信用卡恶意透支中“非法占有目的”的推定(2009)

第一篇：信用卡恶意透支中“非法占有目的”的推定(2009)

信用卡恶意透支中“非法占有目的”的推定

作者：张盛世 吕锐发布时间：2010-07-23 10:50:

43内容提要：由于犯罪目的的主观性，很难被外界直接感知，推定被认为是便利和经济的做法。在信用卡恶意透支型诈骗中，通说认为“经发卡银行催收后仍不归还”就可推定被告人有“非法占有目的”。而事实上，在目的犯中,主观目的往往超过客观要素，而客观要素有时候也并不必然能推出主观目的。所以，以证据来认定目的是常态和原则，由基础事实来推定目的是例外与补充。在行为人辩解“不能还”而侦察机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下，适用推定，将证明主观要素的责任转换给被告一方，才是一种恰当的做法。

一、据以研究的案例

2008年6月26日，被告人王某在鄞州银行办理了一张信用卡，授信额度为5万元，此后王某多次使用该卡进行取现、透支消费，以前的透支额均如期还款。2008年11月14日，被告人王某使用该卡一次性透支49603元。超过还款日期后，鄞州银行通过电话联系、上门追讨、发挂号信等多种方式催收，被告人王某均躲避且拒不还款。后被告人王某在自己家中被公安机关抓获。

公诉机关认为，被告人王某在明知无归还能力的情况下，使用该卡一次性恶意透支49603元，此后经鄞州银行多次催收，被告人王某均未还款,其行为已构成信用卡诈骗罪。

被告人辩解称，其透支49603元时并不是明知无归还能力，当时具有归还能力，只是后来经营失败导致失去归还能力。

本案争议的焦点是王某的行为是否属于“恶意透支”。按照《刑法》第一百九十六条第二款之规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。可见构成信用卡恶意透支犯罪，不仅要求持卡人对超过规定限额或者期限透支是明知的，而且必须具有非法占有的目的。由于“目的”是行为人的一种主观心理要素，很难被外界直接感知，多数情况下只能通过客观行为加以推定，推定是刑事证据法和刑事程序法上的一种方法，其适用过程包括法律解释的适用和价值判断与经验法则的运用，具有一定的主观性。如何以主观要素客观化的理念为指导，正确适用推定，并探讨被告人成功反驳推定的力度与证明标准，是正确定罪的基础。

二、假如被告人辩解属实

“恶意透支”信用卡诈骗犯罪的主观要件是“以非法占有为目的”，客观条件一是“超过规定限额或规定期限透支”，二是“经发卡银行催收后仍不归还”。目前，学术界通说认为：“经发卡银行催收后仍不归还”实际上就是对“非法占有目的”的一种推定。就是说，如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透

1支，经过发卡银行催收后仍然不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。

实践中，被告人为了逃避法律的制裁，往往通过各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，从而增加了主观罪过的认定难度。但主观罪过作为犯罪构成要件之一，又是必须加以证明的要素，司法实践中通过推定来确定犯罪“目的”，无疑是一种便利和经济的做法。推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，作出的某种判断。推定的起点是已经存在的事实，推定的目标是所要得出结论的推定事实，推定的依据是事物之间的常态联系。无论是主观要素客观化，还是目的确定推定化，都是以客观实在的内容来印证主观存在的内容，所以这种“常态联系”的根据是“法律规定”或者是“经验法则”，两者之间是一种推出与被推出的关系，也就是由前提事实推定被推定事实从经验法则上来说具有一般盖然性。

恶意透支型信用卡诈骗属于目的犯。在目的犯中,主观目的之超过客观要素这一点是共同的，而客观要素有时候也并不必然能推出主观目的，因此，用客观要素去推定主观目的，如果适用不当就会陷入“结果定罪”的误区。比如“经发卡银行催收后仍不归还”，根据经验法则是否就能推出被告人的目的是“非法占有”该款项？显然不一定。根据日常经验，欠钱不还，存在两种可能，一种是主观上“不想还”，另一种是客观上“不能还”。在市场经济下，个人的经济实力和偿还能力是瞬息万变的，对于“不能还”还可以分为“透支时明知到期无偿还能力”，和 “透支时不知到期无偿还能力”，如果行为人透支时不知到期无偿还能力，很难说行为人存在“非法占有”的目的。所以，假如被告人辩解属实，笔者认为被告人的行为并不具有“非法占有”之目的。

三、怎么推定犯罪“目的”

对于目的的确定首先应该由证据来说话。以证据来认定目的是常态和原则，由基础事实来推定目的是例外与补充。认定和推定的区别在哪里，认定是指确定地认为，其证据需要有一定的质与量的要求，要做到确实、充分。而推定仅是一种概然性的估计，是在证据无法达到确实、充分的情况下，根据经验法则的一种推断，证明标准的不同是认定与推定的根本区别之处。

“经发卡银行催收后仍不归还”是一种不作为，刑法中的不作为犯罪不仅是“当为而不为”，还要以“不作为中行为人能够履行特定义务”为前提。由不作为推定犯罪目的本身也具有很大的难度，相对来说，行为人的某些积极作为行为更能证明行为人的主观目的，比如行为人透支后有逃跑、抽逃、转移、隐匿财产，或者销毁账目，搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金行为的，则这些积极作为行为可以确实、充分地证明行为人“不想还”的非法占有目的，可以直接对行为人犯罪目的进行认定，而不需要再适用推定。

由于我国信用制度的缺失，财务管理制度特别是现金管理制度的不完善，有时要查出行为人存在“不想还”的积极逃债行为具有一定的难度，在行为人辩解“不能还”而侦察机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下，适用推定，将证明主观要素的责任转换给被告一方，才是一种恰当的做法。当然，行为人的行为哪些能直接证明行为人非法占有的目的，哪些只能通过推定来判断行为人非法占有的目的，并不是一目了然。比如有学者认为“连续异地消费取现，并将其挥霍浪费等可以认定行为人非法占有的目的。”对此，笔者并不能认同，因为不但“异地消费取现”是对信用卡的正常使用，而“挥霍浪费”更难有一个司法认定的标准。

学者把推定分为法律推定与事实推定，在我国由于存在司法解释这种特殊的准法形式，并且司法解释常常就刑法适用中的一些具体问题（比如如何认定某种犯罪的主观目的的存在问题）作出规定，所以其可以基本上归类于上述法律推定;而具体案件中办案人员根据个案中的实际存在的基础事实，推定行为人具备特定的主观心态时，则是所谓的事实推定。无论是法律推定还是事实推定，都是允许反驳的。按这种分类，对信用卡恶意透支诈骗中行为人“非法占有目的”的推定，是一种事实推定。

这样做是不是在让被告人“自证清白”，违反了“无罪推定”的原则呢？实际上，完全疑罪从无，在任何国家，任何时代都是不现实的，推定的运用就是为了弥补证明的不足，推定的或然性从反面加强了证明的确定性。只要用之得当，并不与无罪推定原则发生抵触。

四、被告人反驳推定的力度

推定缩短了实体与程序之间的距离，但是因为推定不能达到“认定”的证明标准，在刑事事实认定应达到“排除合理怀疑”的前提下，推定必须允许反驳。在存在否定推定事实的证据或与推定事实相冲突的更有力的推定时，则控方所做的推定即归于无效，而这些反证的提出，则由被推定的被告人负责。从被告人的角度来讲，承认其具有反驳推定的权利，反驳成功则否定推定，反驳不成功则成立推定。从控方的角度来讲，不需要证明推定事实的存在（被告人一方则负有证明推定事实不存在的责任），只需要证明基础事实的存在，并且尽量完善基础事实与推定事实之间合理的推定关系。

所以，“超过规定限额或规定期限透支”、“经发卡银行催收后仍不归还”，是控方必须证明的基础事实，而比如行为人异地多次集中消费取现、透支后对透支款项挥霍等则是完善基础事实与推定事实之间的合理推定关系的一种努力，这种努力不是控方必证的事实，只是加强了推定的合理程度与被告人反驳的难度。被告人反驳的力度应该多大，才能推翻既有的对自己不利的推定呢？这是司法实践中很难把握的一个问题。我国有学者认为:一般情况下, 对被推定者要提出相同或更高的证明程度的要求, 否则就失去了倒置举证责任的意义。推定和认定在证明程度上虽然是有区别的, 但必须对推定者与被推定者一视同仁, 不能只许一方推定, 不许一方在同一程度上进行反驳。不注意这一点, 就会导致推定易、反驳难的局面, 这种局面是不利于保护人权的, 从而违背刑事法的基本理

念。所以，被告人提出反驳的力度只要在形式上与推定的力度相当，在实质上足以引起双方发生争议，而控方又不能消除此争议，使法官对于推定事实的存在产生怀疑的程度即可。

被告人的反驳，可以对基础事实进行反驳，如证明自己并没有“超过规定限额或规定期限透支”，因为长期出差、出国等原因，没有收到发卡银行的催收通知，不属于“经发卡银行催收后仍不归还”等;还可以就其具有“非法占有目的”的推定进行反驳，比如证明因资金周转不灵而无法按时归还、因不可抗力使自己失去了偿还能力等，重点在于证明自己属于“不明知到期无偿还能力而透支”。

因为透支日与到期日有一定的期间，所以透支时是否“明知到期无偿还能力”，应当运用“可预见原则”加以判断。被告人透支后利用透支款项从事“射幸行为”失败，能否成为反驳的理由，比如把透支的钱用来买彩票、抄股失利，笔者认为，不能一概而论，如果被告人透支时还有到期足以偿还透支款项及利息的资金，嗣后因为抄股失败而“不能还”，则不应认定为犯罪;如果被告人拿透支资金“空手套白狼”，在透支时根本就无其他资金准备偿还透支款项及利息，则被告人应当预见射幸行为的高风险性，其反驳理由不能成立。

五、涉嫌犯罪案件的移送

事实上对于“恶意透支”行为是否应该入罪，本身就存在着诸多争议，持反对观点的人认为恶意透支本质上是一种借钱不还的行为，对发生在银行与借款人之间的信用卡债务纠纷，没有必要动用刑罚这种严厉的手段予以特殊保护。而持肯定观点的人认为，恶意透支是一种危害非现金支付制度的经济犯罪行为，应予惩罚。我国立法者在此问题上已清晰地表明了立场，采用了肯定的观点，在刑法中明确规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪。

但是，实践中除了行为人潜逃下落不明，需要借助公安力量查找的，作为被害人的发卡银行并不愿意积极报案，要求追究被告人的刑事责任，而大多数是通过信用卡纠纷为由提起民事诉讼来保护自己的债权。因为虽然追究被告人刑事责任在效果上对信用卡恶意透支行为会产生一定的威慑力，但对发卡银行来说，实现债权难度将会加大，就目前来说，执行主体的缺如和刑事财产执行制度的不完善，刑事退赔款的执行力度显然并不如民事执行的力度大。并且，商业银行在发行信用卡时，一般都设立了保证人担保，在持卡人涉嫌诈骗的情况下，担保合同是否有效尚存在争议，银行能否单独向保证人追偿更难以操作，持卡人获罪入狱，将导致其偿还能力更为下降，即便刑事判决退赔，也很难落实到位。

多数信用卡恶意透支型诈骗案件，是法院在民事诉讼过程中，发现被告涉嫌犯罪而移送至公安机关的。向公安机关移送此类案件，是依法追究被告人的刑事责任，打击刑事犯罪，维护非现金支付制度，促进市场经济发展的需要。对于在民事诉讼中经审理查明持卡人存在“不愿还”的恶意透支行为的，应当及时向公安机关移送。但是对于“不能还”的透支案件，应当慎重对待。

由于缺乏像国外那样完善的信用制度作为保障，在我国信用卡约束机制仅在于信用的道德性，而不是信用的制度性，信用卡的风险极大。但发卡银行为了抢占信用卡市场，采用被人称之为“蚂蚁战术”的办卡方式来“跑马圈地”，却很少调查申请人的信用程度与资金状况。在私权恣意的情况下，如果公权过于严厉，必然导致刑事打击面过大，把一些因客观原因不能还的行为不当归入到犯罪范畴，不符合刑法的谦抑原则。

另外，要注意推定在刑事诉讼与民事诉讼中的差别。推定虽然是在各种诉讼中都存在的一种事实认定方式和司法技术，但是由于无罪推定原则的要求，与民事诉讼相比，推定在刑事诉讼中始终处于补充地位。刑事诉讼上“排除合理怀疑”与民事诉讼中“优势证据原则”的差异，对推定合理性程度的要求以及当事人反驳的力度要求都是不同的，民事法官在移送之前，必须站在刑事推定的视角去考量案情，必要时要经过审判委员会讨论。因为基于法院的裁判角色，不合理的移送，不但容易让侦察机关和公诉机关产生先入为主的错误认识，认为“法院已经认定嫌疑人构成犯罪了”，而放松了对行为人犯罪目的的认定;另外，如果侦察机关侦察后认为不构成犯罪，则会引起发卡银行认为法院与公安机关互相推诿的误解。

（发表于《宁波审判研究》2009年第3期）

第二篇：恶意透支类信用卡诈骗罪中“非法占有目的”的分析

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恶意透支类信用卡诈骗罪中“非法占有目的”的分析

作者：邹劭坤

来源：《法制博览》2012年第09期

【关键词】信用卡诈骗；非法占有央行2011年11月25日发布报告称，2011年前三季度信用卡授信总额和信用卡期末应偿信贷总额均大量增长，信用卡逾期半年未偿信贷总额呈增长趋势，截至第三季度末，全国累计发行银行卡23.80亿张，北京、上海等地信用卡人均拥有量最大，分别为1.12张、1.05张，远高于0.17张的全国人均拥有量。随之而产生的，就是“恶意透支”型信用卡诈骗犯罪的大量发生，严重干扰了正常了金融秩序。

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项规定了“恶意透支”达到法律规定的“数额较大”或以上金额的，构成信用卡诈骗犯罪。同时一百九十六条第二款还详细规定了，所谓的“恶意透支”是指“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条又一进步规定，“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支”。实务中，由于发卡银行大量采取密集型集中催收的方式进行催款，因此对于解释中规定的“经两次催收后超过3个月仍不归还”的客观条件一般不存在证据认定上的困难，但对于其主观方面的前提“以非法占有为目的”则因为社会生活中的各种客观因素影响，往往成为犯罪性质认定的难点。

本文从司法实践中出发，就恶意透支中的“以非法占有为目的”的证据认定进行分析。案例一：犯罪嫌疑人王某先后在中信银行、中国银行、民生银行等10家银行申领了15张信用卡，用于透支消费，共透支银行本金15万余元。经银行多次催收，仍未偿还，同时还以更换工作单位的方式逃避银行催收，王某名下没有财产，但其父母家庭经济条件优厚。王某在银行催收过程中，向银行承诺父母会替自己还款。

问题：家庭还款能力是否应当认定为持卡人的还款能力？

分析意见：2009年两高司法解释中第六条第二款第一项将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”作为“以非法占有为目的”的恶意透支行为的法定情形之一，而这一情形也是实务中最常见的信用卡诈骗犯罪行为之一，尤其是越来越多的年轻消费者不考虑自身还款能力而大量无节制的透支消费，使得这一类案件的发案率不断上升。

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关于这个问题本文持否定态度，原因有二：

1、从信用卡透支的行为本质分析，持卡人以本人的个人身份证明和收入证明向银行申领信用卡，实际上是以自己本人的还款能力（主要是稳定的工作收入）作为担保向银行进行借贷，是一种既没有抵押物，也没有第三方保证人的借贷关系。因此如果持卡人超过还款能力大量透支，其行为就相当于是以一个编造的虚假还款能力取得银行信任，从而使银行基于错误的判断而交付钱款，继而构成“诈骗”行为。这一行为自始至终都是一个个人对单位的法律关系。

2、基于信用卡透支的个人性质，其家庭其他成员的还款能力并不构成持卡人本人的还款能力。若透支后亲属为其还款，则构成新的亲属与其本人之间的民事债权债务关系。可能涉及的是民法中的债务混同和债务免除问题。因此，本文认为信用卡持卡人家属或其他为其还款的第三方的还款能力并不能构成持卡人本人的还款能力，因此不能作为影响对其“明知没有还款能力而大量透支”的认定。

案例二：2007年犯罪嫌疑人赵某向中国银行申办了信用卡一张、向民生银行申办了信用卡两张，用于日常透支消费，共计透支本金7万余元。犯罪嫌疑人辩称其在申办信用卡和使用信用卡时一直具有较高收入和优渥的还款能力，在2008年6月因意外事故导致丧失部分劳动能力，并提供了相关医疗证明、保险证明和之前的收入证明佐证。同时银行交易记录显示，2008年6月后犯罪嫌疑人依然存在透支使用的现象，对此犯罪嫌疑人称是为了在其交际过程中维持原本的“面子”，故而在丧失收入后仍然维持着之前的高消费。

问题：1.意外事故是否影响主观恶意的认定。2.丧失还款能力前所透支使用的部分是否应该计入恶意透支的本金额。

分析意见：恶意透支类信用卡犯罪实务中最常见的第三类辩解意见是“意外事故导致丧失还款能力”，即犯罪嫌疑人辩称其在申办和使用信用卡过程中一直具有良好的还款能力，中途系因意外事故导致丧失还款能力。对于这种情况，首先应当对意外事故的“客观性”进行分析，严格区分不可抗力导致的意外事故与还款风险控制不当的不同情况。如果客观证据足以证明意外事故的发生是超出了犯罪嫌疑人控制之外的，由客观的不可抗力造成的，如自然灾害、车祸、疾病等，同时意外事故发生后犯罪嫌疑人停止了透支行为，在银行催收过程中也没有消极逃避催收的行为，此时应当谨慎认定犯罪嫌疑人的主观恶意。但实务中也存在许多犯罪嫌疑人所辩称的“意外事件”并非客观不可抗力造成的，而是因为犯罪嫌疑人在还款风险控制过程中的过失或放任，如股票投资、主动辞职、购买非生活必须的奢侈品等，此时的“意外事件”不应成为排除其行为非法性和主观恶意的理由。

第三篇：恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”研究

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恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”研究

作者：于立君

来源：《法制博览》2012年第12期

【摘要】恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗中一种比较特殊的犯罪类型，深入分析恶意透支信用卡犯罪非法占有目的，并且上升到理论层面，对司法实践具有积极的指导意义。本文将结合最新司法解释，着重分析恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法占有目的，并对实践中存在的问题提出了相关对策，以期对司法实践有所裨益。

【关键词】信用卡；恶意透支；非法占有

信用卡是银行与持卡人经事先达成协议，由银行或信用卡公司依照用户的信用度与财力发给持卡人，持卡人持信用卡消费时无须支付现金，待结账日时再行还款，其本质是一种消费信贷业务。信用卡业务作为一种新型便捷的创新业务，受银行全力推广和社会消费观念的转变，近年来迅速发展和完善，方便了人民生活，也为我国经济社会的发展注入了动力。但是，宽松的审批、监管环境以及过快的扩张都为我国信用卡制度的安全和稳健地发展埋下了隐患。一方面银行为了追求份额和业绩，无原则地盲目营销，将保障信用卡资金安全的义务推向社会和持卡人；另一方面，很多持卡人没有足够风险自控意识，在缺少外力有效监管的环境下，不顾及自身实际状况任意使用信用卡。近年来，恶意透支型信用卡诈骗案件的迅速增长充分暴露了信用卡管理方面的安全问题，也对与信用卡诈骗相关法律的解释、适用和完善提出了挑战。透支是信用卡的基本功能，透支可分为善意透支和恶意透支。善意透支是指按照发卡银行的《信用卡章程》或者得到发卡银行的批准，超过自己的信用卡账户内资金余额支取款项并且在规定的时间内归还本息，善意透支是合法的使用信用卡行为；恶意透支，是指明明知道自己不具有偿还的实力或者根本上不愿意偿还银行资金，仍以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍然不归还的行为。二者区分的关键在于是否具有非法占有的目的。我国刑法第一百九十六条规定，恶意透支信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，以信用卡诈骗定罪处罚。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪的特点及犯罪构成相对于诈骗型犯罪中，被害人基于欺诈行为产生的错误认识自愿处分财产而言，恶意透支型信用卡诈骗也具有以下特点。首先，合法持卡人通过提供资信证明来表明自己具有还款能力并通过协议承诺以后会按时还款，如果合法持卡人通过提供虚假的资信证明，或者事后丧失还款能力而不履行向银行说明的义务，便是对银行信任的一种滥用，笔者认为这时合法持卡人便具有了隐瞒事实真相的行为。其次，恶意透支型信用卡诈骗行为人主观上应具有非法占有目的，并且能够通过客观事实体现出来。可见，恶意透支型信用卡诈骗虽然与其它信用卡诈骗行

为有一定区别，但本质上仍符合诈骗罪的基本要件，在目前我国刑事立法和司法状况下，将其作为信用卡诈骗行为处理也能够体现我国刑法分则体系的完整性与统一性。

犯罪构成要件包括违法性和有责性，即客观上必须存在侵害刑法保护的法益行为，主观上必须具有非难性可能性，才能构成我国刑法规定的犯罪。“恶意透支”实质上是违法性和有责性的统一。从违法性看，存在一个客观的透支行为，这里的透支是超过期限或超过限额进行透支，已经超出了持卡人和银行的约定，故是非法透支行为，在达到一定的金额后便具有了刑事违法性。从有责性看，行为人主观上必须非法占有的目的、刑事责任能力和期待可能性。笔者认为我国刑法规定“经发卡银行两次催收三个月仍然不归还”这一事实，实质上是对“非法占有目的”做出的限定解释，而并非违法性的要件。原因如下：首先，任何违法行为都具有自身的独立性，其违法性是由行为内部特点和因素决定的，不可能由外部另一个行为决定其违法性，故非法透支达到一定数额后便具有了刑事违法性，并不需要再经银行的催收行为；其次，前面也提过透支是信用卡的基本功能，由持卡人和银行事先达成了一个信用卡协议规定，故恶意透支型信用卡诈骗实际存在一个由合法行为到非法行为，由民事责任向刑事责任转变的过程，在信用卡已经渗透到每个人生活的情况下，为了防止刑罚扩大化，保障人权，对非法占有目的进行限制性解释十分必要，所以刑法将“银行两次催收后超三个月仍不归还”推定行为人“非法占有目的”具有合理性。

二、恶意透支行为中“非法占有目的”的分析

“非法占有目的”是一个内涵不断变化、外延不断扩充的概念，很难给其一个准确的解释。“非法占有目的”作为行为人的主观心理态度，表明了行为人的主观恶性和对实施违法行为的心理倾向，是有责性的评价要素和主观的构成要件要素。“非法占有目的”作为纯粹的主观要件，也有理论将其视为一种“主观超过要素”，因而对其进行符合性判断是相当困难的，这也增加了实践操作中的困难。但是，实践结构上的主观在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。具体到恶意透支型信用卡诈骗的“非法占有目的”上来看，其只有通过具体的、客观的事实才能表现出来，而不是通过行为人的言词口供。离开了客观事实的衡量标准，主观目的也无从评价，就成了思想定罪，完全背离了罪刑法定的原则。但是，通过客观事实推断主观目的并不等于客观归罪，实践办案中经常出现只要存在透支行为并且透支金额达到量刑标准，就以信用卡诈骗罪论罪的情形，完全违背了刑法主客观一致的基本原则。根据行为与责任同时存在的原理，非法占有目的必须存在于透支时；透支时具有归还的意思，透支后由于客观原因不能归还的，不能认定为信用卡诈骗罪[1]。正如前述，我国刑法规定的“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”，也是从客观事实推断行为人具有非法占有目的。这个从客观事实推定主观内容的过程，并不是靠变化无常的言词供述，也不是仅凭借客观事实定罪，而是司法工作人员运用法律规则、法律原则对客观证据进行衡量、判断，依照公平正义的理念，形成一个内心确信的过程。

“非法占有目的”决定了恶意透支型信用卡诈骗的罪与非罪，对其认定必须慎重，相关的认定标准必须具有严格而清晰的可操作性，必须按照主客观统一为基准，多方面综合考虑案件的具体情况来判断，必须以客观证据为核心证明行为人主观具有非法占有目的。在司法实践中，很多犯罪嫌疑人或者被告人为了逃避法律的制裁，寻找各种借口拒绝承认自己行为时的主观罪过，这无疑增加了对主观罪过认定的难度，这也是自我保护和人性的体现，法律也不可能期望所有人主动自愿认罪。但是，作为犯罪的构成要件之一，“非法占有目的”是必须加以证明的要素，为此，我国有学者认为，应当通过制定司法解释的方式对刑事推定的方法、规则、程序以及效果等做出规定，并且对某些犯罪的主观要素推定的基础事实做出规定，以便为司法工作者的推定提供根据[2]。正因如此，2009年12月15日，两高联合发布了《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体适用法律若干问题的解释》，其中规定：“以非法占有为目的”是指1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2）肆意挥霍透支资金，无法归还的；3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避还款的；5）使用透支金额进行违法犯罪活动的；6）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

明知没有还款能力而大量透支或者肆意挥霍透支金额，导致无法归还透支金额。其实，无论明知无还款能力还是肆意挥霍透支金额，都是指行为人当时明知超出自己的还款能力，仍不计后果地使用透支金额，最终导致无力归还欠款。在这种情况下，我们不可能仅凭犯罪嫌疑人或被告人的一面之辞来断定有无“非法占有目的”，以及何时产生“非法占有目的”。我们应当通过犯罪嫌疑人或被告人当时的经济状况、消费水平和具体透支行为等客观证据来推断，进而和犯罪嫌疑人或被告人的言词相验证。只要我们善于分析、总结、发现，是能够从内心中确信案件“非法占有目的”的时间。当然，我们必须考虑犯罪嫌疑人或被告人透支时的综合状况，从有利于犯罪嫌疑人或被告人的角度，客观中立、慎重地分析，以避免出现事后价值的倾向。透支后逃避银行催收或通过转移资金、隐匿财产逃避还款，这两种行为都是行为人产生“非法占有的目的”之后或同时实施逃避催收或逃避还款的行为，我们在实践办案中不能望文生义，认为只要出现逃避催收或逃避还款行为就简单认定“非法占有目的”，而不考虑“非法占有目的”产生的时间。笔者认为，上述两种行为“非法占有目的”产生时间与实施逃避行为的时间不宜间隔太长，且逃避行为与“非法占有目的”应具有紧密、客观、内在的联系性，比如行为人在短时间内大量透支后实施逃避行为，应该肯定行为人具有非法占有目的。相反，对无法从客观证据达到内心确信“非法占有目的”的行为，本着刑法谦抑性和法律保留的原则，我们不能单单以犯罪嫌疑人或被告人的言词证据确定非法占有目的，进而定罪量刑。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.07.[2]陈兴良.目的犯的法理探究[J].法学研究，2004，（03）.

第四篇：恶意透支信用卡

最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释信用卡恶意透支将

被追究刑责

根据《解释》，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。

最高人民检察院副检察长孙谦介绍，依照《中华人民共和国刑法》第196条规定，“恶意透支”属于信用卡诈骗的犯罪行为。这次“两高”司法解释对“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定：

第一，在司法解释中，对“恶意透支”增加了两个限制条件：一是发卡银行的两次催收；二是超过三个月没有归还。这里面就排除了因为没有收到银行的催款通知或者其他的催款文书，而没有按时归还的行为，持卡人没有接到有关通知或者文书，过了一定的期限没有归还的，不属于“恶意透支”。

第二，因为“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪，因此在主观上具有非法占有的目的，这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。

这次司法解释中对“以非法占有为目的”，结合近年来的司法实践列举了六种情形，比如明知无法偿还而大量透支的不归还；肆意挥霍透支款不归还；透支以后隐匿、改变通讯方式，逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。

第三，这次司法解释明确了“恶意透支”的数额，“恶意透支”的数额是指拒不归还和尚未归还的款项，不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。

第四，根据宽严相济的刑事政策，在法院未判决或者公安机关未立案之前，偿还了这些透支款息的，从轻处理或者不追究刑事责任，这样既依法追究那些“恶意透支”的诈骗行为，同时又发挥法律的警示和教育作用，尽可能地缩小刑事打击面。

第五篇：浅析信用卡的恶意透支

浅析信用卡的恶意透支

随着信用卡的日益普及，莱阳市利用信用卡诈骗的案件不断增多，严重破坏了我市的金融管理秩序。1999年至2004年，莱阳此类案件共发案3起，然而2006年7月至12月期间，莱阳市信用卡诈骗案发案就达到4起之多。7起案子表现形式都是恶意透支。针对当前莱阳市信用卡恶意透支犯罪不断蔓延的实际情况，谈几点粗浅的看法。

一、恶意透支构成犯罪的法律界定

根据2004年12月29日全国人大出台的司法解释，刑法所指的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷。

透支可分为善意透支和恶意透支。

善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支。

恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。

一般违法性的恶意透支，是指行为人以非法占有为目的，故意违反信用卡章程与约定进行透支，逾期不还，但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为，应承担相应的行政责任和民事责任，由于其社会危害性较小，不构成犯罪。

犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型，又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。莱阳市山前店卫生院职工黄贤美，自2005年8月至2005年10月份期间，持金穗贷记卡透支消费8099.23元，经多次催收，一直到2006年12月底，仍拒不偿还，此为明显的超期限的犯罪性恶意透支。犯罪性的恶意透支，即构成信用卡诈骗罪。

根据《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。

恶意透支与使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡一起，是信用卡诈骗罪的客观方面的具体表现形式。

二、恶意透支的追诉标准与法律惩治：

根据《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》有关规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大、逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支5000元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于“数额特别巨大”。最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对此也作了进一步明确：“恶意透支，数额在5千元以上的”应予追诉。

《刑法》对于进行信用卡诈骗活动的惩治也很严厉：恶意透支数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

三、恶意透支存在的原因

信用卡恶意透支犯罪缘何如此猖獗，究其原因，主要有以下几点：

1、部分持卡人的信用级别较低。部分持卡人收入较不稳定，一旦个人资金出现困难时，其

在平时所透支的资金又积少成多，造成较大数额透支的情况，此时能否归还透支款就要视持卡人的信用度而决定了。有些持卡人因信用级别较低，即使收到发卡银行的催讨通知书，也会置之不理或变更通讯方式逃避银行追讨，从而造成恶意透支。

2、持卡人的法律意识淡薄。信用卡恶意透支同其他诈骗类犯罪相比其诈骗性不是特别明显，人们往往因此同民事借贷混同，对恶意透支是一种犯罪行为认识不足。当他们的行为已经构成恶意透支时，还认为其没有利用信用卡诈骗。有的持卡人一直到被公安机关传唤时，才发现这也是犯罪行为，原来恶意透支也是信用卡诈骗犯罪中的一种。可见，在许多人的思想中，法律意识相当淡薄，尤其是信用卡恶意透支方面的法律意识。

3、发卡银行对持卡人把关不严。发卡银行自身管理上存在许多问题,为犯罪分子利用信用卡进行恶意透支埋下了隐患。当前，我国信用卡种类相当多，发卡银行为了争夺市场，往往只重数量，不重质量。且各发卡银行均制定信用卡增长百分之几的计划，规定各分支机构务必要完成，还将此与员工的经济利益挂钩，这就势必会出现银行员工对申请领卡人资格审查把关不严，使某些够不上领卡资格人轻易领到信用卡。犯罪嫌疑人于峰涛于2003年11月以张波、宋品修、于庆双三人名义办理某银行贷记卡，超期限透支29246元，这种状况，如果银行工作人员在发卡时对持卡人严格把关，这种现象则可以避免。

4、清算不及时，报案不及时。有些银行为了稳住客户，对信用卡用户的一些违反信用卡管理规定的行为听之任之，致使一些持卡人在利用信用卡恶意透支时轻易得手。顾虑太多，心慈手软，将该恶意透支名单一押再押，等时过境迁人去楼空时再移交公安机关，这就给侦查破案和追赃工作带来了极大的困难，也给发卡行造成严重损失。2006年一直到年底，我大队才接到一家银行一并举报的三份恶意透支名单，但是已经丧失了破案的良好时机。

5、技术实施手段相对落后。我国的信用卡业务虽然已经日渐普及，但受技术条件经济等因素的影响，相应的电子化结算系统和网络技术仍然未能达到控制风险的程度。正常止付名单从上报到分发至本地特约商户和银行受理网点的时间过长，给不法分子留下可乘之机。

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