第一篇:教师撰写教学案例的必要性分析
教师撰写教学案例的必要性分析
1.促进教师教学反思 撰写教学案例,教师要对教学过程进行真切的回顾,“照镜子”,“过电影”,把自己的教学一览无余地再现,用新的观点进行严格的审视,客观的评价,反复的分析。教学过程中的是非曲直、正确错误,都能由模糊变得清晰。能使教师把某些教学问题认识得比较深刻,解决得比较恰当。利于教师总结成功的经验和失败的教训,看清自己的长处和不足。撰写教学案例的过程,就是重新认识教学事实的过程,就是反思的过程,研究的过程,总结的过程,提高的过程。
2.推动教学理论学习通常情况下,撰写教学案例,需要运用教学理论对教学案例进行分析。要把案例分析透彻,需要有足够的教学理论支撑。教师往往感到教学理论修养不够,分析教学案例力不从心。这就促使教师带着教学案例的实际问题,深入地学习有关的教学理论。教师这时的学习,是为了解决教学实际问题的学习,有着明确的目的和强烈的愿望,往往能够收到事半功倍的效果。同时,百闻不如一见,教师通过撰写活生生的教学案例学到的教学理论。就不再是抽象的、空洞的、干巴巴的教条;而是非常有用的思想和方法,利于教师内化教学理论知识,提高教学理论水平,用科学的教学理论指导教学实践。
3.总结教改经验 有经验的教师谈起自己的教学经历,都有不少成功的事例和体会,但往往局限于具体的做法,知其然而不知其所以然。案例撰写是对教学实践的反思,从实践中选择适当的实例进行描述和分析,可以更清楚地认识有些做法为什么取得了成功,有些为什么效果不够理想。通过反思,提炼并明确有效的教学行为及其理论依据,从而更有效地指导今后的实践。
案例还是教师梳理记录自己教学生涯的一种很好的形式。在学校和课堂里,有许多值得思考、研究或回味的人和事。有些事情或思考并不适合写成论文,也不想记成流水帐,那么撰写案例不失为一种选择。案例不仅叙述了教学行为,也记录了伴随行为而产生的思想、情感及灵感。它是个人的教学档案和教学史,有独特的保存和研究价值。
4.促进教师交流研讨 案例是教学情境的故事,不同的人对故事会有不同的解读,因此案例十分适于用来进行交流和研讨,可以成为教研活动和教师培训的有效载体。教学案例集中反映了教师在教学活动中遇到的问题、矛盾、困惑,以及由此产生的想法、思路、对策等,就这些问题和想法开展交流讨论,对教师提高分析能力和业务水平,是非常有益的。
与撰写论文相比,案例更适合一般教师的需要。案例的内容贴近实际,材料来源丰富,写作形式自由,易于传播交流,更为广大教师喜闻乐见。学校和教师可以根据教改实际情况,确定一定阶段内的讨论主题,围绕某个主题或专题收集材料、撰写案例、交流研讨,同时结合有关理论学习和实践反思,使教研活动更具有针对性和实效性。
5.形成教学研究成果 撰写教学论文、课题研究资料,固然是教学研究;撰写教学案例,也是进行教学研究。写成的教学案例、教学论文、课题研究资料,都是教学研究成果。相对而言,教学案例是较小的、单一的教学研究成果,教学论文与课题研究材料是较大的教学研究成果。关于某个专题研究的教学案例,不仅本身是教学研究成果,而且还是撰写教学论文与课题研究材料的很好的素材。这类素材经过加工,具有典型性,采用这样的素材写成的教学论文与课题研究材料,紧密联系实际,内容丰富,有血有肉,生动形象,真实可信,具有说服力和感染力。
6.提高教师专业能力
(1)提高教学实践能力 教师撰写教学案例,是教学实践与教学研究的紧密结合。教师撰写自己的教学案例时,既是行动者,又是研究者。教师可以通过具体的教学行为的描述和分析,加深对教学理论的理解;又可以通过教学理论的指导,使教学行为科学合理。要写好教学案例,需要把教学案例涉及的问题披露出来,深入分析研究,取得清晰的认识,较好地解决某个问题。教学案例尽管是个别现象,但具有典型性,代表了某种倾向。经常撰写教学案例,就能够敏锐地发现带倾向性的问题,找出解决同类问题的途径和方法。教学案例还能体现教学规律。典型教学案例深层次的认识积累多了,就能够通过个别看一般,透过现象看本质,真切地感悟教学的规律,建立起一套科学的思维方式,高效的工作方法,良好的工作习惯,使之达到自动化的程度,从而减少教学的盲目性和随意性,提高教学效益,提高教师的教学实践能力。
(2)提高教学研究能力 撰写教学案例,撰写教学论文,撰写课题研究材料,是教师进行教学研究的三个方面,密不可分。撰写教学案例是撰写教学论文、撰写课题研究材料的基础,撰写教学论文是撰写教学案例的提高,撰写课题研究材料则是撰写教学案例的升华。三个方面结合,能够促使教师做到教学行动与教学研究紧密结合,教学理论与教学实践紧密结合,教学经验与教学科学紧密结合。这三个方面,撰写教学案例是非常重要的基础。基础打得牢,教学研究才有可能达到较高水平,因此,撰写教学案例在提高教师教学研究能力中具有十分重要的作用,教师需要充分重视。有了撰写教学案例的基础,就为撰写教学论文,开展课题研究创造了良好的条件,就能使教师的教学研究能力得到较大的提高。
7.提高教师一般能力
(1)提高观察能力 教师撰写教学案例,就要找出很有典型意义的事例。教学事例天天都有,层出不穷,但要从日常纷繁的教学事例中发现典型,并不容易,需要有敏锐的观察能力。撰写教学案例,讲述的教学故事要体现典型、具体、生动,形象、直观等特点,给人身临其境的感觉,教师就必须将有关教学事实形成逼真的表象,也需要进行认真的观察。因此,撰写教学案例,能够促使教师注意观察教学现象,发现教学问题,持之以恒,就会养成观察的习惯,提高观察的能力。
(2)提高思维能力 运用教学理论的观点解决教学实际问题也是一种重要的研究能力。每个案例都有核心部分和枝节部分,教师要排除枝节部分的干扰,重点把握案例的核心部分,找出核心部分与教学理论的密切联系,就需要运用教学理论的观点,运用分析与综合的方法,提炼出教学案例的主题,解决好教学案例反映的具体问题,探索出解决一般问题的途径,养成凡事用脑筋好好想一想的良好习惯,掌握运用教学理论指导教学工作的规律,提高教师的思维能力。
(3)提高创新能力 教师写出的教学案例,可能是某项教学研究中的细化了的材料。从教学案例的线索引申开去,思考教学案例反映的教学现象,就有可能产生一些深刻的认识,独到的见解,再来一番去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的改造制作,使之带上条理性和科学性,就有可能发现某些教学规律,特别是解决某些教学问题的规律,从而产生某些创新。创新多了,就会提高教师的创新能力。
编辑本段结构要素
从文章结构上看,案例一般包含以下几个基本的元素。
(1)背景 案例需要向读者交代故事发生的有关情况:时间、地点、人物、事情的起因等。如介绍一堂课,就有必要说明这堂课是在什么背景情况下上的,是一所重点学校还是普通学校,是有经验的优秀教师还是年青的新教师,是经过准备的“公开课”还是平时的“家常课”,等等。背景介绍并不需要面面俱到,重要的是说明故事的发生是否有什么特别的原因或条件。
(2)主题 案例要有一个主题。写案例首先要考虑我这个案例想反映什么问题,是想说明怎样转变差生,还是强调怎样启发思维,或者是介绍如何组织小组讨论等等,动笔前都要有一个比较明确的想法。比如学校开展研究性学习活动,不同的研究课题、研究小组、研究阶段,会面临不同的问题、情境、经历,都有自己的独特性。写作时应该从最有收获、最有启发的角度切入,选择并确立主题。
(3)细节 有了主题,写作时就不会有闻必录,而要是对原始材料进行筛选,有针对性地向读者交代特定的内容。比如介绍教师如何指导学生掌握学习方法,就要把学生怎么从“不会”到“会学”的转折过程,特别是关键性的细节写清楚。不能把“方法”介绍了一番,说到“掌握”就一笔带过了。
(4)结果 一般来说,教案和教学设计只有设想的措施而没有实施的结果,教学实录通常 也只记录教学的过程而不介绍教学的效果;而案例则不仅要说明教学的思路、描述教学的过程,还要交代教学的结果,即这种教学措施的即时效果,包括学生的反映和教师的感受等。读者知道了结果,将有助于加深对整个过程的内涵的了解。
(5)评析 对于案例所反映的主题和内容,包括教学的指导思想、过程、结果,对其利弊得失,作者要有一定的看法和分析。评析是在记叙基础上的议论,可以进一步揭示事件的意义和价值。比如同样一个“差生”转化的事例,我们可以从教学学、心理学、社会学等不同的理论角度切入,揭示成功的原因和科学的规律。评析不一定是理论阐述,也可以是就事论事、有感而发,引起人的共鸣,给人以启发。
第二篇:如何撰写教学案例分析
如何撰写教学案例分析
一、什么是教学案例
教学案例是从教学实践活动中总结出来的实例,在被描述的具体情景中包含一个或多个引人入胜的问题,同时也包含有解决这些问题的方法和技巧,有具体情景的介绍和描述,也有一定的理论思考和实际活动的反思。
每个案例都要突出一个鲜明的主题,它常常与教学改革的核心理念、实际教学活动中常见的疑难问题和容易引起困惑的事件有关。它源于教学实践但又不是简单的教学活动实录,它有相对完整的情节乃至戏剧性的矛盾、以反映事件发生的过程,反映教学实践中的教师和学生角色的变化,揭示教学工作的复杂性,并引人入胜。
作为一个能够提供借鉴的教学案例,即可以是教学活动中的成功事例,也可以是教学实践中遭遇过的失败,前者可以提供经验,后者可以提供教训,同样具有借鉴意义。
二、教学案例的特点
1、案例与教案、教学设计、教学实录的区别 教案和教学设计都是事先设想的教学思路,是对准备实施的教学措施的具体说明;教学案例则是对已经发生的教学过程的反映。一个写在教之前,一个写在教之后;一个是预期,一个是结果。案例与教学实录的体例比较接近,它们都是对教学情景的描述,但教学实录是有闻必录,而案例则是有所选择的。
2.真实性、典型性、浓缩性、启发性.案例是对某种具体情景的记录,是对“当前”课堂中真实发生的实践情景的描述。所提供的一个或一组教学事件不是虚构的故事,而是具有代表性、普遍性的真实的事件事例;案例是为了突出一个主题而截取的教学行为片段,这些片段蕴涵了一定教育理论。
三、教学案例的一般要素 1、背景 所谓背景,即是向读者交待清楚:“故事”发生的时间、地点、人物、事情的起因等。背景介绍也不必面面俱到,重要的是说明“故事”的发生是否有什么特别的原因和条件。
2、主题 每篇案例都要有一个鲜明的主题,即这个案例要说明的某个问题,是反映对某个新理念的认识、理解和实践,还是说明教师角色如何转变,教的方式、学的方式怎样变化,或是介绍对新教材重点、难点的把握和处理,等等。
3、细节 有了主题就要对原始材料进行筛选,有针对性地选择最能反映主题的特定内容,把关键性的细节写清楚。要特别注意提示人物的心理。因为人物的行为是故事的表面现象,人物的心理则是故事发展的内在依据。面对同一情景,不同的教师可能有不同的处理方式。为什么会有不同的做法?这些教学行为的内在逻辑是什么?执教者是怎么想的?揭示这些能让读者即知其然又知其所以然。4、结果 案例不仅要说明教学的思路,描述教学的过程,还要交待教学的结果,包括学生的反应和教师的感受等。
5、评析 评析是在记叙基础上的讨论,表明对案例所反映的主题和内容的看法和分析,以进一步揭示事件的意义和价值。评析可以是自评,就事论事,有感而发,也可请专家点评、深化。四、一个成功的案例应有下列内涵
(一)描述一个真实的故事(教学情景事件)
1、以一个旁观者的角度去描述(少一点主观色彩)
2、故事既要生动感人,又要能引人深思(富有启发性)
(二)事件通过精选,有典型的思想、行为、感情的冲突
1、故事要能引出问题情景
2、与常理和公认的逻辑相悖,与权威的预言和论断相悖
3、充满内部,存在互相冲突,看来无法解决的事情
(三)紧扣事件的主题,突出事件的重点
1、在撰写时,不能面面俱到
2、突出重点的环节要具体、详实
(四)通过反思要揭示出事件背后的意义和价值
1、合情合理的反思
2、精练精到的评析
(五)要与时俱进,体现时代感
当前要充分体现新课改的理念和实践
五、如何撰写教学案例 1。写作前期
2。资料收集阶段 上或听一堂课;上课前做好记录的准备;课前的相关内容要清楚;集体讨论;任课教师的说课;参与者的评课;归类加工整理。
3。撰写初稿。
4。反思、斟酌、修改。
5。撰写教学注释和分析。
六、教学案例的一般格式
(一)标题——醒目、鲜明
1、用事件定标题
2、用主题定标题
(二)背景(案例的背景)
1、间接背景
2、直接背景
(三)展示(案例的描述)
1、展示问题。案例区别于一般事例最大的特点在于明确的问题意识
2、解决问题。这是案例的主题,对问题的解决过程应细致描述。
(四)反思和分析(案例反思)
1、对问题解决利弊得失的分析
2、自身启示与体会
第三篇:谈如何撰写教学案例分析
谈如何撰写教学案例分析
让我们共同学习、探讨和研究,让“案例分析”真正成为我们专业成长的“助推器”。
一个医生总是伴着对一个又一个病例的研究逐渐成长,一个律师也是在一个又一个案例的剖析中不断成熟,我们教师也应该在学习、研究、写作教学案例中使自己的专业得到提升。
一、什么是教学案例
教学案例就是对一个教学过程中一个实际事件或情境的描述再加上作者的看法。一般由案例背景、案例描述、案例分析三个部分组成
教学案例是教师在教学过程中,对教学的重点、难点、偶发事件、典型的教学事例的处理过程、以及对该案例记录的剖析、反思、总结。因此,教学案例就是对课堂教学中真实发生的某种具体教学情景的记叙,不仅记叙教学行为,还记叙伴随行为而产生的思想、情感及灵感,反映教师在教学活动中遇到的问题、矛盾、困惑,以及由此而产生的思想、思路、对策等。
教学案例不是课堂实录,也不是教师教案、教师个案。如果对教学事件做静态的,缺少过程性的描述,没有以客观真实为基础,缺乏典型意义的教学事件,都不能称为教学案例。
二、撰写案例分析的途径
1、一种是精心研制的,主要是先确定研究的主题,再进行教学设计,把相关的理论或教学策略自觉地应用在教学设计中,并实施;然后根据课堂现实进行案例分析,这一类的案例,教师的课后反思,着重围绕研究的主题针对教学设计与课堂现实之间的落差(或超越了预设的目标,或没达成预设的目标),以及处理课堂偶发事件的方法与得失,分析原因,总结经验,寻找对策或提出新的问题与困惑。
2、一种是“无心栽花”,事先没有确定研究主题,甚至也没想到做案例分析,但所上的某节课的精彩片断感动了自己,因此课后就把课堂发生的真实感
3、一种是“借鸡生蛋”.利用现有的教学资源--教学录像,针对某个教学热点难点问题,选择某些课题的教学片断,来加工成教学案例.
三、教学案例的写作
一般情况下,撰写教学案例要写两个方面的内容,一是写案例事实,二是写案例分析。撰写案例事实,是“讲老百姓自己的故事”,由于教师对教学事件比较熟悉,叙述的事实比较具体,加之教师对写记叙文不会感到困难,所以描述教学事件也就得心应手。撰写案例分析需要进行论述,但是这里的论述是就事论理,是针对具体问题发表自己有针对性的意见或建议,不涉及很多的人和事,不需要高度的抽象概括,难度不大。
只要我们认真研究,都有可能写出有价值案例分析;只要认真地运用教学理论深入分析教学案例,都有可能提出独到的见解。
四、如何写好教学案例分析
(一):要对教学案例与其它教育文体的联系与区别有所了解。
1、与论文比:论文是以说理为目的,以议论为主。是为理论找事例,是从抽象到具体的演绎思维;而案例则是以记录为目的,以叙述为主。是为事件找理论,是从具体到抽象的归纳思维。
2、与教案、教学设计比:教案和教学设计都是事先设想的教育教学思路,是对即将发生的教学活动的设计和说明,重在预测;而案例是对已经发生的教育事实的追述与思考,重在反思。
3、与教后记、教学实录比:教后记是在上完一节课后及时记下课堂上发生的事件或自己的感受。这就是教学事件,是案例写作的必备素材,但并不是每篇教后记都值得作案例,还要加以选择与研究主题相关的。教学实录是有闻必录,从上课到下课,师生的语言、动作、效果要尽可能地详细描述出来;而案例是根据研究主题研究目的有选择地记录,一般以片断记录为主,可以针对一节课,也可以针对几节存在共同问题的课。
4、与随笔、反思比:随笔写作形式比较灵活,有感而发边叙边议;反思是教师对自己教学行为进行分析,提出自己的改进意见和自己的困惑;而教学案例指向的对象范围广,可以是自己的教学行为,也可以是他人的教学行为,可以描述教学事件的全过程,也可以着重说明某个情境片断。
(二)要掌握教学案例分析写作的几个基本要素
1、背景:主要交待事件发生有关情况。如介绍一节课,可以介绍教材内容、教学目标、学生情况、教师情况等。这些都是为了让读者更好地理解主题,背景的叙述不需要面面俱到,要跟主题有关。
2、主题和案例问题
每个案例都要有一个主题,主题是案例分析的核心理念,要从最有收获、最有启发的角度确定主题,然后才能围绕主题选材、叙述、分析。案例问题是围绕着主题的各种问题,这些问题能够阐述案例的主题,提示各种困惑,链接有关理论,启发读者的讨论和反思。
例如:“转变学生数学学习的方式”这一主题,我们围绕几个教学案例片断进行以下两个方面的分析 ⑴让学生在数学教学活动中经历“数学化”的过程
⑵让学生在数学活动中自己建构数学知识
提炼出以下两个案例问题:
⑴ 教师应怎样引导学生经历数学化各个方面的过程
⑵在学生自己建构数学知识的过程中,教师的角色如何进行“度”的把握?
3、情境与细节描述
有了主题,写作时就不会有闻必录了,而是对原始材料筛选,有针对性地向读者交待特定的内容。细节和情境的描述要注意围绕主题,相关的尽量写详细点,无关的写简略甚至不写,才能突出主题,思路清晰。
案例情境的描述可以是记录式的,也可以是讲故事式的,但目前案例事件的描述不提倡以师说、生说的形式,而是提倡以故事叙述的形式来描述案例事件。
4、教学效果
让读者知道结果,将有助于加深对整个教学过程的了解,因此,案例不仅要说明教学的思路,描述教学的过程,还要交待教学的效果,即教学措施的即时效果,包括学生的反应和教师的应变。
5、分析与思考
对于案例所反映的主题和内容,包括教育教学的指导思想、过程、结果,以及利弊得失,作者要有一定的分析和思考。分析是在记叙基础上的议论,可以进一步提示事件的意义和价值,思考是为了让读者能得到更多的启示。分析思考不一定是理论阐述,可能是就事论事,有感而发。应该注重对解决问题的方法的深入分析,指出哪些遵循教育规律,哪些违反教育规律,哪些突出体现案例研究的主题,哪些对体现主题研究还不到位,存在哪些问题,原因何在?应如何改进便于读者在以后的教育教学中引起注意和改进。
6、问题讨论
根据本案例所阐述的主题,设计讨论的作业单,在今后的案例分析中,供其他教师讨论。因为在案例分析研究中,解决一个问题,又有新的问题产生,所以案例分析研究是开放而无终结的。
在撰写教学案例分析的时候,上面所讲的6个要素并不是截然分开的,也不一定非得要一个一个要素按顺序写。课堂教学案例具体撰写时结构可以灵活多样,并非要千篇一律、一个模式,而是可以有不同的表现形式,如“案例背景——案例描述——案例分析”、“案例过程——案例反思”、“课例——问题——分析”、“主题与背景——情景描述——问题讨论——诠释与研究”等
总之,教学案例分析对我们老师来说,还是个新生事件,但它正日益成为我们进行教育理论、实践、研究的“新宠”,只要我们做教学实践的有心人,处处留心学习、实践、积累,敏锐地捕捉到课堂上生成的教学现象、捕捉到每天发生在自己身边的教育现象,通过自己的慧眼透过现象看本质,我们就能够写出一篇很成功的案例分析。
让我们共同学习、探讨和研究,让“案例分析”真正成为我们专业成长的“助推器”。
第四篇:如何撰写小学数学教学案例分析
如何撰写小学数学教学案例分析
一、小学数学教学案例的内涵
一个案例是一个实际情境的描述,在这个情境中,包含一个或多处疑难问题,同时也可能包含解决这些问题的方法。教学案例描述的是教学实践,它以丰富的叙述形式,向人们展示了一些包含有教师和学生的典型行为、思想、感情在内的故事。小学数学教学案例应该描述小学数学课堂教学情境中教师与学生典型的、生动的交往状态与外在行为,刻画他们丰富的、细腻的精神状态和内心世界。
二、小学数学教学案例的特征
1、素材真实性
案例所反映的应该是一个真实事件,即案例描述的是真人、真事、真情、真知,要能激发起大家的思考。
2、选材典型性
小学数学教学案例叙述的是一个数学教学的典型事例,这个事例要有一个从开始到结束的完整情节,并包括一些戏剧性的冲突,这些冲突主要集中在数学教师与学生、学生与学生的数学思维上的冲突。
3、情节具体性
小学数学教学案例的叙述要具体、特殊,要能够把数学教学与学生的数学思维活动生动地描述出来。例如,反映某一个数学教师与学生围绕一个特定的数学教学目标和特定的数学教学内容的双边活动,不应是对活动总体特征所作的抽象化的、概括性的说明,而应是对双边活动的具体情节展示叙述,做到翔实、有趣。
4、时空广延性
小学数学教学案例的描述要把事例置于一个时空框架之中,也就是要说明事情事件发生的时间、地点等。案例的描述要放在一个现实的生活场景之中,使人有身临其境之感。
5、目标全面性 小学数学数学案例对行为等的叙述,要能反映教师和学生教与学的特性,涵盖教学目标的全部,揭示出人物的内心世界。如数学认知的思维活动,对教学的态度、情感,学习数学的动机、需要等。
三、小学数学教学案例的功能 小学数学教师写作案例具有以下功能:
1、记录功能——案例写作为小学数学教师提供了一个记录自己教学经历的机会。案例写作实际上是对教师职业一些困惑、喜悦、问题等等的记录。如果我们说一个数学教师展示其自身生命价值的主要所在,是在课堂、在学校、在与学生的交往的话,那么,案例在一定程度上就是教师生命之光的记载。在案例中,有教师的情感,同时也蕴涵着无限的生命力。案例能够折射出教育历程的演变,它一方面可以作为个人发展史的反映,另一方面也可以作为社会背景下教育的变革历程。
2、导向功能——案例写作可以促使小学数学教师更为深刻地认识到自己工作的重点和难点。能够成为案例的事实,往往是小学数学教师工作中魂牵梦绕的难题,或者是刻骨铭心的事件。如果你对案例写作已经成为一种习惯,一种工作方式,那么随着案例材料的增多,你就会逐渐发现你自身工作的难点在哪里,今后努力的方向是什么。
3、反思功能——案例写作可以促进小学数学教师对自身行为的反思,提升教学工作的专业水平。如果把反思当成数学教学工作的有机组成部分,而不是一时冲动或岁末特有的行为,就可以极大地促进小学数学教师的专业发展,促进其向专业化水平迈进。
4、传播功能——案例为教师间分享经验、加强沟通提供了一种有效的方法。教师工作主要体现为一种个体化劳动过程,平时相互之间的交流相对较少。案例写作是以书面形式反映某位或某些教师的教育教学经历。它可以使其他教师有效地了解同事的思想行为,使个人的经验成为大家共享的财富。同时,通过个人分析、小组讨论等,认识到自己所从事工作的复杂性,以及所面临问题的多样性和歧义性,并且可以把自己原有的缄默的知识提升出来,把自己那些只可意会不可言传或不证自明的知识、价值、态度等,通过讨论和批判性分析从感性认识提升到理性认识。
四、小学数学教学案例的编制
1、编制原则
(1)客观性原则。一个案例就是关于某一个实际情境的描述,它不能用“摇椅上杜撰的事实”来代替,也不能用“从抽象的、概括化理论中演绎出的事实”来代替。坚持实事求是,尽量依据时间发展顺序客观记录事例。杜绝掺假现象,不会“合理构想”。不搞“文字游戏”,不因文字篇章的需要而扭曲或改变事实。
(2)独特性原则。在撰写案例活动中,倡导教师开展创造性的工作,不人云亦云,不见风使舵,要有个性的观察、个性的实践、个性的反思、个性的表述。
(3)价值性原则。撰写案例的目的在于推动教学的改革。因此,所选事例的先进性与实用性价值程度,与案例本身的实际意义成正比。所以,要站在时代的高度面向教学实际需要选择事例。
2、编制格式
分析有关案例不难发现案例的一般格式与写法。目前专家撰写的案例主要格式是“案例+分析”,其变式主要有“提示——案例——分析”与“提示——案例——访谈录——分析”。“提示”,主要简介“案例”与“分析”中将要涉及的基本教育理论,可以促进理论知识与教学实例的融合。“访谈录”以对话的形式记录对有关教师进行的访谈,以外化教师的缄默知识,便于他人更加全面、深刻地了解案例产生的背景、过程和做法。教师撰写的案例主要格式是“片断+反思”,其变式主要有“背景——片断——反思”与“片断——评析——反思”
可见,案例主要由两大部分组成,即“案例+反思”。案例是为了一个主题而截取的教学行为片断,这些片断蕴涵了一定的教育理论。它源于实践,但高于实践。案例以真实的教师和事件为基础,但又不是简单而机械的课堂实录,它是教师对自身典型教学事件的描述,它可以描述一节课或一个片断,也可以围绕一个主题,把几节课的相关片断叠加。从案例内容的表述形式看,主要有“叙事式”和“对话式”;从案例内容的编排方式看主要有“单一式”、“对照式”和“递进式”。反思一方面是基于案例,做到理论联系实际,实例印证理论;另一方面要高于案例,要从案例的分析中生发出新的问题,提出新的观点。
第五篇:怎样撰写案例分析
如何分析个案
西南财经大学法学院喻敏
很高兴能与各位同学就案例分析的有关问题进行交流。这次讲座与上次讲座的内容有很紧密的联系,上次讲座的题目是《法官如何裁判》,其实,如何裁判就是如何分析案件,只不过比较实务点,今天,我讲的内容,是如何把我们对案件的处理的见解,更理论化地表述出来,形成一篇理论性的文章,之所以愿意与同学们就这个问题进行交流,目的有两个,其一,这是我们本科毕业论文改革内容之一。根据我对我校本科论著论文的了解,我们的论文绝大部分都没有价值或没有学位论文应有的价值,选题大、内容空、观点旧、不规范,所以,我院要进行改革;其
二、分析个案,也是法律职业的一项基本技能。我与案例分析应当说有不解之缘,我发表的第一篇文章是个案分析,我在法学界有一定影响的文章也是个个案分析,即使一些理论研究性的文章,比如《法律解释:解释什么怎样解释》、《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》,也有很多个案分析的内容,我也愿意将我撰写个案分析的一些心得体会介绍给大家,希望能对大家有所帮助。我们讲的个案分析,与一般说的案例分析不同,我们分析的个案,有两个要求,一是必须是我们同学在实习过程中了解到的案件,最好是亲自参与办理的案件,二是要站在法官的角度来分析个案。这里,我想谈谈我们培养法律人才的理想类型,在几次教学研讨会上,老师对这个问题存在争议,有的认为应该以律师为目标,我认为,应该以法官为目标。法官与律师,虽然都是法律职业者,但二者确实有很大的不同,总的来说,法官想得多,律师说得多,为什么我认为要以法官为标准呢?因为法官是一切法律纠纷的最终裁决者,在诉讼中,法官就象消费者,而原被告的律师就象经营者,而且是竞争性的经营者,他们都要向法官推销自己的产品,即自己的事实主张或权利请求,所以,律师必须知道法官需要什么、喜欢什么,所以,作律师,也要象法官那样思考。比如,我作法官时,听到律师这样的发言就烦:什么什么事实是不容质疑的、或什么什么事实是显而易见的、稍有法律知识的人都知道、动不动就诚实信用、公平正义等等,我就不喜欢,我喜欢这样的律师,在事实问题上,你先提出自己的主张,然后一一列举证据,阐明证据与你的主张之间的联系,在法律问题上,你先提出自己的主张,然后具体陈述法律条文,并对法律条条文进行解释,因为这样,法官写判决书时就方便了。法官撰写案例分析,与教学、研究部门的人相比,有许多优势,比如,题材广泛、案源丰富、资料直接等,法官还有一个得天独厚的优势,那就是法官可以将自己对案件事实的认识、对法律的理解、将自己的是非感、正义感表现在判决中,然后通过个案研究的方式加以阐发,在理论界,有些人从事律师职业,他们也有联系实际的机会,但是,与案件裁判结果的利害关系,对他们中立的立场、冷静的分析、客观的见解难免产生影响,而这正是科学研究所必须的。当然,有的同志可能认为,自己一天到晚忙于各种事务中,业务庭的同志忙于审案、判案甚至可能花相当多的时间、精力去应付当事人纠缠,而研究室的同志则长期为各种简报、情况反映、各种讲话稿忙碌,似乎没有那么多时间进行理论思考,其实,这个困难并非不能克服的,我有一个体会,审理案件,本身就是一个案例研究过程,你并不需要用专门的时间来分析案例。在庭审中、在合议庭的评议中、在向审委会的汇报中、在审委会的讨论中,你就是在分析案例,而且,在这些过程中,你会听到各种对立的意见、遇到各种观点的交锋、会与别人发生争论,这些都很容易激活自己的思想,使自己写出内容丰富的、有针对性的案例分析。所以,我们要珍惜我们作为法官的资源优势,力争撰写出一批高质量的案例分析文章,以不断提高我们的法学理论水平,同时也可以展示我们法官的儒雅风采,提高法官的人格力量,为法官在法学界赢得一席之地,我在法院工作时就认为,法官应当领导法学研究的新潮流。今天,我主要讲四个大问题,即,理想的个案分析、案例的选择、案例的分析、如何论证。
一、理想的个案分析
我们说的个案分析,不是那种格式化的案例分析,那种格式化的案例分析,往往是这样:先叙述案情,然后说关于此案有若干种处理意见,然后列叙这些意见及理由,最后是结论,笔者同意某种意见。这种案例分析,从形式上讲过于千篇一律,从内容上讲,作者列述的意见往往缺乏针对性,而作者对其不同意的意见也缺乏回应性,同时,列述的意见,有的明显错误,是作者想象的,正所谓“将荒唐的结论强加在别人头上然后加以反驳”。我们说的案例分析,也不是《中国审判案例要览》中的案例评析,这种案例评析往往眼界不广、立意不高,流于就事论事。我认为,理想的案例分析,应当有如下特点:
(一)就案例而言
1、要典型。所谓的典型,是指案例要反映出普遍存在的社会现象或审判现象。在此,典型,有二种,一种是案情的典型,一种是案件处理的典型。案情的典型,是指某种社会现象、社会问题普遍存在,其中某一个事件、某一起纠纷起诉到了法院,对于这种案情典型的案件的处理,将为处理同类案件提供借鉴、参考,因而有分析的必要。比如,我撰写的第一篇案例分析《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是,原告所在村的村规民约规定,凡女子出嫁必迁走户口,如果不迁走户口,其子女虽准予落户,但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走户口,因此村上分土地款时,就未分给原告。这种情况在当时是普遍存在的,只不过我院首先受理了这样的案件。当民庭的同志和我谈到此案的处理时,我就感到这是一件非常有价值的案例,案情本身就足以引人注目。我写的这篇文章在《中国法学》发表后,不仅在法学界产生了很大的影响,也引起了全国人大的注意,当时的陈慕华副委员长就通过省法院要求我院领导汇报这个案件,由于当时的领导的心思不在这些事情上,所以这事也就不了了之。这是案情的典型,还有一种典型是案件处理的典型,这种案件的案情也许不新鲜,这类案件法院也经常受理,但由于新法律的颁布、新的审判观念的产生、或者社会条件发生了新的变化,我们对案件的处理与过去不同,我们可以把自己对案件的处理方案、判决理由、思考过程、法理评析等介绍出去,给人以启发,同时也可以展示法官的新风尚。比如,在《自由心证与自由裁量》一文中,我就结合我们对一起啤酒瓶爆炸伤人案案件的处理,批判了我们过去在事实的认定、法律的适用上的传统作法,一方面从理论上为自由心证与自由裁量正名,一方面阐述了自由心证与自由裁量在案件处理中的运用。从这篇文章的标题也可以看出这是一起在处理比较典型的案件,后来,梁慧星主编了一本判例研究的文集,其书名就是《自由心证与自由裁量》。当然,许多案件,往往是两种典型性兼而有之,一般来说,案情典型的案件,处理也会典型,而处理典型的案件,案情也往往典型,但总是有所侧重的。
2、要新颖。所谓新颖,不仅所在法院受理的较少,而且,实际发生的此类纠纷也不多。新颖性,也有两种类型,一是发生的概率小,也就是说这类案件很少发生,一旦发生了,法院往往感到无法可依。比如,一九九二年,新津法院受理了一起胎儿请求赔偿案,在一起车祸中,受害人死亡,其妻已经怀孕,生产后,其妻以婴儿的名义起诉,要求车方承担赔偿责任。象这样的案件,法院就很少受理,因为相对而言,是一种小概率事件。由于这种案件发生的较少,法律往往没有具体的规定。比如,胎儿的损害赔偿请求权问题,我国民法就没有规定,相反,依我国《民不通则》规定及一般学理见解,人的权利能力始于出生,终于死亡,未出生的胎儿是母体的一部,不具有权利能力。这种法律没有具体规定的案件,写出案例分析,一方面可以对别的法官在这种法律存在漏洞时进行漏洞补充提供参考,一方面也可以在立法完善中发挥作用。第二种类型的新颖,是指这种案件虽然很少发生,但那是因为过去的政治、经济、社会中不具有发生这种案件的条件,这种案件是新的历史条件的产物。这种案件,是一种新现象、新趋势的代表。比如,新津法院受理了一起相邻纠纷,一两层楼的楼房附近修了一六楼的楼房,导致其地基下沉。这种现象说明什么问题呢?我在一篇案例分析中指出,这反映出不动产相邻关系正由传统的平面型向现代的立体型转变。所谓平面型的相邻关系,是指地表及其上部分的通风、采光、排水等关系,而现代高层建筑之间的相邻关系,则可能上达天空、下达地里。再比如,遗产无人继承问题,在过去,除了一些没有继承人的五保户等孤人外,很难想象会发生财产无人继承的情况。但一九九五年,新津法院在审理一民事案件时,被告死亡,由于其资不抵债,其继承人均表示放弃继承。怎样处理这种情况,我国法律在当时并没有规定,后来,我写了《论无人继承遗产的法律处置》一文,分析了这种案件产生的社会经济原因及我国在立法上的滞后性。再比如,涉及银行卡的刑事案件原来比较少,现在多了。
3、学术性。我这里讲的学术性,是指法学的学术性,准确地说是法律解释学的学术性,是说案件要能与一定的法学理论联系得上,要能反映一定的学术问题,有的案件可能很很新鲜、典型,但可能没有学术性,没有分析的必要,比如,2002年,成都中院在新津审理了一起刑事案件,被告人在十几年的时间里杀了二十几个人,这就没有学术性,当然你可以从犯罪学、社会学、犯罪心理学等方面进行分析,但从刑法学的角度,你就没什么说的了。再比如,执行难问题、暴力抗法问题等,从法学理论上看,也没有分析的价值。
(二)就分析而言
1、要有学理性。当然,案件的学术味,往往不是天然的,往往需要我们去发现、挖掘,所以,决定一个案例分析学术价值的最重要的因素,就是分析的学理性。一篇理想的案例分析,不是一篇扩大了的判决书、不是以案说法的普法宣传文章,而是一篇学术论文。因此,在一篇案例分析中,我们不仅要就案件的具体处理提出自己的意见,而且要作抽象的思考、论证,从而使我们的意见具有普遍的适用性。我们撰写案例分析的目的,不是为了宣传我们对某一案件的判决是如何好,而是为了推广我们的思考方式、我们对法律的解释以及所使用的法律解释方法,这些都是抽象的东西,抽象的东西的正当化是不能单靠具体的事例来说明的,而必须靠更抽象的前提来证明,所以,在案例分析中,分析一定要有学理性。我看一些案例分析,还停留有法律解释论层次上,还需要提升到方法论、甚至法哲学、伦理学的层次上,所以,我后面还要讲到的论证方法,不仅是分析案例,就是写一篇学术性的论文也是有帮助的。
2、要规范化。在撰写案例分析时,我们不能小看我们的工作,一篇好的案例分析,决不亚于一篇所谓纯学术的论文,比如,我的《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》就获得了全国青年优秀社会科学成果奖,而当时法学界的许多学者也仅仅获得提名奖。所以案例分析也要遵守一定的学术规范,在选题、资料、研究方法、基本见解以及等方面,都要以一篇学术论文的标准严格要求自己。
总结一下,我认为,理想的案例分析,其案例应典型或新颖而且要有学理性,其分析要有学理性,要符合学术规范。只有做到这两点,我们的案例分析才能与一般的案例分析区别开,这种有较强学理性的案例分析,在学术界叫判解研究。判,是指判例,解,是体现在判例中的法律解释。比如梁慧星主编的《民商法论丛》上就有一个栏目叫判解研究。
二、案例的选择
案例分析的案例,应典型或新颖,同时还要有一定的学术味,有的人可能会认为这是运气问题,运气好,你就会碰到一些新鲜、稀奇的案例,反之运气不好,你就找不到好的案例可写。其实,我认为,寻找案例,并不是靠运气,关键看你没有鉴赏力。只要你有鉴赏力,在无数平淡无奇的案件中,你总会找出一些闪光的案例,从一件平淡无奇的案件中,你总会找出一些闪光点,其道理正如我们和天文学家一起仰望星空,我们同天文学家所面临的星空是一样的,甚至我们同天文学的视网膜的反映也是一样的,但是,我们同天文学所看到的东西肯定不同,我们就看不出那么多星座或其他天文现象来,为什么呢?因为我们缺乏天文学观察所需的天文学知识,所以就没有天文学的眼光,现代科学哲学认为,科学观察的结果不仅决定于我们的眼睛和观察的对象本身,而且还决定于我们的文化素养、我们的知识和我们的期待。同样道理,是否能能够发现案件的学术价值,一方面决定于案件本身以及我们对案情的了解程度,而且也决定于我们的法学理论素养。我们都在法院工作,都要面临无数案件,要从中找出一些有分析价值的案例来,我觉得还是要有系统、全面、扎实的法学理论功底,只有具备了一定的法学理论功底,我们才能具有对案例的学术鉴赏力,具体说来,法学理论案例选择的作用主要有两个方面。第一、法学理论有助于我们发现案例的学术价值。一个案例的学术价值可能存在于两个方面,某个案例的案件事实正适合于用某个理论原理进行处理,我们可以借助于这个案例来阐明某个原理,比如,一杂交水稻制种专业户因对村委会有意见,就在其承包地上种植常规稻,他的行为,有可能造成其他制种专业户的制种失败,村委会要求他不种常规稻,他以有经营自主权加以拒绝,村委会向法院起诉,我当时认为可以适用权利滥用之之禁止原理来解决。或者,某个案件的处理正契合某个理论原理,我们可以借助于这个原理来论证我们的处理方案,无论案例的哪种学术价值,我们要发现它,其前提是我们掌握了足够的学术资源,体系化地掌握法学的原理、原则和规则,只有这样,我们才能在案例与学理之间建立联系,否则,再好的案例,我们也会视而不见、听而不闻,我举例说明法学理论在选择案例中的积极作用,在我撰写《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》这篇文章之前,我在读史尚宽的《债法总论》,在书中他谈到:“古时社会以身分为本位,及至经济生活发达,遂成为契约本位。”这个道理就是梅因在《古代法》中阐述的“迄今为止所的进步社会的运动,有一个不变的轨迹,就是从身分到契约的运动。”所谓的身分社会,是指在这样的社会中,每个人的权利义务状态是固定的,且是决定于他的出身,而契约社会,是指每个人的权利义务状态,是可变的,而且决定于他的同意,社会的进步,就是逐步打破身分对人的限制,使人能依自己的意愿去建立彼此之间的法律关系,古今中外都是如此。当时,我阅读了大量的有关身分社会、相约社会、私法自治等方面的资料,逐步认识到:中国是一个身分色彩非常浓厚的社会,其中农民与非农民的划分是其典型,这不仅不公正,而且是与市场经济背道而驰的,我坚信,随着我国市场经济的发展,必将打破这种身分对人的限制,在我国实现西方在十八世纪就已实现的从身分向契约的转变,恰好在这个时候,新津法院受理了那起案件,我自然就将案件事实与身分社会问题联系在一起了。再比如,我在写《自由心证与自由裁量》这篇案例分析的文章之前,曾经写过一篇关于民事审判方式改革的文章,在文章中我提到,审判方式改革要深入、全面进行,必须处理好几个关系,比如,实质正义与形式正义的关系、合议庭与审委会的关系等等,其中就有“实事求是与自由心证的关系”,所以,在分析那件啤酒瓶爆炸案时,我自然就将案件事实的认定与自由心证理论联系在一起了,我在这篇案例分析的文章中说,我们的判决闪耀着自由心证主义的光芒。
第二,法学理论有助于我们正确地发现案例的学术价值,避免错误。这是法学理论在我们选择案例时的作用。我们只有对法学理论有了比较全面、系统、深入的掌握,才能在案例与学理之间建立天衣无缝的联系,才能避免乱鸳鸯谱、张冠李戴,用新津话来说,才能避免“捞起半边就开跑”。我们分析的案例,总是有一定的难度,总是要涉及到法官对法律的解释,总是有法官的自由判断与自由裁量的余地,因此,我们在案例分析中提出自己的见解时,一位台湾学者的话尤其值得我们注意:“对于我们所处的这个比较后进的法律社会而言,通常具备一种特征,即一方面倾向于一种纯逻辑或比较拘泥于法律文字的方面来了解法律,适用法律,以致常常受恶于法律。反之,当基于这样的认识而试图容许引用较富弹性之价值标准或一般条款来避免法律条文所僵化的法律之恶时,却又发现这个容许很容易流于个人专断。其结果使得法律规定所拟达到的公平或正义,不能在实际运作中实现出来。”他这段话是什么意思呢?他是在告诫我们这些法律后进社会的人,不要从一个极端走向别一个极端,机械地、仅仅从文字上理解法律固然不可取,这相当于备受批判的“概念法学”,但是,完全不受具体法条、具体规则的制约,动不动就所谓法律精神、公平正义、诚实信用、公序良俗判案,这属于“向一般条款逃避”,也相当危险,正确的态度应当是“通过概念法学,超越概念法学”,通过概念法学,就要求我们要准确了解法律的原则、规范、规定,特别是法律的概念。以民法为例,民法是一套以法律行为和法律关系为核心的精致的概念体系,学习民法,就必须把民法的各个概念,它们的内涵、外延、适用范围搞清楚,只有这样,你才能正确阐发案例的学术价值。我举例来说明由于法官、作者对一些理论一知半解,自以为作出了经典判决,自以为写出了一鸣惊人的案例分析,结果遭到法学界的反对。一是我在今年《当代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遗赠纠纷案。在文中,我比较详细地分析了我国《民法通则》第七条中“民事活动”这个概念,批判了受诉法院的判决。在2002年《判例与研究》第三期上,有一篇对此案的评析的文章,该文认为,此案体现了公序良俗原则的规范功能。我认为,作者就在案件与原理之间建立了错误的联系。公序良俗原则规范的只能是民事活动本身而不包括民事活动的动机。再比如,我准备写的一篇关于共同危险行为的文章,文章中的案件来源于《华西都市报》,原告从一栋楼下经过时,被上面坠下的物件击伤,但不能确定谁是真正的加害人,于是,他把该楼的所有住户告上法庭,有一个律师在报上发表意见说,这种情况属于“共同危险行为”,应适用最高法院证据规则中关于举证责任倒置的规定,由这些住户证明自己的行为与原告受伤之间没有因果关系,我认为,律师发表这样的意见有两种可能,一种可能他是原告的代理人,他故意混淆视听,还有一种可能就是他民法的基本功不扎实,他不清楚民法上“共同危险行为”的内涵是什么、外延有多大、构成要件有哪些,误以为此案中存在“不能确定谁是加害人”这个事实就能将此案与“共同危险行为”联系起来,就要求住户承担举证责任,其实,按最高法院的规定,仅仅是“共同危险行为人”才对其行为与结果之间没有因果关系承担举证证责任,在此之前,受害人要对他所告的人有“共同危险行为”承担举证责任,这种基本功不扎实、对相关知识似是而非,就是《笑傲江湖》中风清扬说的“心中有招,手上无招”,所谓“心中有招”,是说他也知道一点相关的名词术语或规定,但错误地运用,一出手动作就变形。全面、准确、体化地掌握法学理论,不仅是高质量案例分析的保障,更是法官正确处理案件的保障。法律,虽然是由立法者制定的,但不是立法者可以任意设计的,法律体系,是进化的结果,进化的方式和进化的体现,都在法学理论中,因此,在通常情况下,我们按法学理论界通行的见解去理解相关的法律概念、法律规则,去处理案件,是不会有错的。比如,高新区法院有一个案件涉及到学生与学校的关系,我当时认为,亲权与监护,都是一种身份关系,其内容较为抽象,难以一一列举,亲权系权利义务的集合,监护则为义务,所以,亲权或监护义务,不能放弃或移转他人,亲权当然包含监护内容,除父母之外,监护人应依法定程序确定,所以,在本案中,学校与学生之间不存在监护关系。父母或监护人,可以将特定事项在一定期间内委托给其他人,该他人与未成年子女之间并无亲权或监护关系,仅仅基于委托合同而履行特定的照顾、保护、教养义务而已,所以,学生在学校受到伤害,学校是否承担责任,应根据具体情况分析学校是否违反其义务。总结一下,案例的选择决定于一个人对案例的鉴赏力,而这种鉴赏力来源于一个人的法学理论修养,具备了比较扎实的法学理论功底,在众多案件中发现有学术价值的案例、在一个案例中发现有学术价值的环节,这是水到渠成、自然而然的事。同时,这也为下一步的分析打下了良好的基础。当然,我的意思并不是说我们都要等到成为法学博士甚至成为象梁慧星这样的顶尖高手了我们才来作案例分析,我的意思是说,平时,我们应静下心来,系统地读一点书,在作案例分析时,我们要尽量查阅相关资料,力求把所涉及到的问题搞透彻。
三、案例的分析
撰写案例分析,实际上是在作一篇法学论文,而论文的写作,虽有一定方法、规则,但这些东西只能起一个指引方向的作用,而不是一套固定不变的操作规程,所以,我下面讲的内容,只是我的体会,仅供大家参考。
(一)案例分析的种类 根据不同的标准,我们可以把案例分析分成不同的种类,种类不同,分析的方法也有所差别。
1、以作者对案例的态度为标准,可以将案例分为肯定型的案例分析与否定型的案例分析,这两种案例分析的写作重点是不同的。如果你同意法院对某案的处理或某个人的观点,你写的就是肯定型的案例分析,这时,你要做的就是为法院判决或该人的观点提供更高层次的、更充分的理由、根据,或者,详细阐述该案所体现的法学原理、道理,换言之,肯定型的案例分析,是以“立”字当头。我认为,我们应该多写肯定型的案例分析,这不是说我们报喜不报忧,案件如果处理得不好,它的效力仅及于该案,你没有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判决或某个人的观点,你写的就是否定型的案例分析,这时,你首先要做的就是要反驳原判的理由、根据,而不能仅仅提出与别人不同的看法。换言之,否定型的案例分析,应以“破”字当头。破的最好方法,就是破对方论证的前提和论证方式。你要能够指出他前提不真或推理无效。在案例分析中如何反驳原判的理由,大家可以参考我在今年《当代法官》第三期上的那篇案例分析,如何反驳别人的观点,大家可以参考我在梁慧星主编的《民商法论丛》第六卷上的文章,题目是《也论民法解释中的价值补充、漏洞补充以及作为思考方法的利益衡量》,这篇文章是我在法院时写的,也是因法院的一个案例而起的,文中还涉及到其他案例,这是我当时与一们法学院的教授的一场论战。
2、以作者的立论根据为标准,可以把案例分析分为法条解释型与漏洞补充型。法条解释型,是说就案件的处理或作者的观点而言,是有较为具体、明确的法律条文为根据的,只不过你要对相关条款作特别解释。写这种法条解释型的案例分析要主意两点:其一,法律解释的基础和极限是文字解释,其二,对法条解释不能仅仅提出自己的解释结论,更重要的是,要以法律解释方法论证自己的解释结论,比如,我在那篇遗赠纠纷案的评析中就对我国《民法通则》第七条中的“民事活动”作了非常细致的解释,同时也以法律解释学的原理说明这种解释的正当性。漏洞补充型,是说案件的处理或作者的观点并没有具体、明确的法条可供适用,需要适用一些抽象条款或作漏洞补充,这种案例分析一般应有三项内容:一是论证法律漏洞的存在。法律对某种事项未作规定,并不意味着就是法律漏洞,因为有时我们可以用反对解释的方法来解决,所以是否存在法律漏洞,并不是一目了然的事。比如,人的权利能力始于出生,依反对解释,胎儿就没有权利能力,就不能享有损害赔偿请求权,再比如,法律规定自然人、法人有权利能力,依反对解释,除自然人、法人之外,比如狗,就没有权利能力,所以狗没有继承权,因此,其遗产由狗继承的遗嘱无效。这两个例子中的法条,哪个没有漏洞可以作反对解释,哪个有漏洞不能作反对解释,就需要我们作出判断、论证。二是要阐述法院在此案中补充法律漏洞的方法,如。三是本案处理的社会意义。在阐述案件处理的社会意义时,不仅要说明处理结果在本案中如何好,更要论述处理方案、思考方式所具有的意义,有推广的价值。
(二)案例分析的内容
一篇案例分析,我觉得应有以下三个层次的内容:
1、对相关法条的解释。在解释法条时,要准确阐述法条的意义,特别是对一此基本概念的内涵、外延、适用范围、构成要件,在解释法条时,要随时关注你叙述的案件事实,如果你作的是肯定型的案例分析,你就要使法规范的事实构成能够涵盖你所分析的案件事实,如果你写的是否定型的案例分析,你就要使法规范的事实构成不包括你所分析的案件事实。不要自相矛盾。
2、对解释的论证。论证方法就是法律解释方法,比如文字解释、体系解释、目的解释等,我举一个例子说明如何用法律解释方法来论证解释结论,最高法院《关于适用<中华人民共和中担保法>若干问题的意见》第22条第1款规定,“第三人以书面形式向债权人出具担保书,债权人未提出异议的,保证合同成立”,在一个案件中,第三人以担保书形式同意以某处房产为债务人担保。在此案中就需要对明确最高法院这条规定中的“担保书”是否包括此案中的担保书,我认为不包括,最高法院这条规定中的“担保书”应当限于符合保证合同规定的的书面的意思表示,而该案中的“担保书”,实际上是抵押的意思表示,是否有效,还应具备其他要件,比如抵押人的处分权,比如抵押物的登记。为什么应这样理解呢,因为第22条属于“关于保证部分”的解释,在这一部分中所有的担保,只能是人的担保,即保证,而不包括物的担保。这就是体系解释法。在论证中,我们尤其要注意的是比较法的方法,在分析案例时,我们要注意,此类案件,外国法是如何规定的,这种规定他们又是如何解释的,外国法院是如何处理的,这些都有助于增强我们法律解释的说服力。
3、更高层次的论证。我指的是以其他学科,主要是哲学、经济学、社会学的原理、知识、方法来论证我们的观点。也就是说,法律上的案例分析,要有法律之外的内容。
(三)案情叙述
案情叙述相对而言简单一点,但也要注意以下三个问题:
1、要简练、突出重点。一个案件可能有许多法律问题,你分析的是其中的一个或几个,在叙述案情时,你要尽量省略与你的分析无关的事实,以突出与你分析有关的事实,要做到你叙述的东西在分析中都要用到,这样既可以为你的分析作准备,又可以减轻读者的负担。
2、要注意案情叙述的方式。如果的分析的是案件的实体问题,你可以直接叙述法院认定的事实,如果你分析的是案件的程序问题,尤其是证据问题,你就只能叙述当事人的事实主张和各种相关证据。
3、如果必要,可以对案件作适当的加工,案例分析,是理论研究,而不是新闻报道,案件是否完全的真实并不特别重要,为了研究的需要,你可能要对案件作必要的加工,使之理想化。
四、如何进行论证
论文与其他文章的区别就是论证。抒情文体是要表达感情,记叙文体是要叙述事实,而论文的核心就是要论证,要议论、论说别人的观点,要证立、证真自己的观点。所谓论证,“是用某些理由支持某一结论的一种思维方式或思维过程。”论证有广义与狭义之分,狭义的论证大致相当于一个推理,由几个语句组成,其中一个语句由其他语句支撑或者由其他语句推导出来,起支撑作用的那些句子称为“前提”,前提所推出的句子叫作“结论”,广义的论证要复杂得多,一般包含两种工作,一是证真,即证明某个命题为真,二是证伪,即证明某个命题为假,证真,一般就称为证明,而证伪一般称为反驳,“要证明或反驳的命题叫做论题,用来支持或反驳论题的那些命题叫做论据,由论据推出所要证明的命题的真或所要反驳的命题的假的过程就是论证。”在论证中,结论的可靠性必须同时受两方面的保障,一是前提或论据的真实性,关于真实性,我们可以不管他的形而上学意义,比如,什么是真,什么东西的真,真是主观的还是客观的,是绝对的还是相对的,我们都不相信的东西还会是真的吗?等等,这是永远扯不清楚的,所以,我们暂且把前提的真实性等同于普遍的可接受性,这一点很重要,在论证的时候,你的前提一定要是我能够接受的命题,二是推理或论证的有效性这是指我们进行推理、论证一定要符合逻辑规则。关于论证,我讲三个问题。
(一)论证的作用
从总体上看,论证就是为既有的结论提供理由以说服别人,让人接受你的观点,但是,这个过程并不是一个消极、被动的过程,论证的过程其实是一个思想提炼的过程,论证不仅仅是为既定的结论提供理由,而且具有创造性,其道理同法官解释法律一样,实际上,一篇论文的形成,一方面是论证的过程,一方面也是自己的思想从“剪不断,理还乱”的朦胧到“洞天石扇,訇然中开”的明朗化过程。这是一个微妙的过程,一篇论文写完之后,你可能会发现,大部分内容,是你开始提笔是没有想到的。王国维说读书有三境界,有人说也是思想诞生的三部曲,其实也是论文写作的三个阶段。第一阶段是“昨夜秋风凋碧树,独上高楼,望尽天涯路”,这是思考的开始,在学习中,在研究中,在实务中,你可能会感觉到某个问题,你会不断地思考,这与辛弃疾说的“少年不识愁滋味,爱上层楼,爱上层楼,为赋新诗强说愁是不同的,”比如,侵权行为法中的因果关系问题、法律行为问题、虚拟物品的财产权问题等等,你发现了这些问题,也就确定了你的研究方向,研究的课题,你可能会设想许多解决办法,并以此为目标,收集很多资料,这个过程长短,因问题的大小、难易不同而不同,在这个阶段,需要注意的是,千万不要错过自己的灵感、感悟、自己思想的火花,要不断地思考下去,这方面,我既有经验,也有教训。一九九八年九月,我到财大给九六级的同学上民诉法,讲到证明对象时,我说,证据不应该是证明对象,否则就会陷入循环证明或无穷证明,但法律规定证据要“查证属实”,究竟是什么意思,我还没想清楚,以此问题为开端,经过二年多时间的思考,我形成了《对证据学问题的语言哲学思考》一文,更多的是教训,一些问题,自己也发现了,但由于懒惰、或轻视这些问题,往往就放过了,比如,关于物权法定主义的问题,关于违反强行法的法律行为不是一律无效的问题,我一直在说,一直在讲,但就没有深入思考,也更没想到要写一篇论文,结果,别人写了内容相同的文章。第二阶段,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴”,在这个过程中,你的思想渐渐清晰,你的观点渐渐明确,同时,你还要为自己的见解提供理由,为自己的证寻找论据,在论证中,由于论据的限制、由于逻辑的力量,或者由于自己水平的提高,你可能还会不断地修正自己的观点,在这个阶段,你心里想的基本上就是这篇文章,你看到的各种资料,你都会觉得与你写的文章有关,可以用到你的文章当中,许多同学都在问一个问题,就是一篇文章中引用了那么多资料,作者都看完了吗?其实是没有看完的,也不可能看完。有的书是看完了,有的则是知道大概,写文章时去查的,有的则是在写的过程中,偶然看到某书的某一页,刚好与自己的文章相关,于是就引用了。比如,我在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中引用了[奥]弗·冯·维塞尔:《自然价值》(陈国庆译,商务印书馆1982年6月版)中的一段话,就是这样的。一天上班,随便翻了翻这本书,我发现了这段话,于是就用在我的文章中了,这段话是:说中国法官的素质不高,是指我们缺乏较高的法学理论修养,因而不能从理论上抽象地理解、系统地阐述“漏洞补充”、“价值补充”、“法官造法”等概念,但这并不意味着我们就一点都不知道、从来不做我们必须要做的事情,这就象“任何一个经济学的门外汉,都从自己的经验中懂得了价值理论的全部内容,他是一个门外汉,只是因为他没有从理论上理解这个问题──即不依靠别的,只是从这个问题本身来加以理解,只是从实际上理解它──也就是说,仅就某种特定情况,并依照在这种特定情况下这个问题所呈现的结果来加以理解”。第三个阶段是“众里寻她千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处”,这种境界有两种情况,一是某个问题你经过千思百虑,你终于想通了,终于找到解决办法了,还有就是你思想的成熟阶段,你的论文已大功告成,这时你再回过头来想你写这篇文章的过程,你就会有这种感觉,刚才我讲到的,证据本身是不是证明对象的问题,我一直在考虑,但没有想清楚,偶然的,法院问到我一个问题,使我想通了我一直在思考的问题。原告起诉,要求被告还钱,其证据是一分欠条,但被告说欠条不是其亲笔签名,要进行笔迹鉴定,这时,法院要定该哪方预交鉴定费,原告认为该被告预交,因为“你说是假的,你拿去鉴定”,被告自然认为该原告预交,因为“你说是真的,你拿去鉴定”,法院问我,该哪个交,我说,该被告预交,为什么呢?因为,我提交的欠条,你说是假的,我就要去鉴定,鉴定结论出来了,是真的,但鉴定结论也是证据之一,你还可以说结论有问题,又说要鉴定,那我还要出钱,以此类推,没完没了,相反,该被告出钱,就没有这个问题,我提交的欠条,你说是假的,你拿去鉴定,结论出来的,如果是假的,我不服,就该我出钱了,以此类推,由此,我想通了,证据经“查证属实”,是指经受证伪的检验。论文的完成经历这三个阶段,论文的每一个主要部分的形成也是经历这三个阶段,我写一篇文章的过程,就是一个不断开始的过程,假设我今天开始写,写了一点停下来,明天再写时,又从头开始,以此类推,这样,不断增加,不断修正,直到写完。所以,我写文章的数量较少,而且,写一篇文章要用大量的稿纸。北大哲学系的陈波教授说:“在这整个过程中,需要多少才下眉头却上心头的辗转反侧式的思考,是十分艰苦的,写作实际上是十分艰苦的劳动,从一个朦朦胧胧的想法,到一篇耐人寻味的文字,这其间相距何止八千里路云和月?尚需要付出多少焦灼、迷茫、挣扎以及食不甘味、寝不安席的凝思苦想?”这确实准确地描述了写作过程的艰辛,但忽略了写作完成后的喜悦。
在这个冥思苦想的过程中,你的思想在不断丰富、完善,你过去没有意识到的问题变得昭然若揭,你过去难以回答的问题变得豁然开朗,比如,我前面谈到的证据不应该是证明对象的问题,但是,法律以规定,证据要查证属实才能作为定案依据,经过长期的思考,人相通了,所谓“查证属实”,就是经受证伪的检验,证据只要没有被证明是假的,就可以作为定案依据,但是这只解决证据能力问题,现在,我又有新的想法,证据的证明力也和证据的可证伪性有关,一种证据,一份证据,越容易被证伪,其证明力越强,反之,越不容易证伪,其证明力就越弱。
正由于论证绝不仅仅是对已有的结论提供理由,其中有创造性的工作,也就是说,论文写作不是对已有的思想的记录、报导,而是在创造思想,所以,我们写作法学论文才叫法学研究
(二)反驳的方法
论文要有创新性,应从批判前人的观点开始,批判不仅是创新的前提,而且批判本身就是创新,那么如何进行批判呢?下面,我介绍几种方法。
1、对论题本身的批判。
这是直接反驳别人的观点,直接反驳可以从以下几个方面入手:
(1)语义分析法:语言的意义在其应用,要清楚语言的意义,要清楚概念的指称对象及其使用方法,我们要回到具体的语句及其语言环境中,分析我们要反驳的观点,不断质疑、追问、拷问,以揭示论者本人思想的模糊性。比如,在诉权理论中,很多人都谈到诉权的二重性,即两种意义的诉权或诉权的两种意义,我们可以问他,“你说的究竟是什么意思?”因为“意义”本身就有多种意义,有语词的意义、有事件或物品的意义,由于“意义”的不同意义,因此,两种意义的诉权与诉权的两种意义就有完全不同的意义。
(2)归谬法:我们要反驳一个命题,要证明一个命题为假,可以先假定该命题为真,然后从该命题推出荒谬的结论。比如,《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中,我说,“即使如孟文所言,《著作权法》不保护时事新闻,就是不保护新闻,但也并不意味着任何事实都能报道而不受法律的保护。如果凡是事实都能被报道的话,那《著作权法》就保护不了任何作品了。比如,孟先生写了这篇文章,这显然是一种事实,难道《法学研究》在刊登时,加上“本刊讯,孟勤国先生最近写了《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》一文,全文如下„„”,就可以不支付任何稿酬了吗?难道其他刊物加上“最近,《法学研究》刊登了孟勤国先生„„”,就可以随意转载了吗?” 再比如,在一次政协会上,魏明伦之流大肆攻击《流星花园》、《还珠格格》等电视剧,我认为这是嫉妒,他们高唱主旋律没人听,大拍献礼片没人看,却想借助于政权的力量去封杀竞争对手,还美其名月要有正确的引导,仿佛这些作品就是洪水猛兽,其实,主张禁播的人,他看了没有,如果没看,他何以知道这些作品就坏得不得了,如果他看了,他变坏了吗?如果没变坏,显然,这些作品并不可怕,如果已经变坏了,那一个坏人能说出好话吗?当然,有人可能举出一些例子,某人看了《流星花园》就做了什么坏事,试图把青少年的一些问题归咎于某个电视剧,如果这样的论证都能成立、都能作为决策依据的话,那成克杰、胡长清之流,不仅没看过《流星花园》,而且他们从小到大都受正统教育,而且三讲都过关了,难道就可以在二者之间建立因果关系吗?一些高官在中央党校学习时还要到澳门赌博,你能在其间建立因果关系,进而禁开党校吗?
2、对论证方法的批判,要反驳对方,除了直接批判论题之外,更多的是批判对方的论证方法。前面讲过,有效的论证必须一是前提为真,二是逻辑上有效,如果指出对方的逻辑错误,就是从论证的方法上进行批判。逻辑错误的类型很多,我举例说明。
(1)偷换概念指在论证过程中,有意把不同的概念当作同一个概念来使用,比如,在也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中,我就指出,在梁]孟二人的争论中,孟勤国就把梁慧星文章中法官造法的法偷换成的立法中的法,将梁慧星文章中的法律解释偷换成了最高法院的司法解释。
(2)自相矛盾在论证中不能同时断定两个相互反对或相互矛盾的命题为真,否则,就是自相矛盾。反对命题与矛盾命题的共同点就是不能同真,如果你断定了这两种命题同真了,就是自相矛盾,自相矛盾往往表现为一种悖论,即只要你断定某一命题为真,你必须马上断定这个命题为假,一个命题与其否定命题就是矛盾关系,你同时断定这两个命题为真,就是自相矛盾。比如,王海“知假卖假”在天津法院败诉,法院说他不是消费者,天津法院的思考就是自相矛盾的,我卖了很多东西,是假的,我到法院打官司,法院说我不是消费者,我只能把这些东西拿回去自己用,一旦我想到拿回去自己用,我就属于消费者了,这时我就可以打官司了,但一想到打官司,我就不再是消费者了,于是我只能自己用这些东西,一旦相到自己用,我又成了消费者了。这种情况类似于“理发师悖论”。
(3)轻断因果也可以称为后此谬误,萨缪尔森在其《经济学》中说:“如果我们仅仅因为一件事情发生在另一件事情之前,就想当然地认为前者是后者的原因,那么,我们就犯了所谓的后此谬误”,在《文义解释——民法解释的基础与极限》评析张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案判决时,我说“观察到事件A在事件B之前的事实并不证明事件A是事件B的原因,认为‘在此事件之后’便意味着‘因为此事件’,就是犯了后此谬误。在黄永彬订立该份遗嘱之前可能发生了许多事情,比如二人非法同居,比如太阳从东边升起,在没有证据的情况下,法院可以认定黄基于这种非法同居关系而订立遗嘱,为什么就不能认定黄是基于喜欢太阳从东边升起而订立该份遗嘱呢?
(4)窃取论题是指把论题本身作为证明论题的根据,或者预先假定结论为真,再推知前提为真的错误论证。比如,有人说无因管理与见义勇为是有区别的,他认为,无因管理只存在管理人与本人,而见义勇为则还有致害人,然后又叙述二者的区别,其中区别之一,就是无因管理中只有两方当事人,而见义勇为有三方当事人。最后得出结论,无因管理与见义勇为是不同的。
(5)转移论题在立论中,必须始终针对某一特定的论题并按照论题的本来意思提出论据,进行推论,在讨论中,应当准确引用而不能歪曲或篡改别人的愿意,比如,在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中,我就指出孟勤国转移论题的错误,梁慧星在其文章中说法官造法的事实,而孟却说法官不应该造法,前者是事实陈述,后者是价值判断。再比如,过去,我们的国家理论家在批判个人主义、利已主义、自由化、三权分立等时就把转移论题的诡辩方法,用到了极端,成了偷换命题或稻草人的诡辩方法,这种诡辩方法就是有意违反同一律的要求,暗中用一个论题替代原论题,再比如,有人用马克思主义的认识论原理证明我国“实事求是”的证据制度马克思主义的认识论认为,世界是物质的,物质是运动的,运动是有规律的,而规律是可以认识的,因此案件的真相是可以查明的,就算马克思主义的认识论是真理,他也只是说整个人类在整个历史中会不断地认识世界,这与某一件事情是否能彻底认识、法官在有限的时间里是否能够认清案件真相,是两个不同的命题。所谓稻草人的谬误,就是在辩论中歪曲对方的论点,然后再加以驳斥和攻击,犹如绑扎一个稻草人来代替对方,然后用攻击稻草人的作法来代替对论敌的反驳。比如,在民法典的编纂体例上,有人提出,总则、权利客体、权利主体等的体例,另有人就说这是重物轻人,是物文主义然后进行批判,这就是把荒谬的结论强加到别人的头上,然后加以反驳。
3、对论据的批判
论证是用理由去支持论点的过程,逻辑上有效,就是理由的使用方法正确,要使论点成立,还需要论据为真,即成为论据、理由的命题是真命题,因此,你反驳一个观点,可以用前面两种方法,同时,也可以批判他的论据,反驳论据是可能的,因为我们思想的基础往往是一些未加检验就认为是真实的前提,我们检验这些未经检验的前提,就是对论据进行批判。对论据进行批判,可以从以下几个方面入手。
(1)指出对方论据为假,比如,在在《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》一文中,孟勤国说,成文法国家禁止法官造法,我国属于成文法国家,因此也禁止法官造法,我指出,在法官是否有权造法的问题上,在以法、德为代表的成文法国家,传统上就存在着理论与实践的差别、理论与理论的对立,从而否定他的观点,即“在成文法国家,传统认不法官的职责在于严格执行法律,法官无权造法。”
(2)指出对方理由不充分。比如,崔建远的《无权处分辩》中,认为《合同法》第51第中的处分行为就是债权行为,就是没有理由的的绝对判断,关于这个问题,我们讲物权行为理论的时候再详细讲。
(3)对传统思维方式的批判,也就是对我们认知图式的批判。我们对具体对象的认知、整理以形成概念体系,总是在一个认知图式或认识论模型中进行的,这是我们经验认识的先验条件,认知对象是无形的水,水的形状决定于我们的容器,对传统思维方式的批判,就是对这个容器的批判,这种批判,也可分为不同层次,最高层次是哲学层次,涉及到本体论、认识论、语言论的问题、涉及到主客体二分法、身心二元论问题,在法学论文中,如果能在哲学的高度批判传统观点,那就有一定水平了。
(三)证明的方法
我说的证明,是指证真,即证明自己的观点为真,你反驳别人的观点,是破,在破的基础上要立。
A、纵向的论证:即用抽象的原理、原则、规范作为具体结论的理由。要形成一种较为完整的纵向论证,在思考方式上要运用逆向思维法而在叙述上则采用顺时叙述法。所谓逆向思维法,就是从最具体的结论出发,寻找其直接的根据,找到直接根据后,再将其作为结论,从这个结论出发,再往上寻找其根据,以此类推,这类似于请求权思考方法。
B、横向的论证:纵向的论证是用法律上的原理、原则、规范作为判决结论的理由,为了增强判决的说服力,你还可以用法律之外的道理来支持你的结论,比如政治、经济、伦理等因素,特别是,你可以阐述判决可能产生的积极的社会效果或可能避免的消极的社会影响。