法学方法论试题

第一篇：法学方法论试题

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分）

1、从某些特定的前提中引出必然性结论的活动的思维过程称为：()

A、推理B、推断C、推论D、推导

2.那个轿子从老爷府里出来了，老爷出行时总是坐那个轿子的，因此老爷应当在那个轿子里。以上推理过程称为：（）

A、演绎B、归纳C、设证D、类比

3、类比的法理根据在于：()

A、不同的情况应做不同的对待B、同类的情况应做相同的处理C、规律的普遍性D、联系的普遍性

4、《圣经》上记载的所罗门王智判争子案中，所罗门王所用的方法是：()

A、事实推定B、经验推定C、法律推定D、法律拟制

5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：()

A、合宪性解释B、文义解释C、体系解释D、历史解释

6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”某法官在一民事案件判决书中认为，不以盈利为目的的复制、传播、展览他人肖像的行为也是侵犯肖像权的行为。该法官对《民法通则》100条做了（）

A、客观目的探究B、体系解释C、文义解释D、反向推论

7、拉德布鲁赫说：从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的“法性”，甚至可以看作是非法的法律。这种因实在法严重违背正义而不适用的处理称为()

A.实质推理B.漏洞补充C.修正法律D.社会学解释

8.法律制定实施后，因社会变化而产生的新问题，这些问题因未被立法者预见而没有被纳入法律的调控范围，这样的法律漏洞属于（）

A、原初漏洞B、继发漏洞C、明知漏洞 D、明显漏洞

9、法官在审判案件中认识到的事实是（）

A、客观的事实B、真实存在的事实C、虚构的事实D、被证据证明的事实

10、下列各项，不属于正式法律渊源的是：（）

A、国际条约B、宪法C、政策D、行政法规

11、《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。这一条款属于（）

A、法律原则 B、一般条款 C、不确定法律概念 D、政策

12、下列选项中属于行政解释的是：（）

A、最高人民法院的解释B、全国人大常务委员会的解释C、最高人民检察院的解释D、司法部的解释

13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（）

A、类比方法B、当然解释方法C、体系解释方法D、目的解释方法

14、《民法通则》第15条规定，公民经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所；《继承法》第25条第2款规定：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。这种将此事实看作彼事实并发生同样法律效果的法律方法称为：（）

A、法律推定B、证明C、事实推定D、法律拟制

15、裁判事实属于司法三段论中的那一种（）

A、大前提B、小前提C、结论D、逻辑过程

第二题判断分析题（对问题中的命题进行正确或错误的判断，并进行理由分析。每题4分，共5题，计20分）

1、法律思维要求：合道德性优先于合法律性。

2、民事行为的意思认定往往强调外在形式；商事行为的意思认定往往强调真实意思。

3、在法律适用中，法律规则与法律原则内容不冲突时，法律原则优先适用。

4、合宪性解释属于历史解释的特殊情况。

5、事实构成为法律结果的充分条件下，可进行反向推论。

第三题 案例分析题（要求准确回答问题，并运用法律方法展开分析，要点清楚，层次清晰，每题10分，共2题，计20分。）

第一题：

事实：

位于某市30海里的地方有一个小岛，长期无人居住。后来，海边某渔村欲将该荒岛开发为旅游度假村。但当地海域管理部门认为，“无人居住的海岛应为国家所有，申请较早的村庄并不享有晃脑的所有权，只有在申请海域使用权之后才能开发。

争议焦点：

无人居住的荒岛是否属于国家所有？

相关法条：

1.《宪法》第9条：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

2.《物权法》第46条：矿藏、水流、海域属于国家所有。

3.《海域使用管理法》第2条：本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。

4、《物权法》第48条：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。第二题：

事实：

2008年1月，南方普降大雪。某市居民张某的房屋上结了冰坨子。次日冰雪融化，冰坨子融化后掉落在钱某的汽车上，该车在汽修厂花费修理费若干。车主钱某起诉房主张某，要求赔偿修车损失，张某抗辩损失完全由自然原因造成，不应赔偿。

争议焦点：悬挂物是否仅指人的有意识行为而设臵的物。

相关法条：

1.《民法通则》第126条： 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁臵物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

2.《侵权责任法》第85条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁臵物、悬挂物发生脱落、坠

落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。争议：悬挂物是否仅指人的有意识行为而设臵的物。

要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。第四题 区别题（要求先回答所区别的事项的概念，并按照区别点逐项进行区别，共15分）

1、请区别法律原则和法律规则（7分）

2、请区别文义解释和客观目的探究（8分）

第五题 案例分析题。写出规范的分析过程，本题目15分）

题目：

乙是演艺界明星，有很多粉丝。甲相貌酷似明星乙，丙公司决定让甲为其代言产品广告。但在广告中，甲只使用肢体语言，没有任何假冒乙的语言表示。

相关法条：

1.《中华人民共和国广告法》第四条：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

2.《广告法》三十七条 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3.《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

4.《广告管理条例》（1987）：第三条 广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。

第二篇：法学方法论

论李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌强奸案宣判，意味着全民围观半年之久的李天一等人涉嫌轮奸案庭审已经结束，然而舆论热度并未减退，除了因轮奸、星二代等热门标签广受关注外，还因为多了一个角色：律师。除了李某某的辩护律师坚持作无罪辩护外，其他四名被告人的辩护律师均作有罪辩护。按照《刑事诉讼法》的规定，这属于不公开审理的案件。然而，在案件审理过程中，案件的相当多细节以及受害人的个人信息，都被公之于众。北京市律师协会表示，此案相关代理及辩护律师在代理不公开审案件的过程中，发生了一些违反律师职业道德、执业纪律规范的行为。大家开始对律师的职业伦理进行反省和深思。

【关键词】：李天

一、轮奸、律师辩护、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，网友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李双江之子李天一（已改名李冠丰）因涉嫌与5男子在北京海淀区湖北大厦轮奸受害女子杨某，2013年2月17日晚，其在海淀区一酒吧内与李某等人喝酒后，被带至一宾馆内轮奸。接警后，分局立即开展工作，于2013年2月20日将涉案人员李冠丰等五人控制。该五人因涉嫌强奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。与酒吧没有雇佣关系，只是做兼职的驻场，她们赚客人给的小费。2013年9月26日上午在北京市海淀区法院一审宣判：法院以强奸罪分别判处被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院证实10月31日上午9时依法不公开审理李某某等五人强奸上诉一案。

李某某等强奸上诉案于2013年11月27日上午九时在北京市第一中级人民法院公开宣判，维持原判。

据北京法院网官方微博“京法网事”消息，北京海淀法院9月2日上午对被告人李某某等五人强奸一案进行公开宣判。被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。

李天一案件引发了全国的热议，其中对案件中的律师辩护是大家关注之一。通过近一段来媒体的报道不难看出，在李天一的数位辩护人中，除了前两位低调解除辩护人委托合同外，自现任辩护律师陈某开始，整个辩护策略发生了很大的改变，先是对外高调宣称李天一没有参与轮奸而是嫖娼，拟作无罪辩护，随后梦鸽的私人法律顾问兰某律师开始在新浪博客或微博持续发文，将舆论关注引向了“究竟是嫖娼还是轮奸，究竟是合理索赔还是敲诈勒索”的讨论上来。如果说这些可理解为律师的整体策略或舆论引导，没有明显逾越律师伦理界限的话，那么后来李天一辩护人的辩护词提前网络曝光(多处曝光被害人隐私)，魏某辩护律师与梦鸽的短信往来以及其接受媒体采访的解释，及至雷某律师的“仙人跳”论调，已引起了公众包括律师同行对“律师伦理”的关注或再思考。

二： 有关律师辩论规范的反思

现行《刑事诉讼法》仅在第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。”，对于如何辩论并无规定。现行《民事诉讼法》，有涉及法庭辩论的相关规定仅有第127条，而该条文仅规定了辩论顺序，对于辩论方法未提。而我国《行政诉讼法》则更无法庭辩论的规定，具体操作只得参照《民事诉讼法》适用。2007年颁布的《律师法》中与律师法庭辩论活动有关的条文是第40条第2款第8项，即律师在执行活动中不得“扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。”全国律师协会于2004年3月通过的《律师执业行为规范》，其第十章“律师在诉讼与仲裁中的行为规范”，仅涉及庭审仪表、体态语范等，可知，我国现有立法中，并无直接规范律师辩论的伦理规范。

我认为律师辩论内容应围绕调查核实好的证据来陈述，实务中经常存在这样的辩论技巧，即律师在辩论中刻意陈述个人经验，其目的并不是为了申请法院进一步地调查核实有关证据，而是以此来取代有关证据的调查，直接影响审判人员的内心活动，掩盖己方在证据上的劣势。由于律师此种陈述根本不是为了调查证据，因此与证据规则并无直接的关联，一时竟然成为诉讼规范的真空地带。我认为，如果律师是借助于陈述个人经验以申请法院调查、核实有关证据，则审判人员当然应当允许;如果陈述个人经验的律师根本没有申请调查、核实任何证据，则无论是否与案件有关，都不应当允许，否则只能引发双方当事人打口水仗，导致无谓的拖延。因此，我认为审判人员如果遇到这样的庭审情形，可以通过行使释明权的方式去化解，对方律师也可以就此提出异议，请求审判人员制止。实务中还存在有的律师故意引用错误的法条，甚至人身攻击去误导审判人员的现象。

李天一案件中李天一的代理律师行为，总是在宣讲个人信念，老是发出小道消息，没有集中到案件的事实本身，个人觉得

如果律师在辩论中违反职业伦理，根据情节轻重，审判人员可以采取制止、警告、训诫等诉讼保障性措施，严重的可以构成庭后对律师进行惩戒的情形。

三：辩护词应该要规范

律师应该有其基本的专业素养，辩护词是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律师李某所写辩护词就显得很不专业，通过查看李某律师的辩护词，可以知道其不专业主要体现在三点：

（一）：辩护词没有必要设置目录；应针对公诉词设置，有针对性地对公诉词进行反驳

（二）格式不对：题目应以辩护词称谓，不应有多余词汇。缺乏要点：

内容应包括关于证据的评述、尤其围绕证据证明力展开，对已经被法庭裁决的问题不要再讨论。

然后是法律适用，本案中应围绕强奸犯罪构成要件展开，论述性行为不违反被害人意愿或没有证据充分证明被告人采取了暴力、胁迫或其他强迫发生性行为的行为，犯罪构成要件欠缺主要要件，最后是对案件处理的建议，到底请求判决无罪，哪种无罪？还是建议从轻，减轻处理？要明确，具体，至于对被害人如何处理，不是重点，或者根本不需要提及，你是来辩护的，不是来控告的。

三）：用语不规范：使用冤案，所谓的等词汇，案件正在审理，不能给正在解决的问题下结论，怎么能用“冤案”一词呢。还有，公诉人不能称被告人为罪犯，犯罪人。更不能说被害人品德有问题，社会闲杂人员。

四：律师不应成为李天一案的主角

从李天一案件的报道和网上大家的议论中，可以知道李天一案的几位代理律师在案件还没有审就已经走红了。

李天一一方，先有原代理律师薛振源因压力过大请辞，后有新代理律师陈枢、王冉抛出欲为李天一做无罪辩护的声明；受害人一方也不甘示弱，不但发表了驳斥李天一律师的声明，而且公开批评王冉违反回避原则，在卸任海淀区检察官之后，又参与这起由海淀区公诉的案件。还没有

进法庭，律师就在庭外打

得不可开交。对此，网友纷纷在新闻之后跟帖吐槽，怒斥陈枢、王冉为“狗腿律师”、“流氓状师”。其实，即使王冉以前真担任过海淀区的检察官，那也应通过法律手段解决问题，而不能对其进行恣意谩骂、人身攻击。谁为犯罪嫌疑人代理，谁就仿佛站到了公平、正义的背面，成了公敌。律师理应而且必须为“坏人”辩护——因为只有律师介入，才使得国家与被

告之间不平等的状况得以适度调节，今天如果没有律师替“坏人”说话，那明天公权力就可能直接对“好人”宣判。

可是，我们又必须反思，到底为何律师屡屡成为案件的主角？看微博上，陈有西、浦志强等大状哪个不是粉丝甚众，一呼百应。许多案件，是先由关注律师开始，才引起相关部门重视，并最终将注意力转移到案件本身的，律师往往成了案件的主角。

人们之所以关注律师，一方面在于事实不清，想关注都找不到焦点。像李天一案，至今迷雾重重、难见真相。另一方面，还在于公众忧惧司法不公，使审判结果倒向权贵。有些人天真地以为，只要骂跑了律师，没人为“坏人”辩护，就可以迎来正义；还有些人将希望寄托于个别大律师，希望借其影响力，引来舆论关注并最终影响司法审判，迎来正义。

而律师呢，担心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭录像等吸引眼球的方式博出位，自觉不自觉地成为了案件的主角。可以说，是多方合力造成了律师成为案件主角的怪现象。可是过度关注律师的后果很危险，人们极有可能根据律师的表现，影响对犯罪嫌疑人的判断，这属于影响司法公正。

要实现司法正义，将舆论的目光引向事实本身。

结束语 个人认为：在现代社会作为律师，虽然物质生存是第一位的，但不能为了自己的私利不顾行业规范，不顾委托人的利益，不顾法律规范，故意炒作自己从而获得更多业务。阻碍了律师行业的健康发展，最终害了自己，参考资料：

中华人民共和国

《刑事诉讼法》

《民事诉讼法》 《行政诉讼法》

《律师法》

《律师执业行为规范》

第三篇：法学方法论

法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。

方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

一、法学的性质及其方法

（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

图表1：

应然法„„„„„„„理想、价值„„„„„„价值判断分析方法

实然法„„„„„„„律令、技术„„„„„„逻辑和语义分析

社会事实„„„„„„作用、功能„„„„„„社会实证分析方法

相应地，法学的方法也就有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。

第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。

当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。

法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。

古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。

后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。

而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。

由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。

（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即

1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？

2、理性与情感的关系是什么？

1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。

什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。

第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。

第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。如培根说科学是建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学科不是科学，决非意味该学科不重要。

在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力学和动态的社会动力学。

这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。

第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂货店”。

我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么，而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假设。

误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演，是无用的“垃圾”。但它们展现了用科学的方法逻辑去推演结论。

误区之三，科学等于善。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。

2、法律是理性，还是情感？

流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。

何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。

何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为（非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为，换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。

剩遗物永存，派生物转眼即逝。——现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。

图表2 C理论（派生物）

A情感（剩遗物）B行为

情感A导致行为B，而人类主张、理论C导致行为B.派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。

二、规范性研究方法（价值评价方法）

（一）什么是价值、法律价值？

1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么

“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？

“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。

2、法律的价值有三种基本用法：

一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。

二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。

三是价值评价标准。

（二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系

1、法律与价值的关系：

1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。

2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。

法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。

3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

2、法学与价值的联系：

法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。

常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。

理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。

（三）价值分析的功能与局限

价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。

法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。

价值分析方法的局限：

一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。

价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。

价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。

事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。

事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。

是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。

二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。

三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。

应对这些局限的原则：

原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。

原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。

三、语义分析方法

20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。

法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。

实证主义哲学有两大核心理念：

一是拒斥“形而上学”。形而上学，在西方语言中，被写成“物理学之后”。这一术语，源于中世纪西方人整理亚里士多德的著作，在编辑完毕物理学之后，编辑探讨抽象的物理论的著作，它们探讨世界的本原，即本体论问题的。这些均是科学所不能回答的，是超出经验之外的，是人类理性所无法回答的，于是就被称为物理学之后。而中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的“道可道，非常道„„形而上者，为之道，形而下者，为之器。”故定为形而上学。实证主义则研究确定的问题，追求确定的知识（POSITIVE）.实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即是用观察实验来建立知识体系。第一代的孔德主义，主张人类的知识，从古到今，经历了三个阶段：

1、古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。

2、形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于决定精神之上了。这不过是神阶段的变种；

3、实证知识阶段。这是科学时代的开始。科学回答不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律”，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系”，与我们一般所言的“规律是现象的凝结”不同。第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。第三代，即分析哲学，代表人物是维特根斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话”，因为他们不会正确的用词。如绝对精神、物质等术语。他们还违反了句法构造句子。

分析哲学的第二个核心理念是研究语言的运用。哲学从本体论阶段（形而上学阶段）到认识论阶段（笛卡儿、康德）发展到语义分析阶段。认为过去的哲学家，让语言作了其所不能承载的功能。其中的符号语言派，又称人工语言派，主张所有的自然语言都是含混的、语义都不是很明确。这是由于自然语言本身的特点所导致，要创立一套人工的精密语言来避免争论。其中的自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究“词的用法”。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！”

语义分析方法的内容，也就是分析哲学的体系。学派之一：普通语义学，把正确用词归纳为21个问题和5项原则。心思想是，词的误用是一切社会矛盾和分析的根源。五项原则：

1、指数原则。一切分类具有虚假性，所以在用类指称具体人或物时，要加上指数1、2、3、„„

2、日期原则。事物是不断发展变化的，所有的事物都存在于时间中，是流动的，而非静止不变的。要注明所描述的事物的具体日期，以区别变化。

3、连字符原则。自然界是不可分的，所有的分类都不完美，但人类又有爱分类以把握世界的倾向，导致所有的分类均会出现困难。自然本身是一个渐进的函数，世界本无分类，彼此相连。分类都是人为的，便于明别，却又陷入武断。分类的同时，对自然的环境就造成了伤害。所有的法律责任，均是武断的。所以，要用连字符把相关的分类连接起来。

4、引号原则。词本身不是事物，而是人们创造的工具。但人们经常把词理解为背后还有一个确定的东西。越是抽象的词汇，越容易误导人，从而出现“词的暴政”。

5、等等原则。词不能描述出有的内涵，语言是地图，但不是版图。当描述对象时，总会存在被疏漏的东西。所以要加上等等。

整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念：

观念之一，词不是事物，是工具。抽象的东西是不存在的，并非每一个词后都对应一个实物。如世界上有“山”么？没有，但存在具体的“黄山”等。

观念之二，每个词的边缘部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中对于“签署”的分析。端正写名是遗嘱的签署，但写笔名、写姓名的缩写、被人把着手写、签在开头而非结尾这些情况算不算签署？

观念之三，词没有固定不变的含义。反对给词下定义，而要求考虑该词的正确的用法，考虑在语境中、即上下文中的含义。

郑成良

第四篇：法学方法论试题(二)范文

第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分）

1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：()

A、文义解释B、体系解释C、目的解释D、习惯解释

2.这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（）

A、演绎B、归纳C、设证D、类比

3、辩证推理的法理根据在于：()

A、不同的情况应做不同的对待B、同类的情况应做相同的处理C、规律的普遍性D、联系的普遍性

4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：()

A、不确定概念B、法律原则C、法律规则D、一般条款

5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：()

A、合宪性解释B、文义解释C、体系解释D、历史解释

6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（）

A、法律规范冲突B、法律漏洞C、法外空间D、法律模糊

7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（）

A、制定法B、判例法C、习惯法D、惯例

8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（）

A、生活事实B、证明事实C、法律事实D、客观事实

9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（）

A、推论B、推理C、诠释D、证明

10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（）

A、规范冲突B、法条竞合C、法律漏洞D、法律拟制

11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（）

A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充

12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（）

A、最高人民法院的解释B、全国人大常务委员会的解释C、最高人民检察院的解释D、司法部的解释

13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（）

A.类比方法B.当然解释方法C.体系解释方法D.目的解释方法

14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v.Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范的方法属于（）

A、演绎推理B、辩证推理C、归纳推理D、实质推理

15、“禁止逃向一般条款”的含义是指：（）

A、有具体法律规定时，应适应一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致。

B、有具体法律规定时，应适应一般条款，如果适用一般条款与适用具体规定得出的结论不一致。

C、有具体法律规定时，不应适应一般条款，如果适用一般条款与适用具体规定得出的结论一致。

D、有具体法律规定时，不应适应一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致

第二题判断分析题（对问题中的命题进行正确或错误的判断，并进行分析。每题4分，共5题，计20分）

1、法律思维的特征要求：实质优先于形式。

2、刑法一律禁止类比。

3、如果不同位阶的法律规范内容不一致且制定时间不同，则新的下位法优于旧的上位法。

4、体系解释优先是基于法的安定性的要求。

5、法律不应规定和不宜规定的事项是法律漏洞。

第三题 案例分析题（要求准确回答问题，并运用法律方法展开分析，要点清楚，层次清晰，每题10分，共2题，计20分。）

第一题：

事实：

某居民小区输电变压器遭雷击，致使该小区几十户居民家中电器全部被毁。小区居民向法院起诉供电公司，依据《民法通则》第123条，要求承担赔偿责任。被告以《民法通则》第107条规定的“不可抗力”作为免责抗辩，认为第107条适用所有的民事责任，而原告认为107条一般免责条款“不可抗力”仅适用于一般民事侵权责任，不适用于特殊民事侵权责任。争议焦点：“不可抗力”免责条款是否不适用于特殊民事侵权责任。

相关法条：

1、《民法通则》第123条：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

2、《侵权责任法》第73条：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造

成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

3、《民法通则》第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

4、《侵权责任法》第29条：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

5、《侵权责任法》第69条：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

6、《民法通则》第153条：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。第二题：

事实：

张某购买江景房一套，耗资200万元。入住后发现根本看不到江景，遂以《消费者权益保护法》第49条起诉房产商：以不实宣传欺诈消费者，要求退房，并支付双倍赔偿金。

争议焦点：张某购房的行为是否是消费行为？是否应当适用《消费者权益保护法》第49条？ 相关法条：

1、《消费者权益保护法》第1条：为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

2、《消费者权益保护法》第2条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

3.《消费者权益保护法》第49条： “经营者提供商品或服务，有欺诈行为的，按照商品或服务价款双倍赔偿损失”。

要求回答：请对争议问题提出你的观点，说明你所运用的法律方法，并写出你的论证理由。第四题 区别题（要求先回答所区别的事项的概念，并按照区别点逐项进行区别，不可以用表格形式，共15分）

1、请区别法律原则和法律规则（7分）

2、请区别文义解释和客观目的探究（8分）

第五题 案例分析题，写出规范的案例分析过程，本题目15分）

题目：

清华大学电机系4年级学生刘海洋，于2002年1月29日和2月23日，先后两次把掺有火碱、硫酸的饮料，倒在了北京动物园饲养黑熊和棕熊景区的狗熊身上和嘴里，造成3只黑熊、1只马来熊和1只棕熊受到不同程度的严重伤害。

相关法条：

1.《刑法》341条规定：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。

2.《刑法》第275条：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第五篇：法学方法论多选题

1：习惯与习惯法的区别主要表现在（）1.习惯是一种事实，而习惯法是法律

2.习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认 3.习惯必须被遵守，而习惯法却未必

4.习惯须经当事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用 答案为：1 3 4

2：类型思维具有的特征包括（）

1.开放性 2.意义性 3.抽象性 4.整体性

答案为：1 2 4

3：我国最高人民法院选编的案例载体主要有（）

1.《中国审判案例要览》 2.《人民法院案例选》 3.各种审判参考 4.《案例汇编》 答案为：1 2 3

4：法律原则具有何种功能（）

1.指导功能 2.评价功能 3.裁判功能 4.执行功能 答案为：1 2 3

5：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（1.现实主义法学 2.形式主义法学 3.批判法学 4.机械法学 答案为：2 4

6：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）

1.提供理发资料 2.辅助法律解释

3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化 答案为：1 2 3 4

7：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）

1.制定法条文的语词）2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

8：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者创造 2.归纳经验

3.对以往规则的修改 4.法的移植或者继承 答案为：1 2 3 4

9：制定法需要解释的原因有（）

1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

10：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）

1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧

3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体 4.没有为法学实践提供足够的智力支持 答案为：1 3 4

11：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段 4.法律适用阶段 答案为：1 2 3

12：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）

1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

13：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释）4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

14：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）

1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张 答案为：3 4

15：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）

1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例

3.上级法院可以推翻下级法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻 答案为：1 3

16：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

17：法学方法论研究的主要问题有（）

1.法条的理论

2.案件事实的形成及其法律判断 3.法律的解释

4.法官从事法的续造的方法 5.法学概念及其体系的形成 答案为：1 2 3 4 5

18：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4

19：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）

1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型 答案为：2 3 4

20：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3 1：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）1.学问 2.学术

3.科学

4.技术之学

答案为：1 2 3 4

2：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化

2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型 答案为：1 2 3 4

4：制定法需要解释的原因有（）

1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

5：法学方法主要包括那些形式（）1.法律解释

2.法律发现

3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

6：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（））1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点 3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）

1.大陆法系 2.英美法系

3.伊斯兰法系 4.印度法系 答案为：1 2 3

8：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）1.目的性限缩 2.类推适用

3.习惯补充 4.目的性扩张 答案为：3 4

9：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）

1.逻辑理念类型

2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型 答案为：2 3 4

10：古罗马人是如何认识“法学”的（）

1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学

2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性 答案为：1 2

11：在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（）

1.解释

2.指导

3.规定

4.批复

答案为：1 3 4

12：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）

1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件 3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议

4.判例

答案为：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性

2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能

4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

14：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的 答案为：1 4

15：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

16：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）1.道德分析哲学

2.实证主义哲学

3.现象学 4.马克思哲学 答案为：1 3

17：

裁判事实形成过程包括哪些阶段（）

1.生活事件被陈述为原初事实

2.原初事实被重述为基本事实

3.基本事实被描述为规范事实

4.规范事实被重构为裁判事实 5.基本事实被重构为裁判事实 答案为：1 2 5

18：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）

1.契约

2.法官法）3.政策

4.事物的本质 答案为：1 2 4

19：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔

3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

20：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（1.现实主义法学

2.形式主义法学

3.批判法学 4.机械法学 答案为：2 4

1：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容

2.法治的核心在于规范和限制权力

3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念 答案为：1 2 4

2：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）1.法律是立法者意志的产物

2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志

3.法律是一种客观表示

4.立法者的意志可以增加法律的确定性

答案为：2 3

3：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔

3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

4：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2）

5：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

6：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）

1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督

4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（1.大陆法系 2.英美法系

3.伊斯兰法系 4.印度法系

答案为：1 2 3

8：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）1.提供理发资料 2.辅助法律解释

3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化

答案为：1 2 3 4

9：法律漏洞填补的必要性包括（）1.法律适用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒绝判决原则的需要 4.实现法律价值的需要 答案为：1 3 4

10：在现代，制定法解释的要素包括：（）1.语法解释

2.逻辑或体系解释 3.历史解释

4.目的解释

答案为：1 2 3 4

11：制定法需要解释的原因有（））1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

12：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

13：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）1.历史渊源

2.实质渊源

3.效力渊源

4.文件渊源

5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

14：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）

1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例

3.上级法院可以推翻下级法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻 答案为：1 3

15：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）

1.契约

2.法官法 3.政策

4.事物的本质 答案为：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性

2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能

4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

17：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度 2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

18：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）1.根据宪法，法官必须遵守法律；

2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

19：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）

1.道德分析哲学

2.实证主义哲学

3.现象学 4.马克思哲学 答案为：1 3

20：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）1.必然性的演绎逻辑

2.选择性的直觉推理

3.必然性的归纳推理

4.或然性的归纳推理

答案为：1 4

1：在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在：（）

1.解释目标的不确定

2.解释方法的种类的不确定 3.解释主体的不确定

4.解释方法位序的不确定

答案为：2 4

2：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.国家政策）2.制定法 3.习惯

4.权威的法理学说 答案为：1 3 4

4：法律漏洞填补的必要性包括（）

1.法律适用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒绝判决原则的需要 4.实现法律价值的需要 答案为：1 3 4

5：古罗马人是如何认识“法学”的（）

1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学

2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性 答案为：1 2

6：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

7：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）

1.学问

2.学术

3.科学

4.技术之学

答案为：1 2 3 4

8：司法解释包括：（）

1.最高人民法院的解释

2.全国人大常务委员会的解释

3.最高人民检察院的解释

4.司法部的解释

答案为：1 3

9：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）

1.语法要素

2.逻辑要素

3.历史要素 4.体系要素

答案为：1 2 3 4

10：法律原则具有何种功能（）1.指导功能

2.评价功能

3.裁判功能

4.执行功能

答案为：1 2 3

11：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）

1.法律发现

2.法律解释 3.法律适用

4.法律论证

答案为：1 2 4

12：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于应当考虑的（1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件

3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议

4.判例

答案为：2 4

13：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点

3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

14：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容

2.法治的核心在于规范和限制权力

3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念

答案为：1 2 4

15：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（1.字典

2.专业技师手册

3.立法史 4.制定法条文 答案为：1 2 3））

16：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）

1.历史渊源

2.实质渊源

3.效力渊源

4.文件渊源

5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

17：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

18：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

19：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（1.哲学基础不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律观念不同

答案为：1 2 3 4

20：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（）

1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的答案为：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型

答案为：1 2 3 4

2：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（））1.根据宪法，法官必须遵守法律； 2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

3：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）

1.大陆法系 2.英美法系 3.伊斯兰法系 4.印度法系 答案为：1 2 3

4：司法解释包括：（）

1.最高人民法院的解释

2.全国人大常务委员会的解释 3.最高人民检察院的解释 4.司法部的解释 答案为：1 3

5：普通法系的法官在面对先例时，大体上有如下哪几种选择（1.遵循先例 2.区分先例 3.推翻先例 4.选择先例 答案为：1 2 3

6：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）

1.法律是立法者意志的产物

2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志 3.法律是一种客观表示

4.立法者的意志可以增加法律的确定性 答案为：2 3

7：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）

1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容 2.法治的核心在于规范和限制权力 3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念 答案为：1 2 4

8：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）

1.法律发现 2.法律解释）3.法律适用 4.法律论证 答案为：1 2 4

9：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者创造 2.归纳经验

3.对以往规则的修改 4.法的移植或者继承 答案为：1 2 3 4

10：法学方法主要包括那些形式（）

1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

11：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些内容（）1.法的渊源论 2.先例规则 3.制定法解释 4.法律推理 5.法律研究技术 答案为：1 2 3 4 5

13：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段）4.法律适用阶段 答案为：1 2 3

15：我国《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止损害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失，但是上述列举并未包括现实中的隐私权等，这种情况属于（）

1.法律体系内的漏洞 2.开放的漏洞 3.隐蔽的漏洞

4.法律体系外的漏洞 答案为：1 2

16：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）

1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点 3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.国家政策 2.制定法 3.习惯

4.权威的法理学说 答案为：1 3 4

18：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）

1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧

3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体 4.没有为法学实践提供足够的智力支持 答案为：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性 2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能 4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

20：在亚里士多德看来，实践智慧和纯粹科学、技术之间的区别在于（1.客体不同 2.应用不同 3.对象不同）4.目的不同 答案为：2 3 4

1：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

2：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）

1.根据宪法，法官必须遵守法律； 2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

3：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

4：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）

1.历史渊源 2.实质渊源 3.效力渊源 4.文件渊源 5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

5：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

6：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）

1.学问 2.学术 3.科学 4.技术之学

答案为：1 2 3 4）

7：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）

1.语法要素 2.逻辑要素 3.历史要素 4.体系要素

答案为：1 2 3 4

8：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（）

1.哲学基础不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律观念不同 答案为：1 2 3 4

9：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）

1.必然性的演绎逻辑 2.选择性的直觉推理 3.必然性的归纳推理 4.或然性的归纳推理 答案为：1 4

10：法学方法论研究的主要问题有（）

1.法条的理论

2.案件事实的形成及其法律判断 3.法律的解释

4.法官从事法的续造的方法 5.法学概念及其体系的形成 答案为：1 2 3 4 5

11：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（1.字典

2.专业技师手册 3.立法史 4.制定法条文 答案为：1 2 3

12：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4）13：分析哲学家赛尔将事实分为两类是（）

1.建构事实 2.裁判事实 3.非设定性事实 4.设定性事实 答案为：3 4

14：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）

1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

15：法学方法主要包括那些形式（）

1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

16：下列哪些观点属于支持法律解释主观论的（）

1.法律是立法者意志的产物

2.立法机关制定法律，司法机关只能按照立法机关的意图解释法律 3.法律是一种客观表示

4.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志 答案为：1 2

17：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

18：按照立法原意本来可以避免但是由于技术上的错误导致的疏漏和矛盾属于何种法律漏洞（）

1.法律体系内的漏洞 2.开放的漏洞 3.隐蔽的漏洞

4.法律体系外的漏洞 答案为：1 2 3

19：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件

3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议 4.判例

答案为：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型

答案为：1 2 3 4

7：下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是：（ABD）1.习惯是一种事实，习惯法是法律

2.习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认

3.不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯 4.对于习惯法，法官有适用的义务