第一篇:化解金融危机造成不稳定政府的服务行为
化解金融危机造成的不稳定政府的服务行为
廖腾琼
摘 要:社会的和谐发展需要稳定的秩序,当前国际金融危机形势下,对我国经济政治社会产生了重大的影响,为了消除不稳定因素的影响,政府和各部门需要有所作为,积极研究分析金融危机对我国的影响,探讨各种预防和化解不稳定因素的途径。本文主要从机制的建立完善入手,以期起到抛砖引玉的作用。
关键词:金融危机;不稳定因素;机制
2008年以来,在世界范围内爆发的金融危机给各国经济带来了极大的危害,同时改变了中国[1]。金融危机的不断蔓延和全球经济的明显放缓,不可避免会延伸为社会问题,影响社会稳定。我国经济能否渡过危机,不仅取决于宏观经济政策调整是否及时得当,而且取决于整个社会的稳定和谐。这一实践难题,考验着各级政府的执政能力。危机面前,需要政府有所作为。
一、稳定:当前压倒一切的问题
稳定是社会和谐发展的有序状态,它是社会发展的规律性、社会生活的秩序性、政府更迭的连续性和守常性的统一。韩非子说:“福莫久于安”。[2]“压倒一切的是需要稳
[3]定,没有稳定的环境,什么都搞不成”,搞改革开放,关键是稳定”这是总结新中国
成立前一百年左右和新中国成立之初以及改革开放以来的历史经验总结。当今社会,因素众多、纷繁复杂、瞬息万变,不稳定和不确定因素增多,不可预测和不可控制因素增大,面临的挑战多且严峻,稳定形势不容乐观。在金融危机中,金融危机引发的不稳定因素可能引发的各种事件,决不是简单的、偶发的、个体的、小规模的事件,很有可能是复杂的、多发的、群体的、大规模的事件,如果处置不当,甚至有可能会酿成公共危机事件。对于金融危机引发的不稳定因素可能对社会造成的危害程度的认知,决定了我们对这类不稳定因素的重视程度。清醒认识维稳形势,准确把握其特点,增强对形势的预见性和敏锐性,增强工作的责任感和忧患意识,妥善处置涉及稳定发展的问题,严防影响稳定的重大群体事件发生,控制恶性案件发生,防止各种重大安全事故,成功地应对复杂局面,把握发展面临的新课题新矛盾,化解金融危机引发的不稳定因素,维护社会稳定,促进和谐发展,既是检验各级领导者素质强弱和能力高低的重要标志,也是顺应人民群众的新要求新期待,是深入实践科学发展观的必然要求。
二、挑战:金融危机对社会稳定造成的影响
受国际金融危机和世界经济衰退的影响,我国我区经济发展遇到了严峻挑战,企业生存发展出现了极大的困难,针对经济发展面临的来自国际国内的严重困难及因此可能引发的不稳定因素,党中央国务院提出了一系列扩大内需保增长、提振经济促发展、优化产业调结构、改善民生促和谐的重大举措。但是,受当前经济和社会因素影响,新的不稳定因素明显增多。如下岗失业和返乡农民工增多、大学生和城镇新增劳动力就业困难;因一批重点基础设施建设项目集中上马而潜伏着大量的信访问题,群体性上访事件时有发生;因民生问题引发的劳资纠纷、债务纠纷、合同纠纷明显增多,经济领域的问题转化为社会风险的可能性增大。维护社会稳定、社会管理的压力增大。矛盾纠纷对社会稳定的负面影响主要体现在以下几方面。
(一)经济领域的困难带来各种矛盾叠加。当前形势下,经济领域新老矛盾、经济领域矛盾与其他领域矛盾相互交织、叠加、扩散等影响,涉及农村征地、城镇拆迁、国企改制等方面的信访问题仍比较突出,非法集资、大学生就业、医疗保障等诱发矛盾的因素也在增多。特别是社会心态比较敏感、脆弱,产生悲观失望和不满情绪,遇事容易采取过激行为,偶发事件引发的直接利益和非直接利益冲突,合理与不合理诉求相互交织,容易对社会稳定构成 [作者介绍]廖腾琼(1964—),女,广西博白县人,广西工业职业技术学院副教授,法律硕士。
危害。
(二)企业经营困难,纠纷增多。2007年底至今,因国家紧缩银根,银行对企业放贷门槛提高,目前虽有一定程度放开,但要复苏仍有一定周期,以致企业流动资金减少。新《劳动合同法》实施,劳动力成本上升;工业用电、气、油价格上涨,造成企业生产成本提高,成本上升企业外来加工订单减少,人民币的不断升值、外币币值不稳定,造成企业利润下降、产值下降,与供应商货款纠纷不断出现,拖欠工人工资案件急剧上升。同时,由于银行银根紧缩,民间担保机构开始活跃。不少中小企业为了维持运作,不得不通过民间融资及借贷渠道,利息高出银行几倍,由于部分企业经营困难无力支付高额利息,导致企业破产,引起民间融资及民间借贷债务案件高发。
(三)社会治安压力增大,各类犯罪案件增多。企业利润普遍下滑,企业亏损不断扩大,大量企业生产经营困难,企业停产、半停产、倒闭、关闭的增多,许多企业通过裁员、减员等减轻成本,个别不法商人卷款出逃。因此,企业劳资纠纷信访问题凸现;劳资纠纷引发的群体性事件明显增多;企业被裁员工和半下岗员工,滞留城市的农民工生活无着给城市管理带来新的难题并埋下治安隐患。返乡农民工失去务工机会,又会对农民增收、农村稳定带来挑战。受经济大环境的负面影响,由经济纠纷引发的暴力讨债等案件、多发性侵财类案件以及非法集资等涉众型经济犯罪更加突出。在社会主义市场经济体制建设过程中,社会保障机制的不健全,导致职工、离退休人员、下岗分流人员要求解决工资、离退休金、基本生活费以及再就业等而围堵政府机关大门、堵塞交通或非正常集体上访等过激行为,向政府和有关部门施压,严重扰乱了社会秩序,导致群体性事件增多。同时个人极端事件可能增加,新型犯罪、智能犯罪也将严重破坏社会经济秩序,影响群众安全。由于企业裁员、减员致使员工工作无着落,诱发“两抢一盗”的犯罪案件上升。合同诈骗案、职务侵占案等经济犯罪案件也大幅上升。
(四)境内外敌对势力别有用心的炒作,加剧矛盾的恶化。社会普遍的经济萧条,伴随着社会动荡,国家安全形势更为复杂。一些西方国家大肆炒作自由、民主、人权、民族、宗教等议题,利用各种敌对势力对我进行捣乱破坏,借助互联网等先进的技术手段,特别是利用我人民内部矛盾制造社会对立,利用一些个别事件、特殊群体性事件、司法个案等对我制度进行抺黑丑化。这些都将对社会稳定带来影响,维护国家安全和社会和谐稳定的任务十分艰巨。
(五)不稳定的群体一旦遇到无法克服的困境往往采取超限的表达方式来抗议,群体性事件极有可能增多。社会不稳定群体主要是大量失地农民、下岗工人、闲散无业人员。因金融危机引发不稳定因素中的重点不稳定群体主要有:中小型企业经营者、新生代农民工、失地农民和征地拆迁的城市居民、城市低收入居民、大学生群体等,这几部分群体因就业、生存问题得不到满足解决,因而对社会不满情绪上升,一旦遇到无法克服的困境往往采取超限的表达方式来抗议,这种过激行为的多发性、突然性、分散性和隐蔽性的特点,会引发更多骚乱,极有可能诱发更多的具有破坏性质的群体性事件和恶性案件。
三、服务:金融危机形势下维护社会稳定的措施
社会的不稳定因素如不及时发现和解决,问题积累越多,就越有可能形成社会突发性事件,转化为政治与社会严重不稳定的导火索。维护稳定工作是一个系统工程,既要对各种不稳定因素进行全面分析,提高对全球金融危机可能引发的复杂社会经济问题的认识,探究影响社会不稳定因素,突出重点加以解决,还要统筹考虑不同地区的维护稳定工作的特点,减少工作的随意性、盲目性,增强针对性、有效性。针对实际情况,积极运用财政杠杆,加强对经济运行的调节,与企业一起共渡难关,共克时艰。扶持企业加快发,引导企业苦练内功,切实强化金融服务,全面落实民生要求,及时处理各类社会矛盾,切实改善城乡居民生活,促进社会安定祥和。
(一)采取灵活措施,为企业解忧为职工解困。一要深入一线,开展矛盾排查调处。各级政府部门要深入企业一线摸准影响稳定的突出问题,研究解决企业生产经营中的突出矛盾,与企业共同抓好教育、思想、治安、公益等。对企业困难职工按照相关政策帮扶,把因此可能引发的各类矛盾纠纷消除在萌芽状态,让企业和职工真正体会到政府始终与他们站在一起; 二要制定各项利企、惠企的措施,为不景气的企业和有困难的群众创造条件,帮助他们解决产业转型遇到升级难、融资难、经营成本高、产品市场不开阔、用人难和内动力不足等自身难以解决的难题,帮助他们度过难关;三要送法进企业,依法维护企业和员工的合法权益。根据企业和劳动者对法律知识的需求差异,政法部门、劳动和社会保障部门等成立法律政策宣讲小组,深入企业宣讲法律、养老保险发放和基本工资调整等有关政策,对广大企业主和员工进行普法教育,提高企业经营者的法律意识,帮助企业克服困难,从而让企业少裁员、少减薪,就算因经营困难而关闭,企业也能妥善处理劳资关系;对劳动者,在维护他们合法权益的同时让他们在遇到劳资纠纷时,能通过合法的途径解决问题,不发生过激行为。人民法院加强协商、和解工作,采取多种执行方式,从有利于保护债权人合法权益、有利于帮扶企业正常经营活动的原则出发,区别不同情况,灵活采取相应措施,最大限度地减少和缓冲激烈矛盾冲突对经济社会发展的冲击。
(二)加强沟通协作,完善维稳配套机制。一是进一步完善金融危机引发不稳定因素的预警处置机制。将金融危机引发不稳定因素纳入应急范畴,整合现有的预案资源,对于需要进一步完善的进行完善,对于结构残缺不全、可操作性不强的预案重新制定。充分发挥司法部门、信访部门、基层人民调解和公安110的联动预警机制作用,各部门齐抓共管。发挥各级基层组织的作用,深入基层排查调处矛盾纠纷和解决治安问题,从源头上化解矛盾,防止出现群体性事件;二是建立各项衔接机制。要做好信访工作与人民调解的衔接,将矛盾纠纷解决在萌芽状态,避免当事人不断上访、越级上访。要做好劳动仲裁和人民调解的衔接,通过强化劳动纠纷调解,将纠纷得到及时疏导和调解。做好人民调解和行政调解的衔接,通过建立完善基层调解委员会,借助司法、信访综合服务窗口,避免矛盾的进一步激化。做好其他具体行政行为和人民调解的衔接,确保具体行政行为的执行质量,避免因执行所导致抵触情绪的恶化。做好人民调解与行业协会组织的衔接,提升社会消化自身矛盾的能力。做好诉讼和人民调解的衔接,依托法院资源开展调解,确保调解质量;做好司法和金融机构的衔接,通过人民法院的调解途径帮助企业化解经营性纠纷;三是建立企业员工工资保障机制。政府应设立企业欠薪基金,在群体欠薪纠纷发生但无资金用于发放工人工资时,这项基金用于垫付工人工资,以抚平民心,稳定社会;四是建立责任追究机制。政府各部门应加大对涉及群众利益的重大决策事项督查督办力度,对决策失误引发信访突出问题和群体性事件,给社会稳定造成严重影响的,追究决策单位主要负责人和相关人员的责任。
(三)落实政策,健全社会保障体系。建立健全现代市场经济条件下政府财政出钱的社会救助、以缴费为基础的强制性社会保险、享受政府优惠政策的自愿补充保险的社会保障体制和其他社会福利制度。[4]在失业率居高不下,收入差距难以缩小的情况下,政府将失业保险与社会救助并轨,建立以政府税收为基础的、覆盖城乡绝大多数居民的社会救助制度。在加强城乡疾病防疫体系建设的基础上,建立以政府财政为依托的城乡公共卫生服务及医疗救助体系。在政府承担已退休人员社会保障责任的基础上,降低基本养老保险的缴费率,把覆盖面扩大到城市所有的工薪收入者。制定税务优惠措施,鼓励工薪收入者参与补充养老保险计划,把过去试点中的基本养老保险个人账户转为补充养老保险账户。在所有雇用临时工的单位推行强制性的工伤保险。
(四)进一步改革完善财政金融服务体系。在继续深化部门预算、国库集中收付、政府采购和收支两条线管理制度改革的基础上,加快建立健全与事权相匹配的财政管理体制,加快建立有利于全面协调可持续发展的财税制度。实行有利于促进增长方式转变、科技进步、能源资源节约的财税制度,推进财政体制向真正的公共财政转型。我国可以借鉴各国政府的政策性、商业性、合作金融和保险在内的全方位、多层次的金融服务体系建设的特点,改革
和完善金融服务体系,建立现代金融企业制度,提高金融业的核心竞争力,发展多层次的资本市场。推进以完善公司治理为内容的国有银行改革,重视外资和民间资本在国有银行改制中的作用,建立多层次的存款保险制度等。改善金融管理,加强审慎金融监管体系,建立金融危机预警系统,有效防范和化解金融风险,确保金融安全。规范政府投资行为,提高投资效益。
(五)健全执法规范化体系,推动社会管理法治化水平的提升。完善的执法程序是减少和杜绝执法随意性,维护社会稳定的保障。树立科学发展、以人为本的执法观,不断拓展加强与改进执法工作的新方法、新途径,提升执法人员的素质,健全完善执法制度,规范执法主体,实行行政执法人员资格制度,全面落实行政执法责任制、行政执法评议考核制、绩效管理制度和行政执法过错责任追究制,规范行政执法行为,使执法工作全部纳入程序化、规范化、法制化轨道,推动社会法治进步,维护公平正义,促进执法公信力提升。
(作者通联:廖腾琼,广西工业职业技术学院基础教学部,地址:广西南宁市秀灵路37号,电话***,邮箱:ltq63@163.com)
[1] 时寒冰。当次贷危机改变世界中国怎么办[M]。北京:机械工业出版社,2009:26-46。
[2] 田广清。治国古鉴[M]。四川:四川大学出版社,1991:58。
[3] 中共中央文献编辑委员会。邓小平文选(第三卷)[M]。北京:人民出版社,1993:284-287,331-333。
[4] 时寒冰。当次贷危机改变世界中国怎么办[M]。北京:机械工业出版社,2009:249。
第二篇:政府行为是否构成不可抗力
政府行为是否构成民事合同中的不可抗力?
政府行为是否构成民事合同中的不可抗力?
中名律师事务所
黄长雄
案例:凌某和某县文化和体育局签订了一份租房合同,由凌某租用该局的原招待所大楼,租期十年,用于酒店经营。交房后,凌某投入数十万元的资金对大楼进行改造、装修和购置设备,但只经营了一年,县政府就以该楼属于国有资产,要进行公共利益调整为由,下发通知给该局,要求收回酒店,改为县干部培训中心。在多次协商未果的情况下,凌某将该局告上法庭,要求该局支付违约金,赔偿装修投入和今后九年的可得利益损失。
庭上双方的焦点问题是:
1、被告单方终止合同是否合法?是否应承担违约责任?
2、原告单方委托评估机构对酒店的评估报告能否作为定案依据? 案情分析:
一、政府行为是否一概构成不可抗力?
本案被告的抗辩理由是政府行为属于不可抗力,《民法通则》对此有定义:“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现行法律不再有进一步解释,但学理通说有三种情况:(1)重大自然灾害;(2)政府行为;(3)社会重大异常事件。对于政府行为,是否一概列入不可抗力范围呢?答案是否定的。具体分析:按政府的行政行为约束的对象是否特定可划分为抽象行政行为和具体行政行为。
抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性,这类行为包括政府制定颁布行政法规、规章、政策性文件,著名法学家江平教授在《违约责任》一书中、王利明教授在《合同法新论》中仅采取列举的方式将上述行为列入不可抗力范围,明确否定将政府行为一概列入。此外,还有学者也将县级以上人民政府制定的在全县境内普遍有效的规定、办法列入不可抗力范围。对这类政府行为,其效力范围内的任何单位和个人都必须执行,不得抗拒,民事合同因此终止的,毫无疑问属于不可抗力。
具体行政行为指行政机关在法律、法规授权范围内针对特定的人或事所采取的行政措施。对于这类行为是否属于不可抗力,也要一分为二:
1、重大公共利益调整和公共危机管理的需要。前者诸如修建城市规划中的广场、道路需要需拆迁某一幢房屋,后者是针对突发性公共事件(如“非典”)所必须采取的应急手段。但这一类行政行为也要遵循以下原则,不可滥用。①合法性;②程序的正当性;③合理性;④不得恣意性;⑤手段的不可替代性。源于此类的抗辩,也可列为不可抗力。
2、一般的公共利益和社会管理需要。公共利益和个人利益的冲突与平衡是行政法探索的永恒主题,在二者间如何取舍,与整个国家的政治、经济、意识形态紧密关联,也反映了一个时代的法治文明程度和社会价值取向。在现实的行政过程中,我们要警惕和防止“公共利益羊皮化”现象,对此现象北大教授陈端洪曾有精僻论述:“即掌握公共权力的某些人为了实现其自身私利或部门利益,打着公共利益旗号肆意侵害普通公民的个人利益。”由于“公共利益不应该具有天然的优于个人利益的特性”——杨临宏《行政法学新领域研究》,且此类行政行为不是事关国计民生、不是公共危机管理而必须的、无可替代的,如本案中县政府完全可以另择他处作为干部培训中心。因此对此类行政行为不应列入不可抗力范围。
二、诉权的选择
本案中,被告曾辩称:“政府行为首先要服从,原告如认为该行为违法,应该自行提起行政诉讼。”对于本案中县政府发的通知,凌某作为直接利害关系人确实可提起行政诉讼要求法院予以撤销,但提起何种诉讼,完全是凌某的自由选择。从诉讼技巧看,凌某通过民事诉讼排除行政干扰是明智的,因为在违约之诉的举证责任分配上,应由该局对政府的通知是不可抗力作出令人信服的论证和证明,如提起行政诉讼,被告方便是权力更大的县政府,被告只要证明下发通知的行政行为内容程序合法,不具有可撤销内容,法院便难以撤销。
对于民事诉讼请求:凌某也有两个选择:
1、选择要求对方继续履行合同,并支付违约金。但此诉请有可能造成法院的司法权和政府的行政权发生冲突,虽然司法权具有高于行政权的最终确认力。但司法救济的程序性和行政行为的效率性存在时间差,行政行为一旦作出即具有确定力,在得到司法救济之前,酒店的经营很可能限于极大的被动中。
2、选择要求对方支付违约金,赔偿损失。本案中凌某正是选择了这一作法,首先可将前期投入的经营回报风险转嫁于对方,且可按合同法的第113条规定:“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。”要求对方赔偿可得利益损失,即酒店继续经营九年可得的利益。这个数额的确定通常由法院委托评估机构在酒店已经营一年的基础上作出评估,当然,也不应简单否认原告单方委托得来评估报告书,只要被告不申请重新评估,又没有足够相反证据的话,法院是会采纳的。案件宣判:被告方承担违约责任,支付违约金,并赔偿损失。律师点评:
因历史和文化原因,我国奉行集体主义至上的传统,强调在个人利益和公共利益发生冲突时,个人利益要无条件让步,漠视对个人合法权益的保护。这种观念反映到行政实践上容易造成行政不当甚至行政违法,公权力任意入侵私人领域。随着《宪法》关于私有财产保护条款的修改、《物权法》的颁布实施,对个人合法权益的制度保障成为法治文明和时代进步的新标尺。从“权力来源于人民”的观点来看:如果每个人的个人利益都面临公共利益侵犯的危机,那么所谓的公共利益有何存在的籍口?
不可抗力作为法定免责事由,在民法理论上已成定论,且已为世界各国立法所普遍确认,正如有的学者指出的那样,“不可抗力,在各国立法上一般都规定为免除责任的条件”我国民事立法对此也有规定,如《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任。”;《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”然民法理论界对不可抗力的研究似嫌过少,《民法通则》第153条也只规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定。按照通常理解,不可抗力主要有:
1、自然灾害;
2、社会异常事件;
3、政府行为。笔者认为,并非所有的政府行为均构成不可抗力。
政府行为分为广义和狭义的政府行为。广义上的政府行为(或称国家行为)是指由立法机关颁布制定法的行为,也包括由行政机构或司法机构发布命令的行为;狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为,又可具体分为抽象行政行为和具体行政行为。英美合同法理论认为,当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时,当事人可以拒绝冒违法履约的风险,即使在当时情况下履约仍然是可能的,进一步说,即使政府行为后来被证明是错误的或无效的,当事人也可以获得免责,只要该当事人是善意行事的。如订立合同后,政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等,使合同不能履行,当事人即可由此免责。此时的政府行为即是广义上的政府行为,构成不可抗力而免责。
狭义的政府行为中,抽象的行政行为在我国由于其不可诉,只能通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销,在未修改或撤销前,当事人从事民事活动就必须遵守而不能克服。因此,抽象的行政行为也构成不可抗力而免责。然具体的行政行为,并非全部不可预见、不能避免、不能克服。有些具体行政行为,合同当事人能够预见或者避免。其次,具体行政行为,可以通过行政复议或行政诉讼程序予以解决,是可以克服的。再次,与不可抗力事件相比较,具体行政行为出现的次数太过频繁,如果把具体行政行为列为不可抗力,容易导致对不可抗力制度的滥用,从而严重影响经济秩序,腐蚀契约精神。因此,政府的具体行政行为不构成不可抗力。
由上可知,政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服,因而并非所有的政府行为均符合不可抗力的构成要件。
台风(风暴)是否属于不可抗力--最高院司法观点
裁判摘要:
风暴来临后,虽然国家海洋预报台发出预报,但在目前的科学技术条件下,从发出预报至货物受损时,港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此,货物损失,仍然属于不能避免的不可抗力造成的。
见中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案。
裁判摘要:
被告明知台风即将登陆,完全有条件在台风登陆前停止生产,疏散人员,或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日,被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作,致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有工作人员身处险境,最终导致工棚到达一死六伤惨剧的发生。因此,被告关于本案事故发生系不可抗力的抗辩理由,没有事实和法律依据,不予支持。见罗倩等奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。
不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量,是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。
不可抗力作为一般的免责事由,与具体场合下的免责,需分别看待。如对洪水各国法律虽均将其视为不可抗力,在通常情况下,当事人均能免责。但在某些情况下,也不能免责。如在长江边上的储存仓库,于洪水发生时,仓库没有及时将保管物转移到安全地带,造成货物损坏的,在这种情况下,仓库主不能以洪水是一种不可抗力而免责。或者可以说,此时洪水对仓库主而言并非是不可抗力(采主观标准)。但如系房屋买卖,如洪水冲垮房屋导致卖方不能交付的,则可适用不可抗力免责。一方面,不可抗力是不能预见的事件,只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见,才具备不可抗力的主观要件,如果当事人能够预见,而疏忽大意或者其他原因没有预见,则不构成不可抗力;另一方面,是当事人不可避免并不能克服的事件,如果能够避免或者虽不能避免但可克服,也不构成不可抗力.政府行为,开发商失信的“挡箭牌”?
与“项目的特殊性和办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”等政府行为,是否可以视作不可抗力,使开发商在业主没有如期获得房产证的时候“免单”,是一个值得探讨的问题。
25业主讨要产权证败诉
2000年初,25名购房者先后与望京新城的开发商签订了商品房预售合同,购买了望京新城A-5区410楼的商品房,同年5月30日开发商向这25名业主交付了房屋,但购房者却迟迟拿不到房屋产权证书,直至他们于2003年9月将开发商告上法庭之时,有关房屋的权属证书尚未办理完毕。作为原告的业主认为,根据法律规定,被告开发商应于房屋交付后90日内将房屋权属证书办理完毕,逾期应当支付违约金。法院审理时了解到,涉案楼盘410楼所在的望京A-5地块,是作为一个整体项目出让给开发商的,该地块共包括18栋高层住宅楼及其他公共设施,前17栋楼在竣工后不久已如期办理了产权登记手续,但410楼作为该项目的最后一个楼盘,在办理产权登记手续同时,必须完成A-5地块的全部建筑物的测绘和确权工作。由于涉及内容众多,又要和其他部门协调,望京A-5地块的全部测绘工作直至2003年7月才完成。法院认为,开发商承担迟延办理房屋权属证书违约责任的前提是其自身存在过错,而考虑本案望京新城项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状,难以认定开发商在此过程中存在过错,因此,驳回了25名业主的诉讼请求。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条规定:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条规定:“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。”
在上述案例中,法院未支持业主的诉讼请求的依据便是,未能办理房产证不是“由于出卖人的原因”,“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”可以成为开发商免责的事由。
政府行为是否为不可抗力
从法理上讲,免责事由是指法律规定的或合同约定的当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。我国《合同法》法定的一般免责事由为不可抗力,它是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。一般认为,不可抗力的范围包括当事人不能预见、不能避免、不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况,如自然灾害、政府行为等。而对于与“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”这类政府行为,是否可以视作不可抗力,使开发商在业主没有如期获得房产证的时候免去承担违约责任,是个需要探讨的问题。
我们认为,这类政府行为不宜适用不可抗力规则,开发商不能依此获得违约责任的豁免。因为,这种适用既不符合法律的基本原理,也不能保障房地产市场的健康、有序发展,更不利于对社会现实利益的保护。
首先,合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,合同的效力仅及于合同的当事人,即合同债权人与合同债务人。具体地讲,合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人才能享有的权利和承担合同所规定的义务,违约当事人应当对自己的违约行为承担违约责任,而不能将责任推卸给他人,在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任。第三人利益合同除外。
对于商品房买卖合同来说,它不属于第三人利益合同,因此,它仅对合同双方当事人,即开发商和业主具有权利、义务上的约束力,在因第三人的行为导致开发商的债务不能履行的时候,开发商仍应该向业主承担违约责任。对于上述案例,政府的测绘、确权等行为是房地产开发过程中的必经程序,开发商既然选择该项目的建设、经营,就应该对这些手续充分了解。《城市房地产开发经营管理条例》规定的办理房产证的期限,应当是经过立法机关充分考虑并在实践中进行反复验证的一个合理期间,更何况政府机关未能在此期间办理房产证,很大程度上是开发商手续不完善所致。也就是说,上述政府行为以及所造成的影响是开发商在与业主签订商品房买卖合同时能够预见,甚至是能够避免的情形,应该视为第三人的行为,不应归属于不可抗力的范畴。因此,即使政府的上述行为导致业主未能及时取得房产证,并不是出于开发商的过错,但是开发商应受商品房买卖合同的约束,对业主承担违约责任。当然,开发商在向业主赔偿后,可以通过行政诉讼等方式向政府追偿。
其次,我国《合同法》规定,在买卖合同中,转移标的物的所有权是出卖人最基本、最重要的义务,商品房买卖合同显然应该属于买卖合同的范畴。与一般买卖合同不同的是,商品房买卖合同的标的是不动产,标的物的交付与所有权的转移可以分离,作为卖方的开发商仅交付房屋是不够的,还应在法定或约定的期限内交付房屋的所有权,即开发商必须承担办理房产证的义务。
另一方面,在买卖合同中,卖方应当向买方承担所有权担保义务,即保证卖方所出售的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物,卖方应保证其所售出的货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。对于商品房买卖合同来说,房地产开发商应该保证在约定或法定的期限内交付房屋,并且转移房屋的所有权。而开发商转移所有权的前提条件是,开发商具有国有土地使用权证和房屋所有权证,即所谓的大产权证,并符合法律的相关规定。一般来讲,开发商不能为业主办理房产证的原因,多数是开发商没有足额交纳土地出让金,或在房地产开发建设中有违规操作的行为。也就是说,在上述情况下,开发商自己都没有资格取得商品房的所有权,更不用说将该权利转移至业主名下了,而真正拥有房屋所有权的则是合同当事人以外的第三人。对于该商品房买卖合同而言,开发商不能向购房者保证第三人不向其主张房屋上的权利,因此导致交付的标的之所有权具有瑕疵,依法应当向购房者承担违约责任。
“赦免”开发商不利于房地产业健康发展
现阶段,我国房地产市场尚不规范,买方和卖方的地位不对等,广大的商品房消费者相对于开发商而言成为弱势群体。一方是财力雄厚的集团企业,一方可能是投入多年积蓄想要实现住房夙愿的普通家庭,从近年大量的房产纠纷中可以看出,开发商几乎具有压倒性优势。无论是从财力上还是信息收集上,购房者与开发商都难以获得平起平坐的地位,而开发商还利用各种便利,侵害购房者的合法权益,如利用与购房者签订格式合同,在合同约定上巧设玄关;在合同签定之前或者办理房产证的过程中故意隐蔽或者减少信息量的告知,甚至不惜发布虚假信息等。
如果法律在此不对业主有所支持,在业主不能如期获得房产证的时候,为开发商开脱责任,业主就只能直面政府,即通过行政诉讼的手段去讨回权利。而事实是,在大多数情况下,与政府打交道远比与开发商打交道更具难度。根据我国现有行政诉讼的现状来看,行政诉讼数量少,行政相对人胜诉率低,行政相对人面对强大的政府权力更显得微弱。如果将办理房产证的责任完全推向政府,一方面会使业主维护权利的途径变得纷繁复杂,增加购房者购买商品房的后顾之忧,同时还加重了政府的负担,引起社会矛盾的激化,另一方面,这也为房地产开发商逃避责任提供了合适的说辞,开发商想要免除对业主承担的不办理房产证的违约责任,只要寻找到政府方面的原因就可以为自己开脱,这对于本来就处于弱势的购房者来说,无疑是雪上加霜。
综上所述,将测绘、验收等政府行为作为商品房买卖合同的不可抗力,于情于法都难以成立。法律规定不可抗力的初衷在于对无过错当事人利益的保护,以维护公平利益的实现。某些政府行为确实可以作为不可抗力,如国有化、战争时期的征收等,也有许多政府行为并不适用不可抗力,否则只会导致适得其反的后果。如前文分析,测绘、验收等政府行为也被视为不可抗力的话,只会使得商品房购买者在购房时面对更大的风险,这种不确定性导致低商品房成交率,不利于房地产市场的健康发展。
因此,对于商品房买卖合同中,业主不能如期获得房产证的纠纷,只要不是出于业主的原因,就应该由开发商向业主承担违约责任,如果未能办理房产证是出于第三人的过错,那么开发商具有向第三人追偿的权利。
第三篇:政府采购服务合同书
政府采购 服务 合同书
甲方 :
国家税务总局苏州市税务局 联系人:杨
玮 联系电话:0512-68358405 乙方:税友软件集团股份有限公司 联 系 人:胡才江
联系电话:***
合同编号:预 1811-8
签订地点:苏州市竹辉路 358 号 6 号楼 根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》及苏州政府采购编号SDZX2018-C-004 磋商采购文件、响应文件、成交通知书、成交人在招投标过程中所作的其它承诺、声明、书面澄清等,甲乙双方就此次成交的 12366 热线及苏州特服号日常监控和展示系统项目购销事宜,签订本合同书。
一、采购要求:
1、项目背景 为实时展现税收业务工作开展情况,满足对税收业务活动的全面监测、运营分析和监控管理需要,更好地融合原国税和原地税业务服务和监管方式,更好地掌握税收系统当下运行情况,掌握业务指标完成情况,提高纳税服务综合调度监控管理能力,需对已开发上线 12366监控系统进行升级改造,拟将名称调整为《苏州特服号热线展示和监控平台》1 监控系统二期,适应机构改革、社保和非税收入划转、个税改革等各项工作要求。
2、项目建设目标 2.1 总体目标 12366 监控系统二期建设(改为“《苏州特服号热线展示和监控平台》监控系统二期”)以 12366 监控系统为基础,通过整合国家税务总局苏州市税务局原国税特服号和原地税12366 税收业务数据,应用大数据理念,利用数据统计分析手段,整合苏州市 9 个区县特服号业务数据,实现对税收业务全面宏观的全新监控展示,将随时了解各级税务机关的纳税服务工作动态数据、掌握业务指标完成情况和办税服务厅运转情况作为根本目标。对国家税务总局度新增若干关键业务指标作精细深入监控,并对机构到位后,各办税服务厅日常运转情况监控提供一定帮助,为组织收入、纳税服务、税源管理、办税服务厅资源调度等提供决策依据。
2.2 系统建设主要原则 2.2.1 系统的先进性和超前性 在实用可靠的前提下,尽可能跟踪国内外先进的计算机软硬件技术、信息技术及网络通信技术,使系统具有较高的性能价格比,同时建设方案以实际可接受能力为尺度,避免盲目追求新技术,造成不必要的浪费。技术上立足于长远发展,坚持选用开放性系统。采用先进的体系结构和技术发展的主流产品,保证整个系统高效运行。
2.2.2 系统的实用性和方便性 系统建设要以满足信息化工作的业务需求为首要目标,采用稳定可靠的成熟技术,保证系统长期安全运行。系统应用后,确保能为各级业务和管理节点提供一个智能化的网络信息环境,以提高管理水平和工作的效率。
贯彻面向最终用户的原则,建立友好的用户界面,使操作简单、直观、灵活,易于学习掌握。
2.2.3 系统的安全性和保密性 遵循国家有关信息安全标准,具有切实可行的安全保护和保密措施,以及对计算机犯罪和病毒的防范能力,确保数据永久安全。系统应提供多方式、多层次、多渠道的安全保密措施,防止各种形式与途径的非法侵入和机密信息的泄漏,保证系统中数据的安全。
2.2.4 系统的稳定性和可靠性 提出符合实际的科学的合理的集成方案,发挥后台设施和应用系统的综合效用,保证业务发展的需要;对各种可能出现的紧急情况有应急的工作方案和对策,使得系统故障发生的可能性尽可能少,影响尽可能小,保证系统的稳定性和可靠性。
2.2.5 系统的灵活性和可扩充性 要实现可扩充、易维护及易操作。应充分考虑到业务扩展,有扩充能力及接口。应用软件的模块化程度要高,对不同业务流程和管理方式的适应能力要强,软件维护方便。
为了便于以后应用系统的扩充,系统结构要具有开放性,数据库设计要考虑兼容性,应用系统要有可移植性。
2.2.6 系统的标准化和规范化 系统的标准化和规范化是信息系统建设基本而又关键的一步,要实现信息通讯与共享,必须规范信息技术标准。
管理信息系统的标准化体现在两方面:业务方面,系统建立必须符合相应的政策标准,软件统一化、结构模块化、数据格式标准化、代码统一化、各种文档资料规范化;技术框架方面,系统建立必须符合业界的统一标准。
应用软件的开发过程严格按照软件工程规范进行,应用系统设计做到信息内容统一、数据结构统一、编码规范统一、处理方式统一、界面风格统一、操作方法统一,以便日后的系统维护。
2.2.7 应用软件实施过程保障 在应用软件的具体实施过程中,要严格按照有关软件工程标准进行软件项目的实施。整个系统的执行将严格按照下面的步骤进行实施:
业务系统差异性分析; 应用软件系统设计; 应用软件系统开发; 应用软件系统测试修改; 应用软件系统的安装运行; 应用软件系统的升级和维护。
在项目管理方面,必须按照 CMMI4、ISO9001、ISO20000 等行业标准,严格规范项目日常管理全过程。
在开发进度方面,必须及时和详细的制订各阶段工作计划,确保既严格按照计划的进度开发,同时还必须保证具备系统开发所应有的分析、设计、编码、测试、实施等必不可少的各环节工作和文字性工作成果。
在质量控制方面,必须严格把关成果质量,包括文档质量和软件质量等各类成果,以具体的量化标准衡量,按照软件开发和项目管理规范来实施。
3、升级改造需求 3.1 来电情况 数据改造:在现有在原地税 12366 数据基础上,添加原国税特服号业务数据。数据结构上,分为市-区(县)二级展示,钻取苏州市 9 个区县各级税务机关业务数据。
3.1.1 来电总量 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.1.2 来电情况-人工接通率 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.1.3 来电情况-一次解决率 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.1.4 来电情况-满意度 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.2 实时监控 3.2.1 实时监控总览 可基于全市地图模型实时动态监控人工服务量和现场解决量,进而掌握各地咨询热线服务运行情况。一是当选择不同的区县主管税务机关时,展示区县业务数据。数据分时展现转接人工量的情况,对受理情况通过来电总量、转接人工量、人工接听量、呼出话务量等方面进行展示。二是对人工情况从一次性解决率、人工接通率、员工利用率等方面反映人工处理情况。通过空闲、通话、小休、示忙等人员状态反映座席使用情况。三是当前热点问题分类,根据当前纳税人咨询的问题进行类型细分,分析出 12366 咨询的热点内容,有针对性的安排人员进行解答。四是按受话实时排名,实时根据受话情况对座席进行排名,提升服务质效。
3.2.2 远程实时情况 点击地图上的区县,可分地区查询统计数据,注意各区县数据接入规则,和市区汇总数据规则。
3.3 热点问题 3.3.1 本来电业务构成分析 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.3.2 当前热点问题排行 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
新增—与“智能咨询”开发系统对接; 市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.4 人工处理 3.4.1 当前人工处理情况 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.4.2 座席排名情况 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据,座席人员显示照片。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
3.4.3 工单管理
页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
分地区,分时间查询。
市话务中心(姑苏区)沿用原系统规则数据;其他 8 区县接入特服号新规则数据。
建议:能否将受理的各类工单全部数据化可视化,那就可以动态管理了。
3.5 预约服务 3.5.1 组织架构图 组织架构需要根据区县税务机关三定后重新编排,页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。
3.6 三维监控 座席三维实景图 页面上增加区县机关选择按钮,可分机关查询统计数据。座席人员显示照片,图标需区分男女。
实景图需重新绘制。
3.7 报表功能 新增若干总局再测指标,需开发和新增相对应的报表查询统计功能。
新增—高频次咨询纳税人电话统表 新增—与“苏州微信”信息推送、热点问题推送和系统操作读取情况的报表 3.8 上传照片及查询 新增座席人员管理界面,可查询,可前端操作增减修改座席人员信息,可前台分配工号账号,可座席上传照片,座席需区分男女。
3.9 权限配置及功能优化 新增权限配置功能,将市-区(县)二级税务人员配置权限,屏蔽与其所在地区无关的数据展示权限。
4、实施要求 4.1 总体要求 1.供应商应成立项目管理组织,严格遵守采购人项目管控的要求。
2.供应商必须在项目过程中,选派工作责任心强、技术水平高、业务熟练、管理经验丰富的人员专职参加该项目。
3.供应商应基于成熟的项目管理方法论,制订完善的项目管理制度、流程,合理划分项目管理的阶段,借助工程管理工具,在项目实施过程中对项目进行规范化管理,确保项目实施进度和实施质量。
4.供应商应提供项目管理方案,至少覆盖进度管理、范围管理、风险管理、需求管理、质量管理、资源管理、时间管理、沟通管理等。
5.供应商各阶段产出物采用特殊格式的,供应商需提供相应的打开、编译、运行、修改、
打印等工具,并确保招标人无限制的使用;不受版权和知识产权限制,招标人不对工具额外付费。
4.2 实施进度要求 要求中标方从中标之日起,按照采购人的总体要求,制定好苏州特服号展示和监控平台系统二期需求改造工作的时间计划,确保按采购人照国家税务总局苏州市税务局的要求完成系统的开发工作。
4.3 组织和人员要求 4.3.1 项目组织要求 本项目成立由招标人、供应商共同组成的项目管理机构,负责整个项目的实施工作。供应商的专职项目团队必须严格遵守国家的政策法规,执行项目管理机构的各项规章制度,服从管理和调度,认真履行工作职责,圆满完成工作任务。
供应商应在项目开始时提交项目参与人员名单,经招标人确认。供应商应保证项目组成员的稳定性,在项目过程中选派工作责任心强、技术水平高、业务熟练、管理经验丰富的人员专职参加该项目。项目成员应熟练掌握技术技能,对税务知识有清晰的认识,各项目小组需具备不同的专业人员,项目成员分工应合理。
招标人如认为供应商的项目组成员达不到要求,有权要求供应商更换,供应商必须在一周之内调换符合招标人要求的项目组成员。
4.3.2 项目投入要求 为保障项目质量与进度,要求中标人在项目建设期间,保证人员投入。
参考国家税务总局“税总函[2013]152 号”文件中(税务总局软件技术服务采购标准(人/月))的要求,本项目开发、实施、系统运行维护岗位平均人月费用成本支出不得低于 1.6万/人月,同时,结合项目需求部分各项服务的预计工作量,得到各项服务参考人工成本。供应商对应各项服务人工成本如明显畸低的,应提供相关证明材料及说明,由评标委员会进行认定和评议,由此造成的无效投标的风险,由供应商自行承担。
二、合同价格与支付
1、合同价格按此次成交价格执行,合同总金额为人民币伍拾万元整(500000.00 元),包括完成本项目所需的劳务支出、材料、保险、配套费用、税费及服务相关等所发生的全部费用以及谈判供应商企业利润、税金和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。除非因特殊原因并经买卖双方协商同意,乙方不得再要求追加任何费用。同时,除非合同条款中另有规定,否则,乙方所报价格在合同实施期间不因市场变化因素而变动。
2、付款方式:在采购合同签订生效并且由甲方完成验收合格后,乙方向甲方提供合格发票后 60 个工作日内,由甲方向乙方按合同总价支付 90%的款项,余款 10%在服务期满后,无质量问题,由甲方在 60 个工作日内向乙方一次性付清。合同款结算时,需提供以下资料:
A、合格服务发票。
B、由甲乙双方及采购代理机构签章的《政府采购合同履行验收报告》。
甲方支付此项费用外不再承担其它任何费用(包括个人),服务人员的薪金、福利、休假日补贴等由乙方付给,与甲方无关。
3、根据现行税法对甲方征收的与本合同有关的一切税费均由甲方承担;根据现行税法对乙方征收的与本合同有关的一切税费均由乙方承担。
4、支付方式:电汇或转帐。
5、交付期限:自合同签订后 30 天内。
三、验收和维护
1、乙方应按照采购文件的有关规定提供达到采购文件的全部功能的合格系统; 2、系统质量出现问题,在质保期内乙方负责维护,费用由乙方承担; 3、验收时间:乙方提交软件试运行后 5 个工作日内,向甲方提出书面验收申请,甲方在接到乙方申请后 15 天 内,会同乙方共同进行验收工作,并填写书面验收报告。
4、系统的验收包括:数量、功能、质量、质保单、包装和乙方承诺的其它指标。
5、验收标准:根据采购要求及有关规定并按国家最新行业标准进行验收通过。
6、乙方交付验收时应先用书面、电传等方式通告甲方及招标代理机构。
7、除特别约定外,合同条款中标的物的质量保证期均自标的物通过最终验收之日起计算。
8、自系统验收合格签字之日起,乙方免费提供壹年免费升级维护和质保服务,保证产品安装使用 12 个月内,对系统的故障诊断、排除、扩充、升级、管理等问题做到技术服务提供7*24 小时客户技术支持,并提供 7*24 小时电子技术支持。在甲方使用过程中,如乙方的系统出现故障引起的停止运行、乙方系统自动报错等故障,乙方应提供远程服务和现场服务,保证在(接到通知后的)8 小时内无偿解决。
四、知识产权
1、乙方依照本合同向甲方交付的系统和技术资料的知识产权归甲方所有。
2、在履行本合同过程中使用的本合同签订前已经存在的或履行过程中产生的其他成果,包括但不限于设计方案图纸、各种说明书、测试数据资料、计算机软件、技术诀窍以及其他技术文档,知识产权归属原权利人所有。
3、甲乙任何一方应对在本合同签订或履行过程中所接触到的对方的保密信息,包括但不限于业务资料、系统数据、纳税人信息、知识产权信息、技术资料、内部管理方法、内部规章制度以及其他应保密信息,负有保密义务。未经对方事先书面同意,不得进行任何形式的使用或者透露给任何第三方。本合同终止后,一方将立即归还从另一方收到的一切保密信息,或者以另一方认可的方式进行销毁。
五、保密义务:
乙方将与甲方签署数据保密协议,严格遵循保密协议,凡涉及客户的机型配置、IP 地址、生产经营数据、软件等信息不得向第三方泄露,维护过程中如需涉及客户系统的数据信
息,必须先通过客户方认可,维护工作的数据信息(无论是打印或介质上的数据信息)不得带离客户工作现场。
此保密协议不受乙方服务工程师的变动而终止。
六、违约责任:
在甲方使用乙方软件过程中,乙方未按约做好软件维护、故障排除的,每违约一次,乙方须支付甲方违约金 2000 元,如违约三次及以上,甲方有权无需支付合同余款。因乙方未及时排除软件故障给甲方造成的损失的,均由乙方承担。
七、甲乙双方的权利和义务1、甲方的权利和义务
(1)根据甲方服务要求及乙方投标文件中的承诺,对乙方提供的服务及履行本合同情况实行检查、监督、考核,对于不符合要求的服务人员,甲方有权要求乙方及时更换或予以改正。
(2)甲方有权对此服务内容提出意见和建议,并与乙方进行沟通。2、乙方的权利和义务
(1)乙方根据服务内容、规范和有关要求,积极主动保质保量地完成服务工作,达不到本合同约定的要求,服务费用相应扣减。
(2)乙方保证所有服务人员具有相关资质。
八、合同的解除和转 让
1、甲方和乙方协商一致,可以解除合同。
2、有下列情形之一,合同一方可以解除合同:
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的,未受不可抗力影响的一方有权解除合同;(2)因合同一方违约导致合同不能履行,另一方有权解除合同。
3、有权解除合同的一方,应当在违约事实或不可抗力发生之后三十天内书面通知对方提出解除合同,合同在书面通知到达对方时解除。
4、合同的部分或全部的权利和义务双方都不得转让。
九、安全性
全面考虑系统安全性,建立一整套有效地安全保障体系,确保相关系统、信息、数据等符合国家的相关保密法规和政策。系统应充分考虑代码和数据的保密与安全,在系统的设计、开发和运行整个生命周期过程中,应采用一系列完备的系统安全管理策略,确保信息系统的安全性。
根据总局《国家税务总局电子税务管理中心关于做好“网络安全与应用系统三同步”》有关精神、新建应用系统安全审核要求,《江苏地方税务局网络与信息安全管理办法(试行)》等文件,参照《税务应用系统网络安全审核指南》施行。
十、数据架构
第四篇:如何有效打击规避政府采购行为(共)
如何有效打击规避政府采购行为(上)中国国际招标网 时间:2009.08.18
政府采购制度执行多年来,应该说在应采尽采方面做出了很多努力,也取得了很大成效,但是由于政府采购制度尚未完全统一,目前的政府采购管理操作领域还不规范,在管理主体、职责、方式方法、控制措施等层面缺乏整体思路,导致管理体制上存在漏洞,自然一些规避政府采购现象难免发生,甚至某些应对打击规避政府采购的管理手段,也促使了规避者的手段与方法更加灵活隐蔽,这些必须要引起我们的高度重视。通观规避政府采购行为,虽然形式各异,五花八门,但其逃避代理机构的有效代理的本质相同的,只有找到了规避者的病根,才能对症下药,各个击破:对于规避政府采购行为是由体制造成的,那么就要在完善整合政府采购管理体制上积极努力,一时难以有效突破的,就应在正视体制分裂现实基础上守住各自的阵线,以合力的形式把握政府采购管理制度的严肃性和有效性;对于是目前的政府采购管理制度漏洞而造成的问题,就要从制度的制定与完善角度深入分析问题,两者归集到一点就是给政府采购管理者定位、定性,在管理措施上针锋相对,张弛有度,使政府采购的规避者无处逃生。
规避政府采购的一般类型与特殊情况分析
政府采购执行过程中,总体说来,采购人还是能够按照政府采购法规和集中采购目录制度的规定,执行采购制度,依据目录与限额的规定的采购方式进行操作,政府采购监管部门也能够按章办事,严格控制某些采购人规避政府采购的行为,总体效果还是比较好的。但是也不能排除有些采购人始终保持传统思维,进行一些规避方面的操作,如未经采购管理部门审批而自行购买行为;化整为零规避公开招标行为;违规刻意寻求定品牌与单一来源采购方式,变相逃避政府采购行为;申报采购计划时故意压低采购项目规模、数量、技术含量、资金预算等关键性指标,谋求分散采购的审批意向,而在后期的操作中再释放被压缩的采购规模,再以财政部门审批文件作为规避政府采购的护身符,在报销审核处理上,监管部门也没有办法,采购人一般能够达到自己的目的;采购监管与执行机构对于某些特殊而操作困难的采购项目采取放任态度,也变相纵容了采购人规避政府采购的肆虐行为,如专用设备操作起来比较困难而采取分散采购的方式,使得很多政府采购项目脱离了集中采购控制范围,又如规定零星的空调采购采取分散采购方式,那么采购人对于批量的采购项目进行适当操作以后也采取分散的方法,部分定点、协议供货行为也能导致规避政府采购行为的发生;在一些地方依然存在行政命令大于法律法规的现象,也是导致规避政府采购因素之一。当然规避政府采购行为千变万化,这里也不能一一列举,其主要特征就是利用种种借口和方式回避或变相回避政府集中采购,以便达到自己设计的目的。
在规避政府采购行为中,也有一些相对特殊的现象,这种回避主要与政府采购法律体制被分裂有关。我们知道任何一项制度,包括政府采购制度在内,必须要保证制度执行的统一性和完整性,保持法律制度的权威,而一旦法律制度在执行过程中出现被分割的现象,那么要想保持法律的尊严也许就很难了,而我们分析法律制度之所以不能达到切实地贯彻执行,其主要因素就是各集团的既得利益在作祟,还有法律制度执法效果的监督几乎没有任何手段,法律颁布得很多而不注重法律执行的效果,那么对于法律体系的权威与尊严是一个挑战。政府采购法是第九届全国人大常委会第二十八次会议通过的,以国家主席令的形式发布的法律,明确要求工程项目必须纳入政府集中采购范围,而直至今日,工程采购依然由私人性质的各类工程招标代理机构负责操作,集中采购的市场绝对值微乎其微,由此而带来的政府采购制度执行的一系列混乱现象,政府采购被分裂成工程采购体系与由集中采购机构操作的货物与服务采购体系两块,法定政府采购监管部门不能对工程采购实施有效地监管,主要是管理工程采购的招标投标管理办公室被发展壮大,甚至有合并政府集中采购的倾向,形成不合法行为垄断合法行为的奇怪现象,法定的政府采购监管体系被削弱,而利用工程招标投标体系进行所谓招投标行为,出现了任何被当事人投诉的行为,法定监管部门甚至还要承受被告人的角色,当事人引用的是政府采购法的规定,从法理上说没有任何错误,凸现了政府采购制度分裂而给法定管理者带来的巨大尴尬和冲击。
由于存在两个政府采购的操作机构和管理模式,那么在规避政府采购方面,采购人的选择余地就更大了,假如存在操作规范不统一,对采购人要求进行控制的概念有矛盾,有些机构甚至为了招揽业务而对采购人的要求有求必应,那么选择这样的机构进行所谓的采购操作,无异于自行购买,应该是规避政府采购的独特的方法。这些由于体制上问题而导致的规避政府采购行为,主要原因不在采购单位,而在于政府采购主管部门的软弱,在于国家战略上的模糊,在于众多机关与相关人员的行政不作为,也许是怕承担牵一发而动全身的责任,害怕清源正本式的透明机制,也许更加突出了法律执行层面的反馈机制的缺乏,真实的信息不能上达,满足于报喜不报忧,回避主要矛盾式的沾沾自喜,这样也许会误国误民。
集中采购目录内项目委托非集中采购机构。政府采购法规定集中采购目录内项目应该委托集中采购机构采购,而有些采购单位却把集中采购目录内项目委托给非集中采购机构采购,从而形成了一种特殊的回避集中采购的现象。采购法对于未按规定委托行为明确提出了处罚意见,但执行起来力度不大,操作性不是很强,对采购单位的约束力不强,甚至根本没有约束力,而有些监管部门也不想真枪实弹得罪人,有人甚至就抱怨过,政府采购监管机构在财政部门的内部机构序列中,根本就没有地位,属于编外的不受重视的本门,那么对于不属于自己操作的政府采购事务的重视程度,就可以推论出来了。政府采购监管部门对于采购人未委托集中采购的行为,一般采取放纵的态度,特别是对于后期的报销审核上,更是放任不管,因为通过非集中采购机构的操作总比自己操作来得有分量,也好交代,最重要的是,目前政府采购法还不统一,根本没有否认社会代理机构代理的采购事务就不属于政府采购,似乎还有理有据。而采购人之所以要选择社会代理机构进行政府采购操作,就是在于此类代理机构是以营利为目的的,以利益换取权利是采购人考虑的事项,而且采购人在众多的采购代理机构中有选择权,代理机构应该时时刻刻有求于采购人,只要给予这些以盈利为目的的私人代理机构一定好处,言听计从是没有问题的,即使事情败露出现了一些状况,国家对于私人公司的处理也是泛泛而谈,以委托非其人代理的形式来达到自己设想的目的,表面看起来是实行了代理采购,其实质却是正宗的回避政府采购行为。
采购单位通过招标投标平台进场交易混淆视听,规避政府采购法定操作模式。目前招投标模式与政府集中采购模式在处理采购招标事务上的差异越来越大,集中采购是依法成立的集中采购机构负责实际的操作,信息发布、制作标书和评分细则,组织评委评标,发布中标信息,参与合同履约的监督和验收,而且采购业务的代理具有法定性,而没有竞争性。最近国务院办公厅发布的《关于进一步加强真实采购管理工作的意见》中,明确提出集中采购代理活动要适当引入竞争机制,“打破现有集中采购机构完全按行政隶属关系接受委托业务的格局,允许采购单位在所在区域内择优选择集中采购机构,实现集中采购活动的良性竞争”,预示着要在同一行政区域增加集中采购机构,但这样的设想与实际执行到位尚有相当一段距离,因为不要说增加政府集中采购机构,甚至有些地方却在逆时代潮流而动,把集中采购合并到招投标系列,集中采购的尴尬地位从法律被分裂执行就可见一斑了;招标投标管理机构,仅仅是提供招投标的场地,提供一些必要的服务,自己不参与具体的采购事务,对于诸多的代理机构的实际操作模式也不能做到向有利于政府采购统一方面进行整合,因为这些机构依据的是招标投标法,不是一个法律体系,缺乏约束的社会代理机构甚至会出现代理机构随心所欲的操作模式。政府采购进入招投标平台以后,操作的规范性很难有所保证,由于与政府采购的操作程序会大相径庭,采购人会选择利用有别于集中采购机构而对于自己有利的代理机构进行政府采购操作,自然是一种十分隐秘的规避集中采购的行为。
集中采购项目履约过程中的任意更改标准与无限量的追加行为。由于政府采购监管工作没有良好接轨中标以后项目履行过程,采购执行机构从职能到意识上缺乏管理采购人履约项目的能力,出现了采购人在合同签订、项目执行监督、随意追加和减少合同内容、付款行为上的刁难与寻租等等行为,使政府采购后期操作方面存在很多问题,特别是任意的追加和更改合同标准的行为,其实就是打着政府采购规范的委托的旗帜,搞规避政府采购之实,也是管理制度上的欠缺给了采购人机会。(上)
管理规避政府采购行为的原则性措施和策略
在管理体制安排上要正视政府采购分裂的现状,做出原则性的安排。针对管理政府采购规避行为存在的体制性问题,要加强对政府采购规避行为管理,首先要从制度建设入手,能够正视制度上的分裂,在体制建设上综合考虑诸多方面因素,寻找体制建设的综合平衡。采取两步走战略,对于集中采购体制内的工作,由政府采购监管部门会同集中采购机构,制定相应的措施,控制规避采购行为;对于工程类招标投标行为,要由政府采购监管部门出面协调,进一步确定好政府采购操作的范围,科学界定规避政府采购概念,共同规划打击规避政府采购的措施。具体而言,以目前的操作层面现状作为基本的考量面,在集中采购控制的实施范围内进行内部整顿,在集中采购体制范围内强化规避政府采购行为管理;对于以工程项目作为主要采购范围的招标代理机构来说,要紧密结合工程采购范围,进行有针对性的预防,严格控制集中采购目录内项目被代理机构代理的情况,只要协调一致,招投标管理办公室完全能够做到这一点,在理顺了相应的关系之后,再制定一些具体办法,社会代理机构规避采购的行为就能够达到控制。
正确处理集中采购执行范围内的事务。一是目前集中采购执行的货物与服务类项目中,规避政府采购行为在一定程度上是存在的,而对此类规避行为的管理措施应该采取综合性的方式,要针对政府采购制度被执行的现实状态,建立健全规避政府采购制度上的预防措施,如进行财政报销兜底控制,实行一票否决,凡是未按照当时政府出台的集中采购目录规定要求委托代理采购的,不管出现什么情况,在财政报销体制方面进行严格的控制,一律不得报销,由此而给供应商带来的一切损失由采购单位承担,同时还要提请政府采购监管部门进行调查并严肃处理,并以适当地方式向当地政府报告,在一定范围内进行公示,并要求采购单位主要领导做出书面的说明,再报纪委备案。一旦这些一系列措施得以顺利执行,那么对采购人及其领导的压力是很大的,相信一段时间以后,再也没有人敢碰红线了。二是增添采购力量,保证集中采购事务能够圆满落实。定点和协议供货采购量的严格审核制,超出一定的采购量就已实行集中采购,这样的规定能够正确处理采购业务量的增加与人员力量不足矛盾,探索提高政府采购效率的方式方法,不能以人员力量不足而放纵政府采购的回避行为,必要时可以申请政府增加编制,也可以考虑增添临时人员,实行合同制管理,解决业务量增加而导致的人员匮乏行为,同时也要相应国务院《关于进一步加强真实采购管理工作的意见》的号召,有条件的地方要主动对接,适时成立第二家或多家集中采购机构,确保应采尽采,有效打击政府采购规避行为的力度,不能给采购人留下集中采购效率低下而规避采购之口实。三是以政府采购预算为抓手,控制采购人化整为零、任意追加的行为。各级采购预算单位要准确完整地编制政府采购预算,作为内政府采购项目执行的依据,一般情况下不得变更,即使由于特殊情况需要变动的,要完善相关变更手续,保证程序合法。监管部门要综合考虑进行政府采购项目后期管理的方式方法,采取切实有效的措施控制采购人在中标项目以后的诸多违规违法行为,保持政府采购合同履行的严谨性、统一性,对于合同内容的更改要先报审批手续,由采购人与供应商联合署名进行申请,项目最终的财政付款要有集中采购机构或监管部门的审核意见,防止采购人以变更合同而达到回避之目的。
政府采购市场的统一是有效控制规避政府采购的根本措施。政府采购操作市场不统一,既给监管部门带来了管理职能工作上的迷茫,导致监管工作的相互推诿而不能形成拳头和合力,也能变相引导采购人通过不同的采购操作模式规避政府采购行为,给法定的政府采购管理带来体制上的困惑和难题,还会导致政府采购集中采购目录的形同虚设,这些问题的存在,归根结底就是在于政府采购市场的割裂,因此我们有理由再次呼吁,执行工程采购与执行货物与服务的采购要尽快全部统一到政府集中采购程序和步骤上来,严格按照政府采购法的要求,把工程采购纳入政府集中采购体制内,真正实行政府采购业务由集中采购机构代理的法律规定,在此前提下,适当扩展集中采购机构的竞争性也许具有现实需求,在国家范围内整合各部门的利益诉求和职能定位,进一步理顺政府采购法定监管部门的监管权的统一实施,研究制定部署规章制度和执行标准,以便更好地控制采购人规避政府采购行为。(下)
第五篇:政府购买服务和政府采购服务区别
政府购买服务和政府采购服务的区别 2020 年 3 月 1 号正式实施《政府购买服务管理办法》(财政部令第 102 号,以下简称“102 号令”),很多单位还是分不清“政府购买服务”和“政府采购服务”,对 102 号令第十条的负面清单感到困惑,分不清哪些服务项目属于 102 号令的约束对象,哪些服务项目属于《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)约束的对象。
一、概念 政府购买服务:是指各级国家机关将属于自身职责范围适合通过市场化方式提供的服务事项,按照政府采购方式的程序,交由符合条件的服务供应商承担,并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为。
政府采购服务:是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法法制的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的政府自身需要的服务和政府向社会公众服务的行为。
二、区别
1、二者主体不同。
号令第三十三条 “政府购买服务”的购买主体,仅限于各级国家机关。党的机关、政协机关、民主党派机关、承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关(以下统称“国家机关”),可参照 102 号令购买服务。
“政府采购服务”的采购主体,涵盖了所有的国家机关、事业单位和团体组织(以下统称“预算单位”),即除 102 号令规定的政府购买主体(国家机关)外,其他事业单位和非行政编制的群团组织也属于“政府采购服务”的采购主体(采购内容范围存在差异,将在后面分析)。
2、二者服务范围不同。
(1)“政府购买服务”的范围仅限于政府向社会公众提供的公共服务和政府履职所需辅助性服务。
政府向社会公众提供的服务主要是指为增加国民福利和公共事务管理,向特定收益群体和特定管理对象提供的服务,比如基本公共服务、社会管理性服务,主要体现国家机关的职能,政府履职必须是履行特定的、具体的职责事项,非泛指单位定岗定责所确定的静态职责。
政府履职所需辅助性服务主要是指国家机关履行某个特定职责时,需要借助社会力量提供辅助性服务。法律服务、政策(课题)研究、政策(立法)调研草拟论证、会议服务、代理服务、档案整理、监督检查、评估验收、绩效评价、工程辅助、项目评审、会计服务、审计服务、技术业务培训、信息技术、后勤管理、政府履职所需其他辅助服务。
“辅助性服务”必须与“履职”事项紧密相关,并处于从属地位,不能将与特定“履职”事项不相关的服务(如政府自身需求的服务)当成“政府履职所需辅助性服务”,也不能将“履职”事项(即 102 号令第十条规定的应当由政府直接履职的事项),全部交给社会力量承担。
(2)“政府采购服务”的范围包括“政府购买服务”(政府向社会公众提供的公共服务和政府履职所需辅助性服务)和“政府自身需要的服务”两部分。
“政府购买服务”的范围前面已经阐述,不再赘述。
“政府自身需要的服务”,是指为保障单位正常运转,需要向社会力量采购后勤保障性服务,如单位内部的物业管理、安全保卫、公车租赁、车辆维护、餐厅托管、系统开发与运维、档案加工与整理等后勤保障性服务。基本特点包括,具有自身性、内部性、固定性、延续性、周期性(以预算为期限)等特点。
以上就是比地招标网整理关于“政府购买服务和政府采购服务的区别”相关知识的分享,更多招投标信息请登录比地招标网查看!