预的范畴，是国家对当事人意思表示进行价值判断的一个问题，看看你是不是违反了强制性法律规定，是不是损害了国家利益、公共利益来判断。尽管国家要对合同的效力进行价值判断，但我们也说了，《合同法》是一个私法，私法我们就遵循意思自治的原则，这是基本性的原则。一般情形下，国家不过多干预，所以才会出现了合同生效的第一种样态：依法成立即生效。

2.必须具备法定的生效要件。这是在《合同法》44条第二款项的一个规定：法律、行政法规规定，批准登记才生效的依其规定。法定的生效要件怎么理解？第一，规定法定生效要件的法律规范性文件的层次应该是法律和行政法规，这里头的法律我们指的是全国人大及其常委会制定的法，行政法规是国务院制定并颁发的。最高层次规范性文件就是行政规章，而这个行政规章恰恰规定了批准登记。第二，属于法定的生效要件规定了两项：一是批准，二是登记。第三，这里面的批准和登记是作为合同的生效要件，而不是作为合同所载的标的物物权的变动生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政规定的要经过批准，它规定了批准登记就意味着一定是作为合同的生效要件吗？这不必然，为什么？因为像批准这个事项，批准内容可能有很多，对于相关的主体从事某种特殊的营业业务的批准，特殊的经营制的批准，比如说金融机构为什么可以存放款，因为它有人总行颁发的《金融业务许可资质》，对于证券机构为什么可以从事证券经济业务呢？因为有证监会颁发的经营资质，如果没有其他的主体一概不能从事这个业务。这也是一个批准，这个批准会影响合同没有生效吗？是否影响合同效力？会影响。但这个影响合同效力，不是说合同未生效，是合同干脆就无效。

在合同法领域，要尽量尊重当事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，给他一个宽限，比如说，我是房地产的销售企业，要销售话的，要有相应的资质，但可能在签订某一个合同时，当时还没有这个资质，发生纠纷之后，取得了这个资质，这个时候就不因为你之前不具有资质而认定合同无效，由于最后有了资质，证明你有这样一个资格，还是倾向于有效。如果说，自始至终就是没有资质，肯定是要否定无效的，这个否定无效不是未生效，而是干脆无效。所以关于主体资质的批注，涉及到无效是否无效的问题，而不是未生效。

另外一种情形，关于履行行为的批准，你要履行合同义务，能不能履行下去，这个要履行的行为需要进行批准，如果批准不下来，就履行不了，履行不了，这与《合同法》94条规定的根本违约，合同目的达不到了，属于法定解除的情形，合同应该解除掉，不会影响合同的效力，合同还是有效成立的。第三种情形就是对交易行为的一个批准，交易行为往往是以合同作为载体的，对交易行为的批准涉及到合同未生效的问题。

通过分析，并不是说只要法律和行政法规规定说必须批准的，一定会影响到合同未生效？一定是规定合同的法定的生效要件？不是，它可能是规定了合同无效的要件，也可能是解除了一个要件，也可能是生效要件，不能一概而论。

关于法定的生效案件刚才我们讲了要注意四点，还有第五点。《合同法》第44条第二款的定，实际上是一个强行法的规定，就意味着，当事人必须按照他的规定去这样做，不允许当事人通过自主的意思去约定排除或者变更它，当事人自己约定说，不用报批，不用登记了，合同就可以生效，不行。所以这要注意，这是一个性质的界定。

3.约定生效要件的情形。就是附条件生效合同，在附条件生生效合同中，要注意两个点：一，附的条件一定是合法条件。二，如果想约定生效条件最好在合同中写明，否则发生争议，由于举证的证据不够充分，不好定。

实务中有哪些是属于必须批准才生效的情形呢？一种情形就是国有资产转让合同。它的法律规范的来源是国办发明电【1994】12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》，这个通知规定，地方管理的国有企业产权交易要经地、级、市以上人民政府审批，其中中央投资的要事先征得国务院有关部门的同意，属中央投资部分的产权收入归中央，中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业产权转让报国务院审批。

另外一种情形，在上市公司中国有股权的转让，这个也必须经过批准。这个法律规范的依据来源是2001年6月6日颁布实施的【2001】22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障基金管理暂行办法》，这个暂行办法第15条规定了本办法实施后，上市公司国有股协议转让包括非发起人国有股协议转让由财政部审核。国有股权的转让不仅仅涉及到国有资产可能流失的问题，还会影响资本市场稳定的问题，所以要求批准的级次又提高了。在2007年国资委和证监会联合发了一个文，文中说，对国有上市公司股权的转让，我们国家将来会根据管理的水平逐渐提高和经济发展水平的提高，把审批权逐步下放到地方，但现在还是收归中央国有资产管理部门所有。所以这种情形下，也要经过批准，但是国家一级的部门去批准，这是实务中两种必须经过批准合同才生效的情形。在司法实务中，还有另外一种情形，刚刚讲了法定的生效要件和约定的生效要件，但在个案中，可能存在既区别法定的生效要件又区别约定的生效要件的情形，但约定的生效要件没有成就，这样时候我们能不能认为合同已经生效了？我举一个案例给大家说一下。

债权人是一个金融机构，它借给债务人1120万元的款项，到期之后，债务人忠县盐场没还。在这个过程中，忠县盐场和索特集团就签订了兼并协议，进行的是吸收式的兼并。兼并协议生效之后，索特集团将承接忠县盐场全部的债权债务，忠县盐场应该注销掉，但后来我们查明的事实是，忠县盐场没有被注销，也不生产经营了，人被索特集团接手过去了，物也被索特集团也给接手去，只是忠县盐场放在这儿，由于它不经营，被吊销了营业执照，而没有被注销。由于忠县盐场没有还款，债权银行就诉到法院把忠县盐场和索特集团作为共同被告诉到法院，要求两者承担连带清偿责任。一审法院认为，兼并协议经过了双方政府主管部门批准，已经生效了，生效之后，既然合同中约定生效之后，忠县盐场的债务由于索特集团来偿，就裁定驳回忠县盐场的起诉，然后判决索特集团承担全部的清偿责任。索特集团不服就上诉，上诉理由：第一，兼并协议没有生效。为什么没有生效？因为兼并协议中有一个约定说，本协议经双方主管部门批准并经公证后生效。兼并协议没有生效，当然不应该成为债务主体。

第一次二审时认为，忠县盐场确实是债务人，而且他的民事主体是存在的，有可期待性的偿债性资产，是一个责任主体，有承担能力，让他不作为债务主体，不作为被告不合适。再有，是否经过了法定的批准程序，这些事实原审程序不是很清楚，基于这两种理由，我们第一次二审时就给发回了。发回之后，一审法院把忠县盐场列为了被告，判决结果跟第一次的判决结果一样，索特又不服，又上诉。我们在第二次审理时，二审的争议焦点仍然是兼并协议是否生效。这个足以决定索特集团要不要承担本案的债务，是否应该成为责任的主体，那有没有生效？关于法庭生效案件，后来查的事实，确实已经具备了，双方政府主管部门都已经批准了，约定的生效是否具备呢？不具备。但有另外的事实，索特集团基本上把忠县盐场所有的财产都接手过去，忠县盐场主要的人员也到索特集团任职，职工的劳动关系也转到了索特集团。合同签订之后，索特集团已经履行了合同的主要义务，忠县盐场也是接受的，尽管没有经过公证，不符合当事人先约定了合同的这种生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但当事人以实际的事后履行行为所表达出来的认定合同已经生效的这种意思表示足以弥补前面的不足，实际上属于变更了，肯定了合同已经生效，所以我们认为合同已经生效。合同已经生效了，索特集团把忠县盐场主要的偿债资产都拿过去了，虽然两个名为两个实体，一个是忠县盐场，一个是索特集团，但实际上为同一责任主体，因为是吸收式的兼并，忠县盐场由于兼并行为而导致他无力偿债的情形下，两者承担连带责任，应该是符合法理的。

法定的生效要件具备，约定的生效要件不具备，但当事人可以事后的履行行为所表示出的意思表示修正之前的约定的生效要件，这是可以的，因为这都是当事人自主的约定。但反过来，如果约定的生效要件具备，办理了公证，但法定的生效要件不具备，没有批准，能否说当时的实际履行行为的意思表示足以去变更法定的生效要件呢？这不行。

（二）未生效情形下的处理思路

关于这个问题，以前一般认为合同没有生效，属于缔约过失，承担缔约过失责任，承担缔约过失责任就应该赔偿损失，觉得赔偿损失就可以了，这就是它的形式。在开篇我提到，未生效是合同上没有具备法定的生效要件或约定的生效要件，没有发生效力，但不排除它可能发生效力，可能具备了生效要件使它发生效力的情形，既然合同法鼓励交易，鼓励合同生效来借此增加社会财富，尊重当事人的一些意思自治，所以我们总的原则应该是尽量促使合同生效，使它的生效要件具备，这是我们要把握的总的方针。

在处理思路上，总的方针尽量促使生效要件成就，如果确实成就不了，我们只能赔偿损失。

让生效要件成就总的方针主要体现在《合同法》司法解释二第8条的规定，依照法律和行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的生效成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或未申请登记的属于《合同法》第42条第3项规定的其它违背诚实信用原则的行为。人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。

在把握上要注意几点： 第一，法院可以根据案件的具体情况。

第二，相对人的请求。为什么是相对人的请求呢？民事诉讼有一个基本的原则叫不告不理，自己主张不要，法院就不能超出当事人的诉讼范围，因为是私权自由处分的一个行为。法院不要主动的去干预。

第三，判决相对人自己去办。这个相对人指的是受让方，合同中约定是要转让方去办报批手续。为什么这里判相对人去办呢？因为转让方本来不想办，所以判决之后让他去办的话，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引发强制执行秩序。既然相对人自己愿意办，何不让相对人自己去办。所以判定相对人自己去办。这有一个前提，一定是法律和行政法规没有明确说相对人不能去办。

第四，办理有关手续。

四、合同无效的相关法律问题

（一）关于无效的认定要把握总的原则

由于鼓励交易是合同法的重要精神，所以在认定合同无效时，我们要谨慎、正确的认定无效。引发合同纠纷的合同行为发生在新法颁布实施之前，根据新法要认定合同无效，但根据旧法要认定合同有效，在这种的情形下，我们让新法具有溯及力，体现的是这样的原则。

（二）认定无效的依据

《合同法》52条规定了5项，这里面我们着重看一下第4项和第5项。第5项规定的是说违反了法律和行政法规的强制性规定。

这里面关于第5项的理解大家一定要注意：第一，它的法律规范的效力位阶也一定是两个：一是法律，二是行政法规，就是这两个，这个法律的行政法规的理解跟生效要件的理解一样。这个法律指的是狭义上的法。

第二，强制性的规定，《合同法》司法解释二对它进行了一个界定：效力性的强制性规定。效力性的强制性规定的目的在于否定民商事法律行为的效力。效力性的强制性规定实质上和管理性的强制性规定相对应的，管理性的强制性规定是说，我制定这个强制性规定，目的在于行政管理，规范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行为的一个效率，民商事是法律行为的一个效力，这是两者主要的区别。

比较典型的案例，大家可能听说过，关于违反了商业银行法第39条的规定是不是要导致合同无效的情形。借款人是一个公司，债权金融机构信用社，担保人是一个工厂。在1996年时签订了一份借款合同，信用社就借给公司12万元人民币，结果超过《商业银行法》39条规定的10%的数值。超过之后，关于这个合同的效力就发生了争议。

在司法实务中，由于规定了效力性的强制性规定之后，引发了另外一个争议的热点：怎么区分什么是管理性的强制性规定，什么是效力性的强制性规定。如果法律和行政法规有非常明确的表述，违反了合同就确认无效，那就很明确，就是效力性的强制规定，但有的时候，没有规定得这么明确，怎么办？我们就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我们认为就是管理性的强制性规定，立法目的如果是要否定一种交易行为的效力，那就是效力性的强制性规定。当然，关于这个问题，现在也有学者提出异议，是否所有的管理性规定都不影响合同的效力，换句话说，就是违反了管理性的规定，合同是否就生效？有的学者认为不必然。违反了效力性的强制性规定肯定是合同无效，但违反了管理性的强制性规定不一定说合同不无无效，也可能存在无效的情形。从司法实务来看，有一些强制性的规定确确实实兼具管理性和效力性，兼具规定有效力性，又关系到社会公共利益，所以应该认定无效。

在司法实务中对于两类案件，我们在认定效力上有一贯性的思路，一类是借新还旧，或者以贷还贷。作为债务企业，旧贷还不了，跟金融机构协商，签一个新的借款合同，实际上新的借款合同借款目的是用于还旧债，这个要找和行政法规的禁止性规定没有，所以在民商法领域，法无禁止即允许。所以对借新还旧或者以贷还贷的合同都肯定它的效力。

尽管肯定主合同的效力，但对于担保合同来讲，要区分情形，如果新债和旧债的担保人是一个人的话，我们认为新债的担保人不能因为借新还旧的事实而免予责。借新还旧实际上是把担保责任承担的期限往后延了，没有加重你的担保负担，但如果说新债和旧债的担保人不是同一主体，而且新债的担保人不知道或者不应当知道新债是借新还旧的话，那么这个时候，新债的担保人是可以以借新还旧为由而免责。

《担保法》司法解释规定，如果主合同的变更，没有加重他的担保责任，尽管没有经过他的同意，担保人也应该承担责任。一般的主合同的用途是流动资金，流动资金用于生产经营的话，如果企业效益好，能够还贷款，担保人承担的担保责任范围要小，但如果要借新还旧的话，你这个款项还上的可能非常小，这样就增大了担保人的风险。

认定无效的依据是法律和行政法规的效力性强制性规定。从司法实务的角度来讲，现在国家中小企业很多，有些企业经济效益很好，有些企业举步维艰，中小企业急需资金，但资金能力不够，从金融机构不容易贷到款项，所以民间的融资的现象很多，需求也很大。

现在的思路基本上是采取无效按照有效处理的方式，还是按照现有没有放开的态度，按照现有的规定，确认它无效，但在处理上是一种放开的态度。

《关于审理联姻合同纠纷案件若干问题的解答》，关于名为原因，实为借贷的确认无效的处理方式，规定的是：除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴。

给息按照什么标准给？大家可能注意到一些相关的判决，但标准不一样，有的是按照同期末银行贷款利率来给付的利息，有的是按照同期银行的定期存款利率来给付的利息，有的是按照同期银行活期存款利率来给付利息，到底按照哪个利息来计算，实际上按照同期银行的贷款利率来计算的利息，是完全按照无效和有效处理的思路，认为有效的情形下，金融机构作为出借方，有权取得息，也是按照同期银行的贷款利率计算的利益，但现在司法解释层面上还没确认无效，所以如果完全按照无效的思路走，按照同期银行贷款利率走不是很科学。对应合同的无效，双方当事人都有过错，对自己的过错都应该承担相应的过错责任，怎么体现出双方对各自过错责任的承担呢？从损失的分担上就可以体现一下。从损失的分担上就可以看出来，同期银行的定期存款利率居中，不按照同期银行的贷款利率给你息，体现出对出借方的惩罚，就是你对你的过错责任的承担，要有利息损失。对于借款方来讲，按照同期银行的定期存款利率给人家息，而不是按照同期银行的活期存款利率给息的话，多给付一点利息，体现出你对过错责任的承担。

在现有认定无效的情形下，按照同期银行的定期存款利率来给息，可能更符合无效处理的思路。所以相关的判决是利用这种思路去判的。

对于企业的之间私相借贷，虽然认定无效，但返本给息。第4项规定是损害公共利益。社会公共利益是整体性的概念。我们不能说是每个社会个体的个人利益的简单的叠加，具有一个整体性，但在具体的个案中，因为具体的个案肯定是具体的当事人、某个个体，所以，社会公共利益在某个个案中，实际上可能要具体化的由于某一个个体来做代表。

（三）关于表见代理的认定

表见代理是代理人没有代理权，但呈现出了相关的法律行为。《合同法》第49条规定的是说，“相对人有理由相信”。这种情形下，本身尽管是无权代理，但是它的效力仍然可以归属于被代理人。认定表见代理的要件，就是在司法实务中，我们应该要早解决的一个问题。那怎么去判定“相对有理由相信行为人有代理权”？我们认为应该具备两个要素：一是主观要素。要求相对人善意无过失，也就是说，相对人要尽到合理的审查义务，这个合理的审查义务的标准是按照通常的标准，就是我们讲的客观标准。也要求具有注意义务，合理的注意义务包括审查、核实等义务，这个标准是通常采取的标准。

另外一个要素要求在客观上有存在表见代理的客观表象。这种客观表象有多种表现形式，比如说盖有被代理人单位真实公章的合同书、介绍信，带有特殊的身份，实际上就是我们说的具有牵连关系的，特殊身份比如说夫妻关系、合伙关系、合同居住的家庭成员关系。

五、债务承担相关法律问题

这里我主要讲两个问题，这两个问题实际上都跟债务承担的分类有关，债务承担依据原债务人是不是退出原来的债权关系分为两个，一类叫做免责式的债务承担，我们又把它叫做债务转移。另外一个是并存式的债务承担，我们管它叫做债务加入（原债务人不退出，新债务人加入进来）。

债务转移的情形下，由于债务人本身的偿债能力关系到债权能否实现的问题，表面上是债务人去处置自己的债务，实际上，是债务人在处分人家的债权，所以在债务转移的情形下，国家合同法规定了一个《债权人统一组织规则》，债权人如果不同意，债务转移对它不发生法律效力，所以这点大家要注意。

在司法实务中，可能有这种情形，原债务人是否退出没有约定。我曾经审理了一个案子就是这样。另外一种分类依据它是由当事人的约定构成了债务承担还是依据法律的规定构成债务承担，分为约定的债务承担和法定的债务承担。

法定的债务承担往往发生在企业组织体分立和合并过程中。分立和合并后的主体要承担分立和合并前主体的债务和债权，这是法定的债务承担。讲这个债务承担的意义就在于区分它是约定的债务承担还是法定的债务承担，决定债务承担人承担债务的责任范围是多少。

好，我今天的课就讲到这儿，谢谢大家！