国际私法学练习题B

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第一篇:国际私法学练习题B

国际私法学练习题B

一、不定项选择

1、依据我国法律无因管理、不当得利的法律适用下列表述不正确的A、只能根据场所支配行为的原则适用行为地法

B、当事人可以协议选择适用的法律

C、当事人有共同经常居所地的可以适用共同经常居所地法律

D、适用法院地法

2、甲国公民路易18岁,经常居所地在乙国。其在我国某商店购买笔记本电脑一台,价值5000元人民币。3天后,路易在另一家商店发现该款笔记本电脑的价格便宜许多,便到前一家商店要求退货,被拒绝。路易遂向中国某法院起诉,其理由是,根据乙国法,男子满20岁方成年,自己未届成年,购买笔记本电脑的行为应属无效。对此,下列说法正确的是? A认定路易的购买行为无效,电脑可以退货

B认定路易的购买行为有效,电脑不能退货

C认定路易系限制行为能力人,但因电脑系生活必需品,判购买行为有效

D法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案

3、我国法院受理一起涉外离婚案件,在判断二者婚姻关系是否有效时,根据我国相关法律规定应适用婚姻缔结地甲国法,甲国法规定应适用当事人的国籍国乙国法,乙国法规定应适用当事人的住所地丙国法,那么最终,我国法院在判定二者婚姻关系是否有效时,应适用何国法?

A甲国 B乙国 C丙国 D中国

4、日本公民尤美在上海购买公寓一套,后因其要回日本而将公寓卖给另一日本公民大岛,双方因付款发生纠纷,在我国法院起诉。本案应适用何国法律解决?

A中国法

B选择适用中国法或日本法

C日本法

D重叠适用中国法与日本法

5、依据我国法律,关于合同的法律适用,下列选项中正确的是:

A当事人对适用法律的选择必须在争议发生前

B当事人应以明示的方式选择合同争议应适用的法律

C在中国履行的中外合资经营企业合同必须适用中国法

D在中国履行的中外合作经营企业合同必须适用中国法

6、甲国和乙国签订了一项解决民商事法律冲突的协定,其中规定:“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该规定属于下列哪种规范?

A间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范

B直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范

C间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范

D直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范

7、涉外物权的法律适用中,物之所在地法原则不适用于。

A、船舶物权B、飞机物权C、在途运输货物的物权D、不动产遗产的物权

8、依据我国法律涉外民事关系适用的外国法律,可以通过:

A、人民法院查明B、仲裁机构查明C、行政机关查明D当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

9、根据我国法律,侵权行为的法律适用那一项表述是正确的:

A、当事人能够达成协议的,适用当事人选择的法律

B、侵权行为地法仍然是解决侵权行为法律冲突的一条主要原则

C、当事人有共同的经常居所地的,也可以适用共同经常居所地的法律

D、适用与案件有最密切联系地方的法律

10、根据我国《涉外民事法律关系适用法》关于物权法律适用的规定,下列表述哪些是正确的?

A 不动产物权,适用不动产所在地法律

B 动产物权必须适用法律事实发生时动产所在地法律

C 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输始发地法律

D 权利质权,适用质权设立地法律

二、名词解释

1、外国法内容的查明

2、系属公式

3、双边冲突规范

三、简答题

2、简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。

3、什么是法律规避?简述其构成要件。

4、简述准据法的概念及特点。

5、试论对待反致的理论上的不同观点。

四、论述题

1、如何解决民事管辖权冲突?

2、对涉外仲裁协议的效力审查,应当适用什么法律?

国际私法学练习题B答案

一、选择题

1、AD2、B3、A4、A5、BCD6、A7、ABC8、ABCD

9、ABC10、AD

二、名词解释

1、外国法内容的查明

亦称外国法内容的确定或外国法内容的证明,指法院审理涉外民事案件时,在根据本国冲突规范确定应以某一外国实体法为准据法的情况下,对该外国法的内容如何予以确定的问题。目前国际上有关外国法内容的查明,主要有:当事人举证证明,法院依职权查明,法院和当事人共同查明

2、系属公式

所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

3、双边冲突规范

指名涉外民商事法律关系应当适用和国法律德规范,它是国际私法特有的规范。

三、简答题

1、简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。

答:在实践中,有的国家规定;只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时,才能借此排除其适用(被称为“客观说”或“结果说”)。

比较而言,在用本国法(即国籍国法)作属人法的国家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家,适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里,公共秩序制度的作用要小一些(这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的标准,从而在这些国家依当事人住所在自己?境内而行使司法管辖权的案件中,实体法也常常是自己的法律)。另外,有些国家还常以识别为手段,在本应适用外国法时,把有关的外国法规定识别为程序法或公法,然后根据程序法或公法不具域外效力的特点,同样可以达到排除外国法适用的目的(但这种“不诚实的识别”,受到学界的普遍反对)。

2、什么是法律规避?简述其构成要件。

答:法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件:从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图;从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;从客观结果上讲,当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的,很多国家的立法都作了明文规定,我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是,如被规避的是外国强行法,是否也认为无效,则无定论。此外,有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的,至于被改变而新设立的连结点是否无效(如其取得的“新”国籍、“新”住所),则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的3、简述准据法的概念及特点。

答:准据法是按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利和义务的法律。

特点:准据法是经冲突规范指定援引的法律。

准据法是能确定当事人权利义务的法律。

4、试论对待反致的理论上的不同观点。

答:持反对态度的学者们主要认为:(1)反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;(2)采用反致有损于内国的立法主权;(3)采用反致于实际不便;(4)采用反致会导致指定准据法的无限循环。

赞成反致的学者们则认为:(1)采用反致可维护外国法律的完整性;(2)放弃自己的冲突规范,改用对方国家的冲突规范,也并不有损于本国的主权,反而可扩大内国法的适用,更何况法院在这样做的时候,也是从维护自己法律的完整性出发的,是本国国际私法的指示和要求;(3)采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决,而这一点正是国际私法的主要目标。

四、论述题

1.如何解决民事管辖权冲突?

二、承认当事人选择法院的权利

三、承认外国正在进行的诉讼的效力(在一定程度上承认平行诉讼的效力)

四、一事不再理原则

五、不方便法院原则

六、通过缔结国际条约解决国际民事管辖权冲突

七、尊重当事人仲裁协议的效力

2、对涉外仲裁协议的效力审查,应当适用什么法律?

对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;

当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;

没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。

第二篇:吉林大学远程教育学院2013年国际私法学练习题B 2

国际私法学练习题B

一、不定项选择

1、依据我国法律无因管理、不当得利的法律适用下列表述不正确的A、只能根据场所支配行为的原则适用行为地法

B、当事人可以协议选择适用的法律

C、当事人有共同经常居所地的可以适用共同经常居所地法律

D、适用法院地法

2、甲国公民路易18岁,经常居所地在乙国。其在我国某商店购买笔记本电脑一台,价值5000元人民币。3天后,路易在另一家商店发现该款笔记本电脑的价格便宜许多,便到前一家商店要求退货,被拒绝。路易遂向中国某法院起诉,其理由是,根据乙国法,男子满20岁方成年,自己未届成年,购买笔记本电脑的行为应属无效。对此,下列说法正确的是? A认定路易的购买行为无效,电脑可以退货

B认定路易的购买行为有效,电脑不能退货

C认定路易系限制行为能力人,但因电脑系生活必需品,判购买行为有效

D法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案

3、我国法院受理一起涉外离婚案件,在判断二者婚姻关系是否有效时,根据我国相关法律规定应适用婚姻缔结地甲国法,甲国法规定应适用当事人的国籍国乙国法,乙国法规定应适用当事人的住所地丙国法,那么最终,我国法院在判定二者婚姻关系是否有效时,应适用何国法?

A甲国 B乙国 C丙国 D中国

4、日本公民尤美在上海购买公寓一套,后因其要回日本而将公寓卖给另一日本公民大岛,双方因付款发生纠纷,在我国法院起诉。本案应适用何国法律解决?

A中国法

B选择适用中国法或日本法

C日本法

D重叠适用中国法与日本法

5、依据我国法律,关于合同的法律适用,下列选项中正确的是:

A当事人对适用法律的选择必须在争议发生前

B当事人应以明示的方式选择合同争议应适用的法律

C在中国履行的中外合资经营企业合同必须适用中国法

D在中国履行的中外合作经营企业合同必须适用中国法

6、甲国和乙国签订了一项解决民商事法律冲突的协定,其中规定:“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该规定属于下列哪种规范?

A间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范

B直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的冲突规范

C间接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范

D直接调整法律冲突的方法,是解决法律冲突的实体性规范

7、涉外物权的法律适用中,物之所在地法原则不适用于。

A、船舶物权B、飞机物权C、在途运输货物的物权D、不动产遗产的物权

8、依据我国法律涉外民事关系适用的外国法律,可以通过:

A、人民法院查明B、仲裁机构查明C、行政机关查明D当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

9、根据我国法律,侵权行为的法律适用那一项表述是正确的:

A、当事人能够达成协议的,适用当事人选择的法律

B、侵权行为地法仍然是解决侵权行为法律冲突的一条主要原则

C、当事人有共同的经常居所地的,也可以适用共同经常居所地的法律

D、适用与案件有最密切联系地方的法律

10、根据我国《涉外民事法律关系适用法》关于物权法律适用的规定,下列表述哪些是正确的?

A 不动产物权,适用不动产所在地法律

B 动产物权必须适用法律事实发生时动产所在地法律

C 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的,适用运输始发地法律

D 权利质权,适用质权设立地法律

二、名词解释

3、外国法内容的查明

4、系属公式

5、双边冲突规范

三、简答题

2、简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。

3、什么是法律规避?简述其构成要件。

4、简述准据法的概念及特点。

5、试论对待反致的理论上的不同观点。

四、论述题

1、请简述一事不再理、平行诉讼、不方便法院原则的概念。

2、我国拒绝执行外国仲裁裁决的理由?

第三篇:国际私法第2阶段练习题

江南大学现代远程教育 第二阶段练习题

考试科目:《国际私法》第四章到第八章(总分100分)

学习中心(教学点)批次: 层次: 专业: 学号: 身份证号: 姓名: 得分:

一、单项选择题(每题1分,共10分)

1、对于动产物权,我国法律规定优先适用()。A、法律事实发生时动产所在地法 B、当事人属人法

C、争议发生时动产所在地法 D、当事人协议选择的法

2、动产和不动产的识别适用于()。A、物之所在地法 B、行为地法 C、合同履行地法 D、法院地法

3、我国法律规定,侵权行为地法律是指()。A、侵权行为实施地法律 B、侵权结果发生地法律

C、侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法律

D、侵权行为实施地法律或侵权结果发生地法,以何者对受害人更为有利而定

4、中国公司与美国公司签订进口棉纱的合同,合同约定一切争议适用美国法。该批货物由英国籍货轮承运。该轮在某大洋航行时与一艘加拿大籍货轮相撞。如中国法院受理该船舶碰撞案,应适用()。

A、中国法 B、加拿大法 C、美国法 D、英国法

5、关于涉外民事关系所适用的外国法律,根据我国法律,包括()。A、外国的实体法 B、外国的法律适用法 C、外国的程序法 D、外国的实体法和法律适用法

6、我国《涉外民事关系法律适用法》规定:自然人的民事权利能力适用()。A、属人法 B、住所地法 C、经常居所地法 D、国籍国法

7、我国在知识产权的法律适用上采用的做法是()。A、行为地法律说 B、综合适用法律说 C、被请求保护国法律说 D、原始国法律说

8、中国公民张某经常居住地在新西兰,2003年申请加入澳大利亚国籍。在等待批准期间,与另一个来澳大利亚旅游的中国公民李某签订工艺品买卖合同。张某未如期履约,并称:依据新西兰法律自己是无民事行为能力人,因此主张合同无效。李某回国后诉至中国法院,法院在判断张某的行为能力时应适用()。A、中国法 B、澳大利亚法 C、新西兰法 D、最密切联系地法

9、关于涉外民事关系的定性,根据我国法律,应适用()。A、法院地法律 B、该案准据法 C、当事人协议选择的法律 D、二级识别说

10、关于代理内部关系的法律适用,我国法律规定适用()。A、本人营业地法 B、代理行为地法 C、意思自治原则 D、代理关系发生地法

二、多项选择题(在每小题的四个备选答案中,选出二个至四个正确的答案,多选、少选、错选均无分。每小题2分,共10分)

1、公司甲是在澳大利亚设立的法人,其主营业地在中国广州,因韩国的营业机构办理的一笔国际货物买卖合同在中国法院提起诉讼,法院在判断甲的行为能力时应适用()。A、中国法 B、澳大利亚法 C、韩国法 D、最密切联系地法

2、依据我国法律规定,以下哪些关系适用当事人协议选择的法律()。A、合同关系 B、侵权关系 C、无因管理 D、不当得利 3、19岁的法国人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同,贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后,这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人,并不生产这种产品,只是通过贸易方式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨,使贝比特左右为难。履行合同,他要赔钱,不履行合同,要承担违约责任,也要赔钱。在这种情况下,贝比特选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司在中国法院提起诉讼,请求法院判令贝比特承担违约责任。贝比特进行了答辩,认为他不是合同的适格主体,因为法国法律规定21岁为成年人。下列哪些表述是正确的()。A、贝比特没有行为能力 B、贝比特没有行为能力

C、合同有效,贝比特应承担违约责任 D、合同没有效,贝比特不用承担违约责任

4、下列选项属于客观连接点的有()。

A、国籍 B、住所 C、行为地 D、当事人的选择

5、甲乙发生国际民事争议,诉至中国法院。根据中国的冲突规范,合同应适用某一外国法律。请问可以通过哪些途径查明该外国法律()。A、当事人提供 B、法院 C、仲裁机构 D、行政机关

三、名词解释(每小题6分,共计30分)

1、转致

2、法律规避

3、识别

4、外国法内容的查明

5、侵权行为自体法

四、简答题(每小题8分,共计40分)

1、简述我国有关侵权行为法律适用的立法规定。

2、什么是系属公式,常见的系属公式有哪些?

3、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定?

4、简述反致产生的原因。

5、物权关系中哪些不适用物之所在地法解决?

五、案例分析题(10分)

中国公民A(20岁)居住在甲国,与居住在中国的B是大学同学。A和B在中国订立一份购买笔记本电脑的合同。合同期满后B多次催货,A均未作答复。B遂向中国法院起诉。A称:签订合同时我20岁,而甲国法律规定的成年人的年龄为25岁,签合同时我是未成年人,不具有完全的行为能力,所以不应承担违约责任。

问:(1)适用何国法律认定A是否具有行为能力?(2)A是否应当承担违约责任?

参考答案

一、单项选择题

1、D

2、A

3、C

4、A

5、A

6、C

7、C

8、B

9、A

10、D

二、多项选择题

1、AB

2、ABCD3、BC

4、ABC

5、ABCD

三、名词解释

1、转致指根据法院地冲突规范的指引适用乙国的法律,法院最终又根据乙国冲突规范的指引适用了丙国的法律。

2、是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连结因素,以避开本应适用的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

3、是指依据一定的法律概念,对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

4、外国法内容的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。

5、侵权行为自体法的概念首先由英国莫里斯提出,他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要,但应该有一种足够广泛而且足够灵活的冲突规范,以 使其能够顾及各种例外情况。这就是侵权行为自体法。侵权行为自体法不同于合同自体法,它不存在当事人对准据法的选择,而是对侵权行为地法、法院地法和当事 人的属人法综合加以考虑。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改进。

四、简答题

1、侵权责任,适用侵权行为地法。但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法。侵权行为发生后,当事人协议选择法律适用的,按照其协议。

2、在长期的实践中,冲突规范的一些系属逐渐固定化起来,形成系属公式。是指公式化、固定化的系属。常见的有:属人法,属地法当事人合意选择的法律,最密切联系地法,旗国法。

3、自然人行为能力适用经常居所地法。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法,但涉及婚姻家庭继承的除外。

4、法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或问题的法律适用作出了不同的规定或解释;法院地国采取全部指定;致送关系不中断;法院地国接受反致制度。

5、运送途中的物的物权关系;运输工具的物权关系;法人消灭后的财产归属;与身份关系密切的财产归属;位于无主土地或无主空间的物的物权关系

五、案例分析题

应承担违约责任,应适用中国法律认定其行为能力。因为我国《涉外民事关系法律适用法》规定:自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,而依行为地法律为有民事行为能力,适用行为地法律。A是在中国与B签订购销合同的,缔结合同的行为在中国,应依据中国法律的规定确定A是否具有行为能力,因此,A应当认定为有民事行为能力,他所缔结的合同是有效合同,应承担违约责任。

第四篇:国际私法学(中南财大教学大纲)

《国际私法》课程教学大纲

一、课程名称(中英文):国际私法 Private International Law

二、课程编号:04029030

三、课程性质:专业基础课

四、学时与学分:51学时,3学分

五、考核方式:考试

六、先修课程:民事诉讼法、民商法

七、适用专业:法学

八、课程教学目标和教学要求:

1.使学生了解国际私法学的一些基本概念和基本问题; 2.使学生具有处理涉外民商事案件的基本能力; 3.使学生掌握进一步研究国际私法的基本理论知识。

九、说明:

国际私法是高等院校法学类专业的专业基础课,着重阐述国际私法的基本原理、基本知识和基本方法,使学生掌握和运用国际私法,为我国对外经济交往和对外交流服务。

本大纲坚持以马克思主义、毛泽东思想为指导,运用正确的科学方法论,力图安排国际私法的结构体系,准确、全面地概括国际私法学的基本内容,期望能较好地体现以下几个特点:

1.反映国际私法最基本和最重要的内容;

2.结构科学、内容新颖,尽可能反映国际私法的最新研究成果与最新立法; 3.基本原理、基本知识和司法实践相结合;

4.尽可能总结、概括党的十一届三中全会以来我国国际私法立法的成就、不足和问题,同时也要吸收、借鉴外国国际私法立法和国际社会国际私法立法的先进经验教训,为我国国际私法的未来立法提供理论与实践基础。

根据以上设想,大纲分为四编:第一编全面阐述国际私法的基本概念、历史发展、国际私法中的冲突规范与准据法、国际私法的主体和外国人的民事法律地位;第二编着重阐述法律适用的基本制度以及具体领域里法律适用问题;第三编 1 着重阐述国际民事程序法,包括国际民事诉讼的基本制度、国际民事管辖权、国际民事司法协助以及国际商事仲裁;第四编着重阐述区际法律冲突与中国区际法律冲突问题。

十、基本教学内容:

第一编 总 论 第一章 国际私法的概念

[教学目的]使学生掌握国际私法的调整对象、方法以及它的范围和定义,了解国际私法与其他部门法的关系。

[教学要求]本章是国际私法学的导言,要求通过本章的学习,使学生从宏观上对国际私法这门学科有一个概括的认识,为以后各章节的深入学习打下基础。

[重点]国际私法的调整对象与方法、范围、渊源。[难点]国际私法的调整对象与方法。

第一节 国际私法的对象与方法

一、国际私法的对象

国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

二、国际私法的方法

一般认为,有两种调整方法:间接调整方法和直接调整方法。

第二节 国际私法的范围

一、关于国际私法范围的不同主张

英美学者的主张;

法国多数学者的主张; 德国和日本多数学者的主张;

前苏联和东欧国家学者的主张。

我国大多学者认为国际私法范围包括冲突规范、统一实体规范、外国人法律地位规范和国际民事诉讼及仲裁程序规范。

二、国际私法的规范

(一)外国人民事法律地位规范

(二)冲突规范

(三)国际统一实体法规范

(四)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

第三节 国际私法的渊源

一、国内渊源

(一)国内立法

国内立法是国际私法渊源的最早形式。

(二)判例

判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家,判例是其法律的一个重要渊源。

二、国际渊源

(一)国际条约

国际条约是国际私法的主要国际渊源。

(二)国际惯例

国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。

第四节 国际私法的性质

一、关于国际私法性质的不同主张

(一)国际私法是国际法

这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张,认为国际私法是国 3 际法。

(二)国际私法是国内法

这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张,认为国际私法是国内法。

(三)国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质

这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张,认为不能简单地主张国际私法是国际法或者国内法。

第五节 国际私法学

一、国际私法学的含义

二、国际私法的定义

国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象,以直接调整和间接调整为手段,以解决法律冲突为核心,由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。

三、国际私法的名称

国际私法学者们对国际私法有不同的称谓:法则区别说;私国际法;国际私法;冲突法等。

四、国际私法与邻近部门法的关系

(一)国际私法与国际公法

(二)国际私法与国内民法

(三)国际私法与国际经济法

五、国际私法学的体系

国际私法学的体系,就是国际私法的学说体系,是指出于研究的需要,以相应的理论为基础,对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学的分类和排列。

[复习思考题]

1.国际私法的调整对象与调整方法。

2.国际私法范围的不同主张。3.简述国际私法的规范。4.简述国际私法的渊源。5.国际私法性质的不同主张。6.国际私法的名称与定义。7.国际私法与国际公法的关系。8.国际私法与国际经济法的关系。9.国际私法与国内民法的关系。

第二章 国际私法的历史

[教学目的]使学生了解并初步掌握国际私法的学说和立法发展的历史脉络,掌握不同法系和各地区的主流学派及历史地位。

[教学要求]对国际私法学说,应从学说产生的年代、学说的创始人、学说的内容以及学说的意义等方面掌握;对国际私法立法史,应从国内立法以及国际立法两方面出发,使学生对国际私法的立法历史有初步掌握;对我国国际私法立法和学说的发展史,应从我国国际私法立法史的历史与现状,国际私法学说史的历史和现状两个方面掌握。

[重点]法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说等。

[难点]法则区别说、国际礼让说、法律关系本座说、既得权说、政府利益分析说等。

第一节 国际私法的理论发展史

一、法则区别说时代

(一)意大利的法则区别说(Theory of statuta)

后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯于十三世纪创立了该学说。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。

(二)法国的法则区别说

中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林。杜摩林提出了“意思自治原则”。

(三)荷兰的法则区别说

该学说为十七世纪荷兰大学教授胡伯所创立,他提出了著名的胡伯三原则。

二、近代国际私法学

(一)德国的法律关系本座说

德国法学家萨维尼提出了著名的“法律关系本座说”。主要观点是:任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相连系,这个特定的地域就是该法律关系的本 6 座,该类法律关系就应适用其本座所在地法。

(二)意大利的国籍法说

十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼提出。

(三)英美的国际私法学

1.属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授斯托雷提出来的。2.既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛于1896年提出了他的既得权说。

三、现代国际私法学

(一)现代欧洲大陆的国际私法学

现代欧洲大陆的国际私法学主要经历了比较国际私法学时期和国际私法的革新改良两个时期。

(二)现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说 1.公平需要说。2.美国的本地法说。3.美国的政府利益说。

(三)最密切联系说

本世纪中期,美国纽约首席大法官富德1954年在“奥廷案”中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题,1963年在贝科克诉杰克逊案中再次采用了该主张。这一司法原则在第二次《冲突法重述》中的确立,标志着最密切联系原则的形成。

第二节 国际私法的立法史

一、国内立法史

二、国际统一国际私法的立法史

主要体现在以下几次活动或组织:

(一)利马会议

(二)蒙得维的亚会议

(三)泛美会议

(四)海牙国际私法会议

(五)欧洲共同体缔结的统一国际私法条约

第三节 我国的国际私法史

一、我国国际私法立法史

(一)旧中国的国际私法立法史

公元651年其制定的《唐律》。自1843年的中英《南京条约》开始,帝国主义通过一系列的不平等条约,在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权。北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。

(二)新中国的国际私法史

1978年以前我国国际私法立法较少。1978年十一届三中全会后,我国的涉外民事经济关系迅速发展,颁布了大量的涉外民事经济法规。

国际法律渊源方面,我国缔结和加入的国际条约的领域和数量也不断扩大。

[复习思考题]

1.欧美各主要国际私法学说的主要内容。

2.《法国民法典》在国际私法发展史上的地位和作用。3.海牙国际私法会议对国际私法立法的影响。4.我国《唐律》中的冲突规则及其意义。5.我国目前的国际私法立法。

第三章 冲突规范与准据法

[教学目的]使学生掌握法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。

[教学要求](1)冲突规范是国际私法的基本规范,应要求学生重点冲突规范的独特结构及其种类。系属公式是双边冲突规范的固定化,在国际私法中应用广泛,也要求学生熟练掌握。(2)要求学生掌握准据法的概念特征及准据法在特殊情况下的应用。(3)对本章内容要求学生能够要做到理论联系实际。

[重点]冲突规范的结构及其种类、准据法的概念及其确定。[难点]冲突规范的结构及其种类、准据法的概念及其确定。

第一节 法律冲突

一、法律冲突的概念

二、国际民事法律冲突

国际民事法律冲突,是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律,所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致,它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系,因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。

第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念、结构及类型

(一)概念

冲突规范是指在调整某个种类的涉外民商事法律关系时,指出应该适用哪一国家法律的规范。

(二)冲突规范的结构

一般认为,冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。

(三)冲突规范的种类

冲突规范的种类有四类:单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规 9 范和选择适用的冲突规范。

二、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。

三、系属公式

(一)系属公式的含义

(二)若干常用的系属公式

常用的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地国法和旗国法。

第三节 准据法

一、准据法的含义

准据法是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

二、准据法的确定

(一)对多法域国家准据法的确定

(二)时际法律冲突准据法的确定

(三)先决问题准据法的确定

[复习思考题]

1.国际民事法律冲突的概念及其产生的原因。2.解决国际民事法律冲突的两种途径。3.冲突规范的概念、结构和类型。4.若干常见的系属公式。5.准据法及其特征。

6.区际法律冲突、时际法律冲突的解决。7.先决问题的构成要件及其法律适用原则。

第四章 国际私法的主体

[教学目的]使学生掌握自然人国籍、住所冲突的解决原则、法人国籍、住所的确定原则以及外国法人的认可制度以及国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性以及国家豁免权原则。

[教学要求]要求学生从法律冲突和法律适用的角度了解自然人和法人的国籍、住所的相关理论和制度。

[重点]自然人、法人的国籍、住所的冲突及其解决。[难点]无。

第一节 自然人

一、自然人的国籍

自然人国籍的冲突有积极冲突和消极冲突。自然人国籍冲突的解决。中国的规定和作法。

二、自然人的住所

自然人住所的冲突有积极冲突和消极冲突。自然人住所冲突的解决。中国的规定和作法。

第二节 法人

一、法人的国籍

国际上确定法人的国籍有不同的主张和作法: 1.成员国籍主义或称资本控制主义; 2.设立地主义或称登记地主义; 3.住所地主义; 4.准据法主义; 5.实际控制主义; 6.复合标准说。中国的规定和作法。

二、法人的住所

国际上确定法人的住所有不同的主张: 1.管理中心地说或称主事务所所在地说; 2.营业中心地说; 3.依法人章程之规定说。中国的规定和作法。

三、外国法人的认可

(一)外国法人的认可的概念和内容

(二)外国法人的认可的制度:外国法人的认可可以国内法和国际条约为法律依据。外国法人的认可方式:相互认可;特别认可;一般认可;概括认可。

(三)中国的规定和作法。

第三节

国家

一、国家作为国际私法的主体的特殊性

二、国家的豁免权问题

(一)国家豁免权问题的提出。

(二)国家豁免权的内容:司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。

(三)国家豁免权的根据。

(四)国家豁免权的理论:绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论和平等豁免论。

(五)中国对国家豁免权问题的立场。

第四节 国际组织

一、国际组织作为国际私法的主体的特殊性

二、政府间国际组织的特权与豁免

[复习思考题]

1.什么是自然人的国籍和住所?研究自然人的国籍和住所在国际私法上具有什么意义?

2.什么是国籍的积极冲突和消极冲突?其解决原则如何?中国的有关规定和作法怎样?

3.什么是住所的积极冲突和消极冲突?其解决原则如何?中国的有关规定和作法怎样?

4.国际上确定法人的国籍有哪些主张和作法?中国的有关规定和作法怎样?

5.国际上确定法人的住所有哪些主张?中国的有关规定和作法怎样? 6.什么是外国法人的认可?其内容如何?

7.国际上关于外国法人的认可制度是怎样的?中国的有关规定和作法如何?

8.国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性表现在哪些方面? 9.什么是国家豁免权?其根据是什么?包括哪些内容? 10.简评国家豁免权的几种理论。11.中国关于国家豁免权问题的立场如何?

第五章 外国人民事法律地位

[教学目的]使学生掌握有关外国人民事法律地位的主要制度、外国人在我国的民事法律地位。

[教学要求]要求学生掌握有关外国人民事法律地位的主要制度以及外国人在我国的民事法律地位。

[重点]国民待遇、最惠国待遇。[难点]国民待遇、最惠国待遇。

第一节 外国人民事法律地位概述

一、外国人民事法律地位的概念

外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

二、外国人民事法律地位的历史发展。

第二节 外国人民事法律地位的几种制度

一、国民待遇

(一)国民待遇的概念

(二)国民待遇的特点

二、最惠国待遇

(一)最惠国待遇的概念

(二)最惠国待遇的特点

(三)最惠国待遇的表现形式

(四)最惠国待遇适用的例外。

三、不歧视待遇

四、优惠待遇

五、普遍优惠待遇

(一)普遍优惠待遇的概念

(二)普遍优惠待遇的特点

(三)普遍优惠待遇的限制性条款。

第三节 外国人在中国的民事法律地位

一、外国人在旧中国的民事法律地位。

二、外国人在新中国的民事法律地位。

[复习思考题]

1.什么是外国人的民事法律地位? 2.简述外国人民事法律地位的历史发展。3.什么是国民待遇?其特点如何?

4.什么是最惠国待遇?其特点如何?有哪些表现形式?其适用的例外主要包括哪些方面?

5.什么是不歧视待遇?其特点如何? 6.什么是优惠待遇?其特点如何?

7.什么是普遍优惠待遇?它是怎样出现的?其特点如何?其限制性条款主要表现在哪些方面?

8.简述外国人在中国的民事法律地位。

第二编 法律适用

第六章 法律适用的一般性考虑

[教学目的]使学生掌握识别、实质问题与程序问题、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等国际私法中的各项基本法律制度的内容。

[教学要求]本章是国际私法的核心内容,要求学生对本章所涉及的法律制度全面掌握,并对各项法制制度的概念、产生原因、构成要件、理论与实践、我国的有关规定等方面全面掌握,并能应用这些解决实践中出现的法律问题。

[重点]识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留。[难点]识别、反致、外国法的查明。

第一节 识 别

一、识别的概念

识别是指在适用冲突规范时,依照一定的法律观点或法律概念对有关事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

二、识别冲突

识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵,或对同一法律事实作出不同的分类,所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。

三、识别冲突的解决 主要学说有:

(一)依法院地法说

(二)依准据法说

(三)分析法学和比较法说

(四)个案识别说

(五)折衷说

(六)两级识别说

四、中国的立法与实践

我国立法未明确规定,实践一般依法院地法。

第二节 实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分 程序问题适用法院地法。实质问题可以适用外国法。

二、时效问题

一般来说,大陆法系国家把时效识别为实体法问题,在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序问题,一律适用法院地法。我国把时效问题识别为实质问题,适用准据法的规定。

三、证据问题

证据问题一般来说都是程序性的。但对举证责任问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国、加拿大等国家一般把举证责任视为程序法问题。

四、推定问题

欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。英国、加拿大等国家一般来说,把事实推定识别为程序法问题,至于法律推定根据情况分别识别为程序问题或实质问题。

五、赔偿问题

大陆法系的国家一般把此问题视为实体法问题。英国法院一般将此视为程序法问题,但也有些判决推翻这种做法。美国实践一般倾向把此问题识别为实体法问题。

第三节 反致

一、反致的概念

反致是指法院在审理某种涉外民事案件时依内国冲突规范的规定,应适用某 17 外国法律,而依该国冲突规范的规定,又应适用内国法或他国法,法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

(一)反致

(二)转致

(三)间接反致

(四)外国法院说 反致产生的原因。

二、反致的理论与实践

(一)理论上的对立

(二)立法上的分歧

各国立法和司法实践态度有两种: 1.接受反致; 2.反对反致。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定,但在合同领域实践中,不接受反致。

第四节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避又称法律欺诈,是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连接点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得到适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成要件

三、法律规避的性质

四、法律规避的效力

第五节 外国法的查明

一、外国法查明的概念

外国法的查明,又称外国法内容的确定或外国法的证明,是指一国法院审理涉外民商事案件时,根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时,如何查明该外国法的存在和内容问题。

二、外国法查明的方法

外国法的查明主要有三种方法: 1.当事人举证证明; 2.法官依职权查明;

3.兼采法官依职权查明和当事人提供证明。

三、外国法无法查明时问题的解决

外国法无法查明时,各国立法实践有以下做法: 1.直接适用内国法; 2.类推适用内国法; 3.驳回诉讼;

4.适用习惯法或一般法理; 5.适用近似或类似的法律

四、外国法错误适用时的救济

外国法错误适用有两种情况,一是适用内国冲突法的错误;二是适用外国法的错误。各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正,对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正,在理论和实践中有两种不同的主张:

1.不允许当事人上诉; 2.允许当事人上诉。

五、中国关于外国法查明的规定

第六节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法,如其适用(或其内容本身)将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

二、公共秩序保留的理论 理论可分为两派:

1.公共秩序保留的例外说。2.公共秩序保留原则说。

三、公共秩序保留的立法

(一)立法标准问题

主要有两种观点:主观说和客观说。

(二)立法方式 有三种:

1.直接限制立法方式; 2.间接限制立法方式; 3.合并限制立法方式。

(三)我国立法中的规定

四、公共秩序保留的运用

运用公共秩序保留时,必须注意:

1.正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

2.援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。

3.公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。4.在指定外国法被排除后,是否一概代之以法院地法。

[复习思考题]

1.识别的冲突及其解决,我国对识别是如何立法的。

2.时效问题、举证问题、推定问题、赔偿问题是实质问题还是程序问题。3.反致的定义、种类以及产生的原因。

4.各国理论与实践对反致的态度如何,我国立法对反致又是如何规定。5.法律规避的定义、构成要件以及其性质问题。6.我国关于法律规避的规定及其完善。

7.外国法的查明的定义、方法以及外国法无法查明时如何解决。

8.我国关于外国法查明的规定。

9.公共秩序保留的定义及其立法标准如何。10.我国关于公共秩序保留的规定及其完善。

第七章 民事身份和能力的法律适用

[教学目的]使学生掌握自然人、法人权利能力为能力的法律适用。[教学要求]使学生能够从法律冲突和法律适用的角度掌握自然人、法人权利能力和行为能力的相关法律理论和实践。

[重点]自然人权利能力的法律冲突及其法律适用、自然人行为能力的法律适用。

[难点]无。

第一节 自然人权利能力和行为能力

一、自然人权利能力的法律适用

(一)自然人权利能力的法律冲突

(二)自然人权利能力的法律适用

1.适用有关法律关系准据法所属国法律。这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性,采用国家较少。

2.适用法院地法,采用国家也较少。

3.适用当事人的属人法。大多数国家采用这种主张。

(三)失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用

二、自然人行为能力的法律适用

(一)自然人行为能力的法律冲突

(二)自然人行为能力的法律适用

各国一般依当事人属人法解决,即依当事人的本国法或住所地法。但为了保护内国的利益,对在本国内行为与经贸有关的法律行为,作为例外而多适用行为地法。我国立法亦主张适用住所地法为主的属人法。

(三)禁治产宣告的管辖权与法律适用

第二节 法人权利能力和行为能力

一、法人权利能力和行为能力的法律冲突

二、法人权利能力和行为能力的法律适用

解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题,国际上通行的作法是依法人属人法的规定,即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。

[复习思考题]

1.自然人权利能力的法律冲突及其解决。2.涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用。3.自然人行为能力的法律冲突及其解决。4.涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用。

5.我国法律关于自然人行为能力的法律适用的规定。6.我国法律关于自然人权利能力的法律适用的规定及其完善。

7.我国法律关于失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用的规定及其完善。8.我国关于禁治产的法律规定及其完善。

9.法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。

10.我国法律关于法人权利能力和行为能力的法律适用的规定及其完善。

第八章 法律行为与代理

[提要]本章主要阐述法律行为与代理的法律适用。

[教学目的]使学生掌握法律行为和代理的法律冲突以及有关其法律适用的相关理论和实践。

[教学要求](1)掌握法律行为的形式要件及法律适用规则;(2)掌握代理制度中当事人之间的法律关系和各种法律关系中准确法的确定;(3)掌握《代理法律适用公约》的内容。

[重点]法律行为的形式要件及法律适用。

[难点]代理制度中当事人之间的法律关系和各种法律关系中准确法的确定原则。

第一节 法律行为

一、概述

法律行为的法律适用是国际私法上的一个基本问题。

二、法律行为的法律冲突

(一)实质要件方面:

(二)形式要件方面

三、法律行为的法律适用

(一)实质要件的法律适用

原则而言,法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。

(二)形式要件的法律适用

适用行为地法;选择适用法律行为本身的准据法和行为地法;依尽量使之有效的原则,选择适用多种规范。

第二节 代 理

一、概述

二、代理关系的法律适用

(一)被代理人与代理人关系的法律适用

(二)被代理人与第三人关系的法律适用

(三)代理人与第三人关系的法律适用

三、关于代理法律适用的海牙公约

海牙国际私法会议于1978年3月14日通过的《代理法律适用公约》。

[复习思考题]

1.法律行为的法律冲突及其法律适用。2.代理关系的法律适用。

3.《代理法律适用公约》的基本内容。

第九章 物权的法律适用

[提要]本章主要阐述物之所在地法原则的产生和发展、物之所在地法的适用范围及其例外、国有化的域外效力、信托的法律适用等问题。

[教学目的]使学生掌握物之所在地法原则的产生和发展、物之所在地法的适用范围及其例外、国有化的域外效力、信托的法律适用等。

[教学要求](1)重点讲解物之所在地法原则的相关内容;(2)了解国有化法令的域外效力和信托的法律冲突及其解决;(3)使学生具备运用相关理论知识分析案例的能力。

[重点]物之所在地法原则。

[难点]物之所在地法的适用范围及其例外。

第一节 物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的产生和发展

二、物之所在地法原则的理论依据 其理论依据主要有以下主张: 1.主权说。2.法律关系本座说。3.利益需要说。

物权关系依物之所在地法,是物权关系本身的性质决定的。

三、物之所在地的确定

四、物之所在地法的适用范围 范围有:

1.对动产与不动产的识别。2.物权客体的范围。3.物权的种类和内容。

4.物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。5.物权的保护方法。

五、物之所在地法适用的例外 例外有:

1.运输中的物品。

2.船舶、飞行器等运输工具。3.外国法人的清算。4.无主土地的物。

5.与人身关系密切的动产。6.外国国家财产。

第二节 国有化问题

一、国有化含义

二、国有化法令的效力问题

(一)国有化法令对本国人在外国的财产的效力

(二)国有化法令对外国人在本国财产的效力

第三节 信托

一、信托的概念

二、信托的法律冲突及解决

(一)信托的法律冲突

(二)信托的法律适用

三、《关于信托的法律适用及其承认的公约》

第四节 中国的涉外物权制度

一、中国关于涉外物权的法律适用制度

(一)不动产的法律适用问题

《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。” 27 第149条以及《继承法》第36条规定,不动产的继承适用不动产所在地法。

(二)动产的法律适用问题

《民法通则》第149条、《继承法》第36条规定,动产的继承适用被继承人死亡时的住所地法。《海商法》第十四章就物权的法律适用作了规定。

二、我国关于国有化问题的立场与实践

[复习思考题]

1.物之所在地法原则的产生和发展。2.物之所在地法原则的理论根据。3.物之所在地的确定。4.物之所在地法的适用范围。5.物之所在地法适用的例外。6.国有化的定义及其域外效力。

7.信托的定义,信托的法律冲突及其解决。8.我国关于涉外物权制度。

9.我国对国有化问题的立场与实践。

第十章 知识产权的法律适用

[教学目的]使学生掌握知识产权法律冲突的特殊性和法律适用原则以及知识产权国际保护的主要国际条约及基本原则。

[教学要求]重点要求学生掌握涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则和国际公约所确定的国际保护原则,了解我国对涉外知识产权的法律保护。

[重点]涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则和国际公约所确定的国际保护原则。

[难点]涉外知识产权法律冲突的特殊性及其法律适用原则。

第一节 知识产权的冲突法调整

一、专利权的法律适用

(一)专利权的法律冲突

(二)专利权的法律适用 一般适用专利授予国法律。

二、商标权的法律适用

(一)商标权的法律冲突

(二)商标权的法律适用 主要有以下几种主张: 1.适用注册国法律。2.适用使用国法律。

3.适用法人管理中心所在地国家法律。大部分国家采用第一种主张。

三、著作权的法律适用

(一)著作权的法律冲突

(二)著作权的法律适用 主要有以下主张:

1.适用作品来源国法。2.适用作品保护国法。

3.兼采作品来源国法和保护国法。4.适用当事人选择的法律。

大多数国家在实践中采用多元主义的法律适用原则。

第二节 保护知识产权的国际公约

一、专利权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》 公约关于专利方面的原则有: 1.国民待遇原则。2.优先权原则。3.强制许可制度。4.独立性原则。

(二)《专利合作条约》

二、商标权公约

(一)《保护工业产权巴黎公约》

除有关保护专利权的基本原则和制度如国民待遇原则、优先权原则也可适用商标权保护外,公约对商标权的保护另外还规定了:

1.商标的独立性。

2.对驰名商标的特别保护。

3.不得因商品的性质而影响商标的注册。4.禁止某些标记当作商标使用。

(二)《商标国际注册马德里协定》

(三)《商标注册条约》。

三、著作权公约

(一)《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

1886年签订于伯尔尼。我国于1992年加入。其原则有:

1.国民待遇原则。2.独立保护原则。

3.有条件的自动保护原则。

四、建立世界知识产权组织公约

于1967年在斯德哥尔摩成立,1974年正式成为联合国的一个专门机构。其宗旨为促进全球范围内对知识产权的保护,保证各知识产权同盟的行政合作。

五、知识产权协议

关贸总协定成员国在乌拉圭回合谈判结束前达成了“与贸易有关的知识产权协议”,简称“知识产权协议”。其分为七个部分,共73条。

第三节 中国的涉外知识产权制度

一、对知识产权的法律保护

(一)对专利权的法律保护

(二)对商标权的法律保护

(三)对著作权的法律保护

二、中国关于知识产权法律适用方面的规定

我国现行法律对知识产权法律适用方面仅仅规定了国际条约优先原则。

[复习思考题]

1.专利权的法律冲突及法律适用。2.商标权的法律冲突及法律适用。3.著作权的法律冲突和法律适用。4.专利权的国际公约有哪些。5.商标权的国际公约有哪些。6.著作权的国际公约有哪些。

7.《建立世界知识产权组织公约》的目的和宗旨。8.知识产权协议的主要内容。9.我国涉外知识产权制度。

第十一章 债权

(一)──合同之债的法律适用概述

[教学目的]使学生掌握合同的法律冲突与法律适用原则以及中国关于合同法律适用的规定。

[教学要求](1)通过讲解使学生理解涉外合同的概念及特征;(2)要求学生重点掌握涉外合同法律适用的理论和原则以及我国的相关规定。

[重点]合同准据法的确定原则。[难点]特征性履行原则、合同自体法。

第一节 涉外合同之债的概念

一、涉外合同的概念

国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同。

二、合同之债的法律冲突及其解决

(一)合同之债的法律冲突

(二)法律冲突的解决途径

两条途径:冲突法途径和实体法途径。

第二节 合同法律适用的理论与原则

一、合同准据法的概念

合同的准据法,是指根据冲突规范的援引,用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

统一论和分割论。

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)客观标志原则

(三)最密切联系原则与特征性履行原则

(四)合同自体法

第三节 中国关于合同法律适用的规定

一、关于合同法律适用方法的规定

二、确定合同准据法的原则

(一)意思自治原则

(二)最密切联系原则与特征性履行原则

(三)直接适用国际条约原则

[复习思考题]

1.合同之债的法律冲突及其解决。2.合同中的统一论与分割论。3.意思自治原则与最密切联系原则。4.特征性履行原则 5.合同自体法。

6.我国关于合同法律适用的规定。

第十二章 债权

(二)——国际贸易合同的法律适用

[教学目的]使学生掌握国际货物买卖合同、国际技术转让合同和几种主要的国际服务贸易合同的法律适用原则。

[教学要求]要求学生了解国际贸易合同的法律适用原则,重点掌握《联合国国际货物买卖合同》的相关内容。

[重点]《联合国国际货物买卖合同》。[难点]货物买卖合同的几种贸易术语。

第一节 国际货物买卖合同

一、国际货物买卖合同概述

二、国际货物买卖合同的法律适用

(一)国内立法

(二)国际条约和国际惯例 1.统一实体法规范。2.统一冲突法规范。

第二节 国际技术转让合同

一、国际技术转让合同概述

二、国际技术转让合同的法律适用

(一)意思自治原则。

(二)立法不允许当事人选择法律时,只能适用内国法。

(三)立法虽允许当事人选择法律,但有限制。

三、我国关于国际技术转让合同的法律适用

(一)一般规则

(二)强制性规则

第三节 国际服务贸易合同

一、国际服务贸易合同概述

二、国际服务贸易合同的法律适用

(一)意思自治原则

(二)最密切联系原则

(三)强制规则的适用

三、我国关于国际服务贸易合同的法律适用的规定

[复习思考题]

1.试述国际贸易合同的法律适用问题的复杂性。

2.简述用冲突法方法解决国际货物买卖合同的法律适用问题几种代表性作法。

3.我国执行1980年《联合国国际货物销售合同公约》时,应注意哪些问题? 4.简述1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定的法律适用原则。5.我国批准或加入1985年《国际货物销售合同法律适用公约》有何意义? 6.简述国际技术转让合同的法律适用原则。

7.试分析最密切联系原则在我国国际技术转让合同的法律适用问题上的适用。

8.简述国际服务贸易合同的法律适用原则。

9.简述我国在国际服务贸易合同的法律适用问题上的主要作法。

第十三章 债权

(三)——非合同之债的法律适用

[教学目的]使学生了解和掌握国际私法一般侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用的基本理论和法律制度以及特殊领域的侵权之债法律适用的理论和发展趋势。

[教学要求]通过课堂讲解使学生重点掌握侵权行为法律适用的几种传统理论和实践,了解侵权行为法律适用的新发展以及我国关于涉外侵权行为的法律适用的规定,使学生具备运用相关理论知识分析案例的能力。

[重点]侵权行为法律适用的几种传统理论以及晚近发展。[难点]特殊侵权行为的法律适用。

第一节 一般侵权行为的法律适用

一、侵权行为之债的法律冲突

二、侵权行为的法律适用

(一)一般侵权行为的法律适用 1.适用侵权行为地法。

2.选择适用法院地法或者当事人的共同属人法。3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。4.侵权行为“自体法”说。

(二)我国的规定

第二节 特殊侵权行为的法律适用

一、海事侵权行为的法律适用

(一)船舶碰撞侵权行为的法律适用 1.领海内发生船舶碰撞的法律适用。2.发生在公海的船舶碰撞侵权行为。

(二)船舶对其本身以外海域或海域设施侵害的法律适用 1.船舶对领海海域及其设施侵权的法律适用。

2.在公海航行的船舶对船舶本身以外海域或设施的侵权赔偿责任。

(三)船舶内部侵权行为的法律适用

1.在一国领范围海内的这种侵权,原则上适用船旗国法律,但若其侵权行为影响到领海所属国的领海秩序,或者侵权当事人中有领海所属国国民,也可以适用侵权行为地法。

2.发生在领海以外的这种侵权,一般适用法院地法。

(四)我国对海事侵权赔偿责任的法律适用原则

二、国际航空侵权之债的法律适用

(一)对国际航空运输侵权行为中的法律适用,从上述三个方面来论述:

1.在国际航空运输中,发生在航空器内侵权行为的法律适用。2.航空器在碰撞中发生的侵权行为的法律适用。3.航空器对旅客或货物侵权的法律适用。4.我国对航空中侵权行为的法律适用。

三、国际公路侵权之债的法律适用

目前主要有1971年海牙国际私法会议制定的《公路交通事故法律适用公约》

四、产品责任之债的法律适用

(一)1973年的海牙《产品责任法律适用公约》,公约已于1977年10月1日起生效,公约共计二十二条,它是目前确定产品责任的法律适用方面影响较大的一部公约。

(二)我国产品责任的法律适用

第三节 无因管理和不当得利

一、无因管理之债的法律适用规则主要有以下几种: 1.适用事务管理地法。

2.当事人国籍相同或者在同一国家有住所的,可以适用当事人的属人法。

二、不当得利之债的法律适用原则:

1.适用原因事实发生地法。

2.适用当事人的共同国籍国法或住所地法。3.适用支配原法律关系的法律。

[复习思考题]

1.一般涉外侵权行为的法律适用原则有哪些? 2.侵权自体法。

3.我国《民法通则》146条关于涉外侵权的法律适用制度。4.特殊侵权行为的法律适用问题。5.无因管理和不当得利行为的法律适用。

第十四章 破产的法律适用

[教学目的]使学生了解和掌握破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题。

[教学要求]通过课堂讲解使学生掌握单一破产制、复合破产制以及与破产宣告有关的几种法律制度。

[重点]单一破产制、复合破产制以及破产宣告的域外效力。[难点]单一破产制、复合破产制以及破产宣告的域外效力。

第一节 破产

一、国际破产的概念

国际私法学要研究的国际破产,也称跨国破产,是指含有国际因素或涉外因素的破产。

二、破产的法律适用

(一)破产要件的法律适用

(二)破产程序的法律适用

(三)破产财产的法律适用

(四)破产债权的法律适用

(五)破产管理的法律适用

第二节 破产宣告的域外效力

一、普及破产主义

二、属地破产主义

三、折衷主义

第三节 和解

一、和解的法律适用

二、和解的承认

[复习思考题]

1.简析单一破产制与复合破产制的区别。2.试比较普及破产主义与属地破产主义。3.试述国际破产的法律适用。4.试论国际破产宣告的域外效力。5.评述我国国际破产立法的现状。

6.在和解与破产的相对性问题上,我国现行立法有何特点? 7.在对外国和解的承认方面,国际上有哪些不同的实践和主张?

第十五章 婚姻家庭关系的法律适用

[教学目的]使学生掌握结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养与监护的法律适用。

[教学要求]要求学生掌握了解涉外婚姻家庭关系法律适用的主要理论和基本制度,了解我国婚姻家庭方面的相关立法和司法实践。

[重点]结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养与监护法律适用的基本原理以及我国的相关规定。

[难点]结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系。

第一节 结 婚

一、结婚实质要件的法律适用 结婚的实质要件的法律适用原则有:

(一)婚姻缔结地法

(二)当事人属人法

(三)混合制

二、结婚形式要件的法律适用

结婚的形式要件的法律适用原则有:

(一)婚姻缔结地法

(二)当事人本国法

(三)混合制

(四)领事婚姻

三、我国关于涉外结婚的法律制度

(一)关于涉外结婚的法律适用

中华人民共和国的公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

(二)条约关于领事婚姻的规定

我国同不少国家签定的有关条约中,均对领事婚姻制度予以了肯定。

第二节 离 婚

一、离婚案件的管辖权原则 主要有如下原则:

(一)住所或居所管辖原则

(二)以国籍为主、以住所或居所为辅的原则

二、离婚的法律适用 主要原则有:

(一)法院地法

(二)属人法

(三)属人法和法院地法相结合的原则

三、我国关于涉外离婚的法律制度

(一)涉外离婚案件的管辖权原则

(二)关于离婚的法律适用

中国公民同外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。

第三节 夫妻关系

一、夫妻人身关系的法律适用

(一)夫妻属人法

(二)夫妻属人法兼行为地法

(三)多元化准据法

二、夫妻财产关系的法律适用

(一)意思自治原则

(二)属人法原则

(三)最密切联系地法

第四节 父母子女关系

一、婚生子女的法律适用

(一)适用父母属人法

(二)适用子女属人法

(三)适用决定婚姻有效性的法律

(四)适用对子女婚生更有利的法律

二、非婚生子女准正的法律适用

三、收养的法律适用

(一)适用法院地法

(二)适用收养人或被收养人属人法

四、父母子女关系效力的法律适用

(一)适用父母属人法

(二)适用子女属人法。

(三)适用父母子女共同属人法。

第五节 扶养与监护

一、扶养的法律适用

(一)适用扶养义务人的属人法。

(二)适用被扶养人属人法。

二、监护的法律适用

(一)适用被监护人属人法。

(二)适用法院地法。

[复习思考题]

1.结婚实质要件的法律适用。2.结婚形式要件的法律适用。3.我国关于涉外结婚的法律适用。4.离婚案件的管辖权原则与法律适用。

5.我国关于离婚的法律适用。

6.夫妻人身关系与财产关系的法律适用。7.婚生子女与非婚生子女准正的法律适用。8.收养的法律适用。9.扶养的法律适用。10.监护的法律适用

第十六章 继承的法律适用

[教学目的]使学生掌握涉外继承关系中的法定继承、遗嘱继承和无人继承财产(包括无人受遗赠财产)等的法律冲突及其法律适用,有关国际条约的内容和特点,以及我国的相关立法。

[教学要求]要求学生结合《继承法》及《民法通则》,了解继承领域各国立法和实践的冲突,重点掌握各国在解决涉外继承法律冲突方面所确立的法律适用原则。

[重点]法定继承和遗嘱继承的法律适用,以及关于继承的国际公约。[难点]遗嘱继承的法律适用。

第一节 法定继承的法律适用

一、法定继承的法律冲突

二、法定继承的法律适用

从各国立法来看,基本上采取了两种不同的立法原则:同一制和区别制。(一)同一制

1.适用被继承人的属人法

“继承依被继承人属人法”这一古老的冲突规范来源于古罗马法中的“普通继承”制度。各国对属人法的理解和采用主要有两种情况:一是以被继承人的本国法为属人法。二是以被继承人的住所地法为属人法。

2.适用遗产所在地法

遗产的法定继承适用遗产所在地法,目前仅有巴拉圭等少数拉美国家采用。(二)区别制

在区别制下,一般地,动产继承适用被继承人的属人法,不动产继承则适用不动产所在地法。

三、我国关于法定继承的法律适用:

第二节 遗嘱继承的法律适用

一、遗嘱继承的法律冲突

二、遗嘱继承的法律适用

从各国国内立法及国际条约实践来看,遗嘱继承的各主要环节的法律适用原则大致如下:

(一)遗嘱能力的法律适用(二)遗嘱内容和效力的法律适用(三)遗嘱方式的法律适用(四)遗嘱的变更和撤销的法律适用

第三节 无人继承财产的法律适用

一、无人继承财产的法律冲突

国家以何种身份或资格取得无人继承财产,各国的理解和规定不同,主要有两种主张:

1.继承权说。该学说的倡导者是德国著名学者萨维尼。2.先占权说。该学说的倡导者是法国学者魏斯。

二、无人继承财产的法律适用

相应地无人继承财产的法律适用,也包括两个方面:(一)无人继承财产的确定的法律适用 对此,各国一般都主张依继承的准据法。(二)无人继承财产归属的法律适用

各国关于无人继承财产的归属的法律适用原则主要有四种: 1.适用继承的准据法。

2.原则上适用继承的准据法,同时兼顾法院地的公共秩序。3.适用财产所在地法。

三、我国对无人继承财产的处理

(一)关于无人继承财产的确定的法律适用 我国法律没有明确规定。

(二)关于无人继承财产的归属的法律适用

第四节 关于继承的国际公约

一、遗嘱处分方式法律适用公约

1961年10月,第九届海牙国际私法会议通过了《遗嘱处分方式法律适用公约》。

二、遗产国际管理公约

1973年10月第十二届海牙国际私法会议通过了《遗产国际管理公约》。

三、死者遗产继承法律适用公约

1988年10月,第16届海牙国际私法会议通过了《死者遗产继承法律适用公约》。公约主要内容。

[复习思考题]

1.法定继承的准据法有那几种主要制度?

2.在继承的准据法方面,同一制与区别制各有何优劣? 3.在无人继承财产的归属问题上,有哪两种不同的主张? 4.简述继承准据法的适用范围。

5.简述《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容。

6.对于立遗嘱能力的准据法的选择,有哪些主要的学说和实践? 7.简析无人继承财产归属的准据法。

8.对于遗嘱的解释和撤销,在法律适用上有哪些应该注意的重要问题? 9.我国《民法通则》和《继承法》关于遗产继承的法律适用问题的规定如何? 10.试述《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。

第三编 国际民事程序法

第十七章 国际民事诉讼

(一)──国际民事诉讼法一般问题

[教学目的]使学生掌握国际民事诉讼的概念、外国人民事诉讼地位的普遍原则以及国际民事诉讼中的基本制度。

[教学要求]要求学生掌握国际民事诉讼的概念、外国人民事法律地位的普遍原则以及国际民事诉讼中的基本制度,并掌握我国在上述几个方面的相关内容。

[重点]外国人民事诉讼地位。[难点]外国人民事诉讼地位。

第一节 概 述

一、国际民事诉讼法的概念

二、国际民事诉讼法的渊源

国际民事诉讼法的渊源具有双重性。

三、国际民事诉讼法与有关部门法的关系

国际私法和国际民事诉讼法虽然都是用来调整涉外民事关系的,但前者主要解决的是涉外民事法律关系的法律适用问题,后者主要解决的是涉外民事案件的管辖权以及由此引起的其他诉讼程序问题。

第二节 外国人的民事诉讼地位

一、概述

外国人的民事诉讼地位是指一国根据内国法或国际条约的规定,赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。

二、外国人民事诉讼地位的普遍原则

当今国际社会在外国人民事诉讼地位问题上,普遍实行的是国民待遇制度。

三、诉讼费用

(一)诉讼费用担保

诉讼费用担保是指外国人或在内国未设住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或根据内国法律的规定,由内国法院责令原告所提供的担保。

(二)诉讼费用的减免

诉讼费用的减免是指作为诉讼当事人的外国人因交纳诉讼费确有困难的,可以向内国法院申请减交或免交,内国法院若审查属实的,可根据条约的规定或互惠关系,准予外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。

四、诉讼代理

诉讼代理是指代理人依据法律的规定、法院的指定或诉讼当事人及其法定代理人的委托,而以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

国际民事诉讼中的委托代理主要是律师代理问题。各国在立法及实践中,一般都规定外国当事人只能委托内国律师。

五、外交豁免

(一)外交豁免的含义

(二)国际条约的规定

《维也那外交关系公约》关于外交豁免的规定主要体现于公约的第31条、第32条和第37条中。1963年《维也那领事关系公约》关于领事人员豁免权的规定主要体现于公约第43条和第45条中。

(三)我国法律的规定

我国《民事诉讼法》第239条规定:“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。”

第三节 期间、诉讼保全

一、期间

(一)期间的概念

期间是指法律规定的或法院依职权决定的,法院、当事人或其他诉讼参与人为一定诉讼行为的时间期限。

(二)期间的计算

期间的计算单位一般为时、日、月、年;期间起始的时和日,不计算在期间内;期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期;期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。

(三)期间的延误及其后果

期间的延误是指在诉讼期间内,法院或当事人应当进行某项诉讼行为而未进行的行为或事实。对当事人而言,延误期间的后果就是不能再行使其本来可以行使的诉讼权利。

二、诉讼保全

(一)诉讼保全的概念

诉讼保全是指为及时有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益,而在诉讼开始前或作出判决前,根据利害关系人或当事人的申请、或主动依职权对有关当事人的财产所采取的一种强制性措施。

(二)诉讼保全的申请

一般而言,诉讼保全既可以由当事人一方申请由法院裁定实施,又可以由法院依职权主动实施。

(三)诉讼保全的范围及方法

各国关于诉讼保全的范围及方法规定得不尽一致。我国《民事诉讼法》第94条规定,财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

[复习思考题]

1.国际民事诉讼的概念及其渊源。2.外国人民事诉讼地位的普遍原则是什么?

3.诉讼费用担保的概念及其与诉讼费用预交的区别。4.国际民事诉讼中领事代理与律师代理的区别。5.国际公约以及我国对外交豁免是如何规定的? 6.国际民事诉讼中的期间是如何计算的? 7.诉讼保全的范围与方法。

第五篇:国际私法作业

【国际私法作业】

专业:光华法学院

学号:3070211020

姓名:辛元燮(韩国留学生)

中国公民沈某(男)与中国公民梁某(女)1939年在中国结婚,婚后生育二女。沈某1949年去台湾,1988年加入加拿大国籍。双方分离后,常有通讯联系。梁某1975年赴加与沈某共同生活。1984年以后,沈某每年回国一次,并购买、翻建了三套住宅。1989年,梁某与沈某在美国发生矛盾,沈某独自来中国并与一妇女同居。梁某知道这一情况后,要求沈某与同居妇女断绝关系。曹不听,反到加国法院起诉离婚并获准。1991年3月,沈某又来到中国,于8月17日与原同居妇女到绍兴市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。

1991年12月14日,梁某向绍兴市中级人民法院提起诉讼,要求与沈某离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产,要求判令沈某支付生活费和抚养费。

问:

1.绍兴市中级人民法院对此案是否具有管辖权?说明理由

2. 本案应如何适用法律?

答:

1.绍兴市中级人民法院可以受理这一离婚案件。沈某在加拿大法院离婚并获准,沈某与梁某的婚姻关系在加拿大解除。加拿大法院的判决在中国并不自动发生法律效力,只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求,中国法院经审查,认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触,中国法院作出裁定,承认外国法院的判决在中国发生法律效力,该外国法院的判决才能在中国生效。沈某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请,故该加拿大法院的判决在中国未发生法律效力,所以中国法院有权受理梁某提出的离婚诉讼。

2.中国受理离婚诉讼案件后,应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

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