西方法律思想史小抄版

第一篇：西方法律思想史小抄版

重难点分析

第一章古希腊罗马法律思想

第二节古希腊法律思想

一、柏拉图的法律思想

1．柏拉图法律方面的主要著作有：《理想国》、《政治家》和《法律篇》。一般认为，《理想国》主要体现了柏拉图早期的法律思想，《法律篇》体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。

2．按照柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：统治者、军入和劳动者。

3．柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。从个人看，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分”。

4．哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。“哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，所以《理想国》中的一个明显特点就是忽视法律的作用。《理想国》的一个主导思想就是认为知识和教化是社会进步必须依靠的力量，是关于自由的聪明才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活的道路演进。

5．柏拉图共产共妻制度内容：第一，禁止统治者阶层(军人和统治者)拥有私人财产，包括房屋、工地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；第二，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为了获得尽可能优秀的后代。

6．柏拉图关于教育制度的设想是实现由国家控制的义务教育制，他的教育规划分为两部分：初等教育和高等教育。初等教育的课程是：体育训练身体，“音乐课”训练精神(诗歌的研究解释)；高等教育的教育期从二十岁延长到三十五岁，课程是：数学、天文学和逻辑。

7．《政治家》和《法律篇》中包含柏拉图晚期的法律思想。在《法律篇》中柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。

8．在《理想国》中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平民政体(多数平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。

9．在《政治家》中他首次提出划分政体的两个标志：第一，根据执政人数的多少；第二，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。

10．在《法律篇》中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量稳定的局面。

二、亚里士多德的法律思想

1．亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是《伦理学》、《政治学》和《雅典政制》。

2．亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种，所谓“分配的正义”就是求得比例的相称；至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对属于交换物品范围的东西进行平均分配上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。

3．在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。首先，他认为国家是由家庭和村落不断自然发展而形成的。亚里士多德认为，人天生是“城邦动物”或“政治动物”，进行社会结合是人的天性。其次，为了适应更广泛的生活需要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最后，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体以内，人类的生活可以获得完全的自给自足。国家这种集合体存在的意义，主要在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们能力的唯一组织形式。

4．亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，政治所由此决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。亚里士多德向往的政体，是一种介于三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财富，主张拥有适度的中产阶级来统治国家。

5．亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能，通过三个不同的机关来行使它的治权。

6．亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。

7．亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正义的体现，其内容普遍适用，永恒不变，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是自然法的体现，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其内容是经常变化的。它是衡量人们行为是非曲直的尺度，是正义的体现。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。最后，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。

8.亚里士多德提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。

9．亚里士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。具体而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。第二，普遍服从法律，这是关键。

10．亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。这里蕴含着这样的思想：他认为法治之所以优于人治原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见比，具有更多的正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。

第二章中世纪法律思想

第二节基督教神学法律思想

一、奥古斯丁论法律

1．奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的神学思想家之一，他在《上帝之城》和《忏悔录》中表达了基督教初期的法律观。

2．奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是神的意志的体现，是永恒的、公正的；自然法是上帝统治人的法律，具有理性的人才能理解它；人为法是政治社会的某些规定，是对缺乏理性的人的行为的约束。人为法从属于神法。

二、阿奎那论法律

1．托马斯·阿奎那被认为是中世纪最伟大的经院哲学家。他把法分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。

2．永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。

3．自然法是理性动物对永恒法的一种参与，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。

4．总之，阿奎那在继承古罗马的自然法基本原理的基础上，予以进一步发展，形成他特有的自然法理论。在他的神学体系之内，自然法的地位和作用被降低了，在它上面还有永恒法，自然法是从属于永恒法的。

5．神法是神的启示，又称为神祗法。它是自然法的增益，神恩的礼物。神法是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。

6．人法是通过国家制定的法律，是根据自然法、最终是根据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。

第三节君主论与君主主权论

一、马基雅维里的贡献

1．马基雅维里方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。

2．马基雅维里注意用人的眼光，经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督徒的。马基雅维里方法论的另一个问题是把道德、宗教从政治中排除出去。

3．马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和制，都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。在《李维史论》的研究中，他慷慨激昂地歌颂共和制，在《君主论》中，他狂热地鼓吹君主制。

4．马基雅维里认为，法律与军队都是国家的主要基础。

5．马基雅维里的两种斗争方法。

6．马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。

7．马基雅维里认为，君主要处理好这样几种关系：赞扬与责难、慷慨与吝啬、仁慈和残酷、受人爱戴和受人畏惧、守信和无信。

二、布丹的主权论

1．方法论

布丹提倡历史的与比较的方法去研究法学。深信政治思想必须以历史事实的观察为基础，研究政治制度应追溯其历史的发展，各个时期不同的法律体制须作比较的研究与分析。其后霍布斯用历史的方法研究政治，孟德斯鸠用比较方法研究法律，都受到布丹的影响。

布丹强调地理环境对政治的重大影响，甚至提出地理环境是政治制度的母胎这种机械论观点。

2．国家起源论

布丹的国家论首先是从家庭概念出发的。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭开始的。

在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。

3。主权论

布丹指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统研究的思想家，故称为主权论的鼻祖。

到16世纪末，政治思想上产生了清楚的国家主权观念。对主权观念作系统研究并成完整体系的只能称两位，一位就是法国的布丹，一位是荷兰的格老秀斯。布丹的重点在于研究主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯重点在于研究主权的国际地位、国家与国家的关系。

布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。

布丹关于主权的定义及其具体内容。

布丹的主权论是以绝对君主制为中心的，有力地捍卫了15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中央当权派联盟的绝对君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也起了直接的奠基作用。

第三章近代资产阶级古典自然法学理论

第二节自然法理论与社会契约论

一、目然法理论

1．格老秀斯的理论

(1)格老秀斯认为自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。

(2)格老秀斯所论述在自然法的内容和特点。

2．霍布斯的理论

(1)霍布斯的《利维坦》一书，认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。他的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态的，也就是如何由战争状态进入和平状态的。

(2)霍布斯对于自然法的性质作了几点说明：第一，自然法的效能，表现为个人的自我强制和其他人的自我强制相统一。第二，自然法是永恒不变的。第三，自然法是真正的道德哲学。第四，自然法或理性的命令通过国家而表现出来，那就是法律，即制定法。

3．洛克的理论

洛克在其《政府论》中阐述了他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。政府的存在是以保护人的生存、自由和财产的权利为目标的。

4．孟德斯鸠的理论

(1)孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。

(2)孟德斯鸠认为，所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样四条原则：和平、寻找食物、相互爱慕、希望过社会生活。

5．卢梭的理论

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中提出了他的法律思想，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。

二、社会契约论

1．格老秀斯的理论

格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。

2．霍布斯的理论

霍布斯主张国家起源于契约。他主张把国家权力交给一个人，具体地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。他甚至公然宣称，不放弃自身的统治权力就是统治者固有的权力。臣民没有得到统治者的允许，不得另订新约，更不能放弃君主而回到自然状态。

3．洛克的理论

洛克说，人类最初建立政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体。人天生是自由平等的，要使任何一个人服从另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意，而这种同意是必须由契约表现出来的。具体而言，第一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权力交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩罚罪犯的权利；第二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；第三，政治社会的行动应取决于社会的大多数。多数人有权采取行动，而其余的人必须服从，但他并不忽视每个缔约者的意志；第四，政治社会依靠集体的力量，仍然保护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。

4．卢梭的理论

(1)对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于1762年出版的《社会契约论》一书。他首先反驳了两种常见的国家起源论。一种是家庭起源论。另一种是暴力论或战争论。

(2)卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是：第一，只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。第二，只有全部转让，才能使“联合体”完美。第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。第四，通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。

(3)卢梭的社会契约理论的主要内容。

第三节人民主权论、分权论和法治论

一、人民主权论

1．洛克和卢梭认为，人民应是主权的惟一所有者，提出了．人民主权的理论。

2．卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。

3．卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。按照卢梭的描述，主权有如下特征：

(1)主权不可转让。

(2)主权不可分割。

(3)主权不可代表。这是依主权不可转让引申出来的。卢梭主张实行直接民主制，反对代议制。

(4)主权至上。

二、分权理论

1．洛克的理论

(1)“以权力制约权力”是西方反封建的斗争中取得的一个重要理论成果。在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权(对外权)。

(2)洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它指享有权力来指导如何运用国家力量，以保障社会及其成员的存在与利益。其他国家机关(尤其是行政机关)应视为立法机关的派生机关。立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必须采取以下措施：第一，把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。第二，不使立法机关成为常设机关。第三，限定立法权的范围：一是它必须遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专断；二是审判工作不能以立法机关的临时专断命令为根据，而必须以颁布过的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行；三是未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；四是它不能把制定法律的权力转让给其他人。行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。洛克所说的对外权，包括战争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。

2．孟德斯鸠的理论

(1)孟德斯鸠在《论法的精神》中极力强调政治自由，而政治自由以需要政府予以保障。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。

(2)孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。

(3)孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。具体讲，这种相互制约表现为四个方面：第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部具有互相牵制的关系。第二，行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。

(1)把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。

(2)汉密尔顿在《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。

(3)汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论。

三、法治理论

1．洛克的法治理论。

2．卢梭的理论

卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为是立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。

3．法治理论的历史地位

法治的问题是中外法理学界长期反复争论而无统一认识的问题。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。

第四章哲理法学

第二节康德的《法的形而上学原理》

一、康德法哲学的几个基本概念

1．法的形而上学一般性术语是法理学和伦理学共通的概念，其中包括：“责任”是绝对命令表明的某些行为，它是自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做的行为所受到一种责任的约束。义务是一切责任的主要内容。“物”是指那些不可能承担责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律，称为“实在法”。对一种应该受谴责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩罚”。一项值得称颂的并为法律所承诺的行为的后果就是“奖赏”。

2．康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学研究的对象是外在立法机关公布的法律的原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。

3．康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；第二，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系，它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑行为的仁慈或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。

4．法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。一项法律权利，应该有两个方面的要件，一是这项权利有其法律的依据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。

5．康德从义务的角度，对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活!”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即“不侵犯任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。

6．康德从权利的角度对法律进行了划分。首先，自然的权利和实在法规定的权利。前者以先验的纯粹理性的原则为依据；后者是由立法者的意志规定的。其次，天赋的权利和获得的权利。前者是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖经验中的一切法律条例。这里，康德认为只要一种天赋的权利，那就是与生俱来的自由；后者是以天赋的权利为依据的权利。

二、康德的私法理论

1．康德认为权利最高一级的划分是天赋的权利和获得的权利，或者称为自然的权利和文明的权利。前者构成私法的内容，或者构成公法的内容。按照权利的这一种划分，康德将其法哲学的体系分为私法的理论和公法的理论。

2．在康德那里，没有完整的所有权概念，他所用的近似的说法是“我的和你的”。康德区分两种意义的占有，即感性的占有(指可以由感官领悟的占有)和理性的占有(指可以由理智来领悟的占有)。前者可以理解为实物的占有，后者可以理解为纯粹法律的占有。康德认为，占有的对象包括三个方面的内容：物、行为和相互关系。康德反复强调，真正的占有是理性的占有。

3．康德说，物权，或称“在一物中的权利”的真正的含义是：为我和所有其他人共同占有的物，通过原始的或派生的方式一个人使用该物的权利。

4．对人权是指占有另外一个人的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做出某种行为的力量。由一个人到另外一个人的财产的过渡，康德称为转让。通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成契约。每一项契约都包括意志的四个法律行为：其中两个是准备行为，两个是构成的行为。两个准备的行为是要约和同意，作为商议这项事务的形式；两个构成的行为是承诺和接受，作为结束该事务的形式。

5．康德将契约作了形式上的划分：第一种契约是无偿的契约，属单方面的获得。这一类契约包括保管、借用和捐赠。第二种契约是负有法律义务的契约，属彼此相互获得，或者是交换的，或者是租雇的契约。彼此交换的契约包括物物交换、买卖、借钱或借物；出租或雇佣的契约包括出租一物给他人去使用、受雇去劳动和委托。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的获得，它仅仅是保证已经获得的东西。具体包括抵押品、保证人的责任和人身安全的保证。

6．康德还用货币和书籍的概念来说明契约的关系。他对货币的定义是：人们在彼此交换“互换物”中，继续维持人们勤劳的普遍手段。它规定一切其他构成产品或物品的价格。在书籍问题上，康德提及了知识产权的问题。

7．康德说，有物权性质的对人权专门涉及家属和家庭的权利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。

8。“意志的外在对象的理想获得”方式康德总结为三种：凭时效取得财产权的获得、凭继承或接替他人的获得和凭不朽功绩，或者因为死于好名声而要求的权利。

9．康德的时效理论主要涉及民法的占有时效。康德所谓“一位好名声的人死后继续存在的权利”，大体上是指人身权。

10．康德说，由判决规定的财产获得方式有四种：捐赠契约、借贷契约、再取得丢失物的权利和誓言的保证。

四、康德的公法理论

1．在公法理论方面，康德区分了自然状态和文明状态，自然状态可以看成是个人权利，即私法的状态。文明状态是公共权利，即公法的状态，或者称为法律的状态。法律状态下有公共的正义，公共正义指的是按照普遍的立法意志，能够让人真正分享权利的可能性的有效原则。公共正义分三种：保护的正义、交换的正义和分配的正义。

2．公法包括全部需要普遍公布的、为了形成一个法律的社会状态的全部法律。公法包括三个方面的内容：国家的权利和宪法、民族权利与国际法、人类的普遍权利，即世界法。

3．康德主张，国家起源于社会契约。

4．康德的三权分立思想。

5．康德认为，立法权只能属于人民的联合意志，“只有全体人民联合并集中起来的意志，应该在国家中拥有制定法律的权力”。文明社会的成员联合起来构成国家后，就是这个国家的公民。公民具有三种不可分割的法律属性，它们是：宪法规定的自由，即除了必须服从他同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；公民的平等，即不承认在人民之中还有在他之上的人；政治上的独立，即公民依据他自己的权利和作为共同体成员的权利生活下去，不依赖他人的专横意志。

6．康德论述了若干宪法上的重要权利：

(1)最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。康德说，一个国家的最高权力，对人民只有权利而无义务。对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权。

(2)土地权、征税权、财政、警察和检查权。康德认为，土地应该归立法权力具体化的统治者所有，但这里人民应该是国家的最高统治者。

(3)对穷人的救济。康德说，统治者是人民义务的承担者。

(4)委派官吏权和授予荣誉的权利。

(5)惩罚和赦免的权利。康德说，执行惩罚是统治者的权利。康德把赦免定义为减刑或完全免除对他的惩罚的权利。

(6)其他权利。康德在公民归属上采用出生地主义，即只要他生在该国，便是这国的公民，他们居住的地方就是他的祖国或国家。一个公民有移居出境的权利。统治者有权批准外国人移居入境的权利，有权决定把罪犯流放到国外的权利，还有权放逐其公民到国土之外的权利。

7．康德将自然法的理论应用到了国际法领域。民族权利包括开始作战的权利、战争期间的权利和战争之后的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系，一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系，以及个人与另外一个国家的关系。B．民族权利的原理有：民族之间的外部关系很自然地是一种无法律状态。在战争状态中，强者的权利占优势。民族之间有相互联盟的权利，这种联盟是松散型的，它随时可以解散，时时可以更新。

9．具体地说，民族的权利或者说国家在国际法上的权利有：

(1)要求本国臣民去进行战争的权利。

(2)向敌国宣战的权利。

(3)战争期间，一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。但康德反对使用邪恶的和不讲信义的手段，其中包括：指派臣民当间谍，雇佣臣民或外邦人去当暗杀或放毒者，收买特工去散布伪造的新闻等等。在战争中，征服者可以向被征服的敌人强行征税和纳贡。但是，不允许强行剥夺个人财产，掠夺其人民。

(4)战后的权利包括：战胜者提出条件并同意根据一定条件和战败当局达成和平的结局；交换战俘的权利，在交换时不能索取赎金，也不必在人数上要求平等；被征服的国家不会降为殖民地，被征服国的臣民不至于成为奴隶。

(5)和平的权利。其中包括：当邻国发生战争时，有保持和平或保持中立的权利；有设法使和平可靠的权利，即保证和平的权利；几个国家结成联盟的权利。

(6)反对一个不公正敌人的权利。

10．康德认为，各民族全部权利的最终目的是永久和平。“从理性范围之内来看，建立普遍的和持久的和平，是构成权利科学的整个的最终的意图和目的。”他确信，通过一个不断接近的进程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。

第三节奥斯丁的分析法学

一、法律命令说

1．奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。因之，命令可表述为：(1)一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；(2)如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；(3)该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。

2．命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。

3．奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：(1)立法机关对实在法的“解释”；(2)废除法律之法和免除现存责任之法。(3)非完善的法律，或非完善义务的法律。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：(1)仅仅设定权利的法律。(2)习惯法是“法律是一种命令”的例外。

“命令”是奥斯丁的法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

二、“法律”一词的四种含义

1．奥斯丁关于法律的分类的思想。

2．边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。

3．严格意义的实在道德有三种：(1)生活在自然状态下人们所设立的规则，(2)主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；(3)私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。

4．非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。

三、主权论

1．在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会(包括该特定优势者)是一个政治的和独立的社会。

2．奥斯丁把最高政府的种类分为两种：一个人的政府和若干人的政府。每一个最高政府要么是一个“君主制”(严格意义)，要么是“贵族制”(该词的一般含义)。奥斯丁又把贵族制(该词一般含义)的政府区分为如下三种形式：寡头制，贵族制(一词的特殊含义)和民主制。

3．在政府或政治社会的起源问题上，奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。几乎每一个政府都产生于这种一般原因：政治政府形成于的自然社会的大众急切地想逃离自然或无政府状态。

四、一般法理学

1．在奥斯丁看来，法理学只能是一般法理学，目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学。

2．奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征：

(1)责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念；他们之间的相互关系，他们与法律、主权和独立政治社会的关系。

(2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法)，由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之，直接来源于主权或最高立法者的法律，与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。

(3)对世权(比如财产权或所有权)和对人权(比如契约权)的特征。

(4)财产权或所有权中的对世权，和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。

(5)因契约而生、与对人权相对义务的特征，因伤害而生义务的特征，既非因契约也非因伤害，而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。

(6)民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征，侵权行为法中，或违法(严格意义)和违反契约，或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。

第六章历史法学

第二节萨维尼的历史法学

一、法律与民族精神

1．萨维尼关于法律本质的论述，算是他最具风格的法律理论。他说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。

2．萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”

3．萨维尼认为，法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。

4．萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。

5．一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。

关于法律的权威，萨维尼认定是从前在整个德国盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典。萨维尼崇尚民族原有的习惯法或者说民族的精神，而反对新的立法。关于司法官员的问题，萨维尼提倡法学院和法院之间自由的联系，他觉得这种联系是使理论和实践相结合的最好的方式。

关于诉讼形式，萨维尼说，在普遍实行普通法的国家里，根本不可能存在编纂法典，但这并不意味着他们就没有民事的立法。立法有两个目的，一个是裁决论争，二是记录旧>-j惯。萨维尼认为，法院用临时性的指示或者指令形式解决争端，总比立法手续解决争端，要更好一些。

二、立法和法典编纂

1．萨维尼的一贯立场便是崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。其次，立法可以减少法律的模糊性。

2。萨维尼比较研究过当时的三部法典：、《拿破仑法典》、《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。他对《拿破仑法典》的评价是，这部法典的政治因素所起的作用超过了技术因素所起的作用，为此萨维尼对《拿破仑法典》持强烈的批评态度。对于《普鲁士民法典》，萨维尼基本持肯定的态度。他认为，普鲁士民法典是在没有任何外部压力下制定的，它与地方性的法律渊源有着密切关联。而对于《奥地利民法典》，萨维尼称赞有加，他说奥地利法典是完美的，更适合于德国。

3．萨维尼主张要审慎地对待法典编纂，他借用培根的话说，除非有紧迫的必要性，否则绝不要从事编纂法典的工作。只有在文化和知识超过前一时期的时候，才能从事这一工作。萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留”。

4．法典要作为唯一的法律权威，实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间密切关系以及准确的程序。法典的独到之处，在于确立一种新的法律权威，以取代真正的法律权威。这里的真正的法律权威指的是民族精神和民族的个性。结果是法律权威意见并不能从民族的道义力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。

5．萨维尼称，尺要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。

6．萨维尼认为，德国这种“普通法的主要渊源却来自查士丁尼的法律著作”。

7．萨维尼主张他所在的那个时代的德国法并不渊源于古老的日耳曼法，而是来源于罗马法。他并且认为，德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之最伟大和最显著的行为”。因此，萨维尼被认为是历史法学中罗马法派的分支，正好与艾希霍恩的日耳曼分支相对。萨维尼是从外来法即罗马法中找德国法的渊源。B．萨维尼声称，对于法学家来说，他必须具备两种精神：历史的精神和系统的精神。

9．．对于萨维尼反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”。马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。霍姆斯则指出萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。

10．庞德把萨维尼的历史法学归纳成三个特征。第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛立法运动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17—18世纪的自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而使社会法学的出现开辟了道路。

第七章社会法学

第二节欧洲的社会学法学

一、埃利希的“活法”理论

1．奥地利法学家埃利希被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由发现和自由法学》和《法律社会学基本原理》。埃利希认为，“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”。

2．埃利希认为，社会就是具有相互关系的各种人类联合的总和。人类的各种联合具有低级和高级之分。

3．埃利希指出，在任何情况下，都必须把下列三种因素从法律的概念中排除出去：第一，法律由国家所创立，第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础，第三，法律强制是判决发生效力的基础。

4．埃利希把法律分为两类，一类是国家制定的法律，即国家的法律，另一类是社会秩序本身。法律和其他社会规则的区别在于：法律的对象是社会舆论认为最重要的事件，此外，与其他规律相比，法律要以更明确的用语加以表达。

5．按照埃利希的观点，不仅法律先于国家出现，而且立法和司法活动也先于国家出现。

6．埃利希的社会法学思想的另一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。他认为，“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律，简单地说，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。离开活法的社会规范，就无法理解实在法。活法的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。

7．埃利希认为，这种活的法律的知识来源有两个，第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察。“现代法律性文件”是活的法律的首要来源。

1．法的起源论

(1)耶林的《为权利而斗争》标志着一种新的法律研究方法的诞生，有人称之为目的法学，有人称之为一种社会法学。

(2)在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法，他提出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”。法的生命即是斗争，这包括国民的斗争、国家权力的斗争、阶级的斗争和个人的斗争。

(3)耶林区分了两种意义上的法，即客观意义上的法和主观意义上的法。前者指的是由国家适用的法，原则的总体，生活的法秩序；后者指的是对于抽象的规则加以具体化而形成的个人的具体权利。耶林论述的重点是主观意义的法。

2．为权利而斗争的理由

(1)斗争是法的生命。

(2)为权利而斗争是对自己的义务。

(3)主张权利是对社会的义务。

(4)为国民生活权利而斗争的重要性。

3．《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁，其中首要的是，它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。在耶林的另外一部著作《法律的目的》中，耶林对于法律所保护的利益进行了分类。

三、韦伯的法律理想类型

1.韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实”。

2．韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点，二是“传统”的统治，以家长制为代表，三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。

3．政治共同体区别于其他社会组织的独特之处仅仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。

4．在韦伯那里，“形式／实质”和“理性／非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性的法律为主。法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志，而现代法律制度相应地区分为实质的理性和形式的非理性。韦伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在现实社会中的代表就是19世纪德国的学说汇纂学派。

5．韦伯在其《新教伦理和资本主义精神》与《经济与社会》中明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。

6．韦伯认为，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。法律体系形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序；法律具有可预见性，另外一个是经过专f7训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生‘西方式的法律秩序。

第八章新自然法学

第二节自然法与人权理论

一、马里旦与人权宣言

1．雅克·马里旦是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家。他是第二次世界大战后自然法理论的主要倡导者之一，特别是他所倡导的、独具风采的人格主义的学说，是第二次世界大战后西方人权思潮的先驱，并成为这股人权思潮的法哲学理论的奠基人之一。

2．马里旦的主要著作有：《哲学导论》(1930)、《宗教和文化》(1931)、《现代世界中的自由》(1933)、《真正的人道主义》(1938)、《人权和自然法》(1943)、《基督教和民主》(1944)、《人和国家》(1951)、《论历史哲学》(1957)等。其中作为法律理论的专著，当属《人权和自然法》、《人和国家》两本书。

3．自20世纪20年代后期始，马里旦积极参与的世界人权活动有：对1929年10月国际法协会在纽约通过的《人权国际宣言》、对印度爱国者甘地的非暴力抵抗运动作专题评述；猛烈地抨击纳粹德国种族灭绝之类的反人权的罪恶行径；赞扬美国罗斯福总统“新政”中有关人权的改良政策；二战后经常应邀参加联合国所举行的人权活动；1947年11月6日，出席联合国教育、科学和文化组织召开的人权问题的第二届世界会议；参与了1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。

二、人权的哲学基础是自然法

1.马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题„„人权的哲学基础是自然法。”

2．马里旦认为自然法包含有两种要素：一是自然法的本体论要素，一是自然法的认识论要素。

3．自然法的本体论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。所谓“发生作用的常态”，是指一个理智存在物为了本身的特殊需要和特殊目的，“应该”在其成长或行为方面达到完美程度的那种正当方式。

4．自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。自然法是一种不成文法，对自然法的知识是随着人的道德良知的发展和认识能力的提高，而一点一点增加的。这里，马里旦区分了法律和对法律的知识两种。自然法的认识论的要素更多地是指后者。对自然法的知识，马里旦复活了托马斯·阿奎那的方法，即人的理性是通过人类本性的倾向的指引来发现自然法。

5．以自然法的认识论要素为根据，马里旦提出自然法的动态方案理论。即对自然法的认识，便是不同的自然法学说。

6．马里旦强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值，只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。

三、人权的分类和内容

1．马里旦在《人权和自然法》一书中，把人权划分为三大类，即人格权、公民人格权和劳动人格权利。

2．人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权，或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利，按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家族自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的，自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利；保持一个人身体完整的权利；财产权；最后，每个人被当作一个人，而不是一件物来对待的权利。

3．按照马里旦的观点，有两种情况是国家所不能干涉的。第一，真理的世界(科学、智慧和诗歌)就其性质而言，属于一个高于政治共同体的领域。第二，内心的隐私和自由的行为、道德律的世界、信仰上帝的良知，所有这些本性上属于超自然的秩序，也不容国家插手。

4．公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权(这种权利只受维护共同的善由法律规定的必要限制)，其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权(表达自由)；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择各种职业的平等的可能性。公民人格权直接来源实在法和政治共同体的基本宪法，而不直接依赖于自然法。

5．马里旦从亚里士多德的“人是政治的动物”这一命题开始，对人权问题展开论述。

6．马里旦提倡要建立多元政党和多元政治流派的制度，批评一党制。

7．公民人格权是真正政治民主的根基，有公民权而生的宪法和政府便是首要和最基本的政治权利。这种权利只从属于正义和自然法的要求。B．劳动人格权在内容上包括有：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和工会的权利；工人被社会视为成年人的权利；经济团体(工会和劳动者联合会)及其他社会团体自由和自治的权利；用一种联合体制的企业共同所有权和共同管理权代替现行工资体制，也是一种“劳动权能”；救济、失业保险、疾病津贴和社会安全的权利；根据社会团体的可能性，免费分享文明的基本物质和基本福利的权利。

9．在劳动中的人权问题上，马里旦强调如下几点：第一，劳动者的尊严。第二，取得一定水平的劳动报酬即所谓“平等的工资权”。第三，集体行动的自由。

10．马里旦站在天主教思想家的立场上，认为真正的非奴役制只有在上帝那里才能到达，天国才是人类最终获得人权的地方。

11．在《人权和自然法》一书中，马里旦还提到对国际秩序方面的权利的研究问题，虽没有展开，但已包含着其后来大肆推崇的世界主义的国家观和法律观。

四、人权的理论分析与评论

1．马里旦在其《人和国家》一书中，把人权划分为：“一般人权”和“特殊人权”两类。而在分析一般人权之前，它设定“自然法”、“实在法”和“国际法”三个概念。

2．按照马里旦的看法，美国罗斯福总统提出的所谓“四大自由”，包括：(1)在世界上任何地方的言论和表达的自由。(2)在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由。(3)各民族摆脱匮乏或贫乏的桎梏而生活的自由(“免于匮乏道德自由”)。(4)摆脱恐惧或桎梏而生活的自由(“免于恐惧的自由”)，与法律的要求相一致。

3．马里旦声称，自然人权是不可让与的，因为它们从人的本身为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。不过，这有两种情况：其一，有些人权，如生存或追求幸福权，它们是绝对不能让与的。其二，有些人权，如结社或言论自由权，这些权利只是基本上不能让与的。

4．在权利是否受限制问题上，马里旦提出了权利的享有和权利的行使两个概念。

5．在论述特殊人权时，马里旦区分了“新”权利和“旧”权利。其一，“旧”权利，大体上指作为一个人类和社会的人所享有的权利即个人权利，核心便是自由的相互协议权和私有权。其二，“新”权利则指社会方面，特别是经济方面的权利。在《人权和自然法》里系统论述的“劳动人格权”，正是这种权利。马里旦强调，新旧权利的关系要侧重把握以下两点。其一，人类新旧权利之间存在着矛盾和对立。其中的根本原因，可以用自然法的理论加以解释。其二，新权利和旧权利之间的矛盾是可以调和的。

6．马里旦比较了三种对立的人权学说，即自由个人主义人权说、共产主义人权说和人格主义说，特别是比较了三者对于人类尊严的标志的主要观点。自由个人主义认为人类尊严的标志，主要是每个人单独处理自然财富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共产主义人权说认为人类尊严的标志，主要是使这些同样的财富服从社会团体的集体指挥，以便解放人类劳动并取得对历史的控制的力量。人格主义人权说则认为人类尊严的标志，主要是使这些自然财富服务于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。马里旦所维护的是所谓人格主义的人权理论。

第九章经济分析法学

第二节社会成本问题与事故成本问题

一、科斯定律

经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》(1960)论文。在这篇论文中，科斯提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称之为帕累托最佳。这种帕累托最佳同样出现在以下情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益(铁路营运收益减去对农场主的赔偿)与农场主的收益(从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失)之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称之为“科斯定律”。

二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系

1．事故成本

1970年发表的《事故成本》主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”和“第一性事故成本缩减”。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。

卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。

2．规则体系

1972年，卡拉布雷西与他的学生梅拉米德在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角》，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属；权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。

(1)权利设定的考量因素

权利设定要考虑到三个方面的因素，其一，经济效益，其二，财富分配，其三，某些正义的考量。

(2)权利的法律保护

权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则、责任规则和不可转让规则。

(3)权利设置与规则保护在公害一污染案件中的运用

公害一污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及到权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利配置给被告，权利保护适用财产规则。按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者(被告)，而权利保护则适用责任规则。

在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。

第二篇：西方法律思想史

西方法律思想史

前言：鉴于我校法理学考试的灵活性和思想性，结合本人对西政法理学科重点内容的体悟，特简结西方法律思想史上名家经典的思想（侧重自然法学派），此鉴！需说明者如下： 柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔、卢梭、新自然法学派的诸位大家（富勒、德沃金、罗尔斯）是考试的重中之重，对其思想体系及其基本立论、观点必须非常熟悉。应对分析题、论述题以及最后小论文。另外，可适当关注：奥斯汀、拉兹、韦伯、庞德。新分析法学派和社会学法学派对其观点、思想体系只需比较熟悉，考试出大题涉及的可能性不大。但对其名言及基本立论，如“法律是主权者的命令”（奥斯汀）则要会辩证分析。3 此简结的第一编和第二编可作为法律思想史的线索掌握，对自然法学派的三个形成阶段做宏观性的把握，可应对选择题 推荐大家有空浏览一下校园网主页的“法理学论坛”和“西政法学研究所”，受益必良多 5 推荐赵明老师两本书应对案例分析：《法意3000年》；《正义的历史镜像》。6 新自然法学派可参看《20世纪西方法哲学思潮研究》，不再总结。本小结只简述到黑格尔。

—— 以上是本人观点，诸君择善而从，择不善而弃。祝成功！第一编 古希腊罗马法律思想 1 古希腊法律思想的特点：（1）浓厚的城邦主义色彩（2）显著的自然法倾向

（3）相当程度的自由主义和民主主义

（4）较大的依附性（依附于哲学和伦理学）古罗马思想的主要特点：——受柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派的自然法影响（1）实践性突出（2）理论上发展

（3）个人主义和世界主义倾向强化（4）专制主义倾向强烈（5）神权政治的出现 古希腊前期知者的法律思想

（1）哲学观点：智者派承认物质世界的存在，对传统事物倾向于怀疑否定，不承认普遍真理的存在，否认抽象的正义原则，以个人的感觉作为判断事物的标准，导致主观主义和相对主义。

普罗泰戈拉：“人是万物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度。” 高尔吉亚：‘怀疑主义’三命题

（2）政治观点：特拉西马库——“正义是强者的利益”；“强权即公理”；

阿吉马丹——“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶”（3）法律观点：大多主张自然法。安提丰：“根据自然，我们大家在各方面都是平等的。” 4 苏格拉底的法律思想

苏格拉底的两项罪名：1 否定城邦公认神，引进新神；2 腐蚀、蛊惑青年

（1）哲学观点：真理应该有客观标准。美德即知识，知识即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事务的艺术。

（2）政治观点：城邦应由“知识贵族”统治

“建立在人民意志和国家法律基础上的政权，他称之为君主制；而违反民意，不是建立在法律而是建立在统治者专横之上的政权，他称之为jin主制；如果由实行法制的人进行统治，他称为贵族制；如果由财富进行统治，他称其为寡头制；而如果由所有人的意志进行统治，他称其为民主制”

—— 色诺芬《回忆苏格拉底》

苏格拉底反对以上各种政制，特别是他坚决反对民主制，认为当时的雅典民主制已经衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽签产生的公职人员不够格，公民大会缺乏智慧，无知的人变成了统帅。他的理想是“哲人统治”。

（3）法律观点：法律同城邦一样，都来源于神，是神定的原则，法律与城邦是内在统一的。法是正义的表现，也是强者的意志。？？

苏格拉底把法分为自然法和人定法，自然法高于人定法，两者本质统一。强调对法律的严格遵守。“我确信，凡符合法律的就是正义的”。5 伊壁鸠鲁学派

“我们所谓的快乐，是指身体的无痛苦和灵魂的无纷扰。”快乐是善，快乐是幸福 自由的获得全靠懂得“一切取决于我们自己”和“不依仗别人”。

“渊源于自然的正义是关于利益的契约，其目的是避免人们彼此伤害和受害。” 斯多葛学派——芝诺创立

欲念“是灵魂的波动，违背健全的思想和反对自然”。要用理性抑制欲念达到寡欲，这是道德高尚生活绝对必要的因素。

极力鼓吹自然法，认为遵守自然法就是遵守理性，因为理性就是自然法。自然法是一切法律的来源，是判断一切法律好坏的唯一标准。7 柏拉图

“阿卡德米”学园

“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权利和聪明才智合而为一”

—— 理想国

“我确信一个国家的兴亡取决于这一点（法律），而不是别的什么东西。”

—— 法律篇

一、国家与法律的伦理基础 1 正义：克法洛斯：“正义就是欠债还债”，正义就是归还、遗留或给予属于他人的一切，正义是好的，有益的，不仅对于归还者有益，而且对接收者也有益。

玻勒马霍斯：正义就是帮助朋友和损害敌人

色拉叙马霍斯：“正义是强者的利益” 2 理性、意志、欲望三种品行 正义——智慧、勇敢、节制 四种美德 国家正义存在于社会有机体各个部分的和谐关系中。

“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”

“每个人必须在国家里执行一种最社和他天性的职务。”

“当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不互相干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。” 5 法律与正义是一致的，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义

二、理想的国家制度 1 国家与立法的起源

城邦根源于人的需要：“在我看来，之所以要建立一个城邦，是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足，我们需要许多东西。” 家庭——家庭联合体——更大的联合体——审查生活规则，原始立法 2 国家的阶级构成

护国者——辅助者——生意人 3 “共产、共妻、共子”制度 4 教育制度 体育、音乐（20岁之前的初级教育）——数学、天文学、逻辑学（20到30岁的高级教育，培养人的威严、正义和勇敢）——军人、武士——统治者 5 “第二好国家”：

（1）政体是混合政体（民主制和君主制的混合，即贵族制）；（2）阶级结构——公民、工匠和商人、奴隶

（3）“次优国家“的原则：一是父母照管他们的孩子和后代；二是出身高贵者统治出身低贱者；三是长辈管教年轻人；四是主人管辖奴隶；五是强者统治弱者；六是聪明人领导无知的人；七是权威统治一切人。

（4）次优国家要进行“法律的统制”

（5）次优国家的机构：37人担任领导者；360人组成议会，行使最高权力；10人组成夜间会议，维护国家安全

三、哲学王统治与政体理论 哲学家“即永远酷爱那种能让他们看到永恒的不受产生和灭亡过程影响的实体的知识” 2 《理想国》的五种政体：

（1）王政或贵族政体——“智”（最好的政体）（2）荣誉政体（或武力政体）——“气”（3）寡头政体（或财力政体）——“欲”（4）民主政体—— 自由

（5）jin主政体（或暴君政体）

《政治家》的正常政体：一人君主立宪政体、贵族政体、民主政体

变态政体：暴君政体、寡头政体和暴民政体

《法律篇》：民主制和君主制的混合——即贵族制

四、法律和法治 立法的原则：立法的根本原则是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整体”；同时立法者所立法的国家应是：自由的、团结的、智慧的 立法的技术：立法由正文和序言组成，序言用于阐述“理由” 3 法的执行和遵守 法治：法律应是主人，统治者则是法律的奴仆；国家的兴亡不是取决于统治者个人的权威，而是取决于法律的权威 8 亚里士多德

《政治学》、《尼各马可伦理学》、《雅典政制》

一、正义论的政治法律观

善——美德、正义

“善、德就在于行于中庸，则适宜于大多数人的生活方式就应该是行于中庸，行于每个人都能达到的中庸。”

—— 《政治学》 “政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’观念。”

—— 《政治学》

分配正义——是自然造成的，固定不变vs 矫正（平均）正义——以人的等价性为依据 法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准。

二、国家（城邦）的起源和特征

“每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。”

“人天生是政治的动物。”

—— 《政治学》

三、政体理论

正常政体和变态政体（参见柏拉图）中间型政体——中产阶级治国（中庸思想）——立宪、法治治国

四、理想的国家制度

政体三要素：议事机能、行政机能、审判（司法）机能，是“三权分立”的起源

五、法律的概念、特征及分类 “法律是一种规章，执政者用它来掌握权力并检察和处理一切违法者” 法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯 3 法律是一种正义，“要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。” 法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可变性和稳定性

“变革实在是应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。” ——《政治学》

分类：1 基本法（宪法）和非基本法；2 自然法和人定法；3习惯法和成文法

“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”因为，习惯法往往反映了自然法的精神。——《政治学》

六、法制的内涵和法治优于人治 “法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”在这里，“良法”和“普遍服从”构成了亚氏的法治观的基本内涵。“法治应当优于一人之治” “虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神袛和理智的体现。”

——《政治学》

第二编

近代自然法学派 17、18世纪法律思想的主要特征： 以理性主义思想为前提：自然理性、人的理性、哲学理性（德）2 以自然法为旗帜

自然状态：1 性恶论——霍布斯“狼与狼”；2 性善论——洛克“完美无暇的美好状态”

中性论——卢梭，人性无善恶，自然状态是为了论证的需要 自然权利

自然法：1 格劳秀斯：“各得其所有，各偿其所负”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本质是理性、自由和权利 以社会契约论为理论武器：1 君主契约论（格劳秀斯与霍布斯）；2 委托契约论（洛克）；人民契约论（卢梭）格劳秀斯（1583—1645）

“自然法是如此的不可变易，就连上帝也不能加以改变。因为上帝的权力虽然无限，但有一些事物即使拥有无限的权力也是不能动摇的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一样，他也不能颠倒是非，把本质是恶的说成善。”

—— 《战争与和平法》，格劳秀斯

一、理性主义自然法

1自然法是永恒不变的，是合乎“人性”的，合乎自然规律的。

自然至上原则

2与以往将自然法学说归于自然规律或神意不同，格劳秀斯认为，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基础。

“一切的动物生来只求自己的利益，这句话是不能适用于人类的。” —— 《战争与和平法》 3“人类的理性”是“自然本性”在人身上的一种体现。自然法的基本原则是：“他人之物，不得妄取；误取他人之物者应该以原物和原物所生之收益，归还物主；有约必践，有害必偿。” 4 自然法证明的两种方式：一是先验的证明方法；二是经验的证明方法 5 “上帝的自由意志也会死产生自然法的渊源。”

二、君主主权论

从自然状态走进契约社会——主权在君，反对主权在民，反对滥用抵抗权 2 斯宾诺莎（1632—1677）

主要著作：《笛卡尔哲学原理》（1663）、《神学政治论》（最重要 1670年）、《伦理学》（1675）

一、自然法思想

上帝即自然：“说万物遵从自然规律而发生，和说万物被上帝的天命所规定是一件事情。” 人需要互助，组成社会——交出自然权利，达成契约——组成国家

二、天赋人权与自由理论

天赋人权论：“人的天然所赋予的权利都不能绝对为人所剥夺，而人民由于默认或公约，保留几分权利，此诸权利若被剥夺，必然有害于国家。”

“在自然的统治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，无所谓罪恶。”

—— 《神学政治论》

自由论：斯宾诺莎提倡的自由主要是言论和思想自由

“自由比任何事物都珍贵”

“没有人会愿意或被迫把他的天赋的自由思考判断之权转让与人的” “此天赋之权，即使由于自愿，也是不能割舍的。”

“企图以法律控制事事物物的人，其引起罪恶的机会更多于改正罪恶。”



《神学政治论》 霍布斯（1588—1679）

一、自然法思想 自然状态： 狼与狼的关系，“自我保存”

自然状态的三特点：1 无是非区别，人们做事的动机出于内心的感情

无正义与非正义的区别 无所谓私人财产的存在 2 自然权利：“每个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。” 自然权利的主要内容是：人的平等权利、自由权利和生命保存权利 3 自然法

“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做毁损自己生命和剥夺保生命的手段的事情，并禁止人们不去做最有利于生命保全的事情。” 自然法的内容霍布斯总结有14条之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征证是： 自然在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中却不是永远具有约束力自然法是永恒不变的：如正义、报恩、节制、公道才是合乎自然法，永恒不变的 3 自然法所要求的只是努力，努力践行这些自然法则的人就是实现了正义 自然法与民约法的区别： 来源不同：人类理性vs主权者的意志 表现形式不同：道德原则vs法律文件 实施方式不同：凭借理性保障实施vs国家强制力保证实施

二、国家的起源和本质 “权利的相互转让就是人们所谓的契约” 国家起源于社会契约，国家是在人们转让权利、订立契约的基础上产生的，目的是对外抵御侵略，对内谋求和平国家本质取决于社会契约，国家“就是一大群人相互订立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按照有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”。

三、君主主权论和君主制

四、“法律，普遍说来都不是建议，而是命令，也不是任何一个人对任何另外一个人的命令，而是专对原先有义务服从的人民发布的那种人的命令；至于国法则是加上了发布命令的人的名称。”

—— 以上均选自《利维坦》 4 洛克（1632—1740）

一、自然法与自然权利论 自然状态：自由、平等、独立的完备状态

“人类天生都是自由、平等和独立的”。【洛克的著名论断】

洛克认为自热状态存在三个缺点： 虽有自然法，但没有一种确定、公布、众所周知的区分是非的标准 2 人们自力救济，缺乏一个按照法律的公正裁判者 缺少权力来支持正确的裁决，使其都得到应有的执行 自然法

“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。” “自然法也就是上帝意志的一种宣告。” 自然权利：生命权和生存权；自由权“在法律许可的范围内享有依照自己的意志来处置它的行动和财产的自由”；财产权——政治社会的目的就是保护成员的财产 另外还有，反抗权、同意权

二、政府论

社会契约——委托性质的政府——政府的唯一目的是保护人民的权利和社会的稳定——洛克主张君主立宪制（混合制政府）

三、分权论 立法权（议会）、执行权（内阁）和对外权（国王）【对外权也是执行权，所以洛克的三权其实是两权】

洛克非常重视立法权，“只能有一个最高权力，即立法权，其余权力都必须处于从属地位。” 只有四种情况可以限制立法权：1 对人民的生命和财产不可专断；2 最高权力机关不能独揽立法权；3 最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分；4 最高权力不能把立法权转让他人。

四、法治论 依法治国；2 法律面前人人平等；3 法律与自由

“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”

—— 以上均节选自《政府论》下篇 5 孟德斯鸠（1689—1755）

所谓“法的精神”，是指法律的本质，即决定法律的根本要素。孟德斯鸠认为，决定法的性质的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并与法律相关的客观因素，包括地理、气候等自然因素和生产方式、人口素质、文化历史等人文因素。孟氏的著名论断：“必须以权力约束权力”

一、法律思想的哲学基础 1 自然神论

孟氏虽然承认上帝，但否认上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或规律来行事，不能改变自然规律。他力图通过理性衡平宗教，并通过批判宗教来使宗教理性化，使信仰从属于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基础之上。

二、法的精神

“一般说来，法律，在它支配着的地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性运用于个别的情况。” 1法的精神集中体现了人类理性和自然法则

2法律与政体：共和政体——品德；君主政体——荣誉；专制政体——恐怖

三、自由、法治与分权 自由与法治

自由分为政治自由和哲学（思想）自由

政治自由仅仅是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”政治自由与法治直接相连，“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样会有这个权利。” 孟德斯鸠提出：敢想、敢说和敢于议论政治是政治自由的重要标志 2 法治与分权

立法权、行政权、司法权；三权制约衡平（行政权要依法行使，而君主有立法否决权，立法权有权监督行政对法律的执行，议会有弹劾权，以制约行政）

—— 以上选自《论法的精神》 6 卢梭（1712—1778）

一、从人类不平等到暴力革命 不平等发展的三个阶段： 私有制的产生，“法律和私有财产权的设定是不平等的第一阶段”

国家的建立，“它们把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变成不可消灭的权利” 政府权力的彻底腐化“不平等达到了极点”

—— 《论人类不平等的起源和基础》

二、从社会契约到人民主权 1 社会契约论

“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只有剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础。” 1 社会契约是人民自由协议的产物，是共同体和其成员的约定，是人民对人民的约定，而不是个人之间、统治者和被统治者之间的约定。人民契约的目的是“要寻求一种结合的形式，使它能够以全部的共同力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由。” 2 人民契约要求每个人同等的、全部的奉献自己的权利给社会共同体 “每个人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指导之下” 3 国家是公意的体现，人民有权取消契约，暴力夺回自由 公意论——社会契约论的核心 公意与众意

众意只不过是私意的集合，是个人意志的简单相加。而公意则是众意的提纯，着眼于公共的意志和利益。公意是从众意中抽象出的独立于个人的道德共同体，是任何人都必须服从的共同生活的最高准则。“而共同体就以这样一个行为（接纳每一个成员成为全体不可分割的一部分）获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 3 人民主权论

公意至上，表现为主权。主权是公意的体现，是由整体决定的，所以绝对统一，不可分割； 2 主权是全体人民的公意运用，所以不可转让； 主权是直接的，不可代表（“人民的议员并不是、也不可能是人们的代表，他们只不过是人们的奴仆罢了。他们并不能做出任何肯定的决定。”）； 4 主权之上

罗素对人民主权论的批评： 政治参与的扩大容易变成无政府主义泛滥，导致社会**。因此，代议制政府制度是任何国家都必须采纳的。卢梭没有着重强调公意的最高权威和广泛民主之间的制度衔接，从而使国家在时间中表现为权利的人格化和公共意志的抽象统一化，这很容易导致专制暴政。

—— 《西方哲学史》下卷

三、法律和法治论

“法律是全体人民对全体人民做出的规定” “法律那是公意的行为”

卢梭认为应根据自然法制定实在法，实在法来源于契约。“需要有约定和法律把权利义务结合起来，并使正义能够实现它的目的。” 卢梭认为最基本也是最高的道德准则是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利坚开国之父

人人生而平等，他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。—— 《杰斐逊文选》

杰斐逊极力主张：思想自由、出版和言论自由、信仰自由

在专制政府中，国王便是法律。同样，在自由王国中，法律更应该成为国王，而不应该有其他情况。

—— 潘恩

“只要各个权力部门在主要方面保持分离～～～而单一的机构则最容易为野心家所左右或为贿赂所腐蚀～～～”

—— 汉密尔顿

我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。的确，从慎重考虑，不应当由於轻微和短暂的原因而改变成立多年的政府。过去的一切经验也都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类都宁愿容忍，而无意废除他们久已习惯了的政府来恢复自身的权益。但是，当政府一贯滥用职权、强取豪夺，一成不变地追逐这一目标，足以证明它旨在把人民置於绝对专制统治之下时，那麽，人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。

—— 《独立宣言》节选 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推荐赵明《康德论死刑》，因康德的法哲学思想散见于哲学体系，很难单独把握，欲对其思想宏观理解者，请参阅罗素：《西方哲学史》下】 “法律可以理解为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”

—— 《纯粹理性批判》

“法律概念是各个理性实体的相互关系的概念，只有这些实体想到他们的相互关系时，法律才存在着。”—— 费希特

“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

—— 《法哲学原理》

1康德的哲学基础：先验理性和实践理性二位一体的理性主义哲学。2康德认为一项法律权利，应该具备两个方面的特征：一是这项权利于法有据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。但是有两种法律并不同时具备这两个方面的特征：一是衡平法，这是没有强制的权利；二是紧急避难法，这是没有权利的强制。衡平法的格言是：严格的法律是最大的错误或不公正（如合同风险，受害人只能求助于公正这位无言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；紧急避难权的格言是：在紧急状态下没有法律（如海上避难而杀人）。

3康德依据乌尔比安的三句法律格言把法律（义务）分为三种：（1）内在的义务，即‘正直地生活！’，含义是：不能把自己仅作为别人使用的手段，人同样是一个目的

（2）外在的义务，即‘不侵犯任何人’

（3）联合的义务，即‘把个人自己的东西归给他自己’，含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯 黑格尔（1770—1831）【可参考张文显的书作进一步了解】

《法哲学原理》（1821年）

在序言中，黑格尔指出本书的两个指导原则：一是理性原则（一切事物的发展均有其合理性规律）；二是客观精神自身运动的原则（一切客观精神最终都会转化为社会现实）。正文中，黑格尔阐述了“法”（正义理念）这个客观精神在人类主观世界运动的三个阶段：1 抽象法阶段（客观），‘法’（应理解为人类正义、理性或自由的理念）尚处于人类制度之外的客观精神之中，它表现为客观的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法阶段（主观），‘法’（公正意识）进入人的主管意志领域，成为有意识的道德（法律）标准；3 伦理法阶段（主客观结合），‘法’转化为社会实体制度，家庭、国家和社会都出现，法律制度应运而生。由此，人类关于‘法’的客观抽象理念变成真正的现实。

一、法哲学的哲学基础

法学“不过是（哲学）整体的一个分支”。

黑格尔哲学思想的宗旨是寻找人类社会精神发展的基本规律。黑格尔哲学体系的核心概念是“绝对精神”，人类乃至宇宙的产生、发展和归宿都由它决定。绝对精神的运动有其自身的阶段性发展规律，即每一阶段都是上一阶段必然的逻辑结果，同时是下一阶段的当然预设。绝对精神的运动总体分为三个阶段：逻辑阶段、自然阶段和人类精神阶段，人类活动全部处在第三阶段。对人类精神的研究，黑格尔称为“精神哲学”，其由三部分组成：1 主观精神；2 客观精神；3 绝对精神。《法哲学原理》一书，体现了他在主观精神哲学方面的主要研究成果。

二、法哲学体系

1研究应然法——法的形而上学原理

2“法”的基础是理性和自由。“理性是世界的灵魂，居于世界之中，构成世界内在的、固有的、深邃的本质，或者说理性是世界的共性。”—— 《小逻辑》 3黑格尔有一个著名的命题：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”（即“合理即存在，存在即合理”）—— 《法哲学原理》，中文1版，11页 4 黑格尔效法康德，把人类理性的最高命题定义为“自由意志”。“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志，意志是自由的，所以，自由构成法的实体和规定性。”“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

首先，“自由意志借外物以实现自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在内心中实现，就是道德”；最后，“自由意志通过外物又通过内心，得到充分的现实性，就是伦理”。于是，“法”也就完成了自身的运动过程。

——《法哲学原理》 黑格尔认为法律作为国家的衍生物，它必须具备三个特征：1 被知道；2 拥有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“从精神上讲，它是人类理性法外化的变现；从实体上讲，它必须具备一定的形式、内容和效力。

——以上总结参考蓝本：《西方法律思想史》，谷春德主编，国家十五规划教材

附：法理进阶灋谚一览：

一、导论

“jurispudentia 是人和神的事务的概念，是正义和非正义的科学。” —— 乌尔比安

法哲学“以法的理念，即法的概念的现实化为对象”，只是研究理念的的哲学的一个部门。

—— 黑格尔

人是万物的尺度。—— 普罗泰戈拉

盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯

—— 古罗马五大法学家

查士丁尼《国法大全》有四部分：查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯（盖尤斯）、查士丁尼新律

课后材料两则：

法律哲学题目是“正当法”、“正义”。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法？以及其二，我们如何认识及实现正当法。两项问题合起来成为法律哲学的任务。一项理性的正义理论，作为对实在法的评价标准，因而同时也发展出一项法律效力的学说。

 考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，11页

这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看作属于法理学（按这个词的原来含义）的范围。可是，关于权利和法律原则的理论知识，不同于实在法和经验的案件，则术语纯粹的权利科学（法哲学——引者注）。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。

—— 康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆

二、法律本体论

“从最广泛的意义来说，法是由事务的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有他的法～～～如果有一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的吗？由此可见，是有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”

 孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，第1页

历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成心的个性结构”。

—— 黑格尔 “只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

—— 《马克思恩格斯全集》第1卷

“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在在创作法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他的极端任性。”  《马克思恩格斯全集》第四卷

“我们有理由把这种原初禀赋与其目的相联系分为以下三类，来作为人的规定性的要素：1 作为一种有生命的存在物，人具有动物性的禀赋；2 作为一种有生命同时具有理性的存在物，人具有人性的禀赋；3 作为一种有理性同时又能够负责任的存在物，人具有人格性的禀赋。”

 康德《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，人大出版社，9—10页

‘我们必须解释正义的本质，而者必须在人的本质中寻求’

“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性～～～这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。”

——西塞罗《国家篇。法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆

三、法律价值论

“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”—— 左传。襄公二十四年 “为政以德，譬如北辰居其所而众星共之。”—— 论语。为政 “天下有道，小德役（于）大德，小贤役（于）大贤。”—— 孟子。离娄上 “王霸道杂之”

“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”—— 科林斯，美国社会学冲突理论的代表

“人民的利益是最高的法律”—— 普列汉诺夫

“没有一个公民可以富足得足以购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。”

 卢梭《社会契约论》，何兆武译，34页

“我们希望有这样的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的热情会受到法律的鼓励；在这种秩序下，差别只从平等本身产生；在这种秩序下，公民服从公职人员，公职人员服从人民，而人民服从正义；在这种秩序下，组股保证每一个人的幸福，而每一个人自豪地为祖国的繁荣和光荣而高兴；在这种秩序下，一切人都因经常充满共和热情和希望得到伟大人民的尊重而成为高尚的人；在这种秩序下，艺术成了使他们高尚的自由的装饰品，商业成了社会财富的源泉，而不仅仅是几个家族的惊人富裕。”

 罗伯斯比尔《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆，138页

“凡是仅仅由自身本性的必然性而存在，其行为仅仅由它自身决定的东西叫做自由。”

 斯宾诺莎 《伦理学》，贺麟译，商务印书馆，4页

法律不应该被看作奴役，法律毋宁是拯救。——亚里士多德《政治学》 为了得到自由，我才是法律的臣仆。——西塞罗

法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。——洛克 法典是人民自由的圣经。—— 马克思《关于出版自由的辩论》

对于任何自由民，除非经过与其地位相同的人们或国家法律的合法判决，不得予以逮捕、监禁、流放和处死。

—— 《自由大宪章》1215年，第29条

正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。—— 罗尔斯《正义论》，何怀宏译

四、法律方法论

五、法律社会论

其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。—— 论语。子路 “政者，正也。子帅以正，孰敢不正？ ——论语。颜渊

导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。——论语。为政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——论语。颜渊 众恶之，必察焉；众善之，必察焉。—— 论语。卫灵公

“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”—— 《唐律疏义》

不偏之谓中，不易之为庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理。—— 程颐

法律是最低限度的道德。—— 哈特

第三篇：西方法律思想史感想

西方法律思想史之自然法评价

一、前言

记得在第一节课上老师便有提到，西方法律思想的一个重要特点便是，有自然法思想。这与中国古代道家消极顺应的思想有所不同，是指在实在法之外存在一种基于事物本性的法律，意味着法律的制定并非由个人意志或者群体意志来决定，而是对客观事物的反映。这段话给我印象深刻，也让我对自然法到底为何能够带给西方法律界甚至可以说整个西方社会带来如此重要的影响产生了很大的兴趣。

一般而言，自然法思想可以分为四个阶段，分别为：古代早期自然法思想（古希腊罗马）、中世纪基督教神学自然法思想、近代古典自然法学思想、现代新自然法学思想。

二、简述

（一）早期：规律与秩序

古希腊罗马时期的自然法学主要围绕“规律和秩序”这一核心命题。赫拉克利特作为早期代表之一，提出过十分经典的观点，“智慧是对真理的探求，在于认识自然规律并据其行事”。这一观点经过斯多葛学派处得到发展，其将自然置于哲学的中心位置，认为自然是弥漫于整个宇宙的支配原则，其具有普遍理性。可以这么理解，把握整个宇宙秩序，是十分关键的。而在智者学派、柏拉图和亚里士多德看来，其注意点则更多转向社会现实层面。智者学派由于本身为职业教师，所以其主要为社会约定论的支持者，柏氏和亚氏对于正义都有不同的划分，但都强调道德正义（自然正义）高于法律正义。至于古罗马的西塞罗、盖尤斯、乌尔比安等人，受到斯多葛学派影响，对于自然法的认识在于支配宇宙的理性。在这一阶段，对于自然法的理解主要在于理性法。它构成了现实法和正义的基础。

（二）中世纪：神性与人性

这一时期的代表人物主要为圣·奥古斯丁以及托马斯·阿奎那。从奥古斯丁将自然法人格化的努力后，阿奎那则更多地偏向集中体现于法律与正义的关系之中，其对于法律的划分为永恒法、自然法、人法、神法，自然法是人能够据此推导出永恒法的原则。虽然这一时期两位主要代表人物仍旧未脱离神性去谈论自然法，但是却在各自的思想体系中蕴含着对人的地位的提高——“这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法”，这也为古典自然法学思想的登台提供了一个契机。

（三）近代：理性主义

受到启蒙思想的影响，古典自然法学更加注重人在自然法之中的作用和地位，同时将对自然法的理解与社会契约等理论相结合，所以更具变革色彩，不再只是停留在理论层面，而是走向运动，并且在美国独立战争、英国资产阶级革命、法国大革命中都有一定运用。近代自然法汲取古代自然法学和中世纪自然法学，尤其是亚里士多德和阿奎那自然法学说中的理性主义因素，而逐步发展起来的。格劳修斯、孟德斯鸠等人作为代表人物，前者提出，自然法是正当理性批判，即为本性法。

三、评价

自然法所衍生出来的效果是深入而又持久的。古希腊罗马时期的自然法学为后来罗马法复兴、文艺复兴等多个重要的社会改革和发展提供了必要的基础，而古典自然法学对多国的独立、宪政等国家命运取向也发挥着不可替代的作用，旗帜类的思想及实践指引是其对于西方社会发展的重大贡献。其在继承古希腊罗马以来民主法治的成果的基础之上发展出的自然法尤其是古典自然法学，对于西方至今仍旧起着必要和重要的作用。

对于个体而言，西方人权利意识昭彰的历史及文化原因有很大一部分是基于自然法的观念。天赋人权论、社会契约论、人民主权论等方面的自自然法理念发展而来的系统学说为人们的权利意识、自由观念、法治思想奠定了坚实的基础。公平、理性、民主、平等是自然法几千年来发展中亘古不变的要义，也是人们追求正义的不竭动力。

但是，我们也应该看到自然法的所存在的一些问题。18世纪，分析法学派等登场时对于自然法学批判的在于自然法学派实际上很难解释法律的因地而异，反对自然法学的学者譬如休谟认为法律只不过是动机和经验的产物，根本没有什么自然法。二战之后，新自然法学出现，但毕竟与原先的自然法学的思想内核有非常多的不同，也很难再出现古典自然法学及其之前的那种鼎盛时期。缘由在于，自然法的理论基础较为偏向哲学，尤其是形而上学，很难为实践经验加以证明；同时，其对于法律与道德之间的关系也使得现存社会秩序受到一定程度上的质疑与危机。

但我们也不得不说，如果没有自然法学的存在，整个人类社会必将在更长时间的黑暗中，在更加崎岖的道路上徘徊更久。正是自然法学使得正义、平等、法治等理念成为我们如今社会的思想支柱。

第四篇：读书笔记—西方法律思想史

读书笔记—西方法律思想史

一、摘要：由古春德主编的西方法律思想史首先介绍了西方法律思想史学科的建立与发展，然后介绍了西方法律思想史的研究对象和范围，以及研究西方法律思想史的意义，接着按照时间顺序介绍从古希腊罗马时期到20世纪的法律思想。通过阅读这本书，我了解到西方法律思想发展的整体方向，掌握西方法律思想的精神，开阔了自己的法律视野，对西方的法律思想有了重新的认识。

关键词：西方法律思想史法律思想

二、西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构和内容

（一）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的结构

该书由30章组成，共5编，第1、2章重点介绍了西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。第一编介绍了古希腊罗马的法律思想，重点介绍古希腊的柏拉图和亚里士多德的法律思想，古罗马的波利比、西塞罗和罗马五大法学家的法律思想。第二编介绍了中世纪西方法律思想，先介绍了中世纪欧洲封建国家的产生和发展和注释法学派、评论法学派，然后介绍奥古斯丁、阿奎那、马西力、马基雅维斯的法律思想，第三编介绍了17、18世纪的法律思想，先介绍了欧美资产阶级革命的产生和发展，然后介绍了格劳秀斯、洛克、哈林顿、布莱克斯通、杰弗逊的法律思想，重点介绍了孟德斯鸠、卢梭、康德的法律思想。第四编介绍了19世纪的法律思想，先介绍英法工业革命及各国思潮，然后介绍边沁、奥斯丁、萨维尼、梅因。第五编先介绍当代资本主义发展的主要特点和主要法学思潮及其发展，然后介绍新康德主义法学、新黑格尔主义的法律、新自然法学、新分析法学、社会法学、新自由主义法学、经济分析法学、西方马克思主义法学、批判法学和综合法学。

（二）西方法律思想史（中国人民大学出版社）的内容及读书感想

1、西方法律思想史学科的发展和西方法律思想史的研究对象及意义。

（1）西方法律思想史学科的发展

西方法律思想史是研究西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律的学科。①论述西方法律思想史的论著对我国民主法制建设和推进依法治国发挥重要的作用。西方法律思想史的理论研究正在不断的深入，西方法律思想是的理论法律体系正在不断的构建，当这些问题都得到解决了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第4页

史就能向前迈进一步，不断的推进我的法制建设。

（2）西方法律思想史的研究对象和内容

西方法律思想史研究的对象是西方国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的特点和规律。西方法律思想史的内容由两大部分组成，第一部分内容是政治思想、理论、观点、学说，主要是：国家的起源、本质和职能，政体及其分类，主权的概念和特征，人权等理论问题。第二部分内容是法律思想、理论、观点、学说，主要是：法律的起源、概念、特征、部门法、法律学派。

（3）研究西方法律思想史研究的意义

研究西方法律思想史有助于正确认识和把握西方法律思想史的产生和发展规律，扩大知识面，只有正确认识它产生和发展的规律，才能增加自己的理论知识。研究西方法律思想史有助于推进我国的民主法制建设和依法治国。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建设首先在西方建立和发展，因此我国在推进民主法制建设和依法治国的时候，我们应该学习西方的民主法治理论和经验。研究西方法律思想史有助于繁荣法学事业，西方法律思想史是法学学科的重要组成部分，是和整个法学学科的发展而发展的，学习和吸收西方的法律思想、理论可以不断的补充我国的法律理论体系。

2、从古希腊罗马时期到21世纪的法律思想

（1）古希腊罗马时期的法律思想

在希腊哲学的多种多样的形式中，几乎可以发现以后的所有观点的胚胎、萌芽。2古希腊罗马是西方法律思想的发源地，古希腊罗马的法律思想对后世西方乃至整个世界范围内的政治制度和法律思想产生了重要的影响。如果没有古希腊罗马的法律思想和制度，就不会有当代西方的政治制度和法律思想。

古希腊早在公元前2000年出现了诺萨斯文化和迈锡尼文化，古希腊奴隶制大约在公元前8世纪产生，公元前5世纪，雅典城邦战胜波斯帝国，从此雅典城邦进入发展的黄金时期。

古希腊主要的法律思想：

（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

1、哲学上的自然主义，智者们从自然的角度出发，认为国家所制定的法律只是根据意见或风俗习惯，是违反自然的。法律是少数人制定出来的，不能代表正义。

2、认识论上的相对主义和怀疑主义，智者不相信存在客观真理，他们相信“正义即强者的利益”，律是立法者为了自身的利益而制定的。

（二）苏格拉底的法律思想，主要思想：（1）认识你自己，苏格拉底主张“没有思考的人生是没有价值的人生”，对人最有用的知识是关于人类自身的知识。（2）美德即知识，苏格拉

底认为人类运用理性就能够发现善的本质。（3）守法即正义，苏格拉底认为合乎法律的就是正义的，公正的人就是遵守法律的人。

（三）柏拉图的法律思想：1、国家与法律的伦理基础——正义论。

2、理想国与政体理

（四）亚里士多德的法律思想主要是法治的概念，理论基础以及对西方法治的价值定向，法治包含两重含义：

1、是对现有法律的服从，2、是法律本身是良法。

通过阅读这一部分的内容，我了解到古希腊法律思想的法律思想，特别是亚里士多德对法治所作的阐述。同时了解到古希腊的自由和民主的思想，为现代西方的民主法治思想奠定了基础。

古罗马的法律思想：

（一）波利比的法律思想主要是第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。

（二）西塞罗的法律思想：

1、理性、法和正义的关系，西塞罗以自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法。

2、法的定义，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。

3、罪行相应原则，西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

（三）古罗马五大法学家的法律思想，主要是自然法，万民法，市民法，司法理论。自然法：不是为体现立法者意志的法，是自然界交给一切动物的法。万民法：罗马人和其他民族共有的法。市民法：为罗马人所特有的法律制度总和。私法理论：人法，即私法主体理论，只有拥有自由权的自由人才能成为私法主体。物法，即权利的客体，所有权取得变更和区分，以及继承和债。

古罗马法律思想来源于古希腊的法律思想，并且继承古代东方的法律思想。古罗马时期的法律制度是古代欧洲最发达的法律制度，现代西方的法律制度是古罗马时期的法律制度的完善，古罗马法律思想具有高度的实践性，不仅仅是学术上的研究，而是理论随着社会的发展而发展，如罗马由市民法转向市民法和万民法并存。

（2）中世纪的法律思想

神学的世界观，神权政治论和君权神授论。教会法条成为任何思想的出发点和基础。马丁路德的法律思想：

1、对教皇救赎理论和封建教会统治和特权的抨击。

2、确认世俗权力高于教会权力。

3、反封建不彻底性。

阿奎那的法律思想：

（一）法的类型：

1、永恒法，即神的理性。

2、自然法。

3、人法，国家制定的法律，由自然法而来，以城市福利为目标，由统治者颁布。4、神法，即《圣经》。

（二）永恒法高于一切法。

马西利的法律思想：

（一）法律分为神法和人法。

（二）认为立法权高于其他任何权力。

“政治和法律都掌握在僧侣手中，成了神学的分枝，一切按照神学中通用的原则来处理。”①这是恩格斯对中世纪欧洲政治和法律的看法，通过阅读这一部分的内容我赞同恩格斯的看法，这一时期的法律思想家奥古斯丁和阿奎那都是神学政治家，积极鼓出神学政治，神学政治法律思想占据主导地位。

（3）

17、18世纪资产阶级的法律思想

第一时期，西欧文艺复兴运动和的宗教改革。自然法的锋芒针对与中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点为防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命，自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

洛克的法律思想：分权和自由的法律思想，分权：立法权，执行权，对外权相分离。自由：在法律许可范围内，自由的生活。自由与法律的法律思想：自由以法律为约束。法律是包括每个人意志在内的公共意志，是自由的保障。

孟德斯鸠的法律思想：

（一）法分为自然法、人法，神法。

（二）认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。

（三）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。

（四）孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。

卢梭的法律思想：

（一）法律与社会契约，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个人的人身和财富。

（三）人民主权，主权是不可转让的、不可分割的和不可代表的。

（4）19世纪的法律思想

边沁的法律思想：

（一）边沁反对契约论，认为国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。

（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中国人民大学出版社第101页的概念和特正，边沁反对自然法学说。边沁认为法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行为。（2）规范性。（3）义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。（4）强制性。（5）目的性。法律的目的是为最大多数人谋求最大量的幸福。

（三）法律的分类：程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

奥斯丁的法律思想：

（一）法律的定义和特征。法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：（1）命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。（2）强制性。（3）义务性。（4）主权者。（5）习惯。

（二）法的分类：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。（4）万物法。

（5）当代的法律思想

新康德主义法学的法律思想：

（一）法律概念，法律是集体意志，法律是社会合作的工具，是统治阶级的武器。

（二）社会理想，社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。第一这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。第二这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。

社会法学的法律思想：

（一）法律的社会工程，法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。

（二）利益分类和法律的价值准则。利益分为个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。法律价值准则是：是人们尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

（三）预防刑法理论。论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。

三、总结

通过阅读这本书，了解了西方的法律思想。从古希腊到当代的法律思想，古希腊的法律思想源于民主政治的发展，随着政治的发展产生了相应的法律制度，一直到古罗马时期，法律制度更加完善，法律思想不断发展促进了法律的发展，罗马由原来的十二铜表法发展到市民

法，由于罗马统治的疆域不断扩大，市民法不能满足社会的发展，随后出现市民法和万民法并存，罗马的法学家对法律的性质、分类等问题作了深刻的研究，为后代的法律研究奠定理论基础。中世纪的法律是神学的分枝，教会法是最高法，所有的人必须遵守，神学政治法律观占据统治地位，随后的宗教改革运动虽然动摇神学政治法律观，但是未能从根本上摆脱神学政治法律观的束缚。

17、18世纪是西方资产阶级政治法律思想产生和发展时期，民主和自由的人权思想的提出，代替了原有的教条和神权，这一时期资产阶级建立自己的法学世界观，代表资产阶级的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鸠为首的提倡“三权分立”和“议会至上”的思想，而卢梭主张“主权于民”即人民是法律的创造者，任何人都必须服从法律。19世纪的西方社会已经成为现代社会，个人主义的法律思想成为这一时期主导的法律思想，特别是边沁的功力主义法律思想，边沁积极倡导改革政治和法律制度，主张政府应该为大多数人谋求最大的幸福。当代的三大法学学派由新自然法学、新分析法学、社会法学组成，新自然法学强调法的价值判断，新分析法学侧重于法的形式分析，社会法学强调的事实性质。随着社会的发展，这三大法学学派出现了相互融合的趋势。

参考文献：

1、西方法学思想史古春德中国人民大学出版社

2、西方法律思想史徐爱国李桂林北京大学出版社

3、试论西方法律思想史的发展特征,沈奇志

4、西方法律基本属性夏妍

第五篇：《西方法律思想史》读书笔记

《西方法律思想史》读书笔记

刘爱斌25007122

《西方法律思想史》是西北政法大学严存生教授主编的一本适用于大学法学教育的教利，属于高等学校法学专业选修课程教材。

一、西方法律思想史整体定位恰当

西方法律思想史实以研究西方的法律观念演化历史为对象的一门学科。所谓西方，即一般所指的西欧和北美发达资本主义国家：所谓史，是指从古希腊以来的西方约三千年的历史。

按理说，与“中国法律思想史”对应的应为“外国法律思想史”，但编者却将书名处理为《西方法律思想史》，笔者对这一做法较为赞同。因为国内学术界对世界其他地区的法律思想史尚欠缺深入的研究，加之西方法律思想在当代世界中的特殊地位，如它是当代最强势的、影响最大的，也是发展水平最高的法律思想，当代世界上的大部分国家和地区的法律制度都直接或间接地在它的指导下产生，因此，了解它也就基本可以理解当代各国的法律制度。如果生硬地冠以“外国”之名，不免会承担有名无实之嫌。

二、西方法律思想史阶段划分科学

编者指出，中国古代的法律思想，特别是自汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，一直呈现着大一统的局面，基本上没有产生其他对立的学派。在其发展中由于一直维持着封建社会的局面，所以也没有表现出明显的阶段性来。

西方则不同，由于较为充分地经历了奴隶社会、封建社会、资本

主义社会，因而明显地分为四个阶段，这与中国法律思想在发展中长期于封建社会中徘徊是明显不同的。这四个阶段分别为：古希腊罗马阶段，中世纪阶段，自由资本主义阶段，帝国主义阶段。而编者进一步将这四个阶段加以整合，以不同时期各流派为主线、以各流派代表人物为珠玑，串联起了整部西方法律思想史。而最大的划分层次为古代、近代、现代上中下三编，从而建构了一部脉络清晰、曲肉相连的西方法律思想史。

三、西方法律思想史内容丰富全面

前文已经提到，本书在涉及具体内容时，是以各时期、各流派的代表人物为主体加以对法律思想进行阐述。从古希腊的柏拉图、亚里士多德，古罗马的西塞罗，中世纪的奥古斯丁、托马斯·阿奎那，到近代的格劳修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭，以及康德、黑格尔、拉德布鲁赫，再到现代的哈特、庞德、富勒、德沃金、博登海默，放眼望去，一代代大家像一棵棵苍天大树一般站成了一片繁荣的法学森林，又如高耸入云的一座座山岳一样勾勒出了法律思想史的半壁江山。

四、西方法律思想史语言流畅优美

作为一本法学教材，本书在语言方面也有所顾及实属难能可贵，这一点无疑让读者在学习西方法律思想史的同时，不仅受到了法律思想的洗礼，也得到了文字美的熏陶，不乏如沐春风之感。

如在上编古代编中，在论述古希腊法律思想产生的背景因素时，作者写道：“希腊的地理环境，一是驳杂多样，山岭与平原交错：岛

屿与城邦共生，像一把明珠撒在地中海里，形成了希腊民族多中心善变动的生活。”这个句子使用了一个比喻，形象地描绘出了希腊的地理特点，并生动地传达出古希腊文化之美有如明珠之光，光耀四邻、泽被后世的喻义。该旬中还有一个不完全工整的对偶句，即“山岭与平原交错，岛屿与城邦共生”，而这足以让读者联想起王勃《滕王阁序》中的名句，“落霞与孤鹜齐飞，秋水共长天一色。”该句的典雅之美随之溢出不绝。

五、结语

柏拉图在《理想国》卷十中认为：世界上存在着三张床。第一张是“理式”的床，这张床是人类未有之前就已经存在的，柏拉图称之为“床的真实性”，这是关于床的最高真理。第二张床是木匠按照“理式的床”做出来的现实的床。这张床是对理式的摹仿。第三张床是画家摹仿木匠的床创造的艺术的床。这是一种摹仿的摹仿，它和真实体隔着三层。

那么，我们不得不反观自身，中国的法律移植能算第几张床呢?是彻底搞清了法律运行的原理，还是仅仅全部照搬、依葫芦画瓢呢?研读西方法律思想史无疑对透视制度背后的原理具有重要的帮助。而当获取了这台精妙的法律机器运行的原理之后，还要对其作用的客体进行深入的了解，即中国的具体国情，以精确调整其不适用之处，二者才能如一丝不苟、紧紧咬合的齿轮一般永续运转。