构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

第一篇：构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

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构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

杨盛秋

摘要：我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词：不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为

不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。

建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一.重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。

(一)学界传统观点

目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:

1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。”

2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。

3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

(二)不动产登记的性质之分析

笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。

1.我国的不动产物权的类型

根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：

(1)不动产所有权：国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。

(2)不动产担保物权：只有不动产抵押权。

(3)不动产用益物权：自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。

典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。

2.我国不动产登记的性质

笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:

一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二.我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”

如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。

以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两

重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登记。而事实上，正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次，不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的安全。最后，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政色彩。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素”，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。

该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确

认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。

参考文献:

[1] 杨海坤、章志远.行政法学基本论.中国政法大学出版社.2004.第135——136页.[2] 谢伟东.试论我国不动产登记的性质和效力.社会科学论坛.2006,(9).第76——80页.[3] 王崇敏.我国不动产登记制度若干问题探讨.中国法学.2003,(3).第48——54页.[4] 崔建远.准物权的理论问题.中国法学.2003,(3).第76——85页.

第二篇：我国构建不动产统一登记制度

我国构建不动产统一登记制度

2013-04-01 | 作者： 吕苑鹃 | 来源： 中国国土资源报 | 【大 中 小】【打印】【关闭】

3月28日，国务院办公厅发布《关于实施〈国务院机构改革和职能转变方案〉任务分工的通知》，对《国务院机构改革和职能转变方案》提出的各项任务进一步细化，并明确了部门分工和时间表。《通知》要求，整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记职责，出台并实施不动产统一登记制度，2014年6月底前出台不动产登记条例。

《通知》指出，党的十八届二中全会和十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，各地区、各部门要统一思想，精心组织，认真抓好改革实施。国务院机构改革和职能转变事关重大，任务艰巨，需要统一部署、突出重点、分批实施、逐步推进，通过坚持不懈的努力，用3至5年时间完成各项任务，加快建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。具体任务共72项，《通知》明确提出，2013年完成29项任务，2014年完成28项任务，2015年完成11项任务，2017年完成4项任务。

《通知》要求，整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责等，中央编办负责于2013年4月底前完成。出台并实施不动产统一登记制度，由国土资源部、住房城乡建设部会同法制办、税务总局等有关部门负责，2014年6月底前出台不动产登记条例。

《通知》明确，减少和下放一批投资审批事项。列明取消审批的投资项目(含按照行政审批制度改革原则取消的国家规划内需要审批的项目)、下放地方审批的投资项目(含下放地方的国家规划内需要审批的项目)，列明国务院投资主管部门保留审批的，涉及其他地区、需要全国统筹安排或需要总量控制的项目以及需要实行国家安全审查的外资项目。加强对投资活动的土地使用、能源消耗、污染排放等管理，发挥法律法规和发展规划、产业政策的约束和引导作用。对确需审批、核准、备案的项目，要简化程序、限时办结。发展改革委会同工业和信息化部、交通运输部、水利部、农业部、商务部以及国土资源部、环境保护部等有关部门负责，2013年6月底前发布新修订的政府核准投资项目目录，修改出台投资项目审批、核准、备案管理办法。

《通知》要求，整合建立统一规范的公共资源交易平台，有关部门在职责范围内加强监督管理。发展改革委会同财政部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、税务总局等有关部门负责，2014年6月底前提出方案，由中央编办对方案统筹协调、提出意见。《通知》还提出，2013年4月底前完成国家海洋局“三定”规定。

第三篇：不动产统一登记制度

我国将建立不动产统一登记制度】

方案指出，建立不动产统一登记制度。这样可以更好地落实物权法规定，保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产权。建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码等制度，从制度上加强和创新社会管理，并为预防和惩治腐败夯实基础。方案指出，建立不动产统一登记制度。这样可以更好地落实物权法规定，保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产权。建立以公民身份证号码和组织机构代码为基础的统一社会信用代码等制度，从制度上加强和创新社会管理，并为预防和惩治腐败夯实基础。

(原标题：我国将建立不动产统一登记制度)

第四篇：我国不动产登记制度研究

编辑。

摘要： 不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。目前 世界上存在的契据登记制、权利登记制和托伦斯登记制三种模式各有所长，我们应充分比较借鉴上述登记制度的长处，结合我国的现实国情，构建有 中国 特色的不动产物权登记制度。本文回顾了我国不动产登记的 历史，指出我国的登记制度存在诸多缺陷，并归纳 总结 了学者们关于完善该制度的若干建议，认为物权法中对登记制度的规定，标志着我国统一不动产登记制度的正式确立。本文认为，我国的不动产登记制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四种 法律 效力，并对物权法中的更正登记、异议登记和预告登记三种特殊类型进行了阐述。文章 分析 了我国不动产登记机关应履行的职责，并对登记错误的责任赔偿 问题 进行了分析，指出物权法在登记机关责任赔偿问题上采纳了无过错责任原则，其目的是为了减少登记错误，更好地保护处于相对弱势地位的受害人的合法权益。文章最后分析了登记机关赔偿责任的构成要件，并对赔偿范围及登记机关的追偿问题进行了阐述。关键词：不动产登记 登记效力 登记类型 责任赔偿

不动产登记是物权法中的一项重要制度。在 现代 市场 经济 社会 中，法律在保护财产静的安全的同时，更加注重保护财产动的交易安全。由于不动产在财产权体系中占据非常重要的地位，因而作为其物权公示手段的不动产登记就扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为的不动产物权变动能否发生效力。梁慧星先生在论述登记制度的重要性时曾经指出：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。”因此，研究 不动产登记制度，对于正确理解物权变动法理，准确适用法律，保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。本文试就我国不动产登记制度的基本问题作一探讨。

一、不动产登记概述

（一）不动产登记的意义

不动产登记，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。例如，某甲通过合法建筑建造住宅一处，经甲向房产管理部门申请，由房产管理部门将其房屋权属状况记载于不动产登记簿，该项记载就是不动产登记，又称不动产物权登记。不动产登记具有如下含义。1.登记是依当事人申请的行为。当事人提出登记申请，是不动产登记的起始环节和必经步骤，是启动不动产登记程序的重要法律事实。没有当事人的申请，就不会产生登记法律关系。但是，并不是任何人都可以提出登记申请。不动产登记的直接后果是产生不动产登记关系主体之间的权利和义务，其最终目的是为了使当事人的不动产权利通过法律程序得到认可。因此，只有与待登记的不动产权利具有直接利害关系的人，如权利人和利害关系人，才能依法定程序向不动产登记机关提出登记申请。

2.登记是国家专职部门的活动。不动产物权的变动必须登记，这是各国立法的通例。然而，由于登记具有公示作用，对当事人权利具有重要 影响，这就要求登记机关必须具有权威性。如果登记机关没有权威性，其所办理的财产登记就可能失去公信力，申请人的权利也无从得到保障，从而不能实现财产登记的基本目的。只有法律规定的国家专职部门才能以国家行为担保登记的公信力，从而担当登记重任。因此各国均明确规定由专门的登记机关办理不动产登记。例如，德国办理不动产登记的为属于地方普通法院系统的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地 方法 务局及其派出所；在瑞士大多为各州的地方法院。只有法律明确规定的登记机关，才享有办理不动产登记的职权；也只有在该机关进行登记，登记才能发生法律效力。3.登记 内容 为不动产物权及其变动事项。不动产登记的内容是法律规定要求进行登记的不动产权利。在采不同登记模式的国家，法律对于登记内容的规定存在重大差异。总体而言，在采物权登记制度的国家，一般由法律明确规定应当登记的各种不动产权利。例如，日本《不动产登记法》规定，不动产登记的对象包括以下权利：（1）所有权；（2）地上权；（3）永佃权；（4）地役权；（5）先取特权；（6）质权；（7）抵押权；（8）租赁权；（9）采石权。我国 台湾 地区“土地登记规则”第5条亦有类似规定。我国法律明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。故登记内容应为不动产物权及其变动事项。4.登记事项须记载于不动产登记簿。不动产登记簿是登记机关依法制作的用于登录、记载不动产物权状况的档案簿册。在采实质主义登记立法的国家，不动产登记簿乃不动产物权归属和内容的根据，它具有统一性、权威性、持久性、公开性四个特征。不动产物权只有由登记机关记载于不动产登记簿，才能由国家行为担保其公信力，并依此对不动产物权变动的可信性作出保障，才便于由登记机关长期保存，并为权利人和利害关系人查询提供方便。因此，登记机关在受理不动产登记申请后，须依照法律规定的格式、形式、程序、方法和具体要求建立登记簿，对当事人申请的不动产物权事项在登记簿上进行记载，才能发生不动产物权设立、变更、转让、消灭的效果。

（二）不动产登记的性质

不动产登记的性质，是指不动产登记行为的法律属性。关于不动产登记的性质，大致有三种学说：（1）公法行为说。认为不动产登记属于一种公法上的行政行为，它体现了国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。（2）证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。”（3）私法行为说。认为登记本质上应为私法行为。我们认为，不动产登记并非登记机关的行政管理行为，其本质应为产生私法效果的事实行为。

不动产登记是依当事人申请，由国家专职部门实施的活动。登记机关的职能，主要在于对不动产物权予以公示，明确权利归属，以维护交易安全。在不动产登记法律关系中，当事人的权利来源于法律法规的规定，登记不过是对该权利的“宣示”或“确认”。登记本质上是一种事实行为，它并不能赋予任何人以权利，即登记本身不能创设物权。毋庸讳言，正是由于国家公权力介入了登记，以国家行为作担保，才赋予不动产登记强大的公示效力。从登记制度的起源看，其最初是随国家征收税赋的需要而产生的，带有明显的行政色彩。但随着商品经济的 发展，登记制度发生了质的变化，它不再仅仅与国家利益相关，而且与社会公共利益及经济秩序紧密相连。对不动产物权进行登记，目的是通过登记向公众昭示权利，从而表明权利人权利的存在，维护交易安全。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效果。正如我国有学者指出的，“土地权利登记，在财产法上的本质是对土地权利变动的法律承认，赋予土地权利变动的法律效力，即给土地权利变动提供法律基础。” 登记并非公法上的行政行为。行政行为强调行政机关单方的行政意思表示，而登记行为则需要当事人和登记机关双方的意思表示，包括当事人以及相对人提出的登记申请，登记机关在登记时所作的其他为登记必须的意思表示，当事人或者相对人为支持和补充登记申请所作的其他意思表示。该意思表示具有综合构成性，登记效力的发生脱离申请人的意思就难以发生效力。因此，登记不是登记机关的单方行政职权行为。事实上，登记并非登记机关的权力，而是其法定职责，对于符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，登记效力并不受登记机关的意志左右。不动产物权登记与行政机关之行政权力的运用没有必然联系，就不动产登记机关的选择而言，国家完全可以不受有关不动产行政管理权力配置的制约，而指定行政机关之外的其他机关如司法机关实施不动产物权登记。因此，我们必须明确区分不动产登记与不动产的行政管理行为，摒弃那种把不动产登记视为行政管理手段，将登记行为视为公法上行政行为的观念，确立登记为法律服务、为当事人服务的立场。

二、不动产登记模式考察

近、现代各国的不动产登记制度，大致可归纳为三种模式：契据登记制度、权利登记制度和托伦斯登记制度。下面分别予以考察。

（一）契据登记制度

契据登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发生效力，但非经登记，不得对抗第三人。契据登记制度以法国为代表，日本、意大利、比利时、西班牙等国以及美国多数州也采行此制。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”《日本民法典》第177条亦规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”依据契据登记制度，由国家设置的登记机构在登记簿上记载不动产物权状况，以便有利害关系的第三人进行查阅。不动产物权变动并不以登记为生效要件，只要当事人意思表示一致，订立契约，就能发生物权变动的效力。登记机关登记时仅根据法律规定应当提交的有关契据所载内容予以登记，对契据内容是否真实、是否有瑕疵等均不作实质性审查，因而该种登记不具有公信力，仅具有对抗第三人的效力。

契据登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的对抗要件。即不动产物权变动因当事人合意而生效，登记只起简单的公示作用，对当事人实体权利无决定影响。（2）登记与否不予强制。由于登记不发生权利变动的效果，登记与否对当事人的权利没有直接关系，当事人可以自愿选择是否登记，法律对此并无强制性规定。（3）登记实行形式审查主义。登记官吏对于登记申请，只进行形式审查，即只审查契约及手续是否完备。如手续完备，即依契据内容记载于登记簿。至于契据所载权利是否真实，有无瑕疵，则在所不问。（4）登记无公信力。登记仅对当事人物权变动行为的存在进行证明和表彰，对于已经登记的权利，公众不可信赖其为真实的权利。交易完成后，就第三受让人而言，对于已登记的权利事项，如有人主张权利，应依实体法确定权利归属。（5）登记簿采人的编成主义。即登记簿以权利人为标准编辑而成，而不以不动产为标准。登记完毕后，仅在交易契约上注记登记经过，不发权利证书。（6）登记不动产物权变动状态，即不仅登记不动产物权的现在状态，而且登记物权变动事项。

（二）权利登记制度

权利登记制度，又称实质主义登记，是指不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。权利登记制度为德国民法首创，并为瑞士、奥地利、匈牙利等国以及我国台湾地区所采用。《德国民法典》第873条第（1）项规定：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册”。我国台湾地区“民法”第758条亦规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”根据权利登记制度，任何基于法律行为的不动产物权变动都必须登记，如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。也就是说，不动产登记不仅具有物权变动公示的效力，而且还具有决定物权变动是否生效的效力。

权利登记制度具有以下法律特征：（1）登记为物权变动的生效要件。登记为不动产物权的法律行为成立生效的必要条件，不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更，非经登记，不生效力。因此，对于依法律行为的不动产物权变动，除当事人意思表示一致外，还必须践行法定登记的形式，才能发生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于申请人的登记申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，还要审核不动产物权变动的原因与事实是否相符、不动产产权界限、与他人的产权关系等。经审查无误后，方可予以登记。（3）登记具有公信力。公众可以信赖登记权利为真实的权利，登记关于权利状态的表示具有绝对效力。登记簿上记载的权利，即使在实体上存在登记原因不成立、无效或可撤销情形，也不得以其不成立、无效或可撤销对抗善意第三人。（4）登记采用强制主义。不动产物权的变动，不经登记不发生效力。这就要求当事人订立契约后，要取得物权变动的效果，还必须依法进行登记。（5）登记簿采物的编成主义。登记簿以不动产物权为标准编成，即依土地地段、地号先后次序编制而成。登记完毕不发权利证书，仅在契约上注记登记经过。（6）登记以不动产权利的静态为主。登记簿先办理不动产权利的现在状态，再及于不动产权利的变动情形。

（三）托伦斯登记制度

托伦斯登记制度，又称权利交付主义登记，是指经实质审查后用登记机关发放的权利证书确认产权以便利不动产物权转移的登记制度。托伦斯登记制度产生于澳大利亚南部。除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾等国以及美国的加利福尼亚、马萨诸塞等十余州也采用此制度。根据托伦斯登记制度，在初次登记不动产时，登记机关按照一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。转让不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关。经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的转移。对于受让人则交付新地券，或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能够从该地券上明确不动产的权属状态。

托伦斯登记制度具有如下法律特征：（1）登记不实行全面的强制主义。并非一切土地都必须向政府申请登记，登记与否，任由当事人自行决定。但土地一经登记即进入强制状态，日后如有土地移转或变动，非经登记不生效力。（2）登记采实质审查主义。登记官吏对于登记申请有实质审查权，登记机关进行登记时须依一定程序，详细审查登记原因及证明文件，以便精确确定不动产的权利状态。对必须公告者应经公告程序，登记始能确定。（3）登记具有公信力。土地一经登记，即具有不可推翻的效力。法律保护信赖登记簿记载的善意第三人，故任何人皆可信赖登记。（4）交付权利证书。权利证书为申请人享有登记权利的确定凭证。当土地进行第一次所有权登记时，登记机关依权利状态制成权利证书一式二份，一份交申请人保存，作为确认权利的证明；一份由登记机关保存，以用来编成登记簿。申请人保存的权利证书内容与登记簿完全一致。（5）登记土地上的权利负担。已登记的土地上如设有抵押权等他项权利时，应办理他项权利的设定变更登记。（6）设置赔偿基金。登记权利有不可推翻的效力，如登记有遗漏或错误，致使真正权利人遭受损害时，登记机关负赔偿责任。登记机关以申请人所缴纳的费用设置赔偿基金，以供将来赔偿之用。

（四）对三种登记模式的评析

上述三种不动产登记模式各具特色。无论是权利登记制、契据登记制还是托伦斯登记制，均与其本国的 政治、经济、文化、历史传统等因素紧密结合，并通过各自的内部调整，基本上达到自我体系的完善。如果脱离一国的具体国情，将很难判断孰优孰劣。

契据登记制度与法国、日本的物权变动债权意思主义相适应，物权交易仅凭双方当事人独立的意思表示即能发生实际的物权变动，毋需登记的繁琐程序，极大地限制了国家公权力对物权交易和个人意思的干预，实现了“人之意思尊重”的社会理想，保障了交易迅捷。然而，在契据登记制度下，由于物权变动完全取决于当事人的意思，使社会不能从外部认识当事人之间物权变动的时期与有无，物权变动法律关系无法明确化，其结果就产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题，有害交易安全，不符合现代市场经济重视对动态的物权交易安全保护的基本要求。

权利登记制度与托伦斯登记制度，由于将不动产登记作为物权变动的生效要件，并且采实质审查主义，克服了契据登记制度存在的不足。在两种登记模式下，因登记具有公信力，使信赖登记的善意第三人的利益得到了彻底的保护，从而有效地保护了交易安全，使当事人之间的物权变动关系与对第三人的公示关系明确化，物权变动的时期也得以明确，物权交易关系变得透明。同时，完善的登记制度使交易当事人能够便利地获得与作为交易标的的不动产相关的信息，大大降低了交易成本。但他们也并非完美无缺。由于他们要履行申请、审查、公告等繁琐程序，使物权交易的手续复杂化，不具有契据登记制度下交易的便捷性。

以实用主义的态度来审视三种登记制度，它们各有所长，均有许多值得我们 学习借鉴之处。因此，我们在制定不动产登记法时，应充分比较、借鉴上述制度的长处，根据我国的现实国情，将其加以整合，在保障交易安全的基础上实现交易便捷，从而使登记制度更好地发挥为社会主义市场经济服务、为当事人服务的作用，构建具有中国特色的不动产登记制度。

三、我国不动产登记制度的演变

（一）我国古代的土地登记制度

我国以土地为中心的登记制度源远流长，从一开始就与土地税赋息息相关。据学者考证，我国古代以土地交易为中心形成的登记制度，肇始于周朝中后期。《周礼•大司徒》记载：“掌建国土地之图，与其人民之数，以安抚邦国，以天下土地之图，周知九州之地域，广轮之数，办其山林川泽、丘陵坟衍原湿之名物。”受社会经济发展水平制约，当时的土地登记仅具雏形。唐代以后，我国在土地管理方面出现了立契、申碟或过割制度。唐《均田令》规定：“凡买卖皆须经所部官司申碟，年终彼此除附。若无文碟辙买卖，财没不追，地还本主。”由此可见，唐代土地登记制度较前已有较大发展，不仅建立了为保障国家税收而进行的土地登记制度，而且初步建立了土地交易登记制度。土地买卖必须通过官府，进行书面申报和登记，才能发生效力。否则，不仅交易无效，而且还要受到严厉的制裁。

北宋时期，随着商品经济的发展，土地登记制度进一步完善。宋《方田均税条约并式》规定，由各县派遣官吏对土地丈量分等后进行公布，并在其四至设定标志，正式登记造册，作为交纳贡赋和处理产权纠纷的依据。南宋时期，更颁布《经界法》，设置了专司土地登记管理工作的经界所，隶属转运司。民户按统一要求制作砧基簿，全面记载户主、田产面积、四至、来源等土地状况，附以地形图，经耆老、邻保正长统计查勘后上报经界所，再由经界所勘验核实交付产权人，并收存于乡、县、州及转运司。砧基簿既是国家征税课役的根据，也是持簿者对所载土地的产权证明。进行田产交易时，由买卖双方持砧基簿、地形图和契约到县府办理“批凿”，土地转让才发生效力。可见，宋代的土地登记制度不仅相当发达，而且已出现了专司土地登记管理工作的机构。

元、明时期，由于土地关系极不稳定，土地登记制度也处于不断变化中。元初为解决因长期土地兼并而出现的“强者田多而税少，弱者产去而税存”的问题，曾颁布《经理法》，对土地田产进行清查登记。《元典章》中甚至定有“经官给据”制度，“已后典卖田地，须要经诣所属司具给据，方许成交，随时标附，明白推收，各司县置簿附写”，即出卖土地要提出申请，经官勘查后发给公据才可交易。这一制度可以视为我国古代社会不动产管理制度的典型。明初实施核田法，建“鱼鳞图册”，作为官府征收赋税的凭证，也成为解决土地纠纷的重要依据。鱼鳞图册的编制为明朝土地的管理甚至政权的稳定，都发挥了重要作用。清朝入关后，因进行多次大规模的圈地运动，使明代建立的地籍登记制度荡然无存。至清朝中期，土地财产权登记制度也未得到充分发展，直到清末引进西洋法制后，这一状况才稍有变化。《大清民律草案•物权》采德国立法例，对物权登记给予高度重视，并作系统规定，现代不动产登记制度才被引入中国，但终因满清王朝的覆灭而破产。

从我国古代土地登记制度的历史演变可以看出，它主要是伴随土地税赋制度而存在的，乃税赋制度的衍生物，其最主要目的是便于税赋征收。地契作为田地所有人或使用人的权利证明只是其附带性的作用，并不能作确权证书。更为重要的是，地契资料由官府掌握，且对外保密，普通百姓不能查询相关资料，与现代不动产登记制度的公示要求相去甚远。因此严格地说，我国在民国以前的历史上并没有真正形成以公示为目的的登记制度。

（二）我国不动产登记制度的建立与发展

清末变法尽管以失败告终，但其引入的现代财产权登记的理念却深入人心，为现代不动产登记制度的建立奠定了基础。民国以后，随着西方法治思想的传播以及国民政府对西方法制的模仿与移植，我国逐渐建立起了现代意义上的不动产登记制度。到1922年，北京当局颁布房地产登记条例，建立了不动产登记制度；1930年国民政府颁布了《土地法》，规定要对土地及地上定着物——建筑物进行登记；1946年国民政府又颁布了《土地登记规则》，并建立了土地登记的程序制度。当然，由于时局的动荡，这些制度未能得到很好的贯彻、执行，但由此产生的社会影响与相关法制意识的觉醒却不容忽视，我国台湾地区的不动产登记制度，就是在此基础上逐渐发展、完善起来的。新中国成立以后，根据1947年颁布的《中国土地法大纲》及1950年颁布的《土地改革法》的规定，开展了土地改革运动。在土地改革中，对 农村 的土地实行了清丈、化界工作，并由人民政府向农民发放了土地证和房产证。在城市则逐步开展了土地登记工作。20世纪50年代初期，登记主要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记制度，并由人民政府颁发城市房屋所有权证。

但从20世纪50年代后期开始，随着我国中央高度集权的计划经济体制的建立，经济生活政治化，民事关系公法化，人们摒弃了诸如权利、义务等传统民法上的概念。国家经济完全建立在社会主义公有制基础之上，不存在所有权以外的其他物权，法律上也只承认所有权。相当一段时间内，我国不仅在 理论 上否认物权制度，而且在实践上也一直没有建立一个物权体系。在这样的一种社会背景下，我国原先建立的房地产登记工作逐渐放松，在十年**期间，房地产管理完全遭到破坏，机构被撤销、登记制度被废弛，不动产登记制度实质上也就完全不存在了。

第五篇：我国不动产登记制度若干问题探讨

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我国不动产登记制度若干问题探讨

关键词: 不动产登记/同质/信息公开

内容提要: 我国没有统一的不动产登记制度,其表现为不动产登记机关呈分散状态,且对登记机关无责任约束、登记官员素质低、收费高等重大缺陷。结合我国目前实际,应当以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内部建立起统一规范的不动产登记局,配备同质化的登记官员,严格登记机关的责任。我国还应建立不动产资料信息公开制度。

不动产作为关系到人类生存利益的重要财产历来受到人们的重视。不动产物权的变动须以法定公示方式进行才能生效,各国物权法大多均选择登记作为不动产物权变动的公示方式,并赋予公示的公信力。登记制度的健全与否,决定了公示的公信力。一个完善的物权制度必然包含了一个完善的登记制度。因此,我国目前在建立完善物权制度的同时,必须建立完善的我国不动产登记制度。

一、我国不动产登记机关的现状分析

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(一)登记机关呈分散状态

我国没有统一的不动产登记制度,其表现为我国没有统一的不动产登记机关,登记机关呈分散状态。就我国担保法而言,其中主要规定了如下一些不动产登记部门:土地管理部门、房产管理部门(有些地方土地和房产管理部门合二为一)、林业主管部门、运输工具登记部门(包括车辆管理部门、船舶和飞行器登记部门)、工商行政管理部门和公证部门。且土地由土地管理部门管理,土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理,林木所有权的登记也在该部门进行;房屋由房产管理部门(房产局、所)管理,产权登记也在该部门进行。这种繁杂的登记体制产生了诸多严重的弊端:(1)给当事人进行登记造成极大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部门和林业管理部门两个机关登记。(2)分散的登记制度造成了房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。如,甲获得一块土地的使用权,将该土地抵押给乙并在土地管理部门办理登记,房子建成后又在房产部门登记将房屋抵押给丙,两个抵押权在实现时就会发生冲突。(3)多头负责也造成登记程序及效力不完全相同,从而给正常的交易秩序带来了不少障碍。(4)因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅登记,难以提供全面的信息。(5)各登记机关为了获取部门利益,争相登记,重收费而轻审查,致使登记公示制度流于形式。

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(二)登记机关的责任机制不健全

我国登记机关在登记时经常出现登记的错、漏及登记资料的遗失,致使有关当事人损失惨重,而登记机关却从不承担有关责任。这是一种权利和义务被严重割裂的畸形现象。首先,登记机关仅仅只享有收费的权利,而不对错误登记的后果负任何责任和义务,损害了当事人的合法权益,对当事人而言是极不公平的。这种权利义务不平衡的现象是造成出现诸多登记纠纷的重要原因之一。因此,必须使登记部门在享受一定利益的同时承担一定的责任和义务,这才能体现权利和义务对等的原则。其次,登记机关对登记内容不承担任何责任,不利于加强登记机关的责任感,登记机关就很难有压力和动力来履行其审查登记义务。再者,这种只有权利而不承担义务的做法在实践中已经产生了很多问题,如本属于法__人的不动产,却被法人中的个人以自己名义进行登记,然后拿去买卖、抵押;土地使用权已被法院查封,却依然能办理抵押权登记,一旦抵押权人在法院诉讼时,如果不能及时发现并提出异议,其抵押权的实现就会落空,而登记机关对此却不承担责任。

(三)登记机关的收费

其一,当前我国一般是按财产标的的金额收取一定比例的登记费用,这一做法尽管缺乏有说服力的理由(基于部门收入的考虑)但在我法律咨询s.yingle.com

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国由来已久,无论从社会管理或社会服务的角度来看,按财产标的进行收费均无合理依据。作为物权登记,不论标的大小,程序是一样的,也不会因为标的的大小不同而使登记机关有劳动付出的不同。因此,对于按标的的大小来收取不同的费用是不合理的。依笔者所见,登记具有社会服务的一面,不应成为行政收费的谋利手段。因此,物权登记的费用应当有一套全国统一标准。这个标准应当依据足以维持每件登记支出(包括登记公告、资料存档、办公设备等)的成本来进行量化,而且必须尽可能地低,以便加速财产流转,提高不动产的使用效率。其二,由于我国财政管理方面的原因,登记收取的相应费用,往往不上缴财政,而是被相应的公示机关纳入“小金库”,成为发放福利的来源。故基于部门利益的原因,对于一些获利大的不动产登记可能几个部门都会来争抢,而对一些获利不大却又麻烦的登记则可能会互相推诿,乃至无人登记。在一些地方,这种争抢竟以行政规章的形式出现。如某省工商行政管理局与中国人民银行该省分行联合发布的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中即规定,工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押物的登记必须由房地产行政主管部门办理。当事人如基于不同的规定分别在不同的部门予以公示时,那么由于这些互相冲突的规定,就会产生在甲部门公示和在乙部门公示的抵押权效力如何认定、如何确定的问题。其三,由于前述的登记费用过高和登记机关的唯利是图导致民众大都逃避登记,造成该登记的不进行登记,即使登记也敷衍了事不能提供全面的资料,使得登记机关的登记资料不全面乃至失真,直接妨碍不动产交易安全,法律咨询s.yingle.com

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最终减损了登记的公信力。

二、我国不动产登记机关的设置

对于是否应当建立统一的不动产登记机关,我国绝大多数学者持肯定态度,笔者也认为,应当尽早结束目前不动产登记各自为政的混乱局面,成立统一的不动产登记机关。但就应选择哪个机关作为统一的登记机关学者之间却有较大争议。概括言之,主要有以下几种观点。

1.法院登记说。其基本内容为:由不动产所在地的县级人民法院统一管辖区域内的不动产登记事务,且不动产登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,废除目前施行的多部门登记,以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。其基本理由为:(1)通过考察世界各地的不动产登记制度,关于不动产的登记机关一般是司法机关,且登记机关具有统一性,除司法机关以外的其他机关无公示登记管辖权。(2)以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关不能满足物权公示的需要。因为该部门的登记是以房产为基准的登记,其内容不能概括不动产的全部,且它只能容纳房产登记,而无法容纳最为重要且是基础不动产性质的土地登记。(3)以国土资源部系统的土地管理部门作为登记机关阻力较大。虽然由国土部门进行公示登记可以辐射到中国城乡全部土地,在范围上可以满足要求,但由于我国土地登记制恢复较晚,地籍资料不太完善,且由于部门利益关

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系,将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记部门的反对。所以,应由法院来登记。

2.行政机关登记说。持这种观点的学者认为,将法院作为登记机关有一定的弊病:(1)目前我国各地法院承担着繁重的审判任务,如果同时还让它来投入大量的人力和物力来从事登记工作,负担未免过重。(2)在物权发生争议的情况下,法院要确定真正的权利人,必须要审查登记的真实性问题,如果由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。(3)在我国,登记具有一种行政监督作用,根据许多学者的看法,不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段。故持该种观点的学者赞同由统一的行政机关承担物权登记工作。

3.现状妥协说。还有学者认为,建立统一的登记机关是一个必然的趋势,但由于各个行政机关之间基于自身利益产生的纠纷,对登记机关进行统一难度太大;且为了使不动产交易市场健康有序地发展,行政权力对市场的干预不可避免,故可在登记机关分散的现实基础上通过采用登记对抗主义的立法模式来解决目前的问题。其基本要点为:(1)维持不动产登记由各机关分散进行的现状。(2)将我国目前的不动产交易区分为两种:一为以不动产交易为业、以赢利为目的的所谓地产商之间的交易;另一为以具有上述特点的房地产商与以占有使用为目的的平民百姓之间的交易。(3)对于第一种交易因其主体完全

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平等,可适用近代法上的意思主义原理,采登记对抗要件主义;对于第二种交易,因其主体事实上的不平等,原则上适用对抗要件主义,同时通过消费者权益保护法等民事特别法,或通过对民法中的诚实信用等民法原则的解释,对交易市场中的相对弱者进行保护。(4)加大律师在不动产交易中的作用。(5)对不动产的初始登记采登记生效要件主义,对此后的物权变动采登记对抗要件主义。

笔者认为,不动产是社会存在和发展的基础,不动产物权的核心是土地的物权,即使是非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。自罗马法以来,一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区均是以土地为基础和核心来创建不动产公示的统一机关的。关于我国不动产公示机关的统一也应充分考虑到这种情况。笔者认为,在解决了我国目前各机关对公示职权的争夺及初始登记不完整的问题后,可以以县级的土地行政主管机关为基础来担负不动产公示机关的职责。在这方面我国台湾地区的立法经验可资借鉴。如台湾土地法第39条规定:“土地登记,由直辖市或县(市)地政机关办理之。但各该地政机关得在辖区内分设登记机关,办理登记及其他有关事项。”台湾土地登记规则第4条也规定:“土地登记,由土地所在地之直辖市、县(市)地政机关办理之。但该直辖市、县(市)地政机关在辖区内另设或分设登记机关者,由该土地所在地之登记机关办理之。建物跨越两个以上登记机关辖区者,由该建物部门牌所属之登记机关办理之。” 依这两项规定,可以看出,台湾的不动产登记原则上是由县

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市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要。

在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。

三、我国不动产登记官员的同质化及其责任

(一)关于登记官员的同质化

所谓登记官员的同质化即指登记官员的专业化和职业化,以及在专业化和职业化基础上形成的登记官员素质的均衡化与趋同化。中国的不动产登记制度要真正体现私权保护、交易安全和充分效率的价值目标,对登记官员的素质必须作这种同质化的要求,也就是说登记的重要性决定了登记官员非有卓越的素质无以从事登记工作。就我国而言,登记官员同质化的基本内涵应包括:

1.登记官员的专业化

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登记官员的专业化是指登记官员必须具有从事登记服务工作应有的专门登记知识,而且对登记知识的掌握应达到系统、全面、精湛的程度。所谓专门的登记知识,是指与登记有关的法律知识(如物权法、土地管理法及其实施条例、城市房地产管理法、土地登记规则等等)以及关于登记的制度、原则、作用、意义、登记的具体程序、审查方式等。只有登记官员经过严格系统的专门登记知识与业务的学习训练,使得登记官员对这些业务知识达到深刻理解、全面掌握以至能熟练使用的程度后,登记工作的质量和权威性才会有可靠的保证。

2.登记官员的职业化

登记官员的职业化是指一旦成为登记官员,即以登记事务为其专门职业,中立公正地从事登记事务。登记官员这一职业群体必须具有良好的职业道德和执业纪律:第一,忠于事实,忠于法律。登记官员应当忠于宪法和法律,恪守独立、客观、公正的原则,按照真实合法的原则和登记程序办理登记业务。第二,爱岗敬业,规范服务。登记官员应珍爱登记事业,不断提高登记效率和登记质量,杜绝疏忽大意、敷衍塞责和其它错误登记的行为。第三,注重修养,提高素质。登记官员应当诚实守信,具有良好的个人修养和品行,同时不断提高自身的道德和业务素质。第四,清正廉洁、注重形象。登记官员在登记服务过程中,不得从事与登记官员职务、身份不相符的活动,更不得以办理登记为条件向登记申请人索取财物或其他利益。

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3.登记官员的均衡化与趋同化

登记官员的均衡化与趋同化是指登记官员作为一个整体应达到的职业标准,即要求全体官员都能达到上述的专门化、职业化水准,同时随着社会的发展和不断出现的新的需求,全体登记官员也要同步提高其业务素质,保证自己的执业品质和专业技能能够满足正确履行职责的需要。登记官员的登记行为不仅是个人的行为,而且更重要的是它具有社会性、国家性,以及在此基础上形成的登记的公信力。登记官员的均衡化、趋同化体现了全体登记官员的整体素质和职业形象。

(二)登记官员同质化的保证机制

1.登机官员的选拔机制

从国外情况来看,在德国,登记官员的水平、权限及社会地位足以同法官相媲美,是一种准法官;在日本,登记官员也要经严格的程序进行任命。我国应建立一套完整而严格的登记官员选拔机制。但为了节省社会成本,同时考虑到我国已于2002年开始了国家统一的司法资格考试,可利用这项考试制度来选拔登记官员。因为登记事务主要是与法律直接相关的,登记官员工作的繁难程度低于律师、法官、检察

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官的工作,相应地对登记官员的素质要求应比律师、法官、检察官稍低,故可根据现实需要划一条比国家司法考试录取法官、检察官、律师资格线稍低的合格线,具备了良好的法律知识即可被授予登记官员资格。对于原有的一批登记官员,可参照目前法院、检察院的一些改革措施,如在几年内参加统一司法考试,不能达到合格线的,应该离岗分流。

2.登记官员的培训机制

即对通过上述选拔机制而取得登记官员资格的人员进行培训,经考试合格就能成为一名登记官员。为达到此目的,首先,应有专门的培训机构,该机构由不动产登记机关负责设置;其次,应制定专门的培训方案、设置专门的培训课程和编发专门的培训教材,对登记专门知识和技能进行系统的培训。当然,职业道德准则也应是培训的重要内容。再者,应保障培训的时间不少于6个月,在这其中应合理分配理论学习时间和上岗实习时间。最后,在完成上述培训步骤后,要进行严格的考试。考试应分为业务素质、职业道德、实践操作等几个部分。凡通过考试的就可成为正式登记官员,并发给其登记工作执业证。

(三)登记官员的责任追究机制

登记机关应建立责任追究机制,登记官员对登记内容不承担任何

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责任,就很难有压力和动力来履行审查义务。由于登记官员不认真负责而出现错误登记、遗漏登记、遗失登记资料、迟延登记等事项时,应根据行为性质、行为后果酌情给予警告、处分,直至开除公职。由于登记官员与他人相互勾结、恶意串通,给国家、集体或有关当事人利益造成重大损失时,应该追究登记官员的刑事责任。在登记机关对外__履行赔偿责任后有权向登记官员(及与其勾结的当事人)追究责任,行使追偿权要求其承担一定赔付义务。只有建立一套合理的责任追究机制,才能保证登记制度的功效得以充分的发挥。

四、我国不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误,也就是交易基础发生错误,当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。有关不动产登记机关的赔偿责任,笔者认为有以下几个问题值得探讨:

(一)审查原则的选择与不动产登记机关的赔偿责任

我国目前采用的是一种“形式的审查”的做法。之所以这么表述,是因为这与真正意义上的形式审查是不一样的。我们的公示机关往往对申请人的身份证件,提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查,不与登记簿原有的记载进行对比,就予以登记,造成许多错误登记,甚

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至为当事人的欺骗提供了方便。鉴于此,有许多学者提出要建立实质审查制度,以确立登记内容的真实性。笔者认为,当前出现许多的登记错误,主要是由于登记机关不负赔偿责任引起的,另外还与登记程序不统一、登记官员素质低下有关系。如果采取实质审查制度,就要求登记机关对当事人提出申请的内容进行实质性审查,对登记的内容进行询问和调查,这样就会耗费登记机关巨大的精力,而且使当事人无法迅速如期地完成登记,造成时间的拖延,登记成本的提高,这对当事人而言也是一种负担。故笔者认为,在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后,使用形式审查制度也未尝不可。形式审查要求登记机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查,只要手续齐全,就给予登记。在这种情况下,登记机关如发生登记错误必须要求其承担赔偿责任。当然,如果是当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的,就应该追究当事人的民事责任及刑事责任。我国台湾土地法第68条规定:“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任,但该地政机关证明其原因应归责于受害人者,不在此限。”这些经验是值得借鉴的。

(二)不动产登记机关赔偿责任的确定

在未来的不动产登记法中,可明确规定登记机关发生如下几种情况时,应当承担赔偿责任:

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1.登记机关有登记错误、遗漏和遗失登记资料的行为。有学者认为登记机关应当在有“重大过失”时承担责任,如果是因为一般的甚至轻微的过失而发生登记错误,不应该使登记机关承担责任。但是,登记机关的一般的或轻微的过错也并不代表其造成的损害后果就一定很小。因此,登记机关承担责任与否,应看其是否有过错及其过错是否给当事人造成损失,并不能以过错大小来加以区分。

2.违背登记程序主要包括不公告或违背公告期限、无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等等。建立统一的登记程序的目的在于保证登记的过程能够顺利完成。由于登记机关的过错而没有按登记程序的要求完成登记手续给当事人造成损害的,应当赔偿。

3.登记官员与他人相互勾结、恶意串通,造成当事人损害的,依民法通则的相关规定应首先由登记机关对自己工作人员的故意侵权行为承担责任。

4.如果登记机关为执行上级机关、其他机构或有关领导人员的指令等外来干涉而进行了错误的登记,仍然应当理解为登记机关的过错。对于这类过错,为了及时救济,登记机关应先行承担责任,然后再由登记机关系统内部平衡其各自的责任。

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(三)不动产登记机关赔偿基金的设置

登记机关为准备赔偿起见,特设置赔偿基金备用。从国外立法实践上看,德国和瑞士专门设立登记赔偿基金,以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害,我国也应仿此例设立专门的登记基金。登记基__金的来源应包括以下部分:(1)登记机关可以共同向保险公司投保,设立责任保险。投保费用应每年从登记收费(包括登记费和查询费)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能发生的赔偿额相应确定。(2)登记机关可以依法行使追偿权,以保证有足够的赔偿基金。由于登记官员自己的过错而造成当事人的损失,登记机关在先行赔付之后,应按赔偿额的一定比例要求登记官员承担民事责任,其大小比例应依达到足以警示登记官员的标准来划定。如果是登记官员与有关当事人恶意串通,进行虚假登记,给他人带来利益损失时,登记机关首先应对受害人承担赔偿责任,而后应要求登记官员与有关当事人就全部赔偿额负连带清偿责任。

(四)不动产登记机关赔偿数额的确定

1.赔偿内容的确定

赔偿内容主要是指登记机关应就哪些损失承担责任作出具体规定。《中国物权法草案建议稿》第40条之说明认为,按照民法关于法

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律责任的通说,登记机关承担的赔偿责任应主要包括三项:(1)主权利的损害赔偿;(2)利息;(3)当事人或利害关系人主张权利的费用,如诉讼费用等。就其中第二项,笔者认为,我国司法审判实务中,对于任何一种赔偿,在最后计算赔偿之时,都会自动的加算利息,因此并无单列利息作为赔偿内容的必要。

2.赔偿计算时点

赔偿计算的时点指应依何时之情形来确定赔偿的数额。笔者认为,赔偿数额应以受损害时的价值来判定,把这个时间点提前或延后都不符合民法公平原则。台湾土地法第68条亦规定:“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任⋯⋯前次损害赔偿,不得超过受损害时之价值。”

3.赔偿数额的确定方式

因登记机关过错造成损失后,受损害方可以与登记机关通过协商解决。双方不愿协商或协商不成的,可以直接向人民法院起诉。人民法院在确定赔偿数额时,可以委托不动产评估机构对受损的不动产价值进行评估,人民法院在处理时应充分考虑不动产价值评估机构的意见。

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五、我国不动产登记资料信息公开制度的价值和构想

(一)不动产登记资料信息公开的制度价值

不动产登记资料信息公开制度的建立对于我国市场经济的发展具有十分重要的意义:

第一,不动产登记信息的公开,使全社会的不动产处于“阳光”之下,不动产的权属状况处于全透明状态,有利于不动产物权的保护,能促进不动产交易的安全和效率。

第二,信息公开是防止不动产交易腐败的治本之策。腐败的一个非常重要的原因就是权力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或权钱交易。而信息公开制度改变了权力运行的方式,使政府机关的职权、程序、办事结果等为人民所周知,可以避免出现暗箱操作或腐败现象。

第三,信息公开有利于规范不动产交易市场的经济秩序。目前,信用缺失、市场秩序混乱、交易成本攀高的一个很重要的原因就是欺诈横行,而各种欺诈现象的存在是由于民众无法获取正确的信息资源,一旦真实的信息对民众公开,各种欺诈现象也就失去了藏身之所。因此,不动产信息的公开显然有利于规范不动产市场的经济秩序。

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第四,不动产登记信息的公开是对政府工作透明度的基本要求。信息公开可以树立我国政府诚实信用的国际形象。

(二)我国建立不动产登记资料信息公开制度的构想

第一,明确信息公开的对象应是全社会的任何自然人和法人,彻底改变目前仅面向特定群体公开的做法。目前多头、分散的不动产登记部门的登记资料还没有成为全社会共享的信息资源,其开放和使用仅面向当事人、律师、法官、检察官、警官等特殊群体,而对于想从事不动产交易的其他人来说,了解其不动产的权利状态还是一件非常困难的事情。这无疑会阻碍交易的迅捷和安全。因此,面向全社会公开__不动产信息是十分必要的,任何市场经济的主体都可根据其需要来查询和使用不动产登记信息。

第二,明确信息公开的内容应是不动产登记的全部资料,彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法。据有关方面统计,我国有用信息的80%由政府掌握,这些信息的大部分内容仍处于封闭状态,严重地制约了信息的传播和经济发展。不动产物权登记资料信息也是如此。客观上,不动产登记信息不是商业秘密,不应收藏在“保险箱”中,它是一种全社会共享的信息资源,没有必要限制其使用。另外,从市场交易的角度出发,从事交易的当事人也需要了解全部的登记资料。部分公开不动产登记资料可能使当事人面对失真的商业信息作出

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错误的判断,从而导致严重的商业损失。因此,公开不动产登记的全部信息,使之为社会所充分利用,加速其流动,才能创造出巨大的经济效益和社会效益。

第三,明确信息公开、使用的方式。首先,不动产登记机关应在机关内建立可供查阅的公示场所,当事人可以亲自到该场所查询、使用登记信息。其次,登记机关可以和IT运营商合作将登记资料全部上网,通过互联网公开信息,当事人可通过上网来查询、使用信息。

第四,现代社会,商机无时无刻无处不在,面对稍纵即逝的商机,如果因为查询、使用不动产登记资料的时间限制而影响商人作出决策,那这种损失将是巨大的。因此,对于登记信息公开、使用的时间不应加以限制。对于在电子网站上发布的信息应24小时开放,对于登记机关的供查询的公示场所应在正常的工作时间内都可无限制地查询、使用。

第五,在不动产登记机关和IT运营商之间合作进行电子政务建设的过程中,登记机关负责提供全面、准确的登记资料,运营商负责查询使用的技术工作,双方通过合同规定各自的权利、义务和责任。

注释:

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梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000 年版,第142 页。

王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第186222 页。

参见谭兵、王志胜:《论法官现代化:专业化、职业化和同质化》,载《中国法学》2001 年第3 期。

王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001 年版,第189 页。

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