民意之于司法裁判专题

第一篇：民意之于司法裁判专题

中国青年政治学院

浅谈民意与司法裁判

姓名：王文霞

班级：08级法律三班

学号：20081021336

浅谈民意与司法裁判

引语：

提及民意，脑海中首先出现的便是夹道拥挤的愤怒人群手执各种投掷物砸向关在囚车里的“罪人”，用一个传统的术语来说是“游街示众”，以泄民愤。这种现象在历史上并不罕见。例如，明朝统治者中清兵反问计，误认抗清名将袁崇焕叛国，使民众误认为袁罪恶滔天，非死不可。在凌迟处死袁崇焕时，围观者上万人，“百姓将银一钱，买（袁）肉一块，如手指大，瞰之。食之必骂一声，须臾，崇焕肉悉卖尽。”而在今天看来，袁崇焕实乃一位忠实的抗清名将，是所谓的民意将其处以极刑凌迟而死了。当然在如今高度文明化的氛围下，这样残暴的民意体现是不复存在了，取而代之的是一种比较和谐的方式，而就民意的实质，一般都会被认为是一种追求正义价值的意向。民意无形但是之于司法裁判，它却有着令国家裁判者足够重视的分量而备受着重视。然而，民意之于司法裁判的最终定位，其究竟是怎样的？是每一场重大裁判（譬如死刑案件）中必会到场的主裁，还是偶尔客串协助裁判的副角？

关键词：民意，民意实质，司法裁判，司法裁判的独立性，民意考量定位

内容摘要：本文从对民意的实质分析入手，通过影响较大的个案分析，从中总结出民意的具体表现形式及其对个案裁判结果的影响程度，对司法裁判与民意的关系进行辨析，在司法裁判的独立性与社会价值追求之间进行衡量，最终对民意做出定位。

正文：

（一）民意

民意，简单不过就是多数人的呼号声中所要表达的一致意见。比如民意调查“死刑可否废除”，多数人摇头否决，那么民意就是死刑是不能废除的。再比如张金柱案（下文中将具体阐述），多数人呼号其罪该至死，那么民意就是张金柱判处死刑。但是，世上最难说清楚的，可能恰恰又是民意。正如“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（美国法理学家博登海默语）一样，民意其实也是长着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，并非是一个简单的民意调查就能得出的。在此，我们从以下几个方面来简单认识下。

首先，民意是多数人的主观意思表示。自然，每个公民都是民意主体，但是单独的个人意志却不能形成民意。一个人的奔走呼号只能体现出他对某一个特定事件的个人情感，掺杂的多半是自我的认识。但当其后又有很多人以同样的情感呼号时，这就形成了一种共识，虽然仍是主观的，但是其主观程度以及加入了较多的理性客观认知，这里又有点民主的意味，共通点就是多数人，大家都说如此了，便可以成为一种稳定确切的认知，是可以被承认和接受的，其作为主观认识的客观影响力量也就产生了。

其次，民意依赖于客观事实的发生而存在，且这个客观事实的影响必须足够大。并不是每个事实的发生都会引起民意的产生，但是每个民意的产生都依赖于客观事实的发生。不难发现，民意的产生都是由于一些影响到众多人的利益，涉及到部分或者整个社会利益的事件的发生，如人大代表选举的民意选择，国家政策的民意支持，重大犯罪的民意指责。再次，民意是普通民众对特定事件的情感反应。之所这么说是为了指明，民意的合成成分中科学的技术的专业的含量并不高。首先强调的是“普通”，作为普通民众，其与国家司法权的执行者相对比，他们对法律的认知程度可能浅薄的如同纸张一般。或者他们把法律看的极其单纯，就是用来进行惩罚的工具，情感中多的是对法律威慑力的敬畏而不是对法律本

身的信任。他们只是某个重大案件的契机中表现出了自己的近乎与法律无关的认知，这种认知却又与社会道德、伦理、正义追求、价值取向息息相关。他们信任的是基于此的情感，而这种情感在多数时候被认为是可以高于“生硬”的法律的。其次强调民意是“情感反应”的用意在于情感是个善变的不稳定的甚至是片面的无形存在，因此民意也就有了很大的片面性随意性模糊性，甚至在某些因素诱导下，会成为错误的非法的。

归入到司法裁判这一特定的范围下的民意，可以总结来说就是：普通的大多数的民众针对有重大社会影响的犯罪案件在主观方面所产生的情感反应，这种情感反应往往是片面的模糊的，注重社会道德、伦理多于注重法律。

（二）司法裁判

司法裁判，用最简单的话来说就是，国家司法机关依法对案件进行的审判与裁决。从这句话中可以得出两个结论：其一，司法裁判的主体是国家司法机关，其主体是特定的独一无二的，任何其他机关，团体，个人都是无法取代的；其二，司法裁判是依法进行的，一切以现行的法律为基准，甚至要求法官就像在法律的控制之下的木偶一样，没有任何感情的裁判。

司法本身与民意一样，也是对犯罪的反应，但不同点在于，这种反应是有国家法律规范和国家强制力支持的。

司法裁判的实质，不过就是在一个“法”字上，那么法的实质又是什么？

马克斯.韦伯言曰：“如果一种制度可以从外部得到这样一种可能性的保证，即人们都特别愿意为遵守法规或惩处违法行为的目的而运用强制力的可能性，那么这种制度就被称之为法律”。

回到最原始的解释上，法律是一种人为的制度，这种制度是被多数人所拥护和信赖的并且多数人同意这种制度可以运用强制力。

那么推而得之，司法裁判也应该是为多数人所拥护信任的。

（三）个案中分析其衍生的民意表达

民意之所以能够形成一种力量，是因为它把多数的人的意见集合起来在整理成一致性的意向，最简单的道理众人拾柴火焰高，有时候也会是三人为虎的情形，将有倾向性而非客观的观点通过某种媒介以一传百。所以民意到最后的成型，大多数也是由其表达方式及凭借的媒介引导决定的。上访上书是一种很传统且不怎么奏效的表达，民众的口口相传是最基本的但是范围有限，而今占主流的是新闻媒体的倾向性报道，网络上的网民言论。下面从几个案例来分析主要的民意表达方式。

1、蒋爱珍故意杀人案（文字传播方式）

新疆建设兵团的女青年蒋爱珍[4]貌美活泼，被人嫉妒，因而被人造谣“作风问题”，受到严重伤害。她多次向组织请求处罚侵害者，以保护自己的名誉，但都未果。在无法捍卫自己名誉、受到严重伤害的情况下，蒋开枪击毙3人，包括一名副团级军官。她一审被判死刑，终审以“故意杀人罪”，被判15年有期徒刑。

1979年10月20日《人民日报》以《蒋爱珍为什么杀人》一文长篇报道蒋案后，引起了全国轰动。不仅民意高度一致地同情蒋爱珍，支持终审判决，而且在北大法律系的多年刑法学课上，多位著名教授也论证过此案终审结果在刑法规范、法理上的合法性、正当性。这起案件以人民日报等主流媒体为主要传播途径，我们可以看作是文字传播方式。

2、四川夹江打假案（电视为载体的民意表达）

1995年7月28日，四川省技术监督局稽查一队得到成都彩虹电器(集团)股份有限公司的举报和协助，派员去该省乐山市夹江县彩印厂查封了该厂未经彩虹公司合法授权而印制的近二万个彩虹牌电热灭蚊药片包装盒(该种药片是彩虹公司产品)，同时查封了有关的印刷设

备和厂房，并于10月上旬对该彩印厂及其法定代表人万建华作出分别罚款5万元和4万元的处罚决定。因对该行政强制措施和行政处罚不服，夹江县彩印厂和万建华先后在夹江县法院和成都市中级法院提起了行政诉讼[5]。与此同时，彩虹公司诉彩印厂侵害其名誉权、荣誉权和商标专用权，夹江县法院诉成都商报社在报道此案时侵害了该院的名誉权。

在夹江打假案实施和审理过程中，许多新闻媒介(包括中央电视台焦点访谈)作了连续报道，部分人大代表也进行了强力干预。“打假能否有错”、“制假者能否把打假者送上被告席”，引起了热烈争论。

尽管以今日观点看，夹江法院受理甚至判决负责打假的行政机关败诉似乎是顺理成章的事。但该案在人大代表和媒体为主的民意支撑下，不但结果不是这样，而且撤掉了夹江法院院长之职。人大代表质问夹江法院院长的镜头（法院以不公正执法的反面形象）多次在央视节目中出现。

这个案件是以中央电视台焦点访谈节目为代表的舆论监督，可以称作是以电视为载体民意的表达。

3、许霆ATM机盗窃案（网络民意）

2006年4月21日晚10时，身为广东省高级人民法院保安的许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。许霆先后取款合计17.5万元；郭安山取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。许则于2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

因为群情激愤，在媒体和网民的共同推动下，许霆在2008年3月31日被广州中院法定刑下量刑，以盗窃罪判处有期徒刑5年，追缴17万余元违法所得，并处罚金2万元。许霆上诉到广东省高院，高院经审理后于2008年5月23日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高法院裁定对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

这是以网络为载体的民意表达方式在案件中的突出表现，我们简称之为网络民意。现在，网络已成为广大民众生活中不可或缺的一部分，成为网民获取知识和信息的重要渠道。而且网络监督也展现了其强大的生命力，如其揭露的“周老虎事件”、“躲猫猫事件”、“俯卧撑事件”等。

在划分的这几种民意表达中我们不难看出，由于社会的发展信息交流的宽度和自由度已经达到了一个很高的水平，几乎所有的重大案件都是在民意声中进行司法裁判的，甚至我们可以肯定的说，通过各种媒介所表达的民意，已经实质地影响到了司法裁决。

（四）民意之于司法裁判

从理论上说，法治的要求就是要惟法律是从，崇尚的是法律至上。那么当一个判决是完全依法作出，却遭到民意的反对时，该如何看待此时的判决？

一个司法裁判要考虑的不仅仅是法律效益，同时还要兼顾社会效益，经济效益。

而相比之下，民意却不需要担负这么多责任，它只需要把自己暴露在那儿，或许会有些叫板的意味，这样就足够了。民意看到了受害人的悲惨看到了犯罪人的残忍，但是看不到犯罪背后的深层原因，看不到案件的侦破审理过程，忽略掉被害人的相对过错。

以张金柱案为例：

1997年8月24日，苏磊与其父苏东海各骑一辆自行车行驶在回家的路上，被迎面而来的一辆小汽车撞着。苏磊被撞后，被小汽车的后轮从身上碾过。苏东海连同自行车被挂在小汽车后的底盘上，被拖行1500米，直至武警的车辆追近迫使小汽车停下来。结果，苏磊死亡，苏东海重伤。肇事司机系郑州市二七区公安分局局长张金柱。必须要承认：张金柱的行为到底构成故意杀人罪还是交通肇事罪是存在争议的。从法律上看，刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

但该案被“焦点访谈”曝光后，群情激愤，舆论哗然。最后，曾身为公安局长的张金柱被以故意杀人罪判处死刑立即执行，判决理由之一是“不杀不足以平民愤”。

同样性质的还有09年孙伟铭案，以“危险方法危害公共安全罪”判处，四死一伤，他自然难逃一死。

可见，一起交通肇事案就可以将肇事者处以极刑的不是法律，而是临时集结起来无任何调查基础的民意。可是毕竟裁决还是要司法机关做出，作为国家权力机构，有时候也会被推至两难的地位。其之所以考虑民意，一般是因为这样几种原因：

1.为了寻求裁判与执行的群众支持，求得司法效果与社会效果的统一；

2.维护民众对国家司法权威的基本信任，避免公众形成司法不公正的错误印象；

3.充分安抚犯罪的被害方，平息其内心的仇恨；

4.传统习惯的力量。自古以来就有民意这么一说，而且长期以来考虑甚至依赖民意来

做出裁判，司法机关也就形成了惯性甚至是惰性，对于重大案件往往不由自主的考虑民意因素。

但凡有存在，那么这个存在一定有其价值，正如民意的存在，它的价值在于体现了民众以其社会组成的身份对社会矛盾所作出的积极反应，体现了民众对正义的追求，对道德伦理的坚持。但是民意自身也是矛盾体，它也有着很大的局限性：

1.片面性。民众只是站在事实的结果上说话，并不考虑整个案件的全面情况；

2.随意性。民意或许是因为一场袭来的网络评论，或许是因为一次偏向性的新闻报道，或许是因为被害人一次哭诉，并无任何准备与调查甚至于理性的分析。

3.模糊性。民意只是要求一个明确的判决结果，而对罪犯的情况，犯罪原因，罪后态

度，是否应适用该种刑罚的问题都不做考量，甚至有意忽略，因此这些在民意里都是模糊的。

4.非法性。民意缺乏相应的法律根据。我国刑法典第四条载明了罪责相适应的刑法基

本原则的要求。刑法典第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。民意不属于犯罪构成的任何一个方面，与犯罪事实、性质、情节均无关系。民意只是对既成事实的反应，并不能改变任何已有危害，酌定量刑情节也未包含民意。所以，民意既没有法律依据有没有理论依据。

对于这样存在的民意，在司法裁判中到底该不该出场，司法机关的态度应该是明确的。美国法学家伯尔曼说，法律必须被信仰，否则便形同虚设。法官审理案件，法律因素应该是唯一可考虑的内容。法官在审判过程中将法律以外的因素考虑进来，以至于影响到区分责任或定罪量刑，是一种不恰当的行为。

对于这么明确的理应毫无争议的基本法律认知，还要大费周章的在民意与司法裁判之间周旋，是有着深刻原因的：

一是司法裁判自身的定力不够。不但老百姓对司法有种普遍地不信认情绪，就是有些法院的法官似乎也缺少法官应有的自信。应当坚信的是法官的权威不在于他们永远不会判错案件，而是因为公众相信他们不会错。要做到这种信任，需要整个司法机制的发展。

二是民众薄弱的法律知识。因为不懂法不知法，看到的仅是法律的威慑报复作用，只要做到这点就能满足其所要求的公正。而法律需要的不是被敬畏当做惩罚工具，它需要的是被信任被尊重。在民众没有形成这个观念之前，民意在多数时候只能是一种行为形式诱导下的盲目叫嚣与人云亦云的呐喊。

结语：

民意绝非是民主、公平、正义的代名词，或许甚至可能是一种错误的出现，或者标识着某个司法症结的出现，司法机关所要考量的是如何解决这种错误、治疗这个急症，而不是一味的顺应民意。

民意之于司法裁判的意义也在于一种民众监督而非涉入司法裁判这一独立神圣的领域。民意在司法裁判中只能是以旁观者的身份列席听众席，而不是喧宾夺主的进行民意裁判，媒介裁判。

并不是要违背民意，违背其怀揣的正义，道德希望，只是为了更好的保护这些希望，需要我们去相信法律的存在价值，相信在其价值引导下的司法裁判能够做到最好。

第二篇：关于裁判文书 司法文书上网

相城法院“四个确保”强力推进裁判文书上网 作者： 唐灿 发布时间： 2011-12-16 11:23:47

中国法院网讯

江苏省苏州市相城区人民法院加大司法公开力度，专门出台《关于裁判文书上网发布的实施意见》，认真落实“四个确保”，强力推进裁判文书上网工作，进一步提升司法透明度。

狠抓文书质量，确保裁判文书准确性。裁判文书发布前，由书记员、案件主审人、审判长进行校对，确保裁判文书无文字错误。相关庭长负责对裁判文书进行审核，重大、疑难、复杂以及社会关注度较高案件的裁判文书由分管副院长审核，确保上网裁判文书事实清楚，证据充分，法条引用、适用准确。

严格审批程序，确保文书上网规范性。实行裁判文书上网审批制，对于敏感性、群体性案件须推迟上网公布的，以及当事人明确要求不上网公布的，必须经庭长同意后报主管院长审核批准。经过审批后拟上网的裁判文书，由各业务庭以电子文档形式报送办公室统一上网公布，同时报送裁判文书正本一份备案。

强化舆情监控，确保回复答疑及时性。对于拟上网发布的裁判文书，认真进行风险评估论证，防止出现媒体负面炒作。研究室指派专人负责裁判文书发布后的网络舆情监控，及时答复网民提出的意见和疑问，做到及时发现、及时汇报、及时处理，有效平息当事人情绪，积极争取网民理解和支持，有效提升司法公信力。落实责任考核，确保文书上网长效性。与岗位目标管理考核挂钩，对没有完成裁判文书上网任务的相关部门，按比例予以金额不等的经济制约。与评先评优挂钩，对未能完成裁判文书上网任务的干警，在年终评优评先、晋职晋级中实行一票否决，提高干警的责任感。

责任编辑：

陈思

第三篇：民意对司法的影响

民意对司法的影响

-------以药家鑫案为例

2011年5月20日上午8时，倍受全国让人民关注的药家鑫杀人案二审在陕西省高院开庭，由于案件事实清楚，证据确凿，依法驳回上诉维持原判。这对大多数人来说无疑是大快人心的，因为不论是从一审判决之前药家鑫在押时期，还是判决后上诉等待二审时期，民间要求判处药家鑫死刑的呼声可谓一浪高过一浪。因此，大多数人都认为二审的结果也会尊重民意，判处药家鑫死刑，事实证明也是如此。

那么究竟民意对司法有多大的影响，民意能否改变司法判决，大多数人的观点能否代表真正的公平正义，我想这些都是我们通过药家鑫一案应该思考的问题。中国有句古话“君者，舟也；民者，水也，水则载舟，亦能覆舟。”说的就是尊重民意的重要性，而药家鑫一案也是如此，本来一件由交通肇事引发的杀人案虽然情节严重，手段残忍，社会危害性大，但是毕竟药家鑫在杀人之后主动向公安局投案自首，而且其杀人并没有进行一定的预谋，属于偶发性犯罪，主观恶性较小，如果其积极主动交代罪行，并积极对被害人家属进行赔偿，在我个人认为，药家鑫很有可能不会被判处死刑。但是这个可能性已经被打消，因为就药家鑫杀人后，该案件就已经被媒体曝光，已经在全国范围内引起一阵激烈的反响。各种各样的民意扑面而来，在这种个情况下，司法机关很容易就受到民意的制约。而这种制约在很大程度上会对判决造成一定的影响。

在药家鑫杀人案的一审中，西安中级法院实行了一次特殊的的旁听方式，在场有500名旁听人员，而这500名旁听公民均收到了法院发的一份特殊的问卷，问卷上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？这可谓在我国旁听审判中开了一个先例。但是，这究竟是不是民意的正确表。达呢。在我看来恐怕不是，因为在旁听的500人中有400人是和药家鑫具有同样身份的大学生的特定群体，其中西安音乐学院学生就有300人，其中还不乏药家鑫的同学，而受害者是农民，农民群体参加旁听的人很少，村民和受害人亲属才区区的25人，这使得民意得出的结果严重偏向药家鑫，显然有失公平，这样一个特殊的群体所表达出来的民意完全不是真正的民意。因此，对民意表达的主体就要有一定的规定，如公民的范围，构成比例，文化程度等都要综合考虑。虽然这样，还是存在一定的问题，一般的公民没有接受过专门的法学教育，缺乏一定的法律素养，他们对案件的理解一般都是个人的主观好恶，也存在一定的跟风随大流的行为，就像药家鑫杀人案一样，许多人对案件的来龙去脉并不是很了解，只是道听途说就主管的认为药家鑫罪大恶极，理应判处死刑。我想这些不仅不利于表达真正的民意，也会使这所谓的“民意”真正干扰司法的公正性。

另外，西安中级法院这一对旁听人员发放调查问卷获取民众意见的方式在我国法律中没有规定，虽然有利于法官提高审判效率，更多的了解民意，提高法律的透明度，但其本身仍就存在一定的问题，有人认为这不符合司法审判程序，在这一过程中表达的“民意”很有可能会对法官产生一定的影响，造成法官的先入为主，首先主观上认为被告有罪。而且在审理案件的过程中，除审判的法官外，任何人均无权且不能对案件发表能影响案件判决的意见，否则会被认为干扰司法。另外，法律是否符合民意不是从司法角度来说，而是从立法角度来说的，主要指国家出台一项新的法律或法规，需要广泛征求民意，听取民众意见，召开听证会等，并不是在司法过程中要求公民旁听案件的审理并直接表达对案件如何判决的个人观点。象西安中级法院的这种做法，有将旁听变为陪审的嫌疑，这样只会影响司法的公正性。

我认为，我国现在存在的问题不是民众无法充分表达民意，而是表达民意的途经过多，例如许多人通过网络等各种方式表达对药家鑫案件的看法，这其中不乏有人是收取不法利益故意制造舆论，这些都会影响到法官的正常司法判断，造成“民意绑架司法”的现象，造成司法混乱。在法律的实施过程中民意的表达确实有一定的必要性，但是过多的不符合程序的民意表达只会造成司法的不公正，因此，就要充分运用法官的法律素养，以事实为依据，以法律为准绳，肩负起维护司法公正的责任，给原被告一个公正合理的判决。

第四篇：社会舆论对于司法裁判的影响

社会舆论对于司法的影响

近半年来，李某某等五人强奸案被传得沸沸扬扬，备受公众关注。公众给予这个案件如此大的重视，除案件本身性质恶劣，引起共鸣外，更因李某某的名人父亲李双江，使得公众对此案，对李某某这一“星二代”是否会被公正审判，是否会得到应有惩罚产生疑问。公众希望通过社会关注、社会舆论确保有罪之人得到应有的惩罚。

适度且正当的社会舆论能够对司法审判起到监督的作用，对司法公正起到促进的作用，因为社会舆论的关注会使法官徇私枉法等司法腐败行为发生的概率大大降低。但是，这样强大的舆论监督同时也会对司法机关产生压力，对判决产生影响，这对李某某是不公平的。同时，强大的人肉搜索公开了未成年人李某某的信息，使其饱受网络暴力以及谣言的伤害。事实上，根据《未成年人保护法》规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道，影视节目，公开出版物，网络等不得披露该未成年人的姓名，住所，照片，图像以及可能推断出该未成年人的资料。”然而从案情曝光，网友转发，仅仅一个名人效应就让《未成年人保护法》黯然失色。在这场全民参与的活动中，口口声声担心司法不公，一心捍卫正义的人们，却是在与此同时违反着另一部法律，靠侵犯他人隐私权来维持对事件的关注。这样不当且过度的社会舆论会对案件的主审法官造成心理上的压力，使其难以保持独立，司法独立得不到保障，司法公正就不会实现，司法公信力会逐步被削弱。美国著名的霍姆斯大法官从不看报，为的就是免受舆论的误导。社会各界如此高度地关注李某某强奸案件，这些都可能会给李某某强奸案的主审法官无形地施加了巨大的心理压力进而甚至会左右其独立的判断。

此外，李某某在仅仅被公安机关关押之时，不少网民已经对其冠以“强奸犯”的名号，甚至有的媒体，在网站首页经过PS处理将李某某的照片制作成了监狱的景象。然而，根据我国《刑法》规定的无罪推定原则，即任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。

新闻媒体对司法案件的深入报道和舆论监督，对于增加司法透明度，监督法官判案提高法院质量，促进司法公正，揭露司法腐败，培养公民法律观念和程序意识，起到了难以估量的重要作用。但新闻固然可以反映民意，但也可以激起甚至制造民意。（美国宪政历程：影响美国的25个司法大案 作者：任东来 陈伟 白雪峰）新闻媒体对李某某案的大肆渲染无疑对公众舆论导向起了推波助澜的作用。正如美国历史上的罗德尼金诉洛杉矶市警察局案。有案底在身的黑人假释犯金，因超速行驶在高速公路上被警察截下。后又因借酒撒疯拘捕，4名警察在警告无效、高压警棍无法制服的情况下，对金进行殴打。这本属于警察们执法过当，但因为新闻媒体用偏离事实真相的，经过剪辑的现场录像画面在全美反复的播映，深深地印在了美国人的脑海里的是4名警察不停殴打处于弱势的黑人的情景，罗德尼金趁势以刑事罪起诉洛杉矶市警察局。因此在一审判决无罪，导致群情激奋（尤其黑人，从而引发震撼全球的洛杉矶黑人大**事件）的情形下，联邦政府宣布重新起诉这四名警察，最后其中两名警察被判有罪，判以两年半有期徒刑。

从这个案件中我们可以联想到李某某案，在尚未开庭审理之际，就因媒体的渲染而被冠以“强奸犯“的称号，这既是对未成年的李某某权利的侵犯，又使得群情激奋，误导了舆论，提前为他判了罪。因此很有理由怀疑这影响了此案的公正审理。如今李某某二审判决出来了维持原判的十年有期徒刑，有舆论不满，认为判处太轻，又使我联想到几年前的药家鑫。面对一个被冠以“富二代“之名的杀人犯，有人喊出了”药家鑫不死，中国无法治“这样的口号。然而药家鑫案的审理并不是在一个很公平的舆论环境中进行的，在最终判决出来前药家鑫本人已经被社会定了罪。被社会舆论所影响在现在这样的时代，人们普遍对各种二代有反感，甚至连主流媒体也受到这样价值取向的影响。这又反映出了人们对司法公正的信心不足，督促着司法审判坚持独立的状态和公正的态度。

第五篇：看得见的正义之第四种司法裁判形态

看得见的正义之第四种司法裁判形态

根据中国现行刑事诉讼法（第96条）的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理“申诉”和“控告”；犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其“申请取保候审”。据此，很多人都认为犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利得到了加强，因为被聘请的律师可以代表其行使“申诉权”、“控告权”以及“申请取保候审的权利”。

但是，这种“申诉”、“控告”、“申请”究竟有何法律根据呢？笔者遍查这部刑事诉讼法典，发现有关犯罪嫌疑人在侦查阶段的申诉权、控告权、申请权只在两个条文中有明确的规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”（第14条）

“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”（第75条）

根据这两个条文，律师在法定情况下享有“控告权”和“申请权”。一般而言，犯罪嫌疑人在自己的基本权利、自由即将面临或者已经遭受非法侵害时，往往会有提出申诉、控告或者申请的欲望。犯罪嫌疑人委托的律师也会就此代其进行申诉、控告或者申请活动。尽管这种活动并不完全属于中国人传统上理解的辩护（因为这并不是为犯罪嫌疑人作实体意义上的无罪辩护或者罪轻辩解），但由于它直接涉及嫌疑人的基本人权和自由，因此犯罪嫌疑人对这种权利的行使也还是颇为积极、主动的。但是，律师真的能代表犯罪嫌疑人有效地行使“控告权”、“申请权”吗？恐怕在现有的刑事诉讼制度下，律师会遇到一系列的困难和障碍。我们就此可以提出四个带有驳难性的问题：

首先，律师应“向谁提出控告和申请”？

其次，接受控告和申请的机构应“按照什么样的程序进行审查”？

再次，申请者应当“承担什么样的举证责任”，才能说服审查者作出有利于自己的裁决？最后，如果申请、控告遭到驳回，申请者、控告者“能否以及如何提起救济程序”？对于这些问题，现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。那么，在中国的刑事司法实践中，这种申请、控告究竟是如何运作的呢？我们可以通过下面的两个案例作一说明。

案例一：1996年12月18日，徐某因涉嫌故意杀人被上海某区公安分局逮捕。在此后长达3年多的时间里，徐一直被羁押在公安局看守所。1999年9月，上海第二中级人民法院经过法庭审理，以事实不清、证据不足为由，裁定准许上海人民检察院第二分院撤回起诉的申请。随即，案件又被检察机关退回区公安分局进行补充侦查。徐母在儿子被羁押期间，几乎每星期都要走18公里的路，来向公安局要儿子，但均遭到拒绝。2000年1月6日，徐母照例又来到区公安分局。在大门接待室坐了一个多小时后，黄突然冲向局长室，结果被四个门卫架了回去。最后，一位副局长的秘书出来告诉她：公安局没有权力放人，案件已经报到市政法委员会了，但政法委书记刚刚出差回来，她必须再等几天。徐母颇感疑惑的是：“现在关了3年多了，检察院都撤诉了，为什么还不放我儿子回来？他们说自己决不放过一个坏人，也决不冤枉一个好人，现在为什么都不敢出来见我？”

在这一案例中，犯罪嫌疑人的母亲为解除儿子的长期羁押，反复向负责羁押的公安机关提出申请、申诉和求情，甚至与公安人员发生了冲突。笔者忘不了她近乎绝望的叹息：到哪里才能找到“说理”的地方？！如果说这是一个“不懂法律”的老人所作的无奈而又无效的申诉的话，那么，下面的案例则显示出被告人的近亲属为寻求正义而采取的社会化甚至政治化的举动。

案例二：1998年7月，罗某因涉嫌职务侵占被某市公安局的刑警带走。在此后的近两年时间里，公安机关一直将其羁押在看守所里。罗某的母亲彭某记录了儿子案件的一些细节：1999年5月10日，市公安局向市检察院提交起诉意见书，后者认为证据不足，于8月将案件退回公安机关补充侦查。很快，公安局又一次向市检察院移送起诉，后者将案件移交区检察院审查。12月，区检察院将案件再次退回公安机关，“此后再无消息，既不终结也不放人”。彭某在当地进行了各种各样的申诉，都没能使儿子获得释放。万般无奈之下，她来到北京，走上了艰难而辛酸的上访之路。在人生地不熟的北京，她住在大学招待所里，到处打听能将材料送交中央领导的渠道。她马不停蹄地奔走于所有能想到的投诉机关。她说：“我到全国人大，信访干部说不归他们管，让我去找国办；国办又让我找公安部，公安部的接待干部和颜悦色地说可能是基层素质低，老人家请您耐心等待；我到高检，高检信访办看了我的材料说他们的工作已经做完了，连材料都不收。”彭问，你们检察院不是有法律监督权吗？“他们的回答是，市区两级检察院不是都退回起诉意见书了吗？他们已经监督过了。”

为使儿子的案子惊动最高层，彭某向各方面的人求救。她甚至找到一些学者，期待他们能够将材料转呈上去。在一次学术研讨会上，拿着装有几十份上访材料的手袋，请求一位在全国人大秘书处工作的与会学者往上呈送。她说，她不害怕对簿公堂，但苦于这么长时间没有对簿公堂的机会。“过去我们也不关心什么警察权，但现在终于自己也遇到这样的事，我们才知道面对强大的权力而没有救济是多么的绝望。”

在这一案例中，“犯罪嫌疑人”的母亲为解救自己的儿子，动用了包括申诉、控告、申请等在内的各种权利救济手段，最后不得已进行了令中国老百姓最为无奈的“上访”活动。在这一案件中，本来应完全归属司法领域的羁押合法性问题，变成了一个社会问题甚至政治问题。在这里，受到超期羁押的公民根本没有获得司法审查和司法听审的机会，他们无法行使诉权，也无法“为权利而斗争”。显然，司法本来所应具有的化解纠纷、吸纳不满的能力，在这里已经丧失殆尽了。

这两个案例的情况表明，中国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。这些争端的发生，往往起因于警察机构、检察机关甚至法院对公民个人基本权益、自由的限制或者剥夺。例如，警察通过逮捕、拘留剥夺了公民的人身自由，而又长时间地予以羁押；警察搜查了一个公民的住宅、办公室，扣押了他的大量物品、财产以及信件，而又缺乏正当的理由；警察对一个公民长时间地进行窃听和监控，而又没有经过合法的授权……如果受到诸如此类对待的公民对警察行为的合法性心存疑惑，就必然有一种诉诸法律途径的愿望。用民间的说法，公民这时一般会尽力去“找个说法”，控告、申诉的发生往往就是必然的了。

然而，在中国刑事审判前阶段，诉讼程序基本上被构建成为刑事追诉方与被追诉方的双方构造关系，而没有一个不承担刑事追诉责任的中立的司法机构的介入和参与，使得侦查、审查起诉大体上只能算作一种单方面的行政治罪活动，而不具有诉讼的基本性质。在这一程序中，尽管警察机构内部可能存在一些监督、制约机制，如预审部门对刑警部门的审查、法制部门对侦查部门的把关，以及主管领导对案件的审批等，但由于这些制约都发生在同一机构内部，真正意义上的司法裁判机制并不存在。与此同时，检察机关对警察的侦查活动有权进行法律监督。表面看来，这种法律监督具有司法裁判的意味，因为检察机关有权要求公安机关将其不立案的案件重新加以立案，有权对警察的非法侦查行为提出纠正意见，有权将不符合条件的案件退回补充侦查，有权将不符合条件的案件作出不予逮捕的决定，这些都似乎表明检察机关对警察行为的合法性拥有裁判权。但是，由于检察机关本身就属于一个有着强烈胜诉欲望的刑事追诉部门，它承担着提起和支持公诉的职能，并以打击犯罪、维护社会秩序为自己的天职，要求这一机构充当起保障法律实施、维护基本人权的使命，既在理论上不

现实，也在实践中证明纯属一种制度上的神化。原因其实很简单：检察机关作为法律监督机构，缺少一种作为司法裁判机构所不可或缺的中立性、超然性和利益无涉性。更何况，在检察机关自行侦查的案件中，它本身已经完全变成侦查机关，这种中立性和超然性就更不存在了。

很明显，中国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的“司法机关”，而是具有中立性、超然性和利益无涉性的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以“法律监督”名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但并足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。既然审判前阶段并不存在真正意义上的司法裁判活动，那么犯罪嫌疑人一旦受到刑事追诉机关非法的或者超期的羁押，或者遭受违法的搜查、扣押、窃听、监视居住、取保候审行为，就不能将问题提交司法裁判者那里。在此情况下，嫌疑人本来所应具有的获得听审的机会，也就被剥夺了。因此毫不奇怪，在审判前遭受非法对待的嫌疑人，要么忍气吞声，要么向刑事追诉机关进行无奈的“求情”，要么被迫走上无望的申诉、上访之路。

那么，这一问题究竟应如何解决呢？根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制、为嫌疑人提供司法救济的可行之路。这一机制的核心内容是，在审判前阶段设置一个专司司法审查的法官，对警察或检察官采取的所有涉及限制、剥夺公民基本权益的行为进行审查和控制。在下面的论述中，笔者拟以英国和德国的有关法律规定和司法实践为例，对此作一说明。

在英国，警察对任何公民实施逮捕、搜查或扣押等强制行为，一般都必须事先向治安法官提出申请，并说明实施逮捕和搜查的正当理由。只有在治安法官经过审查发布有关的许可令状之后，警察才能实施具体的逮捕、搜查、扣押行为。警察对任何公民逮捕后的羁押一般不得超过24小时，但经具有较高警衔的警官批准，可以将这一期间延长12小时。警察在上述期间之外如果还要延长对嫌疑人的羁押期间，就必须取得治安法院或者其他法院的合法授权。当然，即使经过法院的授权，警察逮捕后的羁押期间一般也不得超过96小时。在此之后，警察必须将嫌疑人提交治安法院。后者将就是否对嫌疑人进行羁押作出裁决。在侦查期间，在押的嫌疑人有权向羁押警察直接请求保释，如遭到拒绝，则可以向治安法院提出请求。治安法院将就是否保释问题举行听审，届时警察和嫌疑人及其律师作为控辩双方，到庭陈述意见并进行辩论，法官将就此作出裁断。如果有关保释的申请仍然遭到拒绝，或者治安法院确定的保释条件过于苛刻，嫌疑人可以将此程序性问题上诉到高等法院。此外，在侦查阶段遭受不当或非法羁押的嫌疑人，还可以向高等法院王座庭申请人身保护令（the writ of Habeas Corpus）。这一法庭一旦接受这种申请，就将专门就羁押的合法性和正当性举行由控辩双方同时参与的法庭审理活动，并作出裁决。

可见，英国刑事诉讼中的司法审查主要是由治安法官和高等法院王坐庭负责实施的。那么，德国的司法审查机制与英国就有些不同了。根据德国基本法（第19条第4款）的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。一般情况下，检察官或警察对任何人的拘捕都必须事先向法官提出申请，并证明实施拘捕的必要性，然后才能取得法官的逮捕令。当然在情况紧急时，检察官或司法警察也可以直接进行逮捕。但是无论是由法官授权的逮捕，还是紧急情况下实施的未经授权的逮捕，都要立即接受法官的司法审查。检察官一般要在逮捕后尽快将被捕者带到法官面前，最迟不得超过逮捕的第二天结束之时。法官要对被告人进行讯问，以决定是否继续羁押嫌疑人或者被告人，是否可以对其适用保释；如果决定继续羁押，应当将此情况通知被告人所信任的人。根据刑事诉讼法的要求，羁押必须以被告人具有重大犯罪嫌疑而且存在羁押的适当理由为先决条件，而且羁押不得违背所谓“相适应原则”。嫌疑人或被告人在被羁押的任何阶段都可以向法官提出撤销羁押的申请。但是无论这种申请是否提出，法官都必须每隔三个月对羁押的合法性进行一次审查。对被告人羁押六个月以后原来作出羁押决定的法官和检察官都可以将案件提交州高等法院进行审查。州高等法院接受法官或检察官的申请以后，要通过开庭的方式，就是否延长羁押期限问题进行审理。届时，被告人及其辩护律师有权到庭发表意见。一般情况下，法院会根据检察官移送的案卷材料，并在听取控辩双方意见后作出裁决。在法定的特殊情况下，高等法院可以决定继续延长羁押期间，但一般不得超过一年。不仅如此，被羁押的嫌疑人或被告人还可以直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申诉，要求后者对其所受的羁押进行特殊的司法审查。

大体上看，其他西方国家也确立了这种旨在对侦查机构的强制性侦查行为进行司法控制的程序性裁判制度。这种程序性裁判机制，大体上包括以下三个不可或缺的环节：一是事前的司法授权，也就是警察在实施任何可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为之前，一般都须向法官提出申请并取得后者的许可；二是正式的程序性听审，亦即警察在实施逮捕之后，必须在法定期间内将被逮捕人提交有关的法官面前，后者经过听审，就是否羁押、保释或者羁押的期间、保释所需的条件等事项，作出裁决；三是事后的司法救济，也就是由被采取羁押或其他强制性侦查措施的公民，向有关法院提出申诉，以获得法院就其所受到的羁押等措施的合法性和正当性进行司法审查的机会。由此，司法机构就在一定程度上将检警机构的刑事追诉行为控制在司法裁判机制之下，审判前的侦查活动也被纳入诉讼轨道之中。值得注意的是，俄罗斯在发生政治巨变之后，也在其刑事审判前程序中初步建立了司法审查制度。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典第11条的规定，“任何人非依法院决定或经检察长批准，不受逮捕”；“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”；“审判人员依照司法审查结果做出的释放被羁押人的决定，应当立即予以执行”。

根据这一规定，俄罗斯刑事审判前的司法审查主要适用于羁押，审查一般由羁押所在地的法院审判员主持进行。审判员在收到被羁押人要求举行司法审查的申请后3日之内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参与下，就羁押的合法性和正当性进行审查。届时，申诉人应当庭对其申诉进行论证，其他各方可以就此发表意见。主持司法审查的审判员根据各方的意见，可以做出撤销羁押并释放被羁押人或者驳回申诉的决定。据此，被羁押人对于由检察长批准的逮捕和羁押措施，就可能获得向法院申请司法救济的机会。

当然，中国有自己独特的“国情”，不可能完全“照抄照搬”西方国家甚至俄罗斯的法制经验。不过，建立一种最低限度的司法审查机制，使得作为国家刑事追诉权的警察权、检察权，都能受到司法权的制约和控制，这确实是值得借鉴的司法改革举措，也解决审判前的超期羁押、刑讯逼供、滥用强制措施等问题的一条出路。在二十世纪80年代，中国立法机关曾经表现出惊人的胆略，建立了行政诉讼制度，从而使大量的行政处罚行为能够受到司法权的审查和制约。尽管行政诉讼在中国目前步履维艰，面临着一系列的困难和障碍，但这至少开创了由司法权控制行政权的先河，在法治之路上迈出了坚实的一步。而在二十一世纪的今天，立法机关如何能够审时度势，顺应历史和世界潮流，在刑事诉讼中构建起一种司法审查机制，使警察权和检察权都能受到中立司法权的审查和控制，使那些权利、自由受到限制的公民，都能够获得司法机构的权利救济，并进而获得一次公正听审的机会，那么，中国在刑事诉讼领域就会朝法治的目标迈进一大步。

概括而论，笔者所主张的是建立一种新的司法裁判形态。这继传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之外的第四种裁判形态。这种裁判不同于刑事诉讼和民事诉讼，因为裁判者所要解决不是被告人是否有罪或者是否承担民事责任等实体性问题，而是诸如警察搜查、扣押、羁押是否合法之类的纯粹的程序性问题。这种裁判更接近行政诉讼，因为司法机构所要裁决的是作为侦查者的警察或检察机关刑事追诉活动的合法性。在这种裁判中，受刑事追诉的公民往往能够成为行使诉权的一方，而负有惩治犯罪、维护社会秩序使命的警察、检察官则可以成为被控告的一方；被限制基本权利的公民一旦提起诉讼，司法机构就必须举行专门的司法听审，被控告的警察、检察官要承担一定的举证责任，以证明其强制措施的合法性。显然，这种裁判发生于刑事诉讼过程之中，而又独立于刑事裁判本身。我们可以称之为“刑事诉讼中的行政诉讼”。