国际私法学习心得体会

第一篇：国际私法学习心得体会

文章标题：国际私法学习心得体会

《国际私法》学习心得体会

在这学期中，我们集中学习了《国际私法》。通过老师的讲解和自学，我对这门学科的有关知识有了一定的认识。国际私法产生之初，是产生于各国的民法典，例如，1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1804年法国民法典都是在民法典中对国际私法的内容做了规

定。随着经济的发展，国际私法的立法已突破了原有的模式而被广泛的规定于各种民商法典中，并向法典化方向推进。

学科的重点在于它的理论部分，体现在教材上也就是前四章的内容。具体而言，国际私法的学说史、冲突规范的结构与类型、准据法的确定、反致、公共秩序保留等内容又是这四章的重点。从第五章开始，属于国际私法的分论部分，[xiexiebang.com文章-http://www.xiexiebang.com/找范文,到xiexiebang.com]主要解决各种涉外民事关系的法律适用问题，所以每一章关于法律适用的部分也很重要。

国际私法在世界范围内是公认的一个独立的法律学科，它主要解决涉外民事关系中的法律适用问题。各国在国际私法的立法方式上有很大差别，主要有三种方式：法典式、专章专编式以及分散式。瑞士、日本等国是通过法典的形式来规定国际私法的，即法典式；我国将国际私法的内容分别规定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票据法、继承法、知识产权法等法律中都有国际私法的有关规定。严格来讲，说国际私法只是规定在民法通则中，是不全面的。各国的民商法典中都有分散规定国际私法的情况。

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由外国人民事地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的法律部门。简言之，国际私法就是解决法律冲突问题的法律部门。无论以冲突规范调整也好，统一实体规范调整也好，都是为了解决法律冲突问题。

国际私法的客体主要是法律事实，包括位于外国的物、发生在外国的事等等。国际私法调整的对象是具有涉外因素的民事关系，这种民事关系指涉外的财产关系以及与涉外财产关系有关的人身关系。这种涉外民事关系具有下列特征：一是涉外性，包括三个方面：主体涉外，指民事关系主体一方是外国人；客体涉外，指涉外民事关系的客体位于外国；内容涉外，指涉外民事关系的法律事实或称作涉外民事关系的权利与内容发生在国外。二是广泛性，指涉外民事关系不仅指一般意义上的民事关系，例如涉外婚姻关系，涉外继承关系等，还包括涉外的货物买卖，货物运输，货物保险，货款支付，国际投资等经济关系。三是国际性，涉外民事关系是通过不同国家自然人、法人之间的经济、民事关系体现出来的，这种关系表面上现表为自然人法人之间的关系，实质上这种民事关系是由国家之间的关系决定的。国家的对外政策，国家和国家之间的政治关系、经济关系直接影响不同国家之间自然人法人之间的民事关系。

国际私法“禁止反言原则”是指在国际经济交往中，当事人之间在签订合同时所做的承诺，以后不能反悔。“禁止反言原则”出自于英国的“判例法”，后为美国所接受并予以发展，现在英美法系国家都以“判例法”、“成文法”的形式对这一原则做了规定。大陆法系国家虽然在立法上没有明确规定这一原则，但大陆法系国家在立法中所确定的诚实信用原则中也包含了“禁止反言原则”的合理因素，有的国家把“禁止反言原则”作为国际惯例来适用。

单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法或者只适用某一特定的外国法。而双边冲突规范指的是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律使用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。举一个双边冲突规范的例子：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这里面的系属：侵权行为地法律，可以是内国法，也可以是一个特定的外国法。所以，可以分解为两个系属分别为内国法和一个特定外国法的单边冲突规范。

法律是以社会关系为调整对象的，任何法律都有可操作性。国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象的，可以适用于涉外婚姻关系、涉外继承关系、涉外侵权关系、涉外合同关系、涉外买卖关系、运输关系、保险关系、支付关系、投资关系等等。

我国入世之后，涉外民事关系将会在我国各个领域普遍展开，充斥着我们的日常生活，就像我们现在走路要遵守交通法规、上学要遵守学校的规章制度一样，所以说，跟现实生活是紧密相连的，具有很重要的现实意义。

《

国际私法学习心得体会》来源于xiexiebang.com，欢迎阅读国际私法学习心得体会。

第二篇：国际私法学习心得体会

学习国际私法有感

本学期，我们学习了国际私法的相关内容。拿到这本国际私法的书，最先引起我注意是它的价格48元，我当时的想法是：果然是国际法啊，价格都要高上那么一些。当然，那时候还认为自己的国际公法学的比较好，国际私法应当也不难，两者应当会有很大的关联性，但是真正接触到这个领域的时候，我才觉得两者的差别显而易见。我在网上搜索资料的时候，看到一句形容两者差别的话：“一个是外交法，一个是冲突法”，我觉得一定程度上还是有些道理的。

李双元老师所编教材分为五编，第一编是总论部分，第二编是

财产权，第三编是债权，第四编是婚姻家庭与继承，第五编是国际民事争议的解决。下面，我想就每一编（除第五编）谈谈我学习时的心得和感悟，希望在回顾中得到进步和升华。

首先，学习第一编总论部分的时候，像其他法律的学习一样，介绍国际私法的概念、调整对象、渊源等等，刚开始听起来有些无聊，也不是十分的理解，还处于找感觉的阶段。比如说：“法律冲突产生的原因？”，书上还详细列了四点，我觉得十分不理解，冲突产生的原因很简单啊，就和平常生活中产生的冲突一样啊，有不

同的习惯风俗规定，当然会产生矛盾。所以，我觉根据自己的理解，很局限但很好理解的定义了国际私法的含义，就是解决国际交往中冲突的法律，只是这个范围要限定为国际的民事关系，不能像公法那样的大范围的国与国交往法。学习前面章节，比如国际私法的基本原则，国际私法的历史，这些理论部分虽然不是很有趣，但是对

于我自己来说还是比较简单的，因为它可以通过多看几遍的方法加深理解和记忆。

但是到了第三章冲突规范的时候，我觉得有些难懂了，如果上

课没有认真跟着老师的思路来，光是凭借着课下复习，可能真的是

事半功倍。很惭愧，我曾经因为回家默默的缺了一次课，回来之后，我觉得国际私法就变了，我特别迷茫的听着老师在上面说着“连接点”，我心里面想的是“what？”，法律还有连接点这种感觉是出现在数学领域的词语？好吧，懂的接受现实是我的优点，当然，王毅琳老师上课时喜欢复习上一次课的重点部分帮了我很大的忙，于是，我就老老实实听什么是连接点，后来我总结为适用法律的所在地，即将权利和法律规范联系在一起的那个地点。当然，关于连接点的知识我没有涉及，我举这个例子是想说明，不要觉得学法学之后，你就能自己看书理解了，其实不然，如果没有一个引导你的老师，那么你学到的就是那些死气沉沉的字，根本不能活学活用。学习冲突规范的时候，还有一大难点（只能代表我个人的难点），就是准据法的表述公式，也即系属公式。其实也只有七个，读两遍我就能记住，可是，我如何知道什么时候用什么规则，在如何选择

上面，我觉得十分头疼。后来初步总结了一下：属人法（属人管辖）——当事人之国籍，住所，居所为连接点，来解决有关人的身份，民事能力，婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题

物之所在地法（属地管辖)——物体所在地为连接点，来解决相关物权问题

行为地法（属地管辖）——作出具体民事行为时所在地之法律为连接点，来解决合同，侵权，婚姻与继承相关事项

旗国法（属人管辖）——悬挂或喷涂在船舶或者飞行器上的特定旗帜所属国家的法律为连接点，来解决国际海事与国际航空民事纠纷 法院地法（属地管辖，司法主权原则的体现）——法院地法为连接点，来解决相关国际民事法律纠纷事项

当事人合意选择的法律（选择性管辖,民法中“意思自治”原则的体现）——发生国际民事法律纠纷时，双方当事人就选择适用何种法律达成一致意见，最终适用大家都同意的法律，但不得于前面的系属公式相冲突。

最密切联系地法律（此方法为美国法官独创）——与涉外民事关系有最密切联系的国家/地区的法律，通常用在“合同”与“侵权”纠纷领域，且沿用十分频繁。

其实，学习完这个章节，我觉得这不仅对学生来说比较困难，对老师来说也是一个较大的挑战，能不能让学生充分理解并举一反三是个难题。of course，我们王老师还是很具魅力的，可能是在国外呆的时间较长，有比较活跃的思维和新颖的方法，通过举一些和现实紧密联系的小例子来和同学们互动，集思广益。

关于第一编总论部分的感受，我就大致如此介绍，不然篇幅过

长，容易赘余。

其次，第二编财产权的学习相对轻松一些，可能经过前面的学习，能够大致入门了，所以后面的学习并不紧张。关于第一节物之所在地法，我觉得本节重点在于物之所在地的确定和难以确定所在地时的变通处理，不动产和有体动产比较简单，对于无体动产稍微复杂一些，原因在于书上竟然列了十三点，虽然每个权利判断其所在地不难，但是完完全全记住十三个有些困难，这个主要是归咎于我的强迫症，我喜欢不仅理解还要记忆，最好记忆的时候连排列的顺序也不要变。还有，本书中还有大量的中国法律的相关规定，我的理解是用来与国际性的规则或者他国的规定进

行对比，同时引起学生学习的重视，不能学了国际法上的理论规则，忘记了本国在相关方面的规定。在这里，我就要提一下老师上课让学生起来翻译相关的法律条文的事情，事实上，我基本上看不懂那些陌生的英语单词，虽然我也过了英语六级，所以每次有这种英译中的时候，我都是默默祈祷不要喊到我。真心希望能够抛弃英语回归中文。

再次，第三编债权方面，这是不久刚讲过的章节，现在回忆起

来还有些映象，关于债权方面，一直是我比较喜欢的部分，因为我觉得这和我们的生活密切相关，处处有合同的存在。在这个章节，我学习到了一个新的名词—“合同自体法”，即以当事人意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的统称。这两个原则在国际私法中出现的频率还是非常高的。还有就是几种重要的国际商事合同的法律适用，都是有相应的公约，在此，我表示如果国际经济法没有学好还是比较痛苦的，因为有些公约条文有一种似曾相识的感觉，所以在公约的条文理解上还是要下点功夫的，光凭借上课的时间还不能充分的掌握，需要课后的巩固和复习。

最后，关于婚姻家庭与继承方面，因为还没有学习，所以感觉

大多停留在表面，不过婚姻家庭问题一直还是比较有趣的，重要的是与每个人息息相关，相信学习热情还是比较高涨的。

本学期学习国际私法的感受，我简约的表述完了，我觉得任何

一门学科都有其独特的魅力，只有经常探索钻研才能体会到魅力所

在，所以，我希望自己能够秉承“学无止尽”的态度谦虚治学，至少不要对不起我所交的“48元”国际私法书本费啊！

字数统计：2535篇二：国际私法课程中期总结与心得 08级法本专业2010～2011学年学期作业

姓 名： 卢庆生

学 号： 完成日期： 08级法本专业2010～2011学年学期作业任务及要求

一、作业题目：“国际私法课程中期总结与心得” 提示： 1.学生应就本学期国际私法课程至此所涉内容作出概括性论述，例举出本人所认为的学习 重点和难点，分析原因和应对策略，同时可以针对某一具体学术问题展开讨论。2.注意将“客观描述和引证”与“主观议论与评析”相结合，尽量做到语出有据，重点突

出，层次分明，条理清晰，内容详实。

二、作业格式要求 1.字数要求：每篇作业不得少于2000字（含标点），多者不限，最后一页标注总字数； 2.字体要求：作业正文用宋体5号字打印，标注页码，可正反双面打印； 3.封面格式不作具体要求，但要注明所选作业题目、班级、姓名、学号以及完成日期； 4.本作业任务及要求也要打印，并附在封面和作业正文之间；

三、作业提交时间

本次作业提交的截至时间为2010年11月29日16时整，逾期按未交处理。

四、诚信承诺

要求每份作业正文的最后一页空白处打印下列文字并手写签名：

“本人保证此次作业系本人独立完成，并自愿承担一切因抄袭而引起的不利后果。”

签字：__________

五、预祝各位学子顺利完成任务！

国际私法课程中期总结与心得

“国际私法”这门课程是我们专业本学期新开设的，之前都没有真正接触过，所以在正式概括这门课程的内容之前，我想谈谈刚开始接触该门课程的一些体会。

在学习国际私法之前，我们已经学过了民法、刑法、刑事诉讼法等实体法或者程序法，故很容易带着学习实体法的模式去感知，恰反，国际私法不是实体法，而是关于民法的法律适用法。实体法指直接解决当事人权利义务的法律，国际私法只是指出应当适用哪一国的实体法来解决当事人的权利义务，其本身并不直接解决当事人的权利义务。所以刚开始认识不够，导致对该门课程疑惑重重，不知道该如何下手学习国际私法这门课程。不过经过老师的及时指导，才明确了该门法律的性质和学习方法。

截止到目前为止，我们学习到了教材的第十二章“区际法律问题”。而教材总共也就十四章，除了后面两章的“国际商事仲裁”和“国际民事诉讼”，所以，我们其实已经基本上将国际私法的内容学完了，下面我就简单概括一下国际私法这门课程说涉及的内容以及我认为学习该门课程应注意的重点难点问题。

我觉得国际私法这门学科分为三大部分：第一部分包括教材的前四章，分别为绪论、主体、法律冲突与准据法和冲突规范的基本制度，这部分的主要内容是国际私法的基本概念和基础理论，也是基础性知识，是后两部分内容的基础，如果前四章没有搞懂的话，后面的学习就会很困难；第二部分是各种涉外民事关系法律适用规则，是国际私法的核心部分，此部分分论内容较广泛，包含了民法中的物权、债权、婚姻家庭、继承、知识产权和商事关系等框架内容；第三部分是程序，阐述涉外民事争议的解决方式以及如果通过诉讼程序、仲裁程序解决国际民商事争议，体现在教材的最后几章，分别为区际法律问题、国际商事仲裁和国际民事诉讼。

至于重点难点的问题，老实讲，我从一开始就觉得这门课程不好学，因为它涉及的范围很广，很杂，在很多个法律条文中分散开来，给我的第一感觉就很乱。重点内容我认为还是得从基本理论、基本概念及基本制度的理解上入手，如冲突规范、识别、反致、法律规避、公共政策保留、外国法的查明等常考知识点。众所周知，冲突法既是国际私法的重点，也是其难点，它贯穿了学习国际私法整个过程，是学习的关键切入点，所以在这方面我们应该花大力气，把相应的知识点、理论来源、发展趋势一一吃透。如果学好了冲突法的基础性内容，那么有关物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等具体领域的冲突规范学起来就水到渠成，非常容易。而对于国际私法发展史的内容，有关理论多种多样，比较繁琐和凌乱，对每个学说的掌握达到知道学说的创始人及基本内容即可。当然，强调区分重点和非重点内容，并不是说可以忽视非重点内容，而是要求在全面阅读教材的基础上对重点章节内容予以更多关注，以达到事半功倍的效果。

针对国际私法这门学科的特有特点，我觉得在学习过程中，应注意以下几点方法： 第一，掌握国际私法的总体框架结构。

国际私法内容繁多，很容易产生混淆，应当了解国际私法大纲和教材的体系结构，从宏观上、整体上把握国际私法这门课程。学习中可以通过阅读教材目录了解国际私法的基本结构，在头脑中事先形成国际私法的整体框架和完整思路，明确学习的方向。

第二，加深对基本理论、基本概念及基本制度的理解。

准确掌握法学基本理论、基本概念和基本制度是学好法学的关键。国际私法是理论性很强的学科，其基本概念及基本制度，如冲突规范、识别、反致、法律规避、公共政策保留、外国法的查明等，非常复杂并且生僻，因而初学时应对这些基本理论加以全面透彻的理解。学习过程中不能死记硬背，重要的是理解概念，弄清概念之间的区别，理解制度的意义。例如，冲突规范是国际私法的核心概念，理解冲突规范应当重点掌握冲突规范的定义、特征，理解不同种类冲突规范的特点和作用，特别注意现代国际私法中冲突规范的发展趋势。对于国际私法中的基本制度，如识别、反致、公共政策保留等，应当深刻理解制度存在的原因，进而正确认识国际私法中基本制度的现实意义。因此，尽管国际私法理论性强，概念、制度陌生，而且在许多问题上并不存在统一的观点，但仍应多花费些精力把它吃透弄懂，否则，在学习后面章节的具体规则时，往往只能是一知半解。这是我这半个多学期以来学习后总结的经验和体会。

第三，注重抓住知识系统的主干，围绕主干发散学习。

学习要循序渐进，一个问题一个问题地学，但是不能因此而忽略知识的系统性、连贯性，忽略知识之间的内在联系。而如何把这些联系流畅地串联起来，这就需要我们学会抓主干。例如，国际私法是解决国际民商事交往中产生的法律冲突的法律，法律冲突是国际私法的核心和主线，国际私法的基本理论是解决法律冲突的前提，冲突规范是解决法律冲突的主要方法，国际民事诉讼和国际商事仲裁是解决法律冲突的司法或准司法程序。学习国际私法的每个理论问题，或者涉及到每个具体的法律关系的法律适用问题时，都应始终抓住法律冲突这条主线，从为什么发生冲突到如何解决法律冲突的全过程来理解和学习国际私法。因此，我认为我们在学习的过程当中，应当抓住冲突规范这条主线，从而发散地仔细阅读教材，逐章、逐节、逐点地学习教材，了解和掌握每章的内容结构，同时注意不同章节之间的逻辑联系。只有这样，才能高效、全面、系统地掌握国际私法中的具体内容。

最后，注意理论联系实际。

法学是一门理论性和实践性都比较强的学科。许多法律规定和法学原理都是从实践中得出来的，同实践的联系十分密切。特别是国际私法的很多概念和制度非常复杂和陌生，较为抽象，因此学习国际私法一定要注意理论联系实际，注意联系国际社会的立法司法实践。一方面，应当把法条作为主要学习材料，明确法律规定，在法学理论的指导下，深入地分析、研究立法规定，理解、掌握立法精神。另一方面，国际私法中的许多内容非常抽象，例如识别、反致、公共政策保留等制度单纯从概念入手无法完全理解其真正含义，学习时应结合一些具体案例学习，所以我建议老师在教学方式方面，在面授的基础上，应多结合案例、视频乃至实践课等直观生动的方式，以提高学生活学活用、学以致用的能力，从而更加深刻地理解相关的法原法理。

总而言之，如果按照以上的学习方法落实下去，勤于思考，相信大家都能将国际私法这门课程学好。“本人保证此次作业系本人独立完成，并自愿承担一切因抄袭而引起的不利后果。”

签字：__________ 总字数：3081篇三：国际私法全文总结

國際私法学习笔记 第一章1.国际私法的渊源 国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、国际私法之原则和一般法理及学说2.国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调和合作原则、保护弱方当事人合法权益原则。第二1.意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯、法国的法则区别说是杜摩兰、荷兰的国际礼让说是胡伯、第三1.法律选择的方法：依法律的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律选择、依最密切联系原则决定法律的选择、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择、依案件应取得的结果决定法律的选择、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律选择、依当事人自主意思决定法律选择。2.最早提出识别问题的是（法院地法说也是）卡恩和巴丁3.准据法说是德帕涅和沃尔夫、分析法说与比较法说是拉贝尔和贝克特主张、个案识别说是克格尔和隆茨。第四1.先决问题是：法院在解决当事人之间的问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题为本问题或先决问题。构成要件三个：主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用、依主要问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。2.先决问题的准据法：梅希奥等主张所属国的冲突规范、拉布、莫利等主第法院地法。3.法律规避：涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用和一种逃法或脱法的行为。构成要件四个：从主观上讲，当事人规避某种法律是有目地的，故意的、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有改变连接点或制造某种连接点来实现，如改变国籍、住所、物之所在地等、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己有利的法律目地。4.外国法不能查明的法律适用：直接适用内国法、推定内国法与外国法相同，而适用内国法的规定、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用与本应适用的外国法相似的法律、适用一般而论法理、辅助连结说。第五1.外国人的民事法律地位在奴隶社会采取敌视待遇、封建社会差别待遇、资本主义采取相互待遇和平等待遇。2.国民待遇是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。特点：虽以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度、根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。3.当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还通过双边条约或多边条约，把国民待遇原 则适用与船舶遇难施救、专用申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。3.最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方和自然人或法人。例外；一国给予邻国的特权与优惠、边境贸易和运输方面的特权的优惠、有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权和优惠、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权和优惠。4.外国人在中国的民事法律地位划分为不同的时期：合理待遇时期(西汉到明末)、闭关时期（从明末到鸦片战争）、特权时期（从鸦片战争到新中国）、平等待遇。第六1.国籍积极冲突的解决：

（一）一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，主张以内国国籍优先，以内车法为该人的本国法、（二）要当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国实践不一：以最后取得的国籍优先、以当事人住所或惯常居所所在国国籍优先、以与当事人有最密切联系的国籍优先。2.中国解决国籍冲突的有关规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。3.住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别：住所发球私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系，在理论上讲自然人

可自由地更换自己的住所、国籍则是个公法的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法宝程序不得随意变更国籍、至于居所，也是私法上的概念，它是指导居民暂时居住的某一处所，设定居所时间的事实即可、而惯常居所是必须持续某段时间的经常的身体出现的。第七1.外国法人的认许：即对外国法人以法律人格者在内国从事民事商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提，程序：特别认许，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许、概括认许，即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可、一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只要根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。2.法人属人法的适用范围：法人的成立和法人的性质、法人的权利能力、法人的内部体制和对外关系、法人的解散、法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。第八1.被代理人与代理人关系的准据法：适用代理人关系成立地法、适用代理人为代理行为地法、适用代理人住所地法或营业地法、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法、中国法律的规定；代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。2.本人与第三人关系的准据法：适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。代理人是否有权拘束本 人问题的准据法，最古老的做法是采用本人的住所地法，理由在于这样对本人最为有利、适用主要合同准据法、适用代理人为代理行为地法。第九1.物之所在地法原则的产生与发展：对不动产主张适用物之所在地法，而对动产，则主张适用所有权人的属人法。物之所在地法原则是巴托鲁斯在法则区别说中提出来的。2.几种特殊情况下的物或财产的法律适用：关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法、与人身首级密切的财产：动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适遗产所在地法、无主土地上的物的物权：一般主张依占有都属人法处理、国产财产：涉及国家财产所有权问题时，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。3.物之所在地法的适用范围：物为动产或不动产的识别。对动产和不动产用出正确的识别，在国际私法上有着重要的法律意思、特权的客体范围、物权的种类和内容、物权的取得；变更和消灭的条件、物权的保护方法。4.国际破产的管辖权：主营业地所所在地、住所地、财产所在地。5.国际破产的法律适用：国际破产程序的法律适用、国际破产管理的法律适用、破产则团的法律适用、破产债权的法律适用。第十1.专利权的法律适用：专利授予国法说、行为地法说、综合适用法律篇四：国际私法总结

1、国际私法：是调整国际民商事法律关系的法律部门；（名称：国际私法是以直接规范和简介规范相结合来调整平

等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。）

2、涉外民事关系：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的、民事关系的标的物在外国

领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

3、法律冲突：指两个以上不同国家的民商事法律对于同一涉外民商事关系规定各不相同，而又竞相要求适用的现象。

4、国际民商事法律关系的法律调整 1)国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 2)国际民商事法律关系的法律调整方法：间接调整、直接调整 a、间接调整：通过“间接法律规范”来调整国际民商事法律关系（冲突规范）； b、直接调整：通过直接规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的“直接法律规范”来调整国际民商

事法律关系（实体规范）

5、国际民商事法律冲突 1）类型：a、空间冲突 b、时际冲突 c、人际冲突 d、系统冲突 e、国际冲突和区域冲突（法域法区）

f、平面冲突和垂直冲突 g、公法冲突和私法冲突 ??? 本国法——住所地法 外国法——内国法（法域区分，如大陆与香港）

2）产生：a、各国的民商事法律制度不同 b、各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成涉外民商事法律关系 c、各国承认外国人在内国的民商事法律地位 d、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 3）特点：a、是一种跨国法律冲突（区别于区际冲突）b、是一种法律在空间上的冲突（区别于时际冲突）c、是一种私法冲突（民事法律与商事法律为私法）d、是一种平面冲突（平等地位的不同国家）4）解决方法：a、冲突法解决方法（间接调整），通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商

事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。b、实体法解决方法（直接调整），通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利

义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。

6、国际私法的范围：应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解

决规范（主要指国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范）

7、国际私法的渊源： 1）国际渊源包括：国际条约（统一实体法、统一冲突法）、国际惯例； 2）（国内渊源）国内立法、司法判例、学理 q、我国的国际私法立法：继承法，票据法，合同法、公司法，民用航空法，海商法（法律适用法）

q、我国的国际私法主要为国内冲突法

一、欧洲国际私法：

1)法则区别说（13c—17c）意大利、法国、荷兰 2)近代国际私法学说（19c）法律关系本座说、国籍主义 3)现代国际私法学说（20c）既得权说、美国国际私法（现行第二个冲突法重述）1.意大利法则区别说（巴托鲁斯—国际私法之父）1）理论主张：法则区别说的出发点：法则——法律条文 a、人法发生冲突，哪个国家的人就适用哪个国家的法律，即适用当事人的属人法（注：法则区别说时期无国籍，因此属人法基本等于住所地法）b、物法发生冲突，财产位于哪个国家就适用哪国法律，即适用物之所在地法 2）历史意义（评价）：以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说，适应当时意大利城邦之间民商事交往的需要，在总

结大量的习惯做法的基础上，形成了自己独特的理论体系，是第一个系统的国际私法理论；为冲突法的进一步发展奠定了理论基础，法律适用的基本思路沿用至今。2.法国法则区别说（混合法则）（杜摩兰的当事人意思自治原则、达让特莱的混合法则=物法）

1)杜摩兰的当事人意思自治

物法从物，无论对于本国人还是外国人，凡涉及境内之物的应依物质所在地法

人法从人，其效力只及于境内外自己的属民 2）达让特莱的属地主义（混合法则）

当对于一个习惯法则是属于物还是属于人的问题发生疑问时，应该把它看成物的法则 3.荷兰法则区别说（胡伯）4.法律关系本座说（德国 萨维尼）——哥白尼革命 1)对法则区别说的批评；国际私法的目标：可预见性、判决一致性、简便性 2)理论主张：a、解决法律冲突，应从法律关系出发。b、每一法律关系都有且只有一个“本座”。c、“本座”在何处，这个法律关系就适用该地的法律。本座就是对法律关系及其内容，起决定性影响的地方 ? 身份和能力适用当事人住所地法 ? 物权适用物之所在地法 ? 合同适用合同履行地法 ? 法律行为适用行为地法 ? 程序问题适用法院地法 3)历史意义（评价）：解除了法则区别说的束缚，为国际私法的发展开拓了新的局面。从内容和形式上都对以

后的立法产生直接的影响，地方化立法技术”一直沿用至今。5.国籍国法说（国籍主义）（意大利孟西尼）1）一切法律关系，原则上要以国籍作为连接因素，以当事人的国籍国法或本国法作为准据法。2）影响：孟西尼的“国籍主义”，使“适用当事人的本国法”成为解决法律冲突的一种重要的法律选择方法。这一方法被大陆法系的国家广泛采用，形成了大陆法系的属人法 “本国法主义”，与英美法系的“住所地法主义”分庭抗礼。6.既得权说（英国 戴赛）1）理论主张：a、法官只负有适用内国法的责任，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决 ? b、外国人在“文明国家”已经取得的权利，英国应予承认

? c、为保护当事人在外国取得的既得权，得适用有关文明国家的法律 2）影响与批评：a、法律适用方法直接影响了美国及其他英美法系的国家 ? b、从严格的法律角度对“一国法院为什么适用外国法律”的问题作出了回答 ? c、既得权说逻辑上存在严重的缺陷。（权利先有还是法律先有）7.政府利益分析说（美国 柯里）1）理论主张：a、每一个法律都包含了政府想推行的某种政策，如果法院在司法中执行了该法律，政府的政策就 得到推行，政府便因此获得了某种利益。b、法律选择，就应当从分析两个或以上相关的州或国家的政府政策出发。分析的结果有虚假冲突和

真实冲突

（虚假冲突：指在案件相关的国家或州中，只有一个有政府利益，其他的国家或州没有政府利益）

（真实冲突：指在案件相关的国家或州中，有两个或两个以上的国家或州具有政府利益）2）评价：a、抛开了传统冲突规范的模式，从法律背后的政府利益出发，开拓了现代国际私法的新视野 b、政府利益和虚假冲突成了现代国际私法的重要概念，对美国以及其他国家的国际私法立法和司法实践，产生了直接的影响。

c、这个理论的明显缺陷是太繁复，缺乏可操作性。

8、最密切联系说（美国 里斯）（20c最富创意，价值，实用的国际私法理论）1）理论主张：通过综合分析案件有关的各种客观因素，确定哪一个地区（或国家）与案件或当事人有最密切的联

系，就适用该地区（或国家）的法律。2）影响：a、软化了连结点，是一种弹性的法律适用方法，克服了传统冲突规范僵硬、机械的缺陷。

b、是一种以事实定位的法律适用方法。c、对美国以至全世界的立法和司法实践都产生了直接和重大的影响。d、几乎成为了一种法律哲学思想，在越来越多的领域中起作用。3）批评：给予法官太大的自由裁量权，法官个人的主观意见将影响分析结果；对法官的要求高；可预见性差。

二、冲突规范的概念、结构、类型

1、冲突规范(conflict rules)，是指由国内法或国际条约规定的指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范

2、结构：范围+系属（一般法律规范结构是：假定+处分+制裁）

3、范围：指冲突规范所调整的民事关系或法律问题（如：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律；合同适用当事

人选择的法律；程序问题依法院地法；离婚之请求非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者不得为之）

4、系属：指规定 “范围” 应适用何种法律的部分（如：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律；合同适用当事人

选择的法律；程序问题依法院地法；离婚之请求非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者不得为之）

5、系属中包含一个或数个连结点。所谓连结点，是指在冲突规范中，将“范围”所涉及的法律关系或法律问题与某

个具体国家或地区的法律连结起来的因素。

6、冲突规范的类型：单边冲突规范；双边冲突规范；重叠性冲突规范；选择性冲突规范 1）单边冲突规范：指其系属直接指定适用内国法或者指定适用外国法的冲突规范

特点：指定内国法时不能适用外国法；指定外国法时不能适用内国法 2）双边冲突规范：指其系属规定某个法律适用原则，根据实际情况，最后适用的法律既可以是内国法，也可以 是外国法

（单边冲突规范是附条件的，因此不能覆盖所有可能的情况，故单边冲突规范又称为“不完全冲突规范”。双边冲突规范则不同，故又称“完全冲突规范”。）3）重叠性冲突规范：指其系属要求同时适用两个或以上的国家的法律。（如：离婚之请求，非依夫妇之本国法及

法院地法均有离婚之原因者，不得为之）4）选择性冲突规范：指其系属列举两个或以上的法律，法院依法选择适用。

7、准据法：是指经冲突规范指定，用以确定涉外民事关系当事人权利义务的特定国家或地区的实体法

（注意：必须经冲突规范指定，必须是特定国家或地区的法律，必须是实体法）

8、系属公式：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使他成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

看到课件004

三、国际私法的主体（自然人、法人、国家、国际组织）

1、自然人国籍和经常居所地的冲突 1）国籍的积极冲突： 《法律适用法》第十九条

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居

所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。2）国籍的消极冲突： 《法律适用法》第十九条 „„自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法律。3）经常居所地的消极冲突：《法律适用法》第二十条

依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

2、自然人权利能力的法律适用 1）属人法 《法律适用法》第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。2）例外情况：从事法律行为；处分不动产 a.从事法律行为：在当事人从事某项法律行为，特别是商业行为时，他的民事行为能力，除了适用属人法外，还应补充适用行为地法 b.处分不动产：有一些国家规定，当事人在处分不动产时的行为能力应适用不动产所在地法。

3、自然人行为能力的法律适用

《法律适用法》第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为

地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

4、法人国籍、住所

1）我国规定：外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法。2）法人的住所是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。

《法律适用法》第14条 法人的经常居所地，为其主营业地。

5、法人权利能力和行为能力的法律适用

《法律适用法》第十四条

法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

6、外国法人的认可方式 1）外国法人的认可，指内国对外国法人的法律人格的认可，即外国法人可以以自己的名义进入内国从事民事活动，比如分公司，设立代理机构。2）认可方式：a、国际立法认可，即有关国家通过缔结或参加国际条约保证相互认可各自的法人。

b、国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人；

包括一般认可、概括认可、特别认可（我国采取特别认可）

一般认可：即内国对于外国法人，不问其属于何国一般加以认可；

概括认可：即内国对属于某一外国之特定的法人概括的加以认可；

特别认可：即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可；

7、破产的法律适用

基本原则：适用法院地法

现代趋势：分割适用法律（破产的要件、程序、债权、管理）

四、物权的法律适用

1、物权是指法律所确认的民事主体对物进行直接控制和支配并排除他人干涉的权利。

2、物权的客体：动产、不动产

3、物权的法律适用： 1）物之所在地原则 ? 适用范围：a、动产与不动产的区分；b、物权客体的范围；c、物权的种类和内容；篇五：国际私法内容总结 1.国际私法的调整对象:即涉外民事关系，又称国际民事关系，即指在民事关系的主体、客体和权利义务据以产生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。2.我国国际私法的范围：a、涉外民事关系的法律适用规范 b、外国人的民事法律地位规范 c、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范

我国在国际私法范围问题上达成的共识：《中华人民共和国国际私法示范法》第二条第一款：本法规定国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助，包括外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。

3.国际私法渊源特点，类型及我国的特点 a特点：两重性和多样性

b类型：国内立法，国内判例，国际条约，国际惯例 c.我国特点：国内立法，国际条约，国际惯例，但不承认判例。4.国际私法定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突问题为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。5.国际私法与国际私法学的关系 a、区别：前者是法律部门，由法律规范组成，具有法律效力；后者是法学学科，由学说、理论、主张构成，不具有约束力，但具有影响力。b、联系：都是国际经济关系的产物，都是上层建筑；国际私法学以国际私法为研究对象，其研究成果又服务于国际私法，对其产生和发展起重大影响作用。6.法则区别说发展阶段

a意大利法则区别说b法国的法则区别说c荷兰的法则区别说 7.法则区别说代表人物和主要观点 a.巴托鲁斯，主要观点：法则的区分及各自适用范围 b.达让特莱：反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地主义。c.杜摩兰：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》一书中提出了“意思自治”原则。d.胡伯：《论罗马法与现行法》“胡伯三原则” 8.“法律关系本座说”代表人物和主要观点

萨维尼：他从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等的看待内外国法律，这样就达到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规范。这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。9.《法国民法典》历史地位

法国民法典的编纂，在国际私法发展史上具有重大意义，主要表现三个方面： a.国际私法调整领域的扩大 b.本国法主义的诞生

c.成文的国际私法规范的确立 10.统一的国际私法组织有哪些？

（一）海牙国际私法会议

（二）泛美会议

（三）利马会议

（四）蒙得维的亚会议

（五）欧盟

（六）联合国和其前身国际联盟 11.我国国际私法最早观点？

公元651年唐《永徽律》之《名例篇》诸化外人相犯条：“诸化外人，同类自相犯者，各依

本俗法；异类相犯者，以法律论。” 12.国际民事法律冲突的概念及产生原因

（一）国际民事法律冲突的概念

国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。

（二）国际民事法律冲突产生的原因

1、各国间必须存在民事、经济和文化往来

2、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同

3、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 13.冲突规范的类型和立法选择理由 a.单边冲突规范：防止立法外延的扩大，明确法律规定的准确性。b.双边冲突规范：具有公平性和规范性，无论国内立法还是国际立法，都是冲突规范的主体 c.重叠适用的冲突规范 ：反映各国家民族利益冲突，以及扩大本国法律管辖范围和调整作用的立场，也反映各国积极促进国际民事经济来往，避免过于强调本国法律片面作用而带来的负面影响。

d.选择适用的冲突规范 14.系属公式的含义 就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是以双边冲突规范的系属为基础发展起来的。15.几种常见的系属公式

（1）属人法(2)行为地法（3）合同缔结地法；（4）合同履行地法；

（5）婚姻缔结地法；（6）侵权行为地法；（7）立遗嘱地法。16.准据法的概念及其特点

（一）概念：它是指经冲突规范指引的用来确定涉外民事法律关系当事人权利义务关系的具体实体法规则。

（二）特点

1、准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法。

2、准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。

3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案件事实才能确定。

4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

17.先决问题的概念 指为解决涉外民事关系的主要问题所必须先行解决的附带问题。由于这个问题往往成为解决涉外民事案件的前提条件，故称之为先决问题，与主要问题并列。18.我国对国籍，住所冲突的解决

（一）（1988年最高人民法院《意见》第182条规定：（1）“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。第181条规定：（2）“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律”。）《涉外民事关系法律适用法》第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

（二）《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。1991年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。”

对于住所的积极冲突和消极冲突的解决，最高人民法院《意见》第183条中规定：1．当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。2．当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；

《涉外民事关系法律适用法》第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。19.我国关于法人属人法规定的理解

（一）我国确定法人国籍的标准

目前，我国对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义。1988年最高人民法院《意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法”。对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”

（二）我国《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”

（三）我国关于外国法人的认可的规定，目前主要体现在1980年国务院颁发的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第2条中。该条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动。”可见，我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可方式；对来中国进行投资活动的外国法人，因合同必须经政府机关批准才生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查，因而也可理解为采取了特别认可方式；而对来中国进行货物买卖的外国法人，则无须政府审批，当可理解为采取了一般认可方式。20.国家及其财产豁免权的含义和内容 a、指国家在参与涉外民事活动时，未经国家同意，任何人不得以该国作为被告或将其财产作为诉讼标的而提起诉讼，也不得对该国国家财产采取查封、扣押、拍卖等强制措施。b、其具体内容包括：

（1）司法管辖豁免（2）诉讼程序豁免（3）强制执行豁免 21国民待遇制度含义

国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇，使其与本国人享有同等的民事权利和承担同等的民事义务。22.最惠国待遇制度含义及理解

最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。第二次世界大战以后，最惠国待遇被各国广泛采用。条约中规定的最惠国待遇的与国民待遇相比，最惠国待遇具有的特点及例外事项，见书97-98 23.识别的概念及我国相关规定

它是指法院在适用冲突规范时，按照一定的法律观念，对有关的法律事实（即诉因或事实构成）进行分析和定性并赋予它一定的法律含义，从而确定适用何种冲突规范的认识过程。《涉外民事关系法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 24.我国在诉讼时效问题上相关的规定

我国最高人民法院1988年的《意见》第195条规定：“涉外民事法律关系诉讼的时效，依冲突规范确定的民事关系的准据法确定”。表明我国把时效问题看作实质问题，适用准据法的规定。

《涉外民事关系法律适用法》第7条：“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。”

25.反致的概念及类型

反致是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

（一）狭义的反致，（二）转致，（三）间接反致 26.法律规避的概念，构成及我国规定

（一）概念 ：又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造或改变某种连结点的客观事实，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

（二）法律规避的构成要件

1、从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意，亦即当事人有规避适用某法律的意图。

2、从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。

3、从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。

4、从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。

5、从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的，即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

（三）我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。

另外《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条也规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。” 27.外国法查明的概念及我国规定

外国法的查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。a.根据最高人民法院1988年《意见》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。另外，我国对外签订的大量的司法协助条约中大多规定有提供法律证明的方式。b.《涉外民事关系法律适用法》第10条：

“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” c.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

第九条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。28.公共秩序保留的概念,立法方式及我国规定

（一）公共秩序保留，是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

（二）立法方式：

1、直接限制立法方式

2、间接限制立法方式

3、合并限制的立法方式

（三）我国立法中的公共秩序保留条款

我国也承认和采用公共秩序保留制度，在立法上也比较完备。1991年《民事诉讼法》第260条第2款和第266条、1986年《民法通则》第150条，分别在国际司法协助、外国法院判决的承认和执行和外国法的适用问题上规定了公共秩序保留制度。

《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

《涉外民事关系法律适用法》在这一问题上也有相应的规定:（属合并限制的立法方式）第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” 29.我国关于自然人行为能力的国际私法法律适用

《涉外民事关系法律适用法》 第十二条：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法,自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。” 30.我国法人权利能力和行为能力的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第十四条：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

31.物之所在地法原则的概念，适用范围及适用例外

（一）.概念：物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突法原则，是对物权法律冲突依标的物所在地法律解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。

（二）.适用范围：（1）动产与不动产的识别（2）物权的客体范围（3）物权的种类和内容（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件（5）物权的保护方法

（三）例外：（1）运输中的物品

（2）船舶、飞行器等运输工具（尤为重要）

在国际上，一般主张有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或旗国法或标志国 法。我国《海商法》第270条也规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”（3外国法人的财产清算（4无主土地上的物（5与人身关系密切的动产（6外国国家财产

32.国有化法令的域外效力

国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外的财产的效力问题。

33.国有化的补偿问题的标准

其一、不予补偿。此主张认为，一个国家采取国有化措施，是主权国家的主权行为，一切外国人必须尊重和服从居留国法律、法令。

第三篇：《国际私法》学习指导

《国际私法》学习指导

国际私法是法学专业的核心课程之一，它是一门专业性很强，比较难以学习的专业课。在教学实践中发现，同学们在学习国际私法的过程中遇到了不少困难。因此，我们以韩德培教授主编的面向21世纪课程教材《国际私法》（高等教育、北京大学出版社）为基础制作了《国际私法》网络课程课件。本课件主要以本科生学习国际私法的标准与要求为基础，同时对自学者和专科生有一定的参考价值。本课件既可以单独使用，也可以与课堂教学结合使用。为了方便学生使用本课件，学好国际私法，我特提出如下参考意见：

1、本课件的篇章结构完全按照韩德培教授主编的《国际私法》，每一章分为学习目的与要求、教学内容或内容提要、综合练习题三个部分。学习目的与要求说明了每一章应掌握的基本知识，特别指出了应重点掌握的内容。内容提要简明扼要地阐明了每一章的主要知识点。综合练习题可供同学们课后复习和练习之用。

2、学习国际私法应具备扎实的民法学、诉讼法学、法理学和国际公法学知识，因此，国际私法课程一般是在本科阶段的后期开设。如果你没有学习过上述课程，或上述课程与国际私法课同时开设，你就必须注意充实上述学科的知识，并从上述学科的比较中认识国际私法。

3、国际私法与其他法学课程相比，一个突出的特点就是它的每一个问题几乎都没有定论，本课程常常要讲不同的理论，不同国家的立法与实践，学生常常感到困惑。在以往的教学实践中，学生经常问：“这个问题的结论是什么?”我感到国际私法中的很多问题没有结论，问题应该是“你的结论是什么?”。因此，学生在学习国际私法的过程中，应该改变一下思维方式，那就是从老师介绍的不同理论与实践中得出自己的结论，而不是等着老师给你结论。

4、普遍阅读与重点研读相结合。国际私法是一门既古老，又不断发展的法学学科，其内容和范围随着国际民商事关系的发展而不断扩大。《国际私法》创立了一个全新的庞大体系，其目的是要反映国际私法的上述发展趋势。不同学校应根据自己课程设置的总体计划，不同学生应依据自身已有的知识结构，选择不同的教学和学习重点。例如，一个学校如果专门开设了国际贸易法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等课程；国际私法课程的后三编就可以简略一些，应把重点放在总论和冲突法篇。因此，每一个学生在一个有限的时间里学习国际私法，应根据启己的特点采取普遍阅读与重点研读相结合的方法。在《国际私法》的课堂教学中，第二编冲突法的第十五至十八章以及第三编统一实体法都以学生结合网络课程自学为主，不做讲授内容。

5、课前预习和课堂讨论相结合。长期以来，中国学生的学习习惯是被动的，他们在课堂上的主要任务是听老师讲授，记笔记。我们制作的《国际私法》网络课程课件，完全可以取代学生的笔记，解除他们记笔记的任务。因此，学生应把主要精力放在阅读和讨论上面，阅读必须在课前完成，讨论则是课堂的中心。

6、理论与实践相结合。国际私法被认为是一门理论性很强的学科，其实，随着我国对外开放的不断深入，在我国司法和仲裁实践中的国际私法问题越来越多，我国的有关立法和参加的国际条约也不断增加。因此，学习国际私法的一个重要任务就是要理解我国的立法和有关的国际条约，掌握国际私法规范在我国的具体应用。这就要求将国际私法理论与中国的实践结合起来，对每一个问题，学生应掌握中国是怎么做的；或应该怎么做。本课件中还提供了国际私法的相关基本问题的经典案例，如识别、反致、公共秩序保留等，希望同学们在此基础上深入的理解基本理论问题。在理解以后去相应完成案例分析练习题。

7、大量阅读与综合练习相结合。本课件设计了综合练习题，其名词解释和简答题一般在教材上有集中的论述，论述题则必须综合有关的章节，不少题目在《国际私法》中没有完整、详细的论述，甚至找不到有关的论述。这就要求学生在图书馆阅读其他教材、专著或法学期刊上的有关学术论文，才能较好地完成，这是学习国际私法的较高要求。本书的论述题，均可作为法学本科论文的选题，主要涉及国际私法领域的基础问题或一些新的发展。除此以外，本课件中每一编后都附有综合练习题，题型从单选、多选到简答、论述，希望同学们认真去完成。综合习题库则是整本教材知识的融合，供同学们在复习时一并使用。

第四篇：学习国际私法有感

学习国际私法有感

本学期，我们学习了国际私法的相关内容。拿到这本国际私法的书，最先引起我注意是它的价格48元，我当时的想法是：果然是国际法啊，价格都要高上那么一些。当然，那时候还认为自己的国际公法学的比较好，国际私法应当也不难，两者应当会有很大的关联性，但是真正接触到这个领域的时候，我才觉得两者的差别显而易见。我在网上搜索资料的时候，看到一句形容两者差别的话：“一个是外交法，一个是冲突法”，我觉得一定程度上还是有些道理的。

李双元老师所编教材分为五编，第一编是总论部分，第二编是财产权，第三编是债权，第四编是婚姻家庭与继承，第五编是国际民事争议的解决。下面，我想就每一编（除第五编）谈谈我学习时的心得和感悟，希望在回顾中得到进步和升华。

首先，学习第一编总论部分的时候，像其他法律的学习一样，介绍国际私法的概念、调整对象、渊源等等，刚开始听起来有些无聊，也不是十分的理解，还处于找感觉的阶段。比如说：“法律冲突产生的原因？”，书上还详细列了四点，我觉得十分不理解，冲突产生的原因很简单啊，就和平常生活中产生的冲突一样啊，有不同的习惯风俗规定，当然会产生矛盾。所以，我觉根据自己的理解，很局限但很好理解的定义了国际私法的含义，就是解决国际交往中冲突的法律，只是这个范围要限定为国际的民事关系，不能像公法那样的大范围的国与国交往法。学习前面章节，比如国际私法的基本原则，国际私法的历史，这些理论部分虽然不是很有趣，但是对

于我自己来说还是比较简单的，因为它可以通过多看几遍的方法加深理解和记忆。

但是到了第三章冲突规范的时候，我觉得有些难懂了，如果上课没有认真跟着老师的思路来，光是凭借着课下复习，可能真的是事半功倍。很惭愧，我曾经因为回家默默的缺了一次课，回来之后，我觉得国际私法就变了，我特别迷茫的听着老师在上面说着“连接点”，我心里面想的是“What？”，法律还有连接点这种感觉是出现在数学领域的词语？好吧，懂的接受现实是我的优点，当然，王毅琳老师上课时喜欢复习上一次课的重点部分帮了我很大的忙，于是，我就老老实实听什么是连接点，后来我总结为适用法律的所在地，即将权利和法律规范联系在一起的那个地点。当然，关于连接点的知识我没有涉及，我举这个例子是想说明，不要觉得学法学之后，你就能自己看书理解了，其实不然，如果没有一个引导你的老师，那么你学到的就是那些死气沉沉的字，根本不能活学活用。学习冲突规范的时候，还有一大难点（只能代表我个人的难点），就是准据法的表述公式，也即系属公式。其实也只有七个，读两遍我就能记住，可是，我如何知道什么时候用什么规则，在如何选择上面，我觉得十分头疼。后来初步总结了一下：属人法（属人管辖）——当事人之国籍，住所，居所为连接点，来解决有关人的身份，民事能力，婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题

物之所在地法（属地管辖)——物体所在地为连接点，来解决相关物权问题

行为地法（属地管辖）——作出具体民事行为时所在地之法律为连接点，来解决合同，侵权，婚姻与继承相关事项

旗国法（属人管辖）——悬挂或喷涂在船舶或者飞行器上的特定旗帜所属国家的法律为连接点，来解决国际海事与国际航空民事纠纷 法院地法（属地管辖，司法主权原则的体现）——法院地法为连接点，来解决相关国际民事法律纠纷事项

当事人合意选择的法律（选择性管辖,民法中“意思自治”原则的体现）——发生国际民事法律纠纷时，双方当事人就选择适用何种法律达成一致意见，最终适用大家都同意的法律，但不得于前面的系属公式相冲突。

最密切联系地法律（此方法为美国法官独创）——与涉外民事关系有最密切联系的国家/地区的法律，通常用在“合同”与“侵权”纠纷领域，且沿用十分频繁。

其实，学习完这个章节，我觉得这不仅对学生来说比较困难，对老师来说也是一个较大的挑战，能不能让学生充分理解并举一反三是个难题。Of course，我们王老师还是很具魅力的，可能是在国外呆的时间较长，有比较活跃的思维和新颖的方法，通过举一些和现实紧密联系的小例子来和同学们互动，集思广益。

关于第一编总论部分的感受，我就大致如此介绍，不然篇幅过长，容易赘余。

其次，第二编财产权的学习相对轻松一些，可能经过前面的学习，能够大致入门了，所以后面的学习并不紧张。

关于第一节物之所在地法，我觉得本节重点在于物之所在地的确定和难以确定所在地时的变通处理，不动产和有体动产比较简单，对于无体动产稍微复杂一些，原因在于书上竟然列了十三点，虽然每个权利判断其所在地不难，但是完完全全记住十三个有些困难，这个主要是归咎于我的强迫症，我喜欢不仅理解还要记忆，最好记忆的时候连排列的顺序也不要变。还有，本书中还有大量的中国法律的相关规定，我的理解是用来与国际性的规则或者他国的规定进行对比，同时引起学生学习的重视，不能学了国际法上的理论规则，忘记了本国在相关方面的规定。在这里，我就要提一下老师上课让学生起来翻译相关的法律条文的事情，事实上，我基本上看不懂那些陌生的英语单词，虽然我也过了英语六级，所以每次有这种英译中的时候，我都是默默祈祷不要喊到我。真心希望能够抛弃英语回归中文。

再次，第三编债权方面，这是不久刚讲过的章节，现在回忆起来还有些映象，关于债权方面，一直是我比较喜欢的部分，因为我觉得这和我们的生活密切相关，处处有合同的存在。在这个章节，我学习到了一个新的名词—“合同自体法”，即以当事人意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅的统称。这两个原则在国际私法中出现的频率还是非常高的。还有就是几种重要的国际商事合同的法律适用，都是有相应的公约，在此，我表示如果国际经济法没有学好还是比较痛苦的，因为有些公约条文有一种似曾相识的感觉，所以在公约的条文理解上还是要下点功夫的，光凭借上课的时间还不能充分的掌握，需要课后的巩固和复习。

最后，关于婚姻家庭与继承方面，因为还没有学习，所以感觉大多停留在表面，不过婚姻家庭问题一直还是比较有趣的，重要的是与每个人息息相关，相信学习热情还是比较高涨的。

本学期学习国际私法的感受，我简约的表述完了，我觉得任何一门学科都有其独特的魅力，只有经常探索钻研才能体会到魅力所

在，所以，我希望自己能够秉承“学无止尽”的态度谦虚治学，至少不要对不起我所交的“48元”国际私法书本费啊！

字数统计：2535

第五篇：国际私法讲稿

国际私法

private international law

讲稿

第一章 绪论

一、了解一些基本问题：

1、公法、私法

关于公法、私法的划分：

“目的说”：法律的目的在于保护公共利益的是公法，在于保护私人利益的是私法。

“主体说”：法律关系的主体有一方为国家的法律是公法，双方均为私人或私人团体的是私法。

2、国际关系

国际关系包括三个大的领域：国际政治关系、国际经济关系、国际民商事关系。

与以上三大关系相对应，国际法律也存在国际公法、国际经济法、国际私法三大领域。国际经济法在广义上也属于国际公法的范畴。

3、国际民商事关系

性质上：私人的

内容上：1）关于自然人和法人的能力，财产所有、移转、继承，买卖交易，结婚离婚，侵权；

2）主体（客体、法律事实）超出了国家的边界，含有外国因素。

4、如何理解国际私法

1）国际民商事领域的立法状况：少有统一的国际民商事立法，各国就相同的民商事关系的具体规范总是各不相同。如人的行为能力，结婚要件，成立公司的条件等等，呈现出矛盾和冲突状态。

2）国际私法主要解决的问题（中心任务）：解决国家之间因法律规定不同而产生的冲突。举例：

例1：中国某公司与澳大利亚某公司在香港签订铁矿石的买卖合同。例2：中国女子与美国男子在加拿大结婚。例3：中国男子与越南女子在越南结婚。

上例各种行为都是法律行为，必须依法而成立。问题是上述各法律行为的主体及客体涉及2个以上国家及其法律，并且各个国家的法律规定是不同的。要解决上面的问题，不可能同时适用与法律行为有关的几个国家的法律，只能择其中某一个国家的法律来适用。于是就发生了法律选择的问题，此乃“法律冲突”的含义。

可见，法律冲突的含义是：为了公正地处理涉外民商事关系，必须在有关的几个国家的法律之间进行选择，择其一而适用。法律冲突是关于法律选择的冲突。5.如何解决法律冲突：

1）国家制定关于国际私法的法律规范，如规定构成涉外民事关系的条件，规定各种规则以确定具体的涉外民事关系的解决应适用哪个国家的法律。

2）国家之间或国际组织制定统一的国际民事某一方面的实体法，直接规定涉外民事关系各方的权利义务。

二、涉外民商事关系 1．外国因素

民事关系在主体、客体或标的、内容（权利义务）据以发生的法律事实三个方面，至少有一个方面涉及外国。2．“外国”应作广义之理解

“外国”除指foreign,还包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一国之内不同地区使用不同的法律，那么它们之间的民事关系也可以说是“外国的”。

3．涉外民事关系产生的条件

1）经济条件：国际经济关系的产生和发展是涉外民事法律关系产生的前提。不同国家的国民之间有正常的经济、民事交往，如：商品买卖，投资，居住，通婚，继承。。

2）法律条件：一个国家在法律上承认外国人的民事法律地位。承认和保护外国人的合法权益，保护外国人的正常经济和民事活动。

三、涉外民事关系的特征： 1．具有一个或以上涉外因素。1）主体涉外

2）法律关系客体涉外

3）民事关系的产生、变更、或消灭的事实发生在国外 2．是广义的民事法律关系。

包含民事、商事关系，还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系。3．具有国际性。

体现了国家之间的关系，受制于国家的对外政策和法律倾向、国民主体的对外意识。

四、法律冲突及产生的条件

1．什么是法律冲突(Conflict of laws)？

涉外民事关系因具有涉外因素，导致有关国家的不同法律在适用上的冲突。2．产生法律冲突的条件：

（1）各国之间存在大量民事交往，出现大量的国际民事关系。（2）各国民事法律制度各不相同。

（3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位。与本国人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各国出于公正合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认在一定条件下，外国民事法律在内国具有域外效力。

五、法律冲突的实质 1.法律冲突的实质：

外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

2.一般来说，法律域内效力强于域外效力，但域内效力必须自我克制/限制，不可绝对化，对外国法一概加以拒绝适用，否则会导致如下不良后果： 1）严重的司法不公；

2）审判结果无法得到外国承认和执行； 3）遭到外国司法报复。

六、在一国之内可能出现的三种法律冲突：

1、区际冲突 指因一国之内不同地域存在不同的民法而导致的法律冲突。这样的国家被称为多法域国家。如联邦制的美国，单一制的英国，一国两制的中国。解决区际冲突的法律称为区际私法。区际私法与国际私法的联系：

通过国际私法确定涉外案件的准据法后，如果准据法所属国为多法域国家，则还要进一步根据该国的区际私法最终确定该国某个区域的民法。

2、人际冲突 指因一国之内属于不同宗教、种族、阶级的人有不同法律而导致的法律冲突。解决人际冲突的法律称为人际私法。

3、时际冲突 指某一民事关系是适用新法抑或旧法、前法抑或后法而引起的冲突。

七、解决法律冲突的两种不同方法 1．间接调整法

不直接规定国际民商事关系当事人之间的实体权利和义务，而是只规定国际民商事关系应当受哪个国家法律来调整或支配的方法。2．直接调整法

用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3．间接调整法和直接调整法相辅相成，互为补充。

八、国际私法的定义P14、研究的范围P7

九、国际私法的渊源P20 1．国内立法 举例：

《民法通则》第八章 涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以

适用国际惯例。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适

用定居国法律。

第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国

籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不

作为侵权行为处理。

第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离

婚适用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

第一百四十九条 遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不

动产适用不动产所在地法律。

第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人

民共和国的社会公共利益。2．司法判例 3．国际条约 4．国际惯例 5．学说或法理

复习题：

1．涉外民事关系 2．法律冲突

3．法律冲突产生的原因 4．法律的域外效力 5．区际私法 6．人际私法 7．思考题：

有一越南女子与一中国男子相恋，现在他们欲成立合法夫妻关系，他们该如何实现这一目标？假设女方现年19岁，男方现年28岁，怎样办理结婚手续最为妥当？

第二章 国际私法的历史

一、萌芽阶段的国际私法 1．罗马法时代的《万民法》

罗马帝国时期（即公元前5世纪—公元5世纪），调整罗马市民与非市民之间，以及非罗马市民之间的民事关系的法律。其特点是由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。

2、西罗马帝国灭亡（476年）之后400多年间的种族法———极端属人法时代

各民族只遵守本民族的法律，或者说，法律只支配本民族人，不以领土来划分法律管辖区域，所以被称为极端属人法时代。

3、自10世纪起，欧洲封建割据时代属于属地法时代。此阶段，领土观念强化，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，而不考虑外国人及其外 6 国法因素，是极端的属地法时代。这种属地法严格地限制了外国人的法律权利，一人从此地移居彼地，可能丧失财产、自由、原有的权利，无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。阻碍了各国人民的往来，不利于通商和贸易。

二、法则区别说时代

1、意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯 —— 国际私法之父 1）产生时期：13世纪前后

2）产生的社会背景：当时意大利被分割成许多以城市为中心的城邦（也称为城市共和国，相当但不等同于国家）

3）法律背景：（1）罗马法（各城邦都适用，称为“普通法”）（2）城邦的法则（包括习惯法）（称为“特别法”）

（3）法律解决规则：特别法优先于普通法。各城市共和国在处理涉外民事案件时，有“法则”时依“法则”解决；无法则时依罗马法。但当各城邦的法律发生冲突时，没有解决规则。

4）法则区别说的内容：

将法则区分为

（1）物的法则：关于财产（包括动产、不动产）的规定，采属地标准，即必须且只能适用所在国的法律。

（2）人的法则：人的能力的规定，采属人标准，即本国法律有权管辖本国属民，即使其在他国领域内。

（3）混合法则：关于人的行为的法则，如契约，侵权行为。在此划分的基础上，巴托鲁斯提出了一些重要的冲突规则，如P37。

5）评价，P37

2、法国的法则区别说

对意大利法则区别说的继承和发展。1）时期：16世纪

2）社会背景和法律背景：当时法国封建割据十分严重，法制不统一，北部、7 中部和南部分别适用当地的习惯法和教会法，南部商品经济较为发达，也适用罗马法。

3）代表人物之一：杜摩兰，法国南部人，代表资产阶级利益。主张属人主义。

主要观点：也将法律区分为人法和物法，主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。这是“意思自治”原则的起源。

4）代表人物之二：达让特莱，法国北方人，代表封建主阶级利益，主张属地主义。

主要观点：P38

3、荷兰的国际礼让说

代表人物：胡伯

主要观点：1）应主要依属地原则解决法律冲突。

2）出于“礼让”，也可以承认外国法的域外效力。3）胡伯三原则。P40

4、法则区别说对欧洲各国立法的影响

法国民法典第3条包含的国际私法原则以及它在国际私法发展史上的划时代的重大意义（P.41）

第三节近代国际私法

近代：19世纪——第一次世界大战。一．德国学派

萨维尼——法律关系本座说（P42）

1．对法律的域外效力的解释：应该承认存在一个“相互交往的国家的法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。主张平等地看待内外国法律。2．何为法律关系的“本座”？

“本座”本义有“决定性的地点”之意。是指最能体现具体的法律关系的本质和特征之地方，或者与法律关系联系最为密切的某个地方，那个地方的法律就是法律关系的“本座法”。

2．确定法律关系的本座：

人的身份关系的本座—— 住所地 物权关系的本座———— 物之所在地 债权关系的本座———— 债的履行地

行为方式的本座———— 行为地

程序问题的本座———— 法院地 3．评价：

二．意大利学派

孟西尼——国籍法主义

主要观点：

1、民族主义原则（国籍原则）：各民族人都有权也应当按照本民族的法律生活。在处理涉及人的身份能力、亲属关系、继承关系的涉外民事关系时，应适用当事人的本国法。

2．意思自治原则：关于合同，应当按照当事人的自由意志适用法律。3．公共秩序原则：当适用外国法会危害内国的公共秩序时，排除适用，改而适用法院地法。

三、英国学派 戴赛——既得权说

1．坚持法律的属地原则，不直接承认外国法在内国的效力。

2．依外国法有效取得（依外国实体法或判决）的权利应为内国法院承认和执行。

3．如承认和执行依外国法取得的权利与内国法律规定、公共政策和道德原则、国家主权相抵触，则不予承认和执行。

四、美国学派

斯托雷——《法律冲突法评论》P46 主要观点： 1． 法律的属地原则

2． 法律而具有域外效力取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示的同意（亦即内国法律没有明文禁止适用外国法）。

B．根据不同法律关系的性质（如人的能力、结婚、离婚、监护、继承、遗嘱、动产、不动产、合同等等）分析法律适用，确定冲突原则。

四、当代国际私法

1．英国：莫里斯的公平需要理论

适用外国法是为了在当事人之间维持公平，以保护双方利益，而非基于礼让或保护既得权。

2．美国：库克的本地法说 P49 把根据外国法产生的权利看成是根据内国法（即本地法）产生的权利而予以承认和保护。

3．美国：柯里的政府利益分析说

认为涉外民事关系都涉及到相关国家的利益，构成“政府利益”之间的冲突。如果涉外民事关系只涉及一国利益（此种情形被称为“虚假冲突”），则应适用该国家的法律。如果涉及两个以上国家的利益而其中有法院地国，则应优先适用法院地法。如果不涉及法院地国家利益，则法院可以适用法院地国法，也可以适用其中某一个最有利益关系的国家的法律。

4．美国：里斯的最密切联系说Doctrine of the Most Significant Relationship 该学说以“中立法院”为理论预设，在此基础上根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出“最密切联系”或“最重要关系”的概念，主张适用“最密切联系”地的法律。五．中国国际私法的历史

（一）古代国际私法立法

1．唐朝《永徽律》：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。

唐律疏议对这一规范的注释是：“化外人，谓番夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。

上述规范翻译成现今文句，即是：

属于同一个国家的外国人之间在中国犯法的，依照所属国家的法律和习俗进行处理；属于不同国家的外国人之间在中国犯法的，依照大唐法律处理。该规范显示的意义：

1）说明唐朝的国际交往频繁，发生大量的涉外民事关系，统治者具有平等待人的国际关系思想

2）是历史上最早的国际私法冲突规范，领先外国六百年。

2．明朝以后直到清末，统治者思想趋于封闭，采取闭关锁国的政策，实行绝对属地主义的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其立法理由是：“言此等人，原虽非我族类，归附即是王民，并依常例拟断，示王者无外也” 该规范显示的意义：

1）与唐朝永徽律上述规范相比，呈现出历史的倒退，统治者长期实行闭关自守政策使国际私法失去继续发展的社会经济基础。2）绝对排斥外国法的适用，即实行绝对属地主义。

（二）近代国际私法立法

1．一些不平等条约中有关国际私法的规定使外国在中国享有“领事裁判权”，中国被迫放弃在自己国土上行使司法裁判权和适用本国的法律。1858年《天津条约》中有如下规定：

凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。

这是在暴力国际政治关系形势下形成的国际私法规则，是国际私法规则的不平等形态。但“领事裁判权”在客观上也有其积极的一面，即它迫使中国政府抛弃野蛮、落后的法律，接受西方先进的法律。

2．1918年北洋政府颁布《法律适用条例》，是我国历史上第一次系统的国际私法立法。

第三章 国际私法关系主体

一、外国人的民事地位 1.外国人的定义

2.外国人民事法律地位几种主要法律制度 1．国民待遇制度及其特点 P.98 1）概念 2）特点 2．最惠国待遇

1）概念 2）特点 3）例外情形 3．优惠待遇 4．普遍优惠待遇 5．不歧视待遇

二、自然人

（一）国籍 NATIONALITY：

1．概念：指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

2．国籍在国际私法上的意义

1）是判断某一民事关系是否涉外民事关系的依据之一；2）是确定涉外民事关系之法律适用的重要连结因素；3）确定自然人能否享受专门给予外国人的特殊待遇；4）是国家对于其在外国居住的侨民给予保护的依据。

3．国籍的取得：生来取得、传来取得

生来取得：1）血统主义：依父母的国籍定其国籍 2）出生地主义：

3）混合制：兼采血统主义和出生地主义，或二者有主有辅，或二者平等。

传来取得：归化；结婚；收养。4．国籍的丧失：

1）自愿丧失：申请退出某国籍

2）非自愿丧失：因婚姻、收养、入籍等法律事实而自动丧失原来的国籍。5．多国籍和无国籍

12（1）多国籍的产生：A.血统主义与出生地主义冲突。B.双血统主义。C.对出生地的认定不同也有产生多国籍的可能，如美国法律规定在美国领海或港口的外国商船上出生的人取得美国国籍。D.加入或取得另一国籍时并不必然丧失原有国籍的情形。

（2）无国籍的产生：A.出生地主义与血统主义冲突(如出生地主义国家的妇女在血统主义国家生下小孩)。B.丧失国籍与取得国籍不同步。

（二）国籍冲突

1．国籍的积极冲突：一人因具有多国籍而产生的冲突 2．国籍的消极冲突：一人因无任何国籍而产生的冲突 3．国籍冲突的解决

1）国籍积极冲突及其解决：

国籍积极冲突：一个人具有两个以上国籍（即多国籍）

如果多国籍中有内国国籍，则内国国籍优先，以内国法为当事人的本国法。

如果多国籍中均为外国国籍，则存在以下解决方案：

（1）最先取得优先。（2）最后取得国籍优先。

（3）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。

（4）依最密切联系原则，以与当事人有最密切联系的国籍定其本国法。2）国籍消极冲突及其解决：

国籍消极冲突：一个人没有任何国籍（即无国籍）

（1）以当事人的住所地国定其本国法；若当事人没有住所或住所无法确定，则

（2）以当事人的居所地国定其本国法；若无居所或居所无法确定则

（3）适用法院地法。

（三）关于是否应该实行双重国籍的问题 我国国籍法坚持单一国籍制。国籍法的规定：

第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第九条 定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国 13 籍。

其法律效果是：中国公民凡加入或取得外国国籍后，则应被强制取消中国国籍。但中国有不少特殊公民，如官员、艺人、富商以及他们的家人，除了有中国国籍，还拥有一个或多个外国护照，这早已不是秘密。

我国一些国际私法学者为中国政府实行单一国籍制、拒绝实行多国籍制所作的理论支持如下说（见2000年8月版韩德培主编《国际私法》）：

一方面，双重国籍要为一个以上的国家尽国民义务，这显然是一种负担。如果涉及对他的外交保护，究竟由哪个国家来行使，往往会在有关国家之间或在同第三国关系上争论不休。

讨论：上述说法有没有道理？

李连杰于多年前加入了新加坡国籍，他说——

“我移民新加坡的原因不是我不爱国，我在移民前也纠结了好长时间！讲真话就是我对中国的现状很不满意，你们可以骂我，可以不理解我！我选择移民我不会后悔，无论生活在任何国家我永远是炎黄子孙。只有生活在民主的国家你才能体验到活着的尊严，法律应不分贫穷富有人人平等”

尽管民间社会各界人士，特别是海外华人华侨、经常出国的商界和艺术界人士几十年来一直在呼吁全国人大顺应世界潮流，修改国籍法，实行多国籍制，但都没有凑效。中国政府主要出于所谓“国家安全”的考虑，拒绝实行多国籍制。据说，最反对实行多国籍制的国家机关是国家安全部。

顽固实行单一国籍制，对中国社会造成很大的损害：

1.不能阻止有钱人秘密地获得外国护照但仍然保留中国国籍，这样，既损害了法律的威信，又造成了公民之间法律上的不平等，政府是在破坏社会公正。2.对于移民国外而不得不放弃中国国籍的人来说，是剥夺他们的“中国人”身份认同，剥夺他们与亲人和祖国的联系，在情理上是非人道的、残酷的，在法理上是非法的，国家无权如此对待他的国民。

以现任美国驻中国大使骆家辉为例：

骆家辉本来应是有双重国籍的美籍华人。骆家辉的双重国籍是怎样形成的呢？根据天赋人权的“出生地”原则，他生在美国应是美国人，根据中国几千年和当今仍为世界上200个国家认定为天赋人权的“血统”原则，他应是响铛铛的中国人。也就是说美国认定他的美国国籍，中国认定他的中国国籍。他就有了双重国籍。

如果按“血统原则”，骆家辉全家五口都是中国国籍。但他们一家被彻底剥夺了中国国籍。被彻底剥夺了作为中国人的权利。可现在他全家都是中共“国籍法”的受害者---，可笑的是，中国政府为了“保护”侨民在居住国的安全，“担心”居住国政府排华，所以就用取消海外华人的中国国籍来“保护”他们。使骆家辉成了比美国人还要纯种的美国人。

外国政府是不敢任意取消本国公民的国籍来“保护”本国公民的。很多美国人都有双重国籍。中国人是例外！双重国籍存在的必要性： 1． 是否放弃国籍应该是个人的自由和权利，选择权在个人，不在国家；国家以保护个人权利为其存在在的唯一合法理由，国家无权剥夺国民的国籍，除非经过他同意。

2． 本国人因各种原因选择定居外国，取得所在国国籍有利于本人享有当地的公民权利的利益，有利于维护本国侨民在外国的利益；

3． 满足在外国定居的本国人对祖国的情感依恋，回乡方便（不必办签证，交纳签证费，也没有被拒绝签证的担心。如每机华人办签证的费用是130美元，加急另加30美元）；

4． 双重国籍有利于增强中华民族的凝聚力，使愿意保留中国国籍的移民得以保留中国国籍，他们的儿子也可以是双重国籍，他们的孙子也可以是双重国籍，他们时刻关心祖国的命运，为祖国的建设贡献他们的聪明才智。有利于维系和凝聚分布在国外的本民族人对祖国的热爱和关心，激发其报效祖国的赤子之心；

5.国籍问题说到底是人权问题，实行单一国籍制，剥夺海外华人的本国国籍是侵犯人权。承认双重国籍是文明国家的一个重要标准。

目前，除了中国和朝鲜，世界上所有的国家和地区，都实行双重国籍制度（多国籍制度），越南2008年新《国籍法》也规定实行多国籍制度。美国国籍法的相关规定： 取得美国国籍的条件：

（1）必须拿满5年美国绿卡，没有任何不良记录。（2）申请美国籍，必须通过英语考试。

17（3）按规定交纳400美金申请费。（4）领取“美国公民证”。

美国及其他国家也不承认双重国籍，但美国的不承认与中国有显著不同，美国只承认自己国家的国籍，至于当事人是否还有还有其他国家国籍则不问。这其实是承认双重国籍。世界上多数国家都持此法律态度。中国是不承认自己国家的国籍。

现在不承认双重国籍的国家为数很少。越南于2008年底修改国籍法，开始承认双重国籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一个人有长久居住的意思并且经常居住的地方。相近的概念：居所、惯常居所 2．住所的冲突及其解决

1）住所的冲突是指自然人有多个住所（积极冲突）或无住所（消极冲突）而造成的法律冲突。

2）住所积极冲突的解决：

如果多个住所中有内国住所，则内国住所优先。

如果多个住所中没有内国住所，或最先取得的住所优先，或最后取得的住所优先，或以按最密切联系原则确定住所。3）住所消极冲突的解决：

以居所代替住所；没有居所时，以他的现在地定其住所。

三、法人

（一）法人的国籍

由于现代法人（主要指一些著名的大企业如跨国公司）跨国经营活动活跃，对相关国家的经济、市场有时会产生重大影响，于是正确确定法人的国籍十分必要，却又十分困难。于是理论上形成多种关于确定法人国籍的不同学说。1．成员国籍说 2．成立地说 法人在哪一国家登记注册即为哪一国法人。我国对外国法人国籍的确定采取此说。3．住所地说

以法人的住所为标志确定法人的国籍。关于住所的确定，亦有多种学说。4．准据法说

法人依哪一国法律创立即为哪国法人。5．实际控制说

法人实际为哪国人控制即应具有哪国国籍。6．复合标准说

即综合法人的住所和成立地确定法人的国籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要办事机构所在地）说。（我国《公司法》持此说）2．营业中心地说 3．章程规定说

（三）外国法人的认可

1． 概念 内国承认并允许外国法人在内国从事民商事活动。2． 外国法人认可的方式

（1）国际立法认可方式

通过国家间的国际条约进行的相互间法人的认许。

（2）国内立法认可方式

A．特别认可。即外国法人逐个审查和认可。

B．概括认可。即对特定外国的法人予以认可。C．一般认可。对所有外国特定种类的法人予以认可。3．我国对外国法人认可的规定 P.69 对外国公司在中国设立常驻机构实行特别认可。外国公司设立在中国的分支机构不具有中国法人资格。

对外国公司在中国进行投资活动实行特别认可。对外国公司在中国进行贸易活动实行一般认可。四．国家

（一）国家在国际私法关系中的地位

国家参与国际民商事关系（国际私法关系）时，其地位是一般国际民商事主体，而不具有主权者身份。

但国家又确实是一个主权者。于是一些国家为了维护本身利益，提出依据“国家豁免”理论，国家在参与国际民商事关系时享有国家豁免权，即国家及其财产享有免于外国司法管豁之权。

（二）国家豁免理论 1．国家豁免：

国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。

司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

执行豁免：不得对国家财产实行强制征收、没收，或作为司法强制执行的对象。

2．国家豁免理论： 1）绝对豁免理论 2）相对豁免理论

理论依据：国家主权之间的平等和独立性，平等者之间无管辖权。它首先是国际公法上的理论。3．绝对豁免论

主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国声明放弃豁免权。

自20世纪30年代以后，西方国家逐渐放弃了这种理论，但一些发展中国家仍然坚持。3．限制豁免论

国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行为可以豁免，非主权行为不能豁免。

4．我国对国家豁免问题的立场

1）坚持绝对豁免论；2）主张国有公司和企业不享有豁免权。“湖广铁路债券案”

“贝克蔓诉中华人民共和国案”

五、国际组织

是以国际条约或公约为基础成立的组织。基于成员国的授权，国际组织享有一定的特权和豁免。

第四章 冲突规范

一．外国关于冲突规范的用词： 冲突规范（conflict rules）

又叫法律适用规范（Rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）二．冲突规范在国际私法中的重要性

1．冲突规范是国际私法的基石，是国际私法分析问题和讨论问题的工具 2．国际私法也叫作“冲突法” 三．冲突规范举例：

1．不动产的所有权适用不动产所在地法（民法通则第141条）

2．涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外（民法通则第145条）

3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法（民法通则第146条）四．冲突规范的概念和特点

1．概念：指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。又叫法律选择规范、法律适用规范 2．特点：

1）间接性。是间接规范，不具有实体规范的内容。

2）非确定性。不直接规定当事人实体权利义务，是法律适用规范。3）非程序性。是法律选择规范，指导当事人/法官怎样选择法律，不属于程序法的范畴。

3．冲突规范与一般法律规范在逻辑结构上的比较，例如：

一般法律规范：

合同（假定）当事人应当全面履行合同义务（命令/指引），任何一方违约都应承担违约责任（处理/制裁）

冲突规范：

物权（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、冲突规范的结构：

范围（法律关系、事实、法律问题）+ 系属（包含 连结点和连结点所指定的法律（准据法））

冲突规范：

人的能力————依其属人法（范围）（系属）

物 权——— 依物之所在地法（范围）（系属）

法律行为方式———依行为地法

（范围）（系属）

连结点：国籍、物之所在地、行为地„„

六、冲突规范的类型：

1．单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。1.1．举例：

A．德国法：“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，依德国法” B．法国法：“不动产，即使为外国人所有，亦适用法国法”

C．我国民法通则第142条：“中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以 22 适用定居国法律”。

1.2．对于单边冲突规范的理解：

从以上单边冲突规范的立法实例来看，多数情况是附条件地直接规定只适用内国法。

单边冲突规范中的连结点是单边的，而非双边的；是具体而确定的，而非有待选择的。单边冲突规范适用于对特殊问题的特别解决。

2．双边冲突规范：冲突规范不直接规定涉外民事关系是适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个确定准据法的连结点，准据法的确定取决于连结点之所在。

2.1．举例：

A．侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 B．人的能力适用其本国法 C．物权依物之所在地法 D．行为方式依行为地法 2.2．对双边冲突规范的理解：

双边冲突规范中的连结点具有双边性，即待确定性，由此决定它在适用上具有普遍性。双边冲突规范隐含了对内外国法之间和外国法与外国法之间平等对待之原则，但适用双边冲突规范有时会导致将要适用某个有损于本国主权或公共利益的外国法，这时该双边冲突规范就会被审理案件的法院采取各种措施排除适用。

2.3．试比较如下双边冲突规范与单边冲突规范：

意大利民法： “夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法”

德国法： “夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，则依德国法”

解说：前者为双边冲突规范，后者为单边冲突规范；前者解决问题时具有普遍性，后者解决问题具有特殊性；在规范的性质上，前者具有完备性和普遍适用性，后者则不具有。

3．重叠适用准据法的冲突规范

3.1．概念：含有两个连结点，并且要求同时适用该两个连结点所指向的国家的 23 法律作为准据法的冲突规范。3.2．举例看教材P.3.3．解说：采用重叠适用准据法的冲突规范，是从维护法院地国家的公共利益和本国公民的利益出发，对涉外民事关系从严处理。因此，在多数情况下，在冲突规范中要求重叠适用的两个准据法中，必有一个是法院地法。3.4．我国民法通则第146条：

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的也可以适用当事人的本国法或住所地法（双边冲突规范）。中国法律不认为在外国发生的行为是侵权的，不作侵权行为处理（重叠适用法院地法—中国法）。

4．选择适用的冲突规范

4.1．概念：指含有多个（两个或两个以上）连结点，但只选择其中一个连结点以确定准据法的冲突规范。此类冲突规范可以分为2类：

A．任意选择（无条件选择）的。多个连结点所指向的多个国家的法律处于平等地位，无主次轻重之分，可以任意选择其中之一加以适用。

举例：P.B．依次选择（有条件选择）的。多个连结点所指向的法律有主次先后之分，在选择适用时只允许依顺序或有条件的选择其中之一加以适用。

举例P.4.2．解说：此类冲突规范多用于法院国认为某种法律行为或法律关系应尽可能使其有效成立或解除的情形。

四、连结点/连结因素

1.概念： 连接点是冲突规范中将法律关系与某一国家的法律联系起来的地点或因素。

分析以下冲突规范的连结点： 物权依物之所在地法 人的行为能力依人的本国法 继承依被继承人死亡时住所地法

人的行为能力依其国籍国法

2.意义：1）形式上起着纽带或媒介作用；2）实质上反映法律关系与某地域的法律存在内在和实质的联系。3.连接点的分类P98 4．连结点确定的历史发展轨迹：从单一到可选择，从僵硬到灵活。

如： 1）属人法内容的变迁：国籍/住所——选择二者之一——习惯居所

2）“当事人选择” 3）“最密切联系”

七、系属公式P134 1．含义：指关于系属的一些固定的表达形式。2．一些最基本的准据法的表述公式：

属人法、行为地法、物之所在地法、法院地法、旗国法、婚姻举行地法 当事人自主选择的法律、最密切联系地法„„

属人法：

大陆法系国家多采本国法，或选择适用本国法和住所地法。英美法系国家坚持住所地法。

现在，“习惯居所地法”开始代替国籍和住所成为属人法的主要内容。

法人属人法是法人的国籍国法

第六章 准据法的确定

一、准据法的概念：

是经冲突规范指引用来处理国际民商事关系的具体的实体法规范。

案例：一华侨在日本死亡，其子女因遗产继承问题发生纠纷诉到南宁中级法院，问法官将以哪国法律审理此案？

二、准据法的特点：

1．必须是经过冲突规范的指引。缔约国为履行条约义务而直接适用的国际条 25 约（尽管是实体法），因不经冲突规范指引，不是准据法。

2．必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。冲突规范不是准据法。程序法也不能成为准据法。

3．必须结合具体的案件事实才能确定。

三、准据法的选择方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范、司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。

由于国际民事案件不仅关系到当事人的切身利益，而且也涉及法院国的国家利益、公共政策、民风民俗，乃至法官个人的法律理念、好恶，准据法的最终选定通常是慎重考虑的结果。

准据法的选择方法多种，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性质决定法律的选择。2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依利益分析方法决定法律的选择 5．依当事人意思自治决定法律的选择

6．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。。。

上述理论都是指导立法者在进行冲突规范的立法时和法官在审理涉外民商事案件时，选择准据法可以采取的一些立场、方法和角度。

试分析立法者制定如下冲突规范时所依据的理论： “不动产所有权适用不动产所在地法”

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

四、准据法确定过程中的若干问题

（一）区际法律冲突

1.概念：是指一个国家内部不同地区都有各自独立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之间的民商事法律规定各不相同而引起的法律适用上的冲突。

2.区际法律冲突的解决

1）以地点、住所、居所为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，可直接以连接点所在地区域的法律为准据法，此时不发生区际法律冲突。

2）以国籍为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，会发生区际法律冲突问题，解决办法是：

（1）以该国国内的区际私法规范来确定准据法。

（2）若该国没有解决区际法律冲突的法律，则以当事人住所地或居所地法律定其准据法。

（二）我国的“一国两制”所带来的区际法律冲突问题。

下一节课讨论题：

一国两制是一个好的制度吗？

五、识别问题

（一）概念：

是依据一定的法律观念，对有关的事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用什么冲突规范的认识活动。

例如：

1.乘客因发生车祸受伤，是合同问题还是侵权问题？ 2.“结婚须经父母同意”是结婚的形式要件还是实质要件？ 3.蜂房是动产还是不动产？。。。

识别是确定案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律性质。

举例：一居住在法国的荷兰人毕生经营养蜂业，最后死在法国。其子女向法国法院起诉要求继承死者在法国的蜂房。按法国冲突法，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人国籍国法。为了解决此案，首先要确定蜂房是动产还是不动产，此认识过程就是识别。（蜂房在法国是动产，在荷兰是不动产）

（二）识别冲突及其产生的原因。1．识别冲突：

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。

上述举例中，蜂房在法国和荷兰分别被识别为动产和不动产，这种法律定性上的不同就构成识别冲突。

案例：

一19岁住所在法国的法国男子到英国与一英国女子结婚，后该法国男子以其婚姻未经父母同意为由向法国法院请求确认婚姻无效，并获得婚姻无效的判决。不久该英国女子与一英国男子结婚。再不久，该英国男子以妻子已与法国男子存在合法婚姻为由，向英国法院起诉，要求判他们的婚姻无效。

英国法院识别“父母同意”为形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻举行地法即英国法无须父母同意，判前婚姻有效，满足英国男子的要求。

法律背景：1．英国关于婚姻的冲突法：婚姻形式要件依婚姻举行地法，婚姻能力依当事人住所地法。2.法国婚姻法：未满25岁的子女不经父母同意不得结婚（婚姻能力要件）

（三）解决识别冲突的方法 1．法院地法说 2．准据法说

3．分析法学与比较法说 4．个案识别说

总结：

1．识别的原则：有利于促进国际民商事交往，国际民商事关系稳定，维护当事人的合法权益，便利案件的处理。

2．普遍的实际：一般依法院地法进行识别，但在有些情况下，应考虑适用与案件有联系的有关国家的法律来进行识别。

六、先决问题的解决

案例：一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其妻子向英国法院起诉主张继承此动产。根据查明事实，被继承人与其妻子是在英国按照民事方式结婚的。依希腊法律，结婚必须依宗教方式举行，即当事人的婚姻依希腊法是无效的。但英国法律规定结婚依婚姻举行地法。于是在审理此案之前，必须首先确定原告与被继承人之间的婚姻关系是否成立。此即“先决问题”

1．概念 P.152 2．先决问题的构成要件 P.152 3．先决问题的准据法的确定：

存在三种主张和做法： 1）适用法院地国法律

2）适用主要问题准据法所属国法律；

3）实行个案分析，避免根据片面的立场解决问题，而应看先决问题究竟与哪国的联系更为密切，即看先决问题的中心偏重哪一方，以此决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的法律。案例：

广州某法院1986年关于李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年 29 李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

实质问题与程序问题的识别

（一）区分实质问题与程序问题的重要性： 1．程序问题适用法院地法，实质问题适用准据法

2．有时法官为了排除外国法的适用，采用技术方法，将某个问题确定为程序问题，达到适用法院地法之目的。

（二）区分实质问题与程序问题的标准

1．大陆法系学者主张：当事人之间关系属于实体法问题，法院与当事人之间关系属于程序法问题。

2．美国学者库克主张：以法院审案便利与否作为划分实质问题与程序问题的 30 标准：只要不给法院审案造成不便，就不必一定要将某一规则识别为程序问题。3．我国学者主张：以对案件审理结果有实质影响与否为标准。

（三）对一些特殊问题的识别：时效、证据、推定、赔偿。

五、第八章 外国法适用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

广义反致包括反致、转致、间接反致和外国法院说。1．直接反致（狭义反致）P158 法院国——外国——法院国

甲——— 乙 ———甲 案例：福尔果案P157

2．转致

法院国——外国1——外国2 甲———乙————丙 案例：特鲁福特案P158

3．间接反致

法院国——外国1——外国2——法院国

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理论上的积极意义

1．可以使国际私法案件无论在哪一国法院审判，都适用同一实体规范，得到相同的判决结果。

2．可以使国际私法案件得到公正合理的解决。

（三）反致产生的条件

1．主观条件：认为冲突规范指引的外国法是外国的全部法律制度，包括冲突法在内。

2．法律条件：相关国家法律对某一问题的冲突规范不一致（冲突规范的连接点不同，或虽然连接点相同但对其理解不同），处于冲突的状态。3．客观条件：至少发生两次致送。

（四）反致制度实行的现状 1．为多数国家所接受。

2．有适用领域上的限制。通常适用于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权、法律行为有效性方面一般不采用反致。

3．反致发生的情形越来越少。由于一些灵活性很强的冲突规则（如意思自治、最密切联系等）的运用，使反致的重要性降低，适用反致的必要性和可能性在不断降低。

4．我国现行法律对反致问题没有作出明确规定。在司法实践中，在涉外合同的法律适用方面，不接受反致。

四、法律规避

（一）、概念 P.166 案例1：鲍富莱蒙诉妻案（1878年）P166 案例2：P167 法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国 32 法可能就是本应适用的法律。

（二）构成要件 P.167 1．当事人主观故意的行为 2.被规避的是强行法 3.通过改变或制造连结点的方式 4.规避行为已经完成。

（三）、法律规避的效力问题

各国理论、立法和司法实践上存在三种主张。1．规避外国法的行为有效 2．规避内国法无效 3．所有的规避行为都无效

我国立法和理论主张：规避本国法一律无效。规避外国法时，若被规避的外国法是正当、合理的规定，则规避行为无效；若被规避的外国法是不正当合理的规定，则规避行为有效。

五、外国法的查明

（一）含义。P172.即查明作为准据法的外国法是否存在和确定其内容。

法理：“法官知法”

但外国法是“法律”还是“事实”？ 此问题涉及到对外国法的性质的认定，由此也决定对于外国法查明的归责。

（二）外国法的性质

1.事实说。美、英等普通法系国家多持此论 2.法律说。意大利、法国等持此论。

3.折中说。德日等国学者持此论。认为既非单纯的事实，亦非绝对的法律，是一种特殊的法律事实。

中国不支持上述任何一种观点，认为争论外国法是“事实”还是“法律”没有实际意义。

（三）外国法查明的方法

1．由当事人举证证明。视外国法为事实而非法律的英美法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。具体是由法律专家提供说明和解释。

2．由法官依职权查明。视外国法与内国法一样是法律的欧洲大陆一些国家采取这种作法。法官知法

3．法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。4． 我国查明外国法的方法：5种。P179

（四）外国法不能查明时的法律适用 P.175

（五）外国法错误适用的救济 案例1：

英国法院1850年审理的伯里斯登案

英国法院在本案中为了查明施行于科隆（属普鲁士）的法律及其内容，让证人到庭作证。某证人称自己是法律专家，在英格兰的普鲁士领事馆做顾问，曾在莱比锡大学学过法律。一位法官指出：如果在萨克森学过法律但并未在普鲁士从事法律实践工作的人是有资格的证人，那么学过中国法律的人为什么不能证明中国法呢？按照许多先例，他的证明可以得到肯定；任何精通外国法的人都有资格充当证明外国法的证人，因为这是他学习外国法的明确目的，另一位法官认为：如果该证人是正确的，那么传唤任何在牛津大学学过普鲁士法的 34 人证明就够了。但法官们最终裁定，这个在莱比锡大学学过法律的人没有资格证明施行于科隆的法律。

英国法院通过本案确立了一条有长期影响的指导原则：仅在大学学过外国法律的人没有资格在英国法院充当证明外国法的证人。但1972年英国《民事证据法》的规定有所不同，即因其知识或经验而且有完全资格者有能力在民事诉讼中就外国法提供专家证言，而不管其是否作为一个律师开业或有权开业。

你认为法院的裁定是否合理？为什么？ 案例2：

美国法院审理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美国俄克拉荷马州一个活动房屋生产商的雇员，被雇主派到土耳其修理活动房屋，在土耳其，沃拉以活动房屋生产商雇员的身份为泰德沃特石油公司修理活动房屋，该公司接沃拉上班的飞机着陆时撞在地上，使沃拉身受重伤。根据俄克拉荷马州工人赔偿法，沃拉可以得到雇主支付的赔偿和医疗费，但他要求工人赔偿委员会停止执行该项赔偿，随即在俄克拉荷马州法院对泰德沃特石油公司起诉。

沃拉主张其受伤是由飞机着陆的场地缺乏安全设施以及飞行员驾驶疏忽所致，特别指明应依侵权行为地法即土耳其法律处理赔偿问题。根据土耳其法律。泰德沃特石油公司的飞行员在飞行中负有一般谨慎的义务，该公司也有责任配备合理的安全设施供飞机着陆。沃拉指出，土耳其法律承认“事实本身就是（过失的）证明”原则，本案应适用这一原则。

泰德沃特石油公司主张它没有过失，认为土耳其法律也没有承认“事实本身就是（过失）的证明”原则，还提出，由于沃拉与俄克拉荷马州的活动房屋生产商存在雇佣关系，因而其权利主张只能以土耳其工人赔偿法或以俄克拉荷马州工人赔偿法为根据，不论适用其中哪一个法，泰德沃特石油公司都没有责任。

沃拉在初审法院未能提供或证明应该适用的土耳其法律，法院于是根据案情假定土耳其的侵权赔偿法像俄克拉荷马州的一样，允许因他人过失遭受伤害者诉请赔偿，判决泰德沃特公司因过失伤人作出赔偿。泰德沃特公司不服，提起上诉，主张在不能证明土耳其法律的情况下，应该适用俄克拉荷马州的包括其工人赔偿法在内的法律。

上诉法院认为：在不能证明外国法的情况下，法院可以驳回诉讼请求，也可以对外国法作出假定以适用与其性质相同的法院地法；不能设想土耳其法律与俄克拉荷马州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一个施行民法制度的文明国家，它像俄克拉荷马州一样承认法律的一个基本原则，即一人负有必要的谨慎义务以免伤害他人，如有违反，则法院要保护受害人的求偿权。结果，上诉法院维持原判结论，但改变了原判理由。

请问：

上诉法院的做法是否合理？为什么？ 案例3：

中国法院1989年审理香港某有限公司案

本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：

我国法院适用中国法的依据是什么？应经过哪些推理步骤？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的实质和作用：

排除外国法的适用，作为适用冲突规范的必要的补充手段，起到“安全阀”的作用。维护本国利益或公平正义之普适价值。

公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。

公共秩序保留制度适用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理论

大陆法国家公共秩序理论，主要是从研究法律的性质（公法、私法）并对法律进行分类的角度，确定采取公共秩序保留。

英美法国家主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发，来确定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．间接排除外国法的立法方式

规定内国某些法律具有绝对强行适用的效力，从而排除了外国法适用的可能性。

2．直接排除外国法的立法方式

法律规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背则不得适用。3．合并排除的立法方式

（六）排除适用外国法后的法律适用

理论上，当某一外国法被排除适用后，法官可以选择适用： 1）法院地法；

2）某一有联系的第三国法律； 3）拒绝审判；

4）采取分割法，对案件的不同方面，分别适用法院地法和外国法。

各国司法实践上，通常适用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用跟单信用证统一惯例，将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

第九章 权利能力和行为能力的法律冲突法

一、自然人权利能力及其法律冲突的解决

（一）自然人的权利能力

可分为一般权利能力和特殊权利能力。

关于自然人权利能力的开始（出生）、终止（死亡）、宣告失踪、宣告死亡等方面的法律问题。

（二）自然人权利能力法律冲突 自然人权利能力

开始（出生）的冲突：有阵痛说；露头说；独立呼吸说；存活说； 终止（死亡）的冲突 宣告失踪的冲突 宣告死亡的冲突

（三）自然人权利能力法律冲突的解决

1． 可分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力依其本国法，特殊权利能力依住所地法。

2． 适用涉外民事法律关系（即涉外案件）准据法所属国法律。

例如，涉外继承案件中的自然人的权利能力问题适用继承案件准据法所属国法律。

3．适用法院地法。4．适用当事人的属人法。

二、自然人行为能力的法律冲突和法律适用

（一）自然人的行为能力

条件因素：1.法定年龄 2.心智健全

行为能力的分级：1.完全行为能力，2.限制行为能力，3.无行为能力

（二）各国自然人行为能力的法律冲突 1.法定成年年龄方面的冲突 2．禁治产制度的冲突

1）2）3）4）宣告禁治产的原因

宣告禁治产的法律效力：被宣告人的法律行为有效？无效？ 禁治产宣告的管辖权 禁治产宣告的法律适用

（三）法律冲突的解决

1．大部分大陆法国家规定自然人的行为能力适用其本国法。

2．英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲一部分国家规定适用自然人的住所地法。

3．为了保护交易安全，对于交易行为通常采行为地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行为的法律适用

（一）法律行为实质要件的法律适用

依法律关系的性质加以确定，如合同关系依意思自治原则，物权关系依物之所在地法。

（二）法律行为形式要件的法律适用 1.适用行为地法

2.以法律行为本身准据法为主，适用行为地法为辅；或以行为地法为主，以法律行为本身准据法为辅。

3.采用多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法确定法律行为准据法。可以选择适用法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法。

四、代理关系的法律适用

1.代理人与被代理人关系的法律适用 1）依当事人选择

2）当事人无选择时，则有如下4种选择P203 2.本人与第三人关系的法律适用 3.代理人与第三人关系的法律适用

第十章 物权的法律冲突法

一、“物权适用物之所在地法”原则

（一）不动产之物权关系从来都是适用物之所在地法

（二）动产物权关系之冲突法，则经历了从“动产随人”（即动产适用所有人或占有人住所地法）到动产也适用物之所在地法之转变。原因是随着社会经济的发展，动产在形态上已不再只是有形物和小件，而包括无形财产如存款、有价证券和票据等，在价值上已不再只是小额，而可以达到巨大的数额如国际流动 40 资本，物之所在地有时与其所有人的住所地不一致，动产所在国不愿意适用所有人的属人法来解决自己境内的动产物权问题，于是，“动产适用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的确定

1．不动产和有体动产的所在地是它们的物理上的所在地。2．处于运动中或运输中的有体地产，可依以下方式确定：

（1）对于需要注册登记的动产，其所在地是它们的注册登记地。如轮船、飞机。

（2）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定，如财产的最后所在地；目的地。

3．无体动产的所在地是该财产能被追索或执行的地方。

无体动产包括：各种债、可流通和可转让的票据、证券和股票等。如：

债权所在地是债务人的住所地 证券的所在地是证券的登记存放地

三、物之所在地法的适用范围 1． 2． 3． 4． 5． 动产与不动产的区分由物之所在地法确定。物权客体的范围由物之所在地法确定。物权的种类和内容由物之所在地法确定。

物权的取得、转移、变更、和消灭的方式及条件由物之所在地法确定。物权的保护方法由物之所在地法确定。

四、物之所在地法适用的例外P220

五、我国涉外物权关系的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第五章 物

权

第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择 41 的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。

六、国有化及其域外效力

国际私法研究国有化问题主要集中在国有化法令的效力是否能及于外国人在其境内的财产和本国人在外国的财产。

关于国有化的域外效力，西方发达国家多采取反对的立场，其理论依据有：1.刑罚性质说。如果是没收，则因没收具有刑罚性质，不具有域外效力。2.违反公共秩序说。即违反私有财产神圣不可侵犯之民权基本原则。3.控制不能说。域外财产因不受国有化国家的控制，应当依物之所在地法支配。专制独裁国家一般都主张国有化法令具有域外效力。

七、国有化的补偿问题

有以下三种做法：1。不给予补偿。2。给予充分、有效、及时的补偿。3。给予适当、合理的补偿。

目前国际上普遍接受的原则是：对于被国有化的财产的所有人给予“适当、合理”的补偿。

第十章 涉外知识产权关系的法律适用

本章重点：

1.掌握专利权、商标权、著作权的国际法律保护的规则

2.掌握我国《涉外民事关系法律适用法》第七章关于涉外知识产权的冲突规范

一、有关专利保护的公约

1.《保护工业产权巴黎公约》 P254 2.《专利合作条约》

二、商标保护的公约

1.《商标国际注册马德里协定》 2.《商标注册条约》

三、著作权的公约

1.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 2.《世界版权公约》

3.《世界知识产权组织版权公约》 ······

四、中国有关知识产权国际保护的法律

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第七章 知识产权

第四十八条 知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条 知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律适用

一、合同的准据法的确定

（一）合同准据法之确定的历史演进

1．以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段 2．自13世纪法则区别说起到19世纪意思自治原则占主导地位。

3．以合同自体法(Proper law of contract)为代表的开放性的和灵活的冲突规范指定准据法的阶段。以适用当事人自主选择的法律为主，但依最密切联

系因素确定合同准据法有时也起重要作用。

（二）一些理论观点

1、合同法律适用的分割论与单一论

分割论主张将合同整体划分为不同的方面，如当事人的缔约能力、合同形式、合同履行、合同的成立及实质效力等，分别适用不同的法律。普遍的主张是：合同当事人的缔约能力适用当事人的属人法，合同形式适用缔约地法，合同的履行适用履行地法，合同的成立及效力适用合同的准据法。

单一论主张对整个合同适用同一个准据法。

2．主观论、客观论、主观论：即主张由当事人自主选择决定合同成立与效力的准据法。

客观论：主张合同准据法的确定不能完全由当事人选择，而应当根据某些客观标志考察合同与哪个国家有最密切的联系来确定合同的准据法。

二、确定合同准据法的方法

1．意思自治原则：当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法。该原则已是所有国家在确定涉外合同准据法时一致接受的原则。

当事人选择法律的时间：订立合同之时或之后。

当事人选择法律的范围：所选择的法律应是实体法，而非冲突法。当事人所选择的准据法发生变更时：适用新法。2．最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地联系于某个国家的法律。

为了使最密切联系原则具有较强的可操作性，特征性履行方法被创造了出来，以此作为判断最密切联系的依据。

特征性履行方法是指，确定合同关系中哪一方的履行行为最能体现合同的性质和功能，并以该方履行的场所作为最密切联系之地从而确定合同的法律适用。比如：

1）买卖合同的特征履行行为是合同标的物的交付，于是买卖合同的特征履行地是标的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行为是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不总是容易确定，其适用也并非是简单的事，因而会出现结果的不确定性。所以，特征性履行方法只是确定合同准据法的一种辅助方法。

3．合同自体法(the proper law of the contract)“合同自体法”其含义为“合同行为自身所专有的法律”。合同自体法的确切含义是：合同准据法依当事人明示或默示的选择；在当事人没有选择时，适用与合同有最密切和最真实联系的法律。它是合同法律适用主观论与客观论的结合。

三、我国关于涉外合同的法律适用的法律规定 《涉外民事关系法律适用法》：

第六章 债

权

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地 45 的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条 不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

四、涉外侵权行为的法律适用

（一）侵权行为的准据法 1．侵权行为地法

（1）采侵权行为地法的理由

A．侵权行为使侵权行为地蒙受损失最大。B.侵权行为是法定之债，依法律的属地原则，行为地法有权支配该行为。C.行为地的公共秩序要求依当地法律追究行为人的法律责任。D.易于查明侵权事实的性质和确定法律责任。（2）侵权行为地的确定

有三种主张：A.加害行为地 B.损害发生地

C.与侵权事实发生有关的各个地方

2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人（国籍或住所）法 3．重叠适用侵权行为地法和法院地法。

4．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

（二）、侵权行为法律适用的最新发展

1．侵权行为自体法(proper law of the torts)即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。选择的结果通常是侵权行为地法、侵权损害地法、当事人共同的住所地法或本国法等。

适用此学说的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美国纽约州法院审理）

贝科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson，1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生地有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。

初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，本案中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律。这个问题的确定关系到贝科克能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在本案中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个 47 案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。

2．当事人意思自治 3．对受害人有利的法律

五、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定 《涉外民事关系法律适用法》：

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第十二章 婚姻家庭的法律冲突法

一、结婚的实质要件的法律适用

（一）结婚的实质要件

积极条件、消极条件

（二）法律适用

1． 适用婚姻举行地法

凡婚姻举行地法认为有效的婚姻则到处有效；凡婚姻举行地法认为无效的婚姻则到处无效。

理由：（1）依“场所支配行为”原则

（2）依既得权学说，依婚姻举行地法有效成立的婚姻为当事人的一种既得权，应当得到其他国家的承认和保护。（3）（当地）善良风俗和公共秩序说。

（4）简便易行，能给婚姻登记机关和当事人减少麻烦。

但不承认同性婚姻的国家，对于在承认同性婚姻的国家合法成立的同性婚姻，则仍然不予承认。

到目前为止世界上承认同性婚姻的国家有：

丹麦、挪威、冰岛、瑞典、英国、荷兰、比利时、瑞士、西班牙、加拿大、法国、德国、芬兰、巴西、捷克斯洛伐克、美国某些州。

同性恋是一种先天的排斥异性的生理现象，无法靠意志或药物来改变。一位女同志说她的感受：“其实我也跟男生谈过恋爱，但却发现无法投入感情。只要跟男生接触，我就会全身汗毛倒竖，满身起鸡皮疙瘩。高中时代，遇到了一位性格开朗的学姐，两人日久生情，感受到和男性交往时从未感受到的强烈的爱的感觉，从此不得不接受了自己喜欢女性的事实。”

同志面临的最大的压力来自父母。很多父母的第一反应是不接受，打骂是常有的事，或者被带去看心理医生，有的被赶出家门，甚至胁迫断绝关系，也有把孩子关在家里或者包办婚姻。有一位年仅20岁的女同，向家人坦白性倾向后招致家人的反对，被家人强行带去进行心理治疗，结果导致了心理扭曲，无法进行自我认同而最终得了精神分裂症。由于不被主流社会关注与理解，又受到传统婚姻及家庭观念的束缚，多数同志特别是女同志只能违心地接受异性婚姻生活，毫无幸福可言。

在中国，婚姻法没有规定同性之间可以结婚，即同性婚姻不被承认。但对同性恋现象的看法有所宽容。新《刑法》删除了过去适用于惩罚同性恋性行为的流氓罪，但同性恋仍然被列在神经疾病的名单中。同性性行为被视为违法。陌生的同志之间的苟合通常是在公园、厕所里进行，是艾滋病的高发人群。现在社会舆论环境对同性恋越来越宽松，当局也不再严厉打击，北京、上海已经出现同性恋者在街头举行集体“婚礼”。同志们交流活动的物质条件也大为改善，各个城市都有同性恋酒吧、俱乐部、洗澡堂（浴室）、同志会所等场所。

南宁女同志组织“广西蕾丝联合社”，有自己的电子杂志《好生活》

2．适用当事人的属人法

持此主张者认为，婚姻关系属于身份关系，且当事人与其国籍国或住所地国建立了长期的联系，因此，结婚的实质要件适用当事人的属人法是合理的。

在当事人的国籍或住所不一致且各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同时，则有如下3种做法：（1）适用夫之本国法。

（2）分别适用当事人各自的属人法。（3）重叠适用双方当事人的属人法。3．混合制

以婚姻举行地法为主，兼采当事人的属人法（住所地法或本国法）；或以当事人的属人法为主，兼采婚姻举行地法。目的在于避免单纯适用婚姻举行地法或当事人的属人法之过于绝对化之不足，因而更为切实可行。（1）以婚姻举行地法为主，兼采当事人的住所地法或本国法

（2）以当事人的住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法

二、结婚形式要件的法律适用

（一）目前世界上存在3种主要结婚形式：民事登记形式、宗教结婚仪式、民事登记和宗教婚礼相结合。.（二）法律适用 1．适用婚姻举行地法

2．选择适用当事人的属人法或婚姻举行地法

Limping marriage“跛脚婚姻”指依婚姻举行地法律有效成立的婚姻，不能得到当事人本国认可的情形。解决此问题的方法是结婚的形式要件以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人的属人法。

三、领事婚姻 P355

四、我国处理涉外结婚的法律规定

1．适用婚姻缔结地法，包括涉外结婚的实质要件和形式要件。2．承认领事婚姻。

五、夫妻关系的法律适用

（一）夫妻人身关系的法律适用：

夫妻人身关系的内容：