法学方法论读书摘要

第一篇：法学方法论读书摘要

《法学方法论》拉伦茨读书摘要

第一章现代方法论上的论辩

利益法学：为保护特定社会上的利益而牺牲其它利益。

何为利益？争诉当事人所具有的追求欲望

评价法学

法官-做出公正的裁判

何为公正？标准？“正法”

埃塞尔认为，每次的法律“适用”都是一次法的解释，每次解释都是一种成文法律和未成文法律的结合，借此才能创造出真正实证的规范。

正义

形式正义：相同者应为相同处理（相同处理原则/等价原则）

价值相对主义

正义原则

交换正义

分配正义（Distributive Justice）：分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。

John Rawls : the veil of ignorance “无知的面纱”(约翰－罗尔斯（Rawls）的《正义论》（1971），该书提出一个经典的“模糊面纱”原则，即只有当缔约各方都对于未来无知时，制定的游戏规则才合乎公平)基本自由原则

We wouldn’t trade off our fundamental rights and liberties for any economic advantages.差异原则

Only those social and economic inequalities will be permitted that work to the benefit of the least well off

Meritocratic system 精英系统caste system等级制度

Objection: incentive, effort, self-ownership

Libertarianfree market system（formal equality）

Meritocraticfair equality of opportunity

平均正义：面对在自愿的交易和不自愿的交易中产生的纠纷和不正义，统治者或者法官应该根据“法律视各人平等“的原则给予受害者以救济

保护正义：所有人对于人所行使的权力均应受到限制

第二章法学的一般特征

法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学（教义法学）

法学：处理规范性角度下的法规范为主要任务

（卢曼）正当性：在一定的容忍范围内，对于内容尚未完全确定的决定，一般地愿予接受的情况。

第三章法条的理论

规则特征：有效性；一般性

每次规范构成要件实现时，法效果均于发生

同一案件可以被多条法条指涉，即法条的相会（竞合）

第四章案件事实的形成及其法律判断

法效果三段论之小前提：

1、具体的生活事件

2、该案件事实确实发生的确认

3、将案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素；或者更精确的说，具有大前提第一个构成部分的构成要素

第五章法律解释

法律解释的任务：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定彼此间的界限。

解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。（规范原本要表达的内容）。解释的结果不能只考量个案，必须能适用于其他同类事件。拒绝追求个案公正，偏离向来对法律的理解，否则会造成法的不安定性。

第六章法官从事法的续造之方法

任何法律皆有漏洞（法律有不圆满性）。法官有权填补法律漏洞。

问题：当一个案件遭遇法律的不完满时，法官能否”正确地适用法律"成为一个问题：他可能根本无法可用，或者虽有法可用，但适用结果却会导致很大的不正义

广义的法律解释包括狭义的法律解释和法律补充（价值补充和法律漏洞补充）

狭义的解释之界限：可能的字义范围

超越界限的解释：法的续造，分为法律内的续造（=漏洞填补，仍在立法者原本的计划、目的范围内，适用于不能拒绝之裁判），超越法律的法的续造（超越上述范围，但仍在整体法秩序的原则范围内，只用于有重大事由时）

希望法的续造结果可被视为现实法秩序中的“法”，法的续造就必须遵循一定的方法。法律内的续造

条件：当且只有当法律对其规整范围内的案件缺乏适当规则时，即对此保持“沉默”时（需排除“有意义的沉默”），才有“漏洞”

法外空间：法秩序不予规整的范围。例如，纯粹内在心灵的过程，或虽有表现于外的行为，但不易进行积极规整。

对于非属于“法外空间”的问题欠缺规则时，才有漏洞。

法律漏洞：法本身的不圆满性。（违反计划的不圆满性）VS法漏洞：整体法秩序的不圆满性。法律规范根本无法适用时，规范漏洞：规范本身不圆满时（“真正漏洞”）

规整漏洞：规整的不圆满性（“不真正漏洞”，应予规整的问题欠缺规则）

原则漏洞或价值漏洞：因技术、经济或社会关系的发展，原本可以不加规整的领域今天变得需要规整。

第二篇：法学方法论

论李天一案的反思 【摘要】：9月26日，李某某等5人涉嫌强奸案宣判，意味着全民围观半年之久的李天一等人涉嫌轮奸案庭审已经结束，然而舆论热度并未减退，除了因轮奸、星二代等热门标签广受关注外，还因为多了一个角色：律师。除了李某某的辩护律师坚持作无罪辩护外，其他四名被告人的辩护律师均作有罪辩护。按照《刑事诉讼法》的规定，这属于不公开审理的案件。然而，在案件审理过程中，案件的相当多细节以及受害人的个人信息，都被公之于众。北京市律师协会表示，此案相关代理及辩护律师在代理不公开审案件的过程中，发生了一些违反律师职业道德、执业纪律规范的行为。大家开始对律师的职业伦理进行反省和深思。

【关键词】：李天

一、轮奸、律师辩护、反思

一：李天一案件概述

2013年02月22日，网友微博爆料2月17日杰出男高音歌唱家李双江之子李天一（已改名李冠丰）因涉嫌与5男子在北京海淀区湖北大厦轮奸受害女子杨某，2013年2月17日晚，其在海淀区一酒吧内与李某等人喝酒后，被带至一宾馆内轮奸。接警后，分局立即开展工作，于2013年2月20日将涉案人员李冠丰等五人控制。该五人因涉嫌强奸罪被刑事拘留。

被害女子非京籍，河北人。与酒吧没有雇佣关系，只是做兼职的驻场，她们赚客人给的小费。2013年9月26日上午在北京市海淀区法院一审宣判：法院以强奸罪分别判处被告人李天一有期徒刑10年。2013年10月28日，北京一中院证实10月31日上午9时依法不公开审理李某某等五人强奸上诉一案。

李某某等强奸上诉案于2013年11月27日上午九时在北京市第一中级人民法院公开宣判，维持原判。

据北京法院网官方微博“京法网事”消息，北京海淀法院9月2日上午对被告人李某某等五人强奸一案进行公开宣判。被告人李某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。

李天一案件引发了全国的热议，其中对案件中的律师辩护是大家关注之一。通过近一段来媒体的报道不难看出，在李天一的数位辩护人中，除了前两位低调解除辩护人委托合同外，自现任辩护律师陈某开始，整个辩护策略发生了很大的改变，先是对外高调宣称李天一没有参与轮奸而是嫖娼，拟作无罪辩护，随后梦鸽的私人法律顾问兰某律师开始在新浪博客或微博持续发文，将舆论关注引向了“究竟是嫖娼还是轮奸，究竟是合理索赔还是敲诈勒索”的讨论上来。如果说这些可理解为律师的整体策略或舆论引导，没有明显逾越律师伦理界限的话，那么后来李天一辩护人的辩护词提前网络曝光(多处曝光被害人隐私)，魏某辩护律师与梦鸽的短信往来以及其接受媒体采访的解释，及至雷某律师的“仙人跳”论调，已引起了公众包括律师同行对“律师伦理”的关注或再思考。

二： 有关律师辩论规范的反思

现行《刑事诉讼法》仅在第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。”，对于如何辩论并无规定。现行《民事诉讼法》，有涉及法庭辩论的相关规定仅有第127条，而该条文仅规定了辩论顺序，对于辩论方法未提。而我国《行政诉讼法》则更无法庭辩论的规定，具体操作只得参照《民事诉讼法》适用。2007年颁布的《律师法》中与律师法庭辩论活动有关的条文是第40条第2款第8项，即律师在执行活动中不得“扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。”全国律师协会于2004年3月通过的《律师执业行为规范》，其第十章“律师在诉讼与仲裁中的行为规范”，仅涉及庭审仪表、体态语范等，可知，我国现有立法中，并无直接规范律师辩论的伦理规范。

我认为律师辩论内容应围绕调查核实好的证据来陈述，实务中经常存在这样的辩论技巧，即律师在辩论中刻意陈述个人经验，其目的并不是为了申请法院进一步地调查核实有关证据，而是以此来取代有关证据的调查，直接影响审判人员的内心活动，掩盖己方在证据上的劣势。由于律师此种陈述根本不是为了调查证据，因此与证据规则并无直接的关联，一时竟然成为诉讼规范的真空地带。我认为，如果律师是借助于陈述个人经验以申请法院调查、核实有关证据，则审判人员当然应当允许;如果陈述个人经验的律师根本没有申请调查、核实任何证据，则无论是否与案件有关，都不应当允许，否则只能引发双方当事人打口水仗，导致无谓的拖延。因此，我认为审判人员如果遇到这样的庭审情形，可以通过行使释明权的方式去化解，对方律师也可以就此提出异议，请求审判人员制止。实务中还存在有的律师故意引用错误的法条，甚至人身攻击去误导审判人员的现象。

李天一案件中李天一的代理律师行为，总是在宣讲个人信念，老是发出小道消息，没有集中到案件的事实本身，个人觉得

如果律师在辩论中违反职业伦理，根据情节轻重，审判人员可以采取制止、警告、训诫等诉讼保障性措施，严重的可以构成庭后对律师进行惩戒的情形。

三：辩护词应该要规范

律师应该有其基本的专业素养，辩护词是其中之一。李天一案件中，李天一的代理律师李某所写辩护词就显得很不专业，通过查看李某律师的辩护词，可以知道其不专业主要体现在三点：

（一）：辩护词没有必要设置目录；应针对公诉词设置，有针对性地对公诉词进行反驳

（二）格式不对：题目应以辩护词称谓，不应有多余词汇。缺乏要点：

内容应包括关于证据的评述、尤其围绕证据证明力展开，对已经被法庭裁决的问题不要再讨论。

然后是法律适用，本案中应围绕强奸犯罪构成要件展开，论述性行为不违反被害人意愿或没有证据充分证明被告人采取了暴力、胁迫或其他强迫发生性行为的行为，犯罪构成要件欠缺主要要件，最后是对案件处理的建议，到底请求判决无罪，哪种无罪？还是建议从轻，减轻处理？要明确，具体，至于对被害人如何处理，不是重点，或者根本不需要提及，你是来辩护的，不是来控告的。

三）：用语不规范：使用冤案，所谓的等词汇，案件正在审理，不能给正在解决的问题下结论，怎么能用“冤案”一词呢。还有，公诉人不能称被告人为罪犯，犯罪人。更不能说被害人品德有问题，社会闲杂人员。

四：律师不应成为李天一案的主角

从李天一案件的报道和网上大家的议论中，可以知道李天一案的几位代理律师在案件还没有审就已经走红了。

李天一一方，先有原代理律师薛振源因压力过大请辞，后有新代理律师陈枢、王冉抛出欲为李天一做无罪辩护的声明；受害人一方也不甘示弱，不但发表了驳斥李天一律师的声明，而且公开批评王冉违反回避原则，在卸任海淀区检察官之后，又参与这起由海淀区公诉的案件。还没有

进法庭，律师就在庭外打

得不可开交。对此，网友纷纷在新闻之后跟帖吐槽，怒斥陈枢、王冉为“狗腿律师”、“流氓状师”。其实，即使王冉以前真担任过海淀区的检察官，那也应通过法律手段解决问题，而不能对其进行恣意谩骂、人身攻击。谁为犯罪嫌疑人代理，谁就仿佛站到了公平、正义的背面，成了公敌。律师理应而且必须为“坏人”辩护——因为只有律师介入，才使得国家与被

告之间不平等的状况得以适度调节，今天如果没有律师替“坏人”说话，那明天公权力就可能直接对“好人”宣判。

可是，我们又必须反思，到底为何律师屡屡成为案件的主角？看微博上，陈有西、浦志强等大状哪个不是粉丝甚众，一呼百应。许多案件，是先由关注律师开始，才引起相关部门重视，并最终将注意力转移到案件本身的，律师往往成了案件的主角。

人们之所以关注律师，一方面在于事实不清，想关注都找不到焦点。像李天一案，至今迷雾重重、难见真相。另一方面，还在于公众忧惧司法不公，使审判结果倒向权贵。有些人天真地以为，只要骂跑了律师，没人为“坏人”辩护，就可以迎来正义；还有些人将希望寄托于个别大律师，希望借其影响力，引来舆论关注并最终影响司法审判，迎来正义。

而律师呢，担心司法不公，或者在法庭上受到不公正待遇，不得不采取微博爆料、法庭录像等吸引眼球的方式博出位，自觉不自觉地成为了案件的主角。可以说，是多方合力造成了律师成为案件主角的怪现象。可是过度关注律师的后果很危险，人们极有可能根据律师的表现，影响对犯罪嫌疑人的判断，这属于影响司法公正。

要实现司法正义，将舆论的目光引向事实本身。

结束语 个人认为：在现代社会作为律师，虽然物质生存是第一位的，但不能为了自己的私利不顾行业规范，不顾委托人的利益，不顾法律规范，故意炒作自己从而获得更多业务。阻碍了律师行业的健康发展，最终害了自己，参考资料：

中华人民共和国

《刑事诉讼法》

《民事诉讼法》 《行政诉讼法》

《律师法》

《律师执业行为规范》

第三篇：法学方法论

法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。

方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。

一、法学的性质及其方法

（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

图表1：

应然法„„„„„„„理想、价值„„„„„„价值判断分析方法

实然法„„„„„„„律令、技术„„„„„„逻辑和语义分析

社会事实„„„„„„作用、功能„„„„„„社会实证分析方法

相应地，法学的方法也就有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。

第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。

当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。

法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。

古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。

后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。

而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。

由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。

（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即

1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？

2、理性与情感的关系是什么？

1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。

什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。

第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。

第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。如培根说科学是建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学科不是科学，决非意味该学科不重要。

在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力学和动态的社会动力学。

这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。

第三种科学观（我国流行），认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法（观察实验），形式化方法（根据逻辑规则进行形式演算的方法），思辩方法（跳出经验世界的，唯心主义和唯物主义都是运用这种方法），规范性方法（进行价值评价）。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂货店”。

我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么，而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假设。

误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演，是无用的“垃圾”。但它们展现了用科学的方法逻辑去推演结论。

误区之三，科学等于善。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。

2、法律是理性，还是情感？

流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。

何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。

何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为（非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为，换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。

剩遗物永存，派生物转眼即逝。——现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。

图表2 C理论（派生物）

A情感（剩遗物）B行为

情感A导致行为B，而人类主张、理论C导致行为B.派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。

二、规范性研究方法（价值评价方法）

（一）什么是价值、法律价值？

1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么

“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？

“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。

2、法律的价值有三种基本用法：

一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。

二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。

三是价值评价标准。

（二）法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系

1、法律与价值的关系：

1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。

2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。

法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。

3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

2、法学与价值的联系：

法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。

常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。

理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。

（三）价值分析的功能与局限

价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。

法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。

价值分析方法的局限：

一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。

价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。

价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。

事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。

事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。

是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。

二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。

三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。

应对这些局限的原则：

原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。

原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。

三、语义分析方法

20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。

法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。

实证主义哲学有两大核心理念：

一是拒斥“形而上学”。形而上学，在西方语言中，被写成“物理学之后”。这一术语，源于中世纪西方人整理亚里士多德的著作，在编辑完毕物理学之后，编辑探讨抽象的物理论的著作，它们探讨世界的本原，即本体论问题的。这些均是科学所不能回答的，是超出经验之外的，是人类理性所无法回答的，于是就被称为物理学之后。而中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的“道可道，非常道„„形而上者，为之道，形而下者，为之器。”故定为形而上学。实证主义则研究确定的问题，追求确定的知识（POSITIVE）.实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即是用观察实验来建立知识体系。第一代的孔德主义，主张人类的知识，从古到今，经历了三个阶段：

1、古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。

2、形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于决定精神之上了。这不过是神阶段的变种；

3、实证知识阶段。这是科学时代的开始。科学回答不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律”，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系”，与我们一般所言的“规律是现象的凝结”不同。第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。第三代，即分析哲学，代表人物是维特根斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话”，因为他们不会正确的用词。如绝对精神、物质等术语。他们还违反了句法构造句子。

分析哲学的第二个核心理念是研究语言的运用。哲学从本体论阶段（形而上学阶段）到认识论阶段（笛卡儿、康德）发展到语义分析阶段。认为过去的哲学家，让语言作了其所不能承载的功能。其中的符号语言派，又称人工语言派，主张所有的自然语言都是含混的、语义都不是很明确。这是由于自然语言本身的特点所导致，要创立一套人工的精密语言来避免争论。其中的自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究“词的用法”。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！”

语义分析方法的内容，也就是分析哲学的体系。学派之一：普通语义学，把正确用词归纳为21个问题和5项原则。心思想是，词的误用是一切社会矛盾和分析的根源。五项原则：

1、指数原则。一切分类具有虚假性，所以在用类指称具体人或物时，要加上指数1、2、3、„„

2、日期原则。事物是不断发展变化的，所有的事物都存在于时间中，是流动的，而非静止不变的。要注明所描述的事物的具体日期，以区别变化。

3、连字符原则。自然界是不可分的，所有的分类都不完美，但人类又有爱分类以把握世界的倾向，导致所有的分类均会出现困难。自然本身是一个渐进的函数，世界本无分类，彼此相连。分类都是人为的，便于明别，却又陷入武断。分类的同时，对自然的环境就造成了伤害。所有的法律责任，均是武断的。所以，要用连字符把相关的分类连接起来。

4、引号原则。词本身不是事物，而是人们创造的工具。但人们经常把词理解为背后还有一个确定的东西。越是抽象的词汇，越容易误导人，从而出现“词的暴政”。

5、等等原则。词不能描述出有的内涵，语言是地图，但不是版图。当描述对象时，总会存在被疏漏的东西。所以要加上等等。

整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念：

观念之一，词不是事物，是工具。抽象的东西是不存在的，并非每一个词后都对应一个实物。如世界上有“山”么？没有，但存在具体的“黄山”等。

观念之二，每个词的边缘部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中对于“签署”的分析。端正写名是遗嘱的签署，但写笔名、写姓名的缩写、被人把着手写、签在开头而非结尾这些情况算不算签署？

观念之三，词没有固定不变的含义。反对给词下定义，而要求考虑该词的正确的用法，考虑在语境中、即上下文中的含义。

郑成良

第四篇：法学方法论多选题

1：习惯与习惯法的区别主要表现在（）1.习惯是一种事实，而习惯法是法律

2.习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认 3.习惯必须被遵守，而习惯法却未必

4.习惯须经当事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用 答案为：1 3 4

2：类型思维具有的特征包括（）

1.开放性 2.意义性 3.抽象性 4.整体性

答案为：1 2 4

3：我国最高人民法院选编的案例载体主要有（）

1.《中国审判案例要览》 2.《人民法院案例选》 3.各种审判参考 4.《案例汇编》 答案为：1 2 3

4：法律原则具有何种功能（）

1.指导功能 2.评价功能 3.裁判功能 4.执行功能 答案为：1 2 3

5：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（1.现实主义法学 2.形式主义法学 3.批判法学 4.机械法学 答案为：2 4

6：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）

1.提供理发资料 2.辅助法律解释

3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化 答案为：1 2 3 4

7：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）

1.制定法条文的语词）2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

8：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者创造 2.归纳经验

3.对以往规则的修改 4.法的移植或者继承 答案为：1 2 3 4

9：制定法需要解释的原因有（）

1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性 4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

10：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）

1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧

3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体 4.没有为法学实践提供足够的智力支持 答案为：1 3 4

11：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段 4.法律适用阶段 答案为：1 2 3

12：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）

1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

13：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释）4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

14：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）

1.目的性限缩 2.类推适用 3.习惯补充 4.目的性扩张 答案为：3 4

15：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）

1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例

3.上级法院可以推翻下级法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻 答案为：1 3

16：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

17：法学方法论研究的主要问题有（）

1.法条的理论

2.案件事实的形成及其法律判断 3.法律的解释

4.法官从事法的续造的方法 5.法学概念及其体系的形成 答案为：1 2 3 4 5

18：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4

19：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）

1.逻辑理念类型 2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型 答案为：2 3 4

20：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3 1：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）1.学问 2.学术

3.科学

4.技术之学

答案为：1 2 3 4

2：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化

2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

3：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型 答案为：1 2 3 4

4：制定法需要解释的原因有（）

1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

5：法学方法主要包括那些形式（）1.法律解释

2.法律发现

3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

6：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（））1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点 3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）

1.大陆法系 2.英美法系

3.伊斯兰法系 4.印度法系 答案为：1 2 3

8：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）1.目的性限缩 2.类推适用

3.习惯补充 4.目的性扩张 答案为：3 4

9：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）

1.逻辑理念类型

2.规范性的平均类型 3.规范性的真实类型 4.法的构造类型 答案为：2 3 4

10：古罗马人是如何认识“法学”的（）

1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学

2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性 答案为：1 2

11：在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（）

1.解释

2.指导

3.规定

4.批复

答案为：1 3 4

12：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）

1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件 3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议

4.判例

答案为：1 3

13：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性

2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能

4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

14：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的 答案为：1 4

15：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

16：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）1.道德分析哲学

2.实证主义哲学

3.现象学 4.马克思哲学 答案为：1 3

17：

裁判事实形成过程包括哪些阶段（）

1.生活事件被陈述为原初事实

2.原初事实被重述为基本事实

3.基本事实被描述为规范事实

4.规范事实被重构为裁判事实 5.基本事实被重构为裁判事实 答案为：1 2 5

18：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）

1.契约

2.法官法）3.政策

4.事物的本质 答案为：1 2 4

19：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔

3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

20：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（1.现实主义法学

2.形式主义法学

3.批判法学 4.机械法学 答案为：2 4

1：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容

2.法治的核心在于规范和限制权力

3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念 答案为：1 2 4

2：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）1.法律是立法者意志的产物

2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志

3.法律是一种客观表示

4.立法者的意志可以增加法律的确定性

答案为：2 3

3：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔

3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

4：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2）

5：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

6：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）

1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督

4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

7：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（1.大陆法系 2.英美法系

3.伊斯兰法系 4.印度法系

答案为：1 2 3

8：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）1.提供理发资料 2.辅助法律解释

3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化

答案为：1 2 3 4

9：法律漏洞填补的必要性包括（）1.法律适用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒绝判决原则的需要 4.实现法律价值的需要 答案为：1 3 4

10：在现代，制定法解释的要素包括：（）1.语法解释

2.逻辑或体系解释 3.历史解释

4.目的解释

答案为：1 2 3 4

11：制定法需要解释的原因有（））1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

12：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

13：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）1.历史渊源

2.实质渊源

3.效力渊源

4.文件渊源

5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

14：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）

1.法院拥有推翻自身先例的权利 2.可以推翻同级法院的先例

3.上级法院可以推翻下级法院的先例

4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻 答案为：1 3

15：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）

1.契约

2.法官法 3.政策

4.事物的本质 答案为：1 2 4

16：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性

2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能

4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

17：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度 2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

18：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）1.根据宪法，法官必须遵守法律；

2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

19：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）

1.道德分析哲学

2.实证主义哲学

3.现象学 4.马克思哲学 答案为：1 3

20：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）1.必然性的演绎逻辑

2.选择性的直觉推理

3.必然性的归纳推理

4.或然性的归纳推理

答案为：1 4

1：在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在：（）

1.解释目标的不确定

2.解释方法的种类的不确定 3.解释主体的不确定

4.解释方法位序的不确定

答案为：2 4

2：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

3：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.国家政策）2.制定法 3.习惯

4.权威的法理学说 答案为：1 3 4

4：法律漏洞填补的必要性包括（）

1.法律适用的需要 2.保持法律完整的需要 3.禁止拒绝判决原则的需要 4.实现法律价值的需要 答案为：1 3 4

5：古罗马人是如何认识“法学”的（）

1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学

2.这种技艺具有专门性 3.这种技艺具有合法性 4.这种技艺具有合理性 答案为：1 2

6：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性 2.语言表达具有陈述性 3.命题具有真值性 4.命题具有论证性 答案为：1 2 3 4

7：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）

1.学问

2.学术

3.科学

4.技术之学

答案为：1 2 3 4

8：司法解释包括：（）

1.最高人民法院的解释

2.全国人大常务委员会的解释

3.最高人民检察院的解释

4.司法部的解释

答案为：1 3

9：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）

1.语法要素

2.逻辑要素

3.历史要素 4.体系要素

答案为：1 2 3 4

10：法律原则具有何种功能（）1.指导功能

2.评价功能

3.裁判功能

4.执行功能

答案为：1 2 3

11：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）

1.法律发现

2.法律解释 3.法律适用

4.法律论证

答案为：1 2 4

12：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于应当考虑的（1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件

3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议

4.判例

答案为：2 4

13：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点

3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

14：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容

2.法治的核心在于规范和限制权力

3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念

答案为：1 2 4

15：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（1.字典

2.专业技师手册

3.立法史 4.制定法条文 答案为：1 2 3））

16：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）

1.历史渊源

2.实质渊源

3.效力渊源

4.文件渊源

5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

17：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性 2.法律漏洞的存在 3.立法存在的超前性

4.法律价值的隐藏 答案为：1 2 4

18：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

19：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（1.哲学基础不同

2.法官地位不同

3.目的不同

4.法律观念不同

答案为：1 2 3 4

20：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（）

1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的答案为：1 4

1：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型

答案为：1 2 3 4

2：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（））1.根据宪法，法官必须遵守法律； 2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

3：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）

1.大陆法系 2.英美法系 3.伊斯兰法系 4.印度法系 答案为：1 2 3

4：司法解释包括：（）

1.最高人民法院的解释

2.全国人大常务委员会的解释 3.最高人民检察院的解释 4.司法部的解释 答案为：1 3

5：普通法系的法官在面对先例时，大体上有如下哪几种选择（1.遵循先例 2.区分先例 3.推翻先例 4.选择先例 答案为：1 2 3

6：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）

1.法律是立法者意志的产物

2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志 3.法律是一种客观表示

4.立法者的意志可以增加法律的确定性 答案为：2 3

7：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）

1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容 2.法治的核心在于规范和限制权力 3.法治是为了促进公民参与

4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念 答案为：1 2 4

8：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）

1.法律发现 2.法律解释）3.法律适用 4.法律论证 答案为：1 2 4

9：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）

1.立法者创造 2.归纳经验

3.对以往规则的修改 4.法的移植或者继承 答案为：1 2 3 4

10：法学方法主要包括那些形式（）

1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

11：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

12：英美法系中“Legal methodology”包括哪些内容（）1.法的渊源论 2.先例规则 3.制定法解释 4.法律推理 5.法律研究技术 答案为：1 2 3 4 5

13：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4

14：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段 2.法律理念阶段 3.法律判决阶段）4.法律适用阶段 答案为：1 2 3

15：我国《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止损害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失，但是上述列举并未包括现实中的隐私权等，这种情况属于（）

1.法律体系内的漏洞 2.开放的漏洞 3.隐蔽的漏洞

4.法律体系外的漏洞 答案为：1 2

16：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）

1.制定法解释是一个价值评价的过程 2.语义解释是制定法解释的出发点 3.坚持目的解释的重要性

4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式 答案为：1 2

17：非正式法源主要包括哪些形式（）

1.国家政策 2.制定法 3.习惯

4.权威的法理学说 答案为：1 3 4

18：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）

1.关于法学的性质和立场尚未达成共识 2.法学知识陈旧

3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体 4.没有为法学实践提供足够的智力支持 答案为：1 3 4

19：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性 2.不完全性

3.缺陷的存在影响法律应有的功能 4.缺陷的存在违反立法原意 答案为：2 3 4

20：在亚里士多德看来，实践智慧和纯粹科学、技术之间的区别在于（1.客体不同 2.应用不同 3.对象不同）4.目的不同 答案为：2 3 4

1：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化 2.确保平等原则的实现

3.有利于法律人的自我认识和自我监督 4.保障法的形式品质的实现 答案为：1 2 3 4

2：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）

1.根据宪法，法官必须遵守法律； 2.法律是包罗万象，完全一致的

3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的 4.法律是杂乱无序和没有内在规律的 答案为：1 3

3：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）

1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度

2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实 3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分 4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程 答案为：1 2 3

4：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）

1.历史渊源 2.实质渊源 3.效力渊源 4.文件渊源 5.形式渊源

答案为：1 2 3 4 5

5：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（1.制定法条文的语词

2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 2

6：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）

1.学问 2.学术 3.科学 4.技术之学

答案为：1 2 3 4）

7：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）

1.语法要素 2.逻辑要素 3.历史要素 4.体系要素

答案为：1 2 3 4

8：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（）

1.哲学基础不同 2.法官地位不同 3.目的不同 4.法律观念不同 答案为：1 2 3 4

9：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）

1.必然性的演绎逻辑 2.选择性的直觉推理 3.必然性的归纳推理 4.或然性的归纳推理 答案为：1 4

10：法学方法论研究的主要问题有（）

1.法条的理论

2.案件事实的形成及其法律判断 3.法律的解释

4.法官从事法的续造的方法 5.法学概念及其体系的形成 答案为：1 2 3 4 5

11：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（1.字典

2.专业技师手册 3.立法史 4.制定法条文 答案为：1 2 3

12：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据 2.利用目的性扩张方式 3.依据原则和法理 4.利用比较法的方式 答案为：1 2 3 4）13：分析哲学家赛尔将事实分为两类是（）

1.建构事实 2.裁判事实 3.非设定性事实 4.设定性事实 答案为：3 4

14：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）

1.法律适用的人或物的属性 2.有关制定法的正式立法史材料

3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释 4.法学教授的观点 答案为：1 3 4

15：法学方法主要包括那些形式（）

1.法律解释 2.法律发现 3.法律论证 4.法律推理

答案为：1 2 3 4

16：下列哪些观点属于支持法律解释主观论的（）

1.法律是立法者意志的产物

2.立法机关制定法律，司法机关只能按照立法机关的意图解释法律 3.法律是一种客观表示

4.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志 答案为：1 2

17：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）

1.图尔敏 2.黑尔 3.威尔曼 4.胡塞尔

答案为：1 2 3

18：按照立法原意本来可以避免但是由于技术上的错误导致的疏漏和矛盾属于何种法律漏洞（）

1.法律体系内的漏洞 2.开放的漏洞 3.隐蔽的漏洞

4.法律体系外的漏洞 答案为：1 2 3

19：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）1.制定法条文

2.立法者意图的相关文件

3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议 4.判例

答案为：1 3

20：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性 2.一般法秩序的、狭义的法学的类型 3.刑法的类型 4.税法的类型

答案为：1 2 3 4

7：下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是：（ABD）1.习惯是一种事实，习惯法是法律

2.习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认

3.不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯 4.对于习惯法，法官有适用的义务

第五篇：法学方法论（最终版）

试析法律悖论

班级： 08 法硕学号： 082366姓名： 朱靖利 摘 要:法律悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段的。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴生的法律悖论？笔者从法律方法论的角度对法律悖论产生的原因作出初浅的解析，并试图提出法律悖论的解决方法。

关键词：法律悖论产生原因解决

一《堂吉诃德》杀还是不杀-----法律悖论

《堂吉诃德》里有一个这样的国家，他有一条奇怪的法律：每个到异乡的人都要回答一个问题：你来做什么？你答对了，一切好说；你答错了，就要被绞死（当然对错是别人说了算的）。一个人回答：“我是来被绞死的。”士兵听了，一下就懵了：如果绞死他，他就对了，不该死;可放了他呢？他又错了，该死。悖论（paradox）的定义可以这样表述：由一个被承认是真的命题为前提，设为B，进行正确的逻辑推理后，得出一个与前提互为矛盾命题的结论非B；反之，以非B为前提，亦可推得B。那么命题B就是一个悖论。假定这个国家该奇怪的法律规定为真，无论士兵适用该法律规定杀了该外向人或不杀该外乡人都可以得出与该法律规定互为矛盾的结论。换言之，士兵杀了该外乡人，外乡人的回答就是对的，不该杀；士兵不杀该外乡人，外乡人的回答是错的该杀。无论结果是杀还是不杀都与该国家奇怪的法律规定相悖。法律是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的一种调整人的社会行为规范。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。法律的生命在于法律的实施与运行。故法律的悖论是为法律规范三个要素：假定、行为模式与法律后果之间的矛盾与紧张关系。另外，法律的实施必然要执行、法律适用法律，在法律运行中也可能产生法律规范与法律执行、适用的矛盾与紧张。

二、法律悖论产生之解析

法律悖论产生的原因笔者以为主要由于用于法律判断之大前提的法律规则的漏洞、法律原则的冲突以及法律概念的不确定与不周延导致。在人类的法制实践中，经常会出现这样一个问题，即用既定的法律调控千变万化的社会生活，老子说“天网恢恢疏而不漏”意思是说作恶之人终究逃脱不了法律的惩罚。然而，这依自然天道的推定只是理想状态。也许只有在柏拉图所谓的理想国--哲人王依据自己的理性治理的世界中才有可能，因为在理想国中根本就无所谓法律。从人的本性上讲，依法而治必定是人们的现实性选择。法律属于“人算”，不可能疏而不漏，相反哪里有法律哪里就有漏洞。

（一）法律规则的漏洞

漏洞是一个整体内部令人不满意的不完整性，就像密封舱透气，锅底有洞、水瓶有裂口。应用到法律上，是指法律整体内部一个令人不满意的不完整性，具体就是说，法律条文的字义不包括事实，即存在法律应规定却未规定的情况，这便是法律漏洞。有漏洞之法律的范围专指制定法，如果将自然法及习惯法等都包括进来吧，那几乎无漏洞可言，因为法律漏洞要靠他们来填补。有漏洞是指应规定而未规定，但并非法律未规定之处就是漏洞之所在，漏洞存在于法律应规定却未规定的地方。当然，何为法律应规定，何为法律不应规定，是一个判断问题。既是判断问题就不免见人见智，但这并非意指可任性说漏洞有无，而仍有一定之规。法律漏洞不同于法外空间、法律无涉之空间，法律应规定而未规定是法律漏洞，法律不应规定的情况则属于法外空间。法律无涉之领域并非指法律未规定而是指法律不能评价。它所涉及的行为，系与法律相关，且由法律所规范，然而既不能适当的评价为合法，亦不能评价为违法。立法者造法不可避免留下漏洞，原因大体有三：

1客观不能

立法者不能事先避免事实与规范关系不对称，而使二者之间相适应，不让司法者去进行法律发现。人们常说的人的理性是有限的，社会生活变化无常，法律的调整也不可能毫无疏漏。

2主观疏忽

有些法律遗漏是立法者可以避免的如由于技术等原因造成的遗漏。

3主观故意

法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确的表达，因为法律是为案件被创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的完结的无懈可击的清楚明了的法律，也许会导致法律停滞不前。立法者对于认识不成熟的问题不作规范，而有意让司法机关和学术界来逐步完成。

（二）法律原则的冲突

在大前提的建构中，法律规定的有无决定着建构方法的不同，在有法律规定与无法律规定之间，也存在着一个黑白相交的曙暮时分，这便是法律原则、一般条款和不确定概念。原则的英文是principle,也可译作“原理”，一般谓之通常事理。法律原理即合于正义之道，今人通称法律原则。原则冲突不是所谓文化的冲突或价值冲突，而是源于立法者在国内法体系中设置了不同的价值，从根本上看，又是人的多元利益需求所致。这些不同价值分别服务于相对独特的个别目的。这些服务于独特个别目的价值之法律原则在同一个法律判断中则可能产生冲突。

（三）一般条款与不确定概念

1一般条款

法律中常有某些内涵和外延不确定，具有开放性的指导性规定，这就是所谓的一般条款，一般条款是基础的法律规范，它高度概括，但并不空洞，有实际内容，条和款都是法律规范的外在表现形式之一，款处在条的下位，一般条款应指作为内容的规范。

2不确定概念

法律中有许多不确定概念，不确定概念是指虽然有法律规定，但没有明确构成要件和判断标准，适用范围也不确定。为什么立法者会使用不确定概念?并非是立法者未认识到其不确定性，而是法律不可能绝对具体的规范一切行为，需要使用这些不确定概念，从而使法律适应复杂多变的社会生活。

结论：正是由于上述法律自身的局限性与社会生活纷繁复杂的无限性决定了法律悖论产生之必然性。

三法律悖论之解决

是迁就法律的稳定与静态？还是通过不断地变更法律来达致与生活合拍的态势？若采取前一种姿态，则很明显地有削足适履的意味；若采取后一种姿态，则无法保证法律的稳定性及可预见性。毕竟，“法律之本，贵在恒常”。在审判实践中，法官如何平衡立法的时滞性与社会现实的发展性之间的矛盾？进而言之，在整个法制实践中，应怎样平衡法律与现实间的紧张关系？从一定程度上讲，法律科学的这个悖论实际上是贯穿于整个人类文明社会发展的各个时间段的。那么，如何解决这个具有与法制、进而与人类文明社会相伴相生的法律悖论？笔者认为：法律结论由演绎得出，三段论的演绎方法是在大小前提建构完成之后，作出法律结论的唯一方法。演绎推论具有确定性，只要大小前提确定，结论必然确定唯一，因为结论已包含在前提之中。在法律适用中，无论是一开始事实与规范就相适应，还是经由其他方法，使规则与案件事后得以适应，结论最终必须经由演绎得出。演绎是从规则到案件，从一般到特殊的推论，其过程为：大前提----小前提-----结论。解决法律悖论的关键应从解决法律判断之大前提入手，只有运用恰当的方法选择确定大前提，方能得出合乎正义之法律结论。

（一）填补法律规则漏洞

填补法律规则的漏洞的方式主要有：类比、法律补充和反向推论。这些方法具有造法性质，它们适用于事实缺乏规范标准情形。当公法出现漏洞时，一般而言，做有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则，而私法漏洞的填补则无此偏重。

1类比----参照有类似的规范

类比发生于待决案件没有明确的大前提，要借用应然的或实然的他案的大前提，其功效作用于大前提问题。在不同的法律形式中，类比的重要性有所不同。在判例法制度中，类比是作出判决的普片的和有效的方法；在制定法中适用类比的条件主要有：确认有法律漏洞；系争案件不属于禁止类比的领域；在现行法律中有能够予以援用的相类似的规定。

2法律补充------无类似的规范参照

与类比一样，法律补充也具有填补法律漏洞、缔造法律的功能，同时也是由于不能在法律上沉默而为的。类比有类似的规范参照，法律补充则无类似的规范可以比照。可资补充法律的有习惯法、法官法、学理和惯例，其中学理主要指法律原则等。依法治原则，在适用顺序上，类比先于法律补充。

3反向推论-----事项列举穷尽

法律条文多以命题形式存在，从结构上可为事实构成M+法律结果P，这是一个如果----那么的假言命题，即有M则有P。依据相同的情况相同对待，不相同的情况不同处理之原则，进行反向推论，所得命题当然应是原命题的否命题，即非M则非P,这是反向推论的逻辑结构，也是反向推论的规则。由于反向推论是对法条反面意思的阐述，作用在于封闭法律条文正面适用的范围，所以应慎重为之。对于某一法律规范可否作反向推论，应视事实构成与法律结果之间逻辑关系加以决定。简单的说，可作反向推论的条件是，规则中事实构成的事项是列举穷尽的，不可能包括未列举的事项。反向推论以若非M则非P方式填补了法律未列举的漏洞。

（二）法律原则冲突的解决

不同于国际私法中的解决法律冲突的系属公式，法律原则冲突是一个国内法体系内的冲突，其解决方法有异于国际私法。

1优先性确认与权衡

如果有两个法律原则，对存在着具有优先地位的原则进行优先性确认即可，如撞了白撞规则背后的通行效率原则与尊重生命的人权原则相比，后者的优先性十分明显。这就要权衡各原则的重要性程度，再决定哪一个原则应当优先被适用。

2论证与具体化

在原则冲突的类型中，权衡不足胜任，需要负担论证的义务。在论证的过程中需要将法律原则具体化，通常需要五步法：法外寻求标准、依多数原则、进行价值评价、采用地方性准则、据以法官个人经验。

（三）一般条款与不确定概念的适用

1一般条款的适用

通过一般条款，立法者赋予法官在法律无明文规定或规定不当时以自由裁量权，因此，一般条款具有直接适用性。由于一般条款弹性很大，适用一般条款要受到一定的限制，具体为①在有具体法律规定时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与适用具体规定得出的结论是否一致；②在可通过类比等方法得出结论时，不能适用一般条款，无论适用一般条款与通过类比等方法得出的结论是否一致。

2不确定概念的适用

因对不确定概念的含义法律本身并未确定，不确定概念只能在具体案件中由法官来确定。需要法官结合案件事实，将不确定概念具体化，最后作出判断，这就叫做不确定概念的价值补充。

结论：本文相信，只要我们选择恰当的方法填补法律规则漏洞、解决法律原则冲突、正确使用一般条款与不确定概念，同时完善法律方法理论并以之武装我们的司法人员和执法人员，则从很大程度上讲，则可以解决“法律科学的悖论”。

参考文献郑永流 法律方法阶梯 2008年9月 北京大学出版社

2周赟 试求解法律科学的悖论 2008年2 月 山东大学评论法学

3谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1997年版，第109页。