关于劳务派遣的法律检索

第一篇：关于劳务派遣的法律检索

关于劳务派遣的法律检索

一、．劳务派遣单位与劳动者的合同关系

1． 派遣单位义务

《劳动合同法》

第58条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第66条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2。派遣单位责任

第82条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

3。《劳动合同法司法解释》中的补充性规定

《劳动合同法司法解释一》

第1条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理:

(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;

(二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;

(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

《劳动合同法司法解释二》

第10条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。

4．《劳动合同法实施条例》中的补充性规定

第5条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第6条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第7条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

3．网上相关案例：

1．苏州市虎丘区法院经过审理认为，范某与派遣公司之间签订的劳动合同合法有效。派遣公司作为人力资源中介单位，将范某派遣至用工单位工作，现范某在工作中受伤，已经由劳动部门确认为工伤及七级伤残，派遣公司应当按照相关规定给予范某工伤待遇。用工单位作为实际用工单位，应当为劳动者提供足以保障其人身安全的工作环境和条件，用工单位应对范某所受到的损害，承担连带赔偿责任。用工单位与派遣公司之间签订的劳务派遣协议中关于工伤事故处理的约定不得对抗第三人。

2．律师认为，按照《劳动合同法》的有关规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)订立劳务派遣协议。

根据《工伤保险条例》的规定，缴纳工伤保险的义务应是劳务派遣单位，而非用工单位。杨先生在工作时间，在工作场所内出现事故受到伤害，应该可以认定为工伤。如劳务派遣单位依法已为其缴纳了工伤保险，那么，杨先生相应的工伤保险待遇应从国家工伤保险基金中支付。如果劳务派遣单位未依法为其缴纳工伤保险，那么，杨先生相应的工伤保险待遇应由劳务派遣公司与用工单位来承担，由劳务派遣公司与用工单位按照劳务派遣协议约定或法律规定承担连带赔偿责任。

4。个人观点

根据查找的资料，我个人得出以下想法：

1． 劳务派遣单位有义务和劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，即使双方未签定书面

文件，这种合同关系是事实存在的，可通过相关材料佐证；

2． 劳务派遣单位和用工单位之间订立的合同中应当有对工伤等情况的责任承担问题进行

约定，如未约定，如果用工单位存在过错那么需要承担连带责任。

第二篇：劳务派遣相关法律风险分析

劳务派遣相关法律风险分析

一、什么是劳务派遣

从法律层面看，劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，然后由派遣单位以劳务服务的方式，派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

二、劳务派遣三方的地位

（一）劳务派遣单位

劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。同时，劳务派遣公司应当具备合法的劳务派遣资质，才可以经营劳务派遣的业务。

在规模上，《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于200万元。

（二）用工单位

用工单位是与劳务派遣公司达成劳务派遣协议，接受劳务派遣公司派遣的派遣工为其提供劳务的单位。它区别于劳动法意义上的用人单位，它与派遣工之间不存在劳动关系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指与劳务派遣单位建立劳动关系，并受劳务派遣单位的指派到别的用工单位提供劳务的劳动者。

三、劳务派遣三方之间的关系

（一）劳务派遣单位与派遣工之间的关系。

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位与派遣工之间是劳动关系，受劳动法的调整，所以劳动相关法律规定用人单位承担的责任劳务派遣单位都是要承担的（例如：经济补偿金、工伤待遇等）。

劳务派遣公司首先应承担一般的用工单位义务及劳动法责任（包括）： 为派遣工缴纳相应的社会保险；

连续签订两次固定期限合同后，有义务签订无固定期限合同； 因用工单位原因解除劳动关系的经济补偿金； 用工单位违法解除劳动关系的经济赔偿金； 派遣工因公负伤时的工伤待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根据劳务派遣的特殊性，劳动合同还应当具备《劳动合同法》规定的特殊条款，为了保障派遣工的工作相对稳定，《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣公司必须与派遣工签订至少两年的劳动合同。

由于派遣工到用工单位的工作多为临时性、辅助性、替代性的工作，所以在派遣工与派遣单位的合同期间经常会出现派遣工没有工作的情况，此时为了保障派遣工的权益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（二）用工单位与派遣工之间的关系

用工单位与派遣工之间不存在劳动关系，但实际上在用工单位工作，接受用工单位的管理。

1、用工单位在什么岗位上才能使用派遣工。

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位，但是《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅助性或者替代性”发生困难。

2、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务

《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

3、用工单位不得自己设立劳务派遣公司向本单位或者与本单位有关联关系的企业派遣劳动者。

有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列；有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，这种 “逆向派遣”的行为严重损害劳动者的利益。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第四十二条规定，用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。

4、用工单位不能与派遣工解除劳动关系，不得随意退回派遣工

用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者，这是错误的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合劳动合同法第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。

（三）劳务派遣单位与用工单位之间的关系及责任划分

1、用工单位违反劳动相关法律时，致使派遣工受到侵害用工单位与派遣单位之间的责任划分

《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

这就给劳务派遣单位带来非常大的法律风险。被派遣劳动者由于在用工单位的管理下提供劳动，此时派遣单位与被派遣劳动者的联系是很有限的，用工单位损害被派遣劳动者的现象比较普遍，而派遣单位需对用工单位的违法行为承担连带赔偿责任，这就加重了派遣单位的经营风险。为了避免用工单位为了争取更大的利润，压缩用工成本损害派遣工的利益，派遣单位可在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约定。

2、劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的，给被派遣劳动者造成损害的

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

本条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险是用工单位无法控制的。比如用工单位将劳动报酬、社会保险费等所有费用全部打包支付给了劳务派遣单位，但是，劳务派遣单位却拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬或者不缴纳社会保险费，就给用工单位带来了连带赔偿责任，由于该风险的无法控制性，用工单位可在派遣协议中对此作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

3、派遣工遭受工伤时的责任划分

工伤待遇的前提是劳动关系，由于派遣工是与派遣单位签订的劳动合同并建立劳动关系，所以工伤待遇应由派遣单位负责。

但由于我国的经济水平地区差异很大，落后地区跟发达地区的工资水平与赔偿标准相差很多，而现实中的劳务派遣公司多是由欠发达的地区向经济发达的地区输送劳动力，当派遣工遭受工伤时，受伤职工的维权会面临程序上的障碍和实体的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障碍。由于派遣单位与用工单位在不同的地方，但是申请工伤需要向与派遣工建立劳动关系的派遣单位所在地的劳动部门申请，异地申请工伤来回的路程，时间及路程是对受工伤派遣工的一大障碍，有些受伤严重的派遣工行动不便，异地申请工伤就更加困难。

为派遣工购买工伤保险的派遣单位也会因为异地的原因错过申请工伤的时限。单位申请工伤的期限只有一个月，由于派遣工的实际管理单位是用工单位，派遣单位对异地的派遣工的情况不能及时了解，往往错过一个月的工伤申请期限，这时由于工伤保险待遇不再由工伤保险基金支付，用单位为了逃避承担工伤保险待遇会给派遣工设置重重障碍，受伤的派遣工往往迫于压力最终在金额上作出很大让步。

再者，在实体上，工伤保险待遇是以用人单位所在地统筹地区的工资水平、赔偿标准为依据的。以一个派遣公司在河北阜城县用工单位在北京的案件为例，一个七级工伤，河北阜城县的工伤保险待遇与北京的标准相差32453.6元之多，这对派遣工是不公平的，但在我国目前的《工伤保险条例》未作修改前，这种状况是改变不了的，所以建议派遣工在遇到这种情况时，可以与派遣单位或者用工单位作出约定，在出现异地差额时，由派遣单位或者用工单位作出差额补偿。

4、派遣工执行用工单位工作任务造成他人损害时的责任划分。《侵权责任法》第三十四条 第二款：

“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”

（1）劳务派遣单位有过错

“过错”具体指什么呢？首先从劳务派遣的概念来分析，劳务派遣是劳务派遣机构按照派遣协议的要求，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。即如果劳务派遣单位没有按照派遣协议的要求，派遣了不适合用工单位工作岗位的派遣工，并且是由于派遣工的劳动技能达不到用工单位岗位的要求，因此在用工单位营业中给第三人造成损害时，派遣单位才应当承担责任。这就要求只有在这二个条件（没依照派遣协议的要求、并且是因此而造成的损害）同时成立时，派遣单位才是有过错的。

（2）什么是相应的补充责任

用单位在接受派遣工时，是有考核的义务的，如果发现不适合本单位的工作岗位时，应当及时与派遣单位沟通，或是遣返，或者更改派遣协议改变工作岗位，如果用工单位怠于行使此项注意义务，因此造成的损失是应当承担相应责任的。所以理解相应的补充责任应当把握两点：

①补充责任是补充用人单位的责任，如果用人单位能够承担全部赔偿责任，就不存在补充责任，在用人单位不能承担或者不能全部承担赔偿责任的时候，才由劳务派遣单位补充赔偿。

②相应的责任，应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应，即以过错程度和原因力的作用，确定应当承担的责任。相应的补充责任与补充责任的区别在于，补充责任是全部补充，即凡是直接责任人不能承担的责任都由补充责任人承担；承担补充责任之后，可以向直接责任人追偿。而相应的补充责任，即使是补充责任．也与补充责任人的过错程度和行为的原因力相适应，且不得向直接责任人追偿。

第三篇：浅析劳务派遣用工法律风险防范

浅析劳务派遣用工法律风险防范

在我国，劳务派遣的雏形出现在20世纪70年代末。随着改革开放的深入，大量国企实行改革，为了帮助下岗职工再就业，政府鼓励国有企业等设立劳务派遣组织或劳务公司，为下岗职工提供再就业服务。在此背景下，劳务派遣被作为安排下岗工人的一项重要措施得以推行。随着我国市场经济的发展，劳务派遣已成为满足企业弹性用工需求，调节劳动力市场供求关系，降低劳动力雇佣双方交易成本的新型用工模式。

一、劳务派遣的含义

劳务派遣的含义在法律上并没有的明确界定。我国的《劳动合同法》只是对“劳务派遣单位”、“用工单位”、“被派遣劳动者”三者的权利义务关系进行了规定。从法律是指导实践的准绳的角度讲，劳务派遣的含义应当根据法律规定进行界定，因此，劳务派遣应当是指由劳务派遣单位与派遣员工签订劳动合同，由劳务派遣单位根据用工单位的需要，将员工派遣到用工单位提供劳务，用工单位享有员工的劳务使用权和管理权，并向劳务派遣机构支付相关费用的一种用工模式。

二、我国劳务派遣法律规制的发展与现状

（一）劳务派遣的立法发展

虽然我国的劳务派遣从20世纪70年代末出现雏形，但长期以来却一直处于无法可依的状态。在原《劳动合同法》实施以前，涉及劳务派遣的相关规定主要体现在一些地方规范性文件中，直到2007年6月，全国人大常委会制定颁布了《劳动合同法》，首次对劳务派遣作了专门规定，结束了劳务派遣无法可依的状态。此后一段时间，劳务派遣现象有了短暂的减少，但随后由于用人单位为了逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，转而使用更多的劳务派遣工。劳务派遣突破了“一般用于临时性、辅助性、替代性工作岗位”的法律规定，被广泛应用到几乎所有的工作岗位。劳务派遣企业注册数量也急剧增加。

为了解决劳务派遣超常发展的问题，2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了《劳动合同法修正案》，对劳务派遣的规制更加严格。2013年，人力资源和社会保障部也先后出台了《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》两部行政规章，对劳务派遣进行了更为细化的规定。这些法律法规和规章共同构成了调整劳务派遣用工的法律制度体系。

（二）劳务派遣的法律规制

就现行立法而言，劳务派遣的法律规制主要体现在以下几个方面： 1.劳务派遣企业的市场准入。现行劳动合同法不仅将劳务派遣单位的注册资本由原来50万元提高至200万元，劳务派遣机构设立由准则主义改为核准主义，大大提高了劳务派遣企业的市场准入门槛。2.限定劳务派遣的适用范围。现行劳动合同法明确规定，“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”并对“三性”岗位进行了细化规定。另外，《劳务派遣暂行规定》明确要求企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。可见，法律对劳务派遣的适用范围进行了“定性”和“定量”的双重限制。

3.保障被派遣劳动者的同工同酬的权利。首先，现行劳动合同法对同工同酬原则提出了相对清晰的定义，明确要求被派遣劳动者应当与本单位相同岗位劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，并且要求劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳动合同以及劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议应符合同工同酬原则。

4.明确违法派遣的责任。依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位和用工单位违反劳务派遣规定的行为，将受到劳动行政部门的行政处罚；同时，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、企业劳务派遣用工的常见问题及法律风险

第一，与没有资质的劳务派遣单位签订派遣协议，或者以签订外包合同之名掩盖劳务派遣用工实质。例如，企业由下属关联企业派遣劳动者的现象，或以外包合同或技术服务合同之名，掩盖实际用工的实质。这些关联企业一般没有获得劳务派遣的经营许可，一旦发生争议，则可能导致劳务派遣协议或外包协议被认定无效、从而由企业承担事实劳动关系带来的责任。

第二，劳务派遣协议签订不规范，责任划分不明确。尽管《劳动合同法》对用工单位的职责进行了一些规定，但实践中劳务派遣单位及用工单位之间的责任划分主要由双方谈判、协商确定，并固化在劳务派遣协议中。如果派遣协议约定得不详或不当，一旦产生纠纷，难免会相互推诿，从而引发风险。

第三，侵犯被派遣劳动者的合法权益。实践中，由于被派遣劳动者的工资福利缺乏保障，合法权益常常无法得到落实。企业如果为了节约人力成本，而降低被派遣劳动者的薪酬，则一旦产生纠纷，不仅要对被派遣劳动者承担赔偿责任，还会遭受劳动行政部门的处罚。第四，超越法律规定的范围使用劳务派遣用工。尽管现行法律对临时性和替代性的规定具有一定的操作性，但对辅助性岗位的界定还有很大的弹性解释空间，另外，“三性”关系中，是需要同时满足还是满足其中一项即可，法律规定并不明确。如果企业对辅助性岗位把 握不准，则极易面临法律风险。

四、企业劳务派遣用工法律风险防范建议

企业在劳务派遣用工管理中，如果存在违规或不当之处，一旦引发争议，潜在的法律风险就会转化产生现实的法律责任和不利后果。为了降低风险，避免损失，建议采取以下防范措施：

第一，选择有资质的劳务派遣单位，厘清与下属关联企业的人事管理关系。企业要引入劳务派遣用工，必须选择有资质的劳务派遣单位，并审核其资质，经营情况，以及与被派遣劳动者签订劳动合同的情况。对于下属的关联企业，在进行业务合作时，要进一步规范管理，不能越俎代庖，行使其对劳动者的管理权。

第二，签订规范的派遣协议，明确划分双方的责任。一方面，劳务派遣协议应当按照法律规定，约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等必要条款；另一方面，对于其他事项也要尽量细化，例如对被派遣劳动者的具体能力要求，工伤处理，人员退回机制，保密管理，被派遣劳动者的考核奖惩等事项。详尽的约定有助于双方更好地履行协议，降低法律风险。

第三，加强对被派遣劳动者的审查和岗前培训，规范内部的劳务派遣用工管理。企业应当依据建立规范的劳务派遣用工管理制度和流程，在制定劳务派遣用工方案时，对于用工人数、具体岗位范围、薪酬方案等都要提经职代会审议；对被派遣劳动者进行岗前审查，对于不符合条件的人员予以退回、调换；在上岗前对相关的规章制度进行宣贯。在对被派遣劳动者的日常管理中，也要尊重其民主权利。

第四，合理运用业务外包，转移法律风险。业务外包与劳务派遣在形式上虽有某些相似之处，但却有实质区别。企业可以选择相对独立且对过程控制无特别要求的业务，例如技术含量较低的物业、绿化服务等进行外包，从而转移一定的法律风险。企业在引入劳务派遣员工时一定要严格执行国家法律法规的规定，树立以人为本的管理理念，制定合法合理的内部管理制度，防范法律风险，从而实现人力资源的优化配臵，为企业的健康发展提供动力。

第四篇：劳务派遣最新法律政策研讨会(通用版本)

2012上海劳务派遣新政下与企业应对研讨会

2012年02月

【课程背景】

2012年被称为“劳务派遣年”，各地劳务派遣立法风起云涌，重庆、天津、吉林均出台了规范劳务派遣的最新政策，上海近期出台《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见（试行）》（沪府办发【2012】3号），该意见要求异地派遣员工应在本市缴纳社会保险，对上海综保镇保并轨后的异地派遣策略形成有力冲击。

目前，该意见已经下发并自2012年2月15日起施行，对于已采用异地派遣的单位是否有过渡期？劳动行政部门如何进行监管？意见的强制效力如何？用工单位如继续采用异地派遣将面临怎样的风险？如何进行调整？这些用工方和派遣方共同关注的问题都亟待破解。为了帮助企业管理者有效运用法律政策，调整用工结构，完善管理手段，构建和谐劳动关系，规避和管控多元化用工带来的风险，合理合法降低人力资源管理成本，现决定举办“2012劳务派遣新政下的企业应对”高级研讨会，旨在通过分析劳务用工政策及市场当前的形势和未来的趋势，引导劳务派遣行业成熟、健康发展，提升劳务派遣企业的市场竞争力和品牌价值，防范用工企业风险和控制用工成本。

【参会对象】

企业总经理、副总经理，HR总监/经理、主管、专员，企业法律顾问、法务总监/经理、主管、专员，行政及各部门经理、主管等相关人员。

【讲座内容】

一、劳务派遣用工现状与存在的问题

二、上海劳务派遣地方立法政策解读

1、本市《若干意见》的出台背景与本市派遣现状

2、异地派遣单位在本市开展劳务派遣应具备的条件

3、劳务派遣“三备案”（登记备案、招工备案、用工备案）

4、劳务派遣员工（含异地派遣）的社保缴纳地与缴费标准

5、用工单位与劳务派遣单位先行承担连带责任的理解

6、劳务派遣单位和用工单位违反本意见的法律责任

三、全国各地劳务派遣立法政策解读

1、《重庆市职工权益保障条例》劳务派遣条款解读

2、《天津市劳务派遣管理办法》主要条款解读

3、《吉林省劳务派遣管理办法》主要条款解读

4、《广东省劳务派遣管理规定》（草案）主要条款解读

5、人力资源和社会保障部《劳务派遣规定》（草案）解读

四、劳务派遣的立法趋势与应对建议

1、劳务派遣制度全国统一立法的可能性

2、劳务派遣用工的行政监管与法律责任

3、已采用异地派遣的单位如何提早应对

4、派遣新政下社会保险成本与风险控制

5、企业用工制度的调整办法与发展方向

演讲嘉宾：

洪桂彬，劳动关系、财税和社保专家，人才市场报《模拟仲裁庭》专栏作者，全球人力资源网特聘专家顾问，《上海劳动保障》《人力资源》《人力资源管理》等多家媒体特邀撰稿人，曾接受Global Times、《新金融观察》、上海青年报、劳动报等多家媒体采访就劳动关系、社会保险、财税问题发表专家意见。主持多起万人次的员工关系转移、成本优化咨询项目。现担任数十家全国性集团企业首席劳动法律顾问，多家知名机构的特邀讲师。

时间：2012年3月2日（周五）13:30—17:00（13:00签到）地点：上海市 静安区 万航渡路773号，曹家渡,上海立信会计学校曹家渡校区，公交45路车终点站，万航渡路康定路。

交通便利，45,838,824,23,93,23,951,13,765，地铁2号线11号线江苏路等 费用：500元/位，群友300元，30个名额，欲报从速。

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嘉宾媒体访谈：2012年2月21日青年报

规范异地派遣管理 用工行为在上海应按本市标准缴社保

本报讯（记者王婧）„„ 人保专家洪桂彬解读此项新政时表示，试行意见规定劳务派遣行为发生在本市的，应当按照本市标准件社会保险。在异地派遣中，用人单位注册地和劳动合同实际履行地往往不尽一致。《劳动合同法实施条例》第十条规定，该条例第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行„„”，对于社会保险应否在劳动合同履行地参保，《意见》对这里的“等”做了扩张解释，即包括社会保险。因此，对外省市派遣单位而言，如在本市有分支机构的，应当以分支机构名义为在沪的派遣员工缴纳社会保险，如无分支机构的，应由用工单位按本市规定缴纳社会保险。

第五篇：劳务派遣与企业法律风险控制

劳务派遣与企业法律风险控制

劳务派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者建立劳动关系，而后由劳务派遣单位将劳动者派遣到要派单位(用工单位)，在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种特殊的用工形式。在《劳动合同法》出台之前，我国基本法对劳务派遣没有规定，只在有些地方立法中有零星体现，如1999 年7月的《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》、1998年的《南京市人才租赁暂行办法》、2000年的《深圳经济特区人才市场条例》。《劳动合同法》第一次以基本法的形式确认了“劳务派遣”这一特殊用工形式，使劳务派遣有了明确的法律含义，操作性大大增强。作为国有企业，明确这一制度的历史沿革及其相关制度，了解劳务派遣过程的风险，做好劳务派遣的规范化，对于控制劳务派遣用工的法律风险，促进企业人力资源管理的优化，无疑具有重要意义。

劳务派遣的历史沿革与比较法观察

“劳务派遣”在日本和我国台湾多称为“劳动派遣”，在欧洲国家多称为 “临时劳动”，在美国多称为“租赁劳动”，此外还有“代理劳动”等称谓，我国则由《劳动合同法》以基本法的形式将其明确称为“劳务派遣”。劳务派遣产生并滥殇于资本主义世界，最早源于美国，成长于日本及欧洲，目前在许多国家得到广泛推行。

美国的劳务派遣始于上世纪70年代，自其1971年颁布了《人才派遣业法》后，现已建立了比较完善的规范体系。在劳务派遣法律方面，美国从落实“责任”的角度出发，对雇主有着比较严格的要求，雇主必须同时承担对员工和政府两方面的责任。通过立法以及法院判例救济派遣员工的权益，尤其是对劳务派遣公司的设立、员工的保险、最低工资保障、员工的法纪管理、职业安全卫生、雇用和解雇事项等方面进行相应的法律规范。

在欧盟国家中，意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳动派遣。在允许进行劳动派遣的国家中，也都要求采用限制性立法模式，即劳动派遣必须具备特定的、合理的理由。在法国，劳动派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。德国劳动法律对劳务派遣做出了包括期限在内的多种限制性规定。

日本的劳务派遣始于上世纪7O年代后期。在劳务派遣发展过程中很重要的是日本于1986年实施了《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》，对派遣系统、派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构责任、用人单位责任都作了明确的规定。日本在制定劳务派遣法时，采取了只允许14种行业能够进行劳务派遣的列举许可行业制，后来经过修改扩大到26个。采用限制方式，一方面保护被派遣人员的利益，另一方面也在于保护其它行业正式员工的利益。

劳务派遣的优势及其制度缺陷

劳务派遣作为市场经济条件下发展起来的一种用工形式，其优势是显而易见的：

其一、降低生产成本和人事管理成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。通过劳务派遣，用人单位的信息搜寻成本、治理成本和培训成本减低为零。企业只需将用人的条件向派遣机构提出来即可，具体的招聘、管理和培训工作都由派遣机构负责完成，企业员工跳槽、招工容易辞退难、违约等情况能得到有效控制和转移，企业用工制度更加灵活。

其二、对于劳动者而言，减少了外出务工的盲目性，降低了受雇风险和成本，有利于农村剩余劳动力向城镇转移，能较好地促进就业。

其三、从劳务派遣机构的功能看，劳务派遣机构充当了劳动力供求双方的担保人。既可向客户公司担保其所派遣人员的安全性和稳定性，又可向被派遣人员保证其合法权益将得到保护，增强其安全感、归属感。

其四、从调节劳动力市场供求的作用看，当劳动力市场就业形势比较严峻时，正规部门就业岗位相对减少，会促使更多的人通过非正规部门寻求就业，使严峻的就业形势得到缓解；当劳动力供不应求时，通过劳务派遣可以实现社会对劳动力的分享，实现劳动力资源的有效配给。

劳务派遣制度优势明显的同时，其缺陷也日渐突显。由于在《劳动合同法》出台之前，没有法律专门对劳务派遣作出规范，在实际用工过程中，劳资双方的矛盾日渐突出。有的用人单位为了规避责任，阻碍劳动者签订无固定期限劳动合同，以劳务派遣形式强迫职工置换身份；有的用人单位把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远；有的用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任，劳务派遣被滥用的现象十分严重。

劳务派遣的法律规制

基于上述劳务派遣制度被滥用的现象，《劳动合同法》在其第五章第二节以11个条文对劳务派遣作出了详细的规范：

一、严格劳务市场准入，明确市场主体地位

劳动合同法第五十七、五十八条分别规定了劳务派遣单位的市场准入条件和市场主体地位，适当提高了劳务市场准入的门槛和劳务派遣单位的赔偿责任，使没有劳务派遣资质的单位退出劳务市场，劳务市场秩序将逐步得以规范。

劳务派遣是通过三方主体（用人单位、被派遣劳动者、用工单位）分别签订两份合同（劳动合同、劳务派遣协议）来实现的。依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人

单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，从而解决了劳动者在劳务派遣单位“空挂”的问题。然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。

二、明确被派遣劳动者的权利

依据《劳动合同法》的规定，被派遣劳动者享有以下五项权利：

一是依法签订和解除劳动合同的权利。过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视。现在他们依法有权要求与用人单位签订劳动合同，享受合同规定的权利，获得劳动保障；

二是按月领取劳动报酬的权利。劳动合同法规定用人单位不得延期发放或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该规定为解决劳资双方现存的突出问题提供了依据，对维系和谐稳定的劳动关系十分重要；

三是知情权。知情权是被派遣劳动者维权的前提。被派遣劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位，以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；

四是同工同酬的权利。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；

五是参加或组织工会的权利。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

三、建立劳务派遣监管和赔偿制度

为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，劳动合同法第七十四条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任。这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约，充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。

劳动合同法第九十二、九十五条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了维护被派遣劳动者权益的力度。

四、对劳务派遣岗位的限制

劳动合同法借鉴国外的立法经验，结合我国国情，对劳务派遣岗位做了适当限制。劳动合同法第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本，促

进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。

劳务派遣的法律律风险及其控制

一、被派遣人员招聘过程中的法律风险及控制

在劳动合同法实施以前，各种辅助性、替代性岗位上大量使用“临时工”的现象非常明显。《劳动合同法》颁行以后，临时工与正式工的身份将进一步被打破，劳动合同制度使得用工单位面临“要么签订正式劳动合同，要么实行劳务派遣”的选择。在许多临时性、辅助性、可替代性的岗位上，由于劳务派遣的制度优势，用工单位仍然会考虑选择采用劳务派遣的方式对以前的“临时工”身份进行转换，或者直接从劳务派遣公司要派人员。由于劳务派遣“招人不用，用人不招”的特性，很多用工单位担心劳务派遣单位招录的人员不符合自己的要求，于是在实践中就会出现由用工单位直接招工，再由劳务派遣单位与该员工签订劳动合同的情况。体现在派遣协议中往往造成劳动主体关系的混乱，如协议中使用“某劳务派遣公司代替某用工单位招录符合某些条件的人员若干”等字样。一旦发生纠纷，用工单位就有可能被认定为劳动合同关系的一方，从而承担用人单位的责任。所以在招录派遣员工时，用工单位应该尽量避免介入招聘环节，在派遣协议中涉及招聘的相关条款，也应该只体现两个主体：劳务派遣单位与派遣员工。同时协议中应体现劳务派遣公司的招聘是独立地根据自己意志进行的，而《录用通知书》等类似文书也就应当由劳务派遣公司出具。用工单位也可以根据自己的要求自己组织招聘，但招聘以劳务派遣单位的名义进行，在招录员工过程中，要向应聘者出示劳务派遣单位出具的授权委托书，并向应聘者批露用工单位作为代理人的身份，以最大限度地减少用工单位的用工风险。

二、劳务派遣单位选择的法律风险及控制

《劳动合同法》的出台，导致用工单位对于劳务派遣人员的需要求量大幅度增加，许多新的劳务派遣公司也会应运而生。这些新的劳务公司，资信能力、管理水平、股东结构都良莠不齐，若不加以认真识别，风险将大大提高。选择一家管理水平高，资信良好的劳务派遣公司尤为重要。以下方面应该为用人单位所重视：

一是劳务派遣单位的资质。劳务派遣公司是否具备《劳动合同法》规定的资质尤其重要。在与劳务派遣公司签订劳务派遣合同之前，必须首先审查该公司的资质，看其是否依照公司法的有关规定设立，注册资本是否达到50万元，是否存在虚假出资、抽逃资金等现象。

二是劳务派遣单位的信誉。信誉是履约的道德保障。一个有信誉的劳务派遣单位的选择，会大大地降低企业的风险，确保用工的规范有序。

三是劳务派遣单位的服务能力。其服务在广度和深度上能否满足企业的需求，事先须对此进行全面了解和认真评估。如对派遣员工的职业培训、政策咨询、争议调解等内容。此外，服务商的派遣员工的数量，服务客户的数量，从事派遣服务人员的数量、业务的增长速度或减少情况，也都是考察劳务派遣单位的重要依据。

四是劳务派遣单位的服务经验。包括开展服务时间长短，客户的类型多少和行业分布，预防争议和突发事件的处理经验及能力等。只有具有丰富的行业经验的劳务派遣单位，才能为企业预防和处理可能出现各种问题。

五是风险转移程度。不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受度，企业应该选择能承受较多风险的公司，对不愿承担风险的派遣公司予以排除。

六是派遣成本。企业使用劳务派遣就需要另外支付服务费用给派遣公司，企业应根据风险转移程度和服务水平来评估服务费用的高低。

三、规章制度冲突的法律风险及控制

《劳动合同法》的立法精神之一，在于确保用工的固定性，防止用人单位因灵活性的需要而自由地解聘员工，但在解决用工固定性的同时，《劳动合同法》也考虑到了企业用工的自主性及企业对于员工的管理，所以在立法中明确了用人单位通过企业规章制度对员工进行管理的合法性，其中尤为重要的内容即为用人单位可以以员工违反用人单位规章制度为由而解除劳动合同。由此，企业内部的规章制度一跃而上升为企业内部的“法律”，企业可以根据内部的规章制度合法地对员工实行有效的管理，所以在《劳动合同法》出台以后，各用人单位纷纷制定或修改规章制度，以期在《劳动合同法》实施的背景下更加符合企业管理的需要。

在劳务派遣关系中，因为同时涉及两个用人单位，也就同时出现两份规章制度，一旦劳务派遣单位与用工单位的规章制度出现冲突，用工单位就有可能在劳动纠纷中承担责任，此为规章制度冲突的风险。所以用工单位必须事前协调好与劳务派遣单位的规章制度冲突问题，在协议签订之前要详细查阅劳务派遣单位的规章制度，避免产生冲突。如果发现劳务派遣单位与用工单位的规章存在冲突，应当在劳务派遣协议中明确约定以用工单位的规章制度为准。明确了规章制度的适用，将会大大降低劳务派遣中的人事管理风险，用工单位可以依照自己的内部规章制度对被派遣员工进行有效的管理。

四、工资支付的法律风险及控制

劳务派遣单位与用工单位在支付劳务派遣人员工资时一般有两种方式：一种是由用工单位直接向被派遣人员支付工资，而单独将管理费直接支付给劳务派遣单位；另一种是用工单位将费用全部支付给劳务派遣单位，劳务派遣单位提取了管理费用以后将其它费用作为工资发放给被派遣员工。这两种方式虽然都是可行，但在实践中却都具有相当大的法律风险，必须进行细节性的处理，以防止纠纷的发生。

第一、在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的方式中，由于发放工资是作为认定事实劳动关系的一个主要参考依据，所以可能会导致用工单位与被派遣员工之间形成事实劳动关系。所以在由用工单位直接向被派遣人员支付工资的模式下，用工单位应当在与劳务派遣单位签订的协议中明确该支付行为属于“代发工资”性质。这一技术性的细节处理，对于明确三方关系极为有利。

第二、对于由用工单位向劳务派遣单位支付总体费用，再由劳务派遣单位向被派遣人员支付工资这一模式下，由于劳务派遣单位并不必然遵守《劳动合同法》关于最低工资、保险、福利待遇等的规定，当劳务派遣单位不履行义务时，用工单位就有可能向被派遣员工承担连带责任，对于用工派单位而言损失较大。所以在用工单位与劳务派遣单位的协议中必须明确用工单位支付费用的用途，同时应明确违反上述协议应承担的法律责任。

五、劳务派遣合同签订的法律风险及控制

劳务派遣合同是规范劳务派遣单位与用工单位关系的一项关键性要素，一份完备的劳务派遣合同会大大降低企业的法律风险。但是由于劳务派遣单位一般都是采用格式合同，里面往往存在对被派遣劳动者的工伤申明免责、约定被派遣劳动者不得退回、被派遣劳动者因过错致用工单位损害的免责申明的条款等，而用工单位往往又不注意阅读合同条款，合同一旦签订，对用工单位极为不利。

用工单位在签订派遣合同时最关键的是注意派遣合同是否“责权明晰”，主要包括六个方面：

第一，明确规定劳务派遣单位签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同。

第二，明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任 防止劳务派遣单位不缴、漏缴社会保险费。

第三，劳务派遣单位如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣合同中应明确规定劳务派遣单位发放工资的日期并规定未经用工单位同意劳务派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资。

第四，双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式。

第五，双方可以约定工伤事故、劳动纠纷如何处理 费用如何分摊。

第六，双方应当明确约定违约责任．用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约