从一起案件谈票据权纠纷的诉讼程序适用[精选多篇]

第一篇：从一起案件谈票据权纠纷的诉讼程序适用

从一起案件谈票据权纠纷的诉讼程序适用

来源：常州市天宁区人民法院作者:赵鸿生更新时间：2007-07-13 00:00:00

[要点提示]

票据权利的性质是债权，作为有价证券的票据是一种金钱证券，且是金钱债权证券，因而体现在票据上的权利当然也只能是债权，而且是金钱债权，所以票据权利实际上是一种特殊形式的民事债权。票据诉讼适用的程序一般都是在民事诉讼法中作特别规定，民事诉讼法中规定了有关票据诉讼的程序，但对票据权利诉讼，规定适用普通民事诉讼程序。对于票据权利恢复诉讼，专门规定了公示催告程序。

[案情]

2005年7月5日，常州顺裕纺织有限公司（以下简称常州顺裕）开出银行承兑汇票1张，付款行被告信用联社，收款人浙江汇德纺机有限公司（以下简称浙江汇德），金额为156800元，到期日2006年1月5日。该汇票多次背书，被背书人依次为新昌县鹤晖机械有限公司（以下简称新昌鹤晖）、被告台州今朝、TCL家用电器（惠州）有限公司（以下简称TCL惠州）、被告TCL景德镇、原告九江恒通。该汇票被背书给新昌鹤晖后，新昌鹤晖将汇票交付新昌鹤群机械有限责任公司（以下简称新昌鹤群），新昌鹤群又将该汇票交付被告临海隆翔用以支付货款，2005年8月25日，临海隆翔因支付生铁款将该汇票交付被告浙江环洲，但上述新昌鹤群、临海隆翔、浙江环洲均未在该汇票上有记载。2005年9月22日，浙江环洲向本院申请公示催告时称，上述汇票系临海隆翔支付生铁款而交付我公司的，我公司不慎遗失。本院于2005年9月30日在江苏法制报上公告，于2005年11月30日作出除权判决，并通知信用联社，浙江环洲有权向你银行请求支付。2006年1月5日，信用联社向浙江环洲支付了该汇票上的156800元。2005年12月26日，九江恒通委托银行收款，后九江恒通向信用联社提供了台州今朝、TCL惠州、TCL景德镇的证明，信用联社以该汇票已被除权并于2006年1月5日解付为由于2006年2月15日出具拒绝付款理由书。2006年6月16日，原告九江恒通向本院起诉，提出诉讼请求。审理中，各方意见不一，调解未果。

另查明，台州今朝并非通过与本案其他被告贸易往来而取得本案承兑汇票。

2006年6月16日九江恒通自动控制器有限公司向常州市天宁区人民法院起诉称，被告TCL景德镇与原告因货物买卖给付原告156800元的承兑汇票，该汇票被浙江环洲申请公示催告，天宁法院未在全国性报纸上公告，而是在江苏法制报公告，信用联社向浙江环洲支付了156800元。临海隆翔将票据给付浙江环洲，不属于空白背书。浙江环洲业务员林亨法从临海隆翔拿到票据后自行转让，并不是遗失，而是职务侵占，故浙江环洲申请公示催告的理由是不成立的，浙江环洲申请除权判决，直接侵害了我公司作为票据权利人的利益，天宁法院的除权判决是无效的。浙江环洲并不是票据的最后持有人，无权申请公示催告，天宁法院的公告催告未在全国性的报纸上公告，造成了我公司权利未得到及时实现。现要求判决被告向原告支付承兑汇票款项156800元及利息（利息自2006年1月6日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算），诉讼费由被告承担。

被告浙江环洲辩称，2005年8月25日，我公司收到临海隆翔用以支付生铁款的承兑汇票，因遗失，我方到临海隆翔复印了该汇票复印件，复印件不清楚，问及临海隆翔有无背书时，临海隆翔以书面证明说明自己也进行了背书，我方并无虚假陈述的故意，背书连续并不是证明票据权利的唯一合法依据，我方曾持有票据，是合法的票据持有人，如原告认为不是，可举证予以证明。遗失应当是丧失占有，也包括我公司由于业务员非法侵占的情况。我公司是经过法院的合法审查后，经其确认为具有资格的公示催告申请的申请人，票据的支付是有业务关系的，系以其他合法形式取得票据的转让方式。台州今朝伪造了票据关系，其与新昌鹤晖并无商品交易，不应享有票据权利。公示催告期间受让票据的行为是无效的，如果临海公司将票据给我公司的行为是有效的，我公司对原告无返还票据款项的义务。

被告TCL景德镇未作答辩。

被告信用联社辩称，我单位依2005天催初字第225号挂失止付通知书、民事判决书、付款通知书，支付了

相关票款，完全合法，根据最高院的相关规定，原告要求我单位支付相关票款是无法律依据的，要求驳回原告对我单位的诉讼请求。

被告台州今朝辩称，浙江环洲公示催告不合法，除权判决应予撤销，浙江环洲的票据权利不能向我方主张追索。本案为不当得利纠纷，我公司交付给TCL公司的承兑汇票是台州市路桥公司的周小波从浙江环洲公司职员林亨法处购得，票据上虽有虚假记载，但原告以背书不连续为由进行追索是不合理的，我公司与其他被告间无利害关系。要求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告临海隆翔辩称，我公司曾是该汇票的合法持有人，新昌鹤晖于2005年8月15日将该汇票交付新昌鹤群，新昌鹤群当日将该票当货款交付我方。新昌鹤晖和新昌鹤群均证实他们与台州今朝无任何贸易往来，我公司将该汇票作为货款交付浙江环洲的业务员林亨法，林亨法非法转让汇票后，浙江环洲完全可以通过刑事程序来获知当时持有人是谁，在此阶段进行终结处理，这样就不会造成如此繁琐的票据流转。浙江环洲到我公司复印该票据并要求出具证明，只是讲会计做帐需要，未提及公示催告，所以浙江环洲以欺骗方式取得该财产，已构成票据诈骗罪，此案先移送到公安进行刑事处理。天宁法院在审理时，未在全国性报纸上公告，也未对票据背书栏里背书等情况进行审查，事先也未征询过票据权利相关人即我公司的意见。我公司不存在过错，要求驳回原告对我公司的诉讼请求。

[审判]

常州市天宁区人民法院经审理认为，票据的取得和转让应当具有真实的交易关系和债权债务关系，持票人以背书的连续证明其汇票权利。按照本案承兑汇票记载，原告九江恒通是合法的票据权利人，被告浙江环洲在承兑汇票上并无记载，不是该汇票的最后持票人，其无权依公示催告程序取得汇票金额。九江恒通要求浙江环洲退还已兑现的156000元并承担自2006年1月6日起至清偿之日止的银行同期贷款利息的诉讼请求，法院予以支持。浙江环洲与其他利害关系人之间的经济纠纷可另案诉讼。TCL景德镇经法院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国票据法》第十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百九十八条的规定，判决浙江环洲于本判决生效之日起10日内支付九江恒通156800元，并承担自2006年1月6日至付清之日止的银行同期贷款利息。驳回九江恒通的其他诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

[评析]

票据是指以约定一定日期及地点，由自己或者委托他人无条件支付一定金额为目的的有价证券。根据我国《票据法》的规定，主要是指汇票、本票和支票。票据诉讼，从性质上分析，仍属于民事诉讼，但票据诉讼又不同于一般的民事诉讼，在程序上有着与一般民事诉讼不同的特点，是一种特殊的民事诉讼。因为票据诉讼涉及的是票据权利，票据权利是反映依据票据而行使的，以票据金额的支付为直接目的的权利。

在当前票据操作业务中较普遍的是背书人仅仅签章，而不书写被背书人名称。背书不连续会给票据效力以及持票人票据权利带来何种法律后果，世界各国票据法大都未作具体规定，我国《票据法》亦未明确。在票据法理论上，一般认为，背书不连续不会对票据本身的效力产生影响。因为票据本身的效力主要是从出票行为来判断，只要出票的实质要件和形式要件符合法定条件，票据就属有效。背书不连续一般不影响票据本身的效力。在审判实践中，各地法院对背书票据的自身效力基本上是按这一原则判断的。

票据的丧失在票据实务中经常发生，票据丧失，是指持票人非出于本意而丧失对票据的占有。票据丧失有绝对丧失与相对丧失之分，前者又称票据的灭失，指票据从物质形态上的丧失，如被火烧毁、被洗化或被撕成碎片等。后者又称票据的遗失，是指票据在物质形态上没有发生变化，只是脱离了原持票人的占有，如持票人不慎丢失或被人盗窃或抢夺。由于票据具有流通性和无因性等特点，使得票据在丧失后如果不及时采取有效的救济措施，很可能导致失票人丧失票据利益。我国法律规定的票据丧失的救济措施相对来说还是比较多的，如《票据法》中规定有挂失止付制度、公示催告制度、提起诉讼制度。

本案的诉争票据经过了公示催告，公示催告是指具有管辖权的法院根据当事人的申请，以公示催告的方式催告不明的利害关系人，在法定期间内申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无效的除权判决，从而使票据权利与票据相分离的一种制度。但是，失票人所采取的措施又必须是合乎法律规定的，否则不能产生相应的救

济效果，《民事诉讼法》中也有专门公示催告程序的规定等。民事诉讼法规定：按照规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失，该票据在被盗、遗失或者灭失前的最后持有人，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。

本案申请人浙江环洲钢业股份有限公司不是银行承兑汇票的最后持有人。虽然其通过公示催告取得了票据权利，但公示催告目的在于催促利害关系人在规定的时期内向受理申请的法院申报权利，并且依规定期间内有无利害关系人申报权利而产生不同的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。本案的持票人九江恒通自动控制器有限公司在依法举证证明了自己为合法权利人时，应享有票据权利。

另外，本案在适用程序上与一般民事案件相同，但必须组成合议庭，管辖上规定，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地人民法院管辖。本案是票据权利诉讼，是票据权利人因票据上权利的行使，而与票据债务人发生纠纷，为行使票据金额的请求权及相关的法定利息的赔偿请求权而提起的诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第239条规定，依照民事诉讼法第一百九十八条的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。

第二篇：从一起离婚案件谈对《婚姻法》第47条的理解与适用.

从一起离婚案件谈对《婚姻法》第47条的理解与适用

作者：张颖

〔案情〕

A和B是大学同学，1988年大学毕业后一同分到某中学教书，1989年登记结婚，1991年生一子C。1996年学校实行房改，A和B共同购得一套三居室住房。1997年A辞职下海，就职于某电脑公司，并很快升至主管，收入颇丰。2000年中起，双方开始有所疏远，2001年底，A的公司奖励给A一套四居室住房，价值30万元，A将此房给其父母居住，且未告知B。2002年初，双方开始分居。2002年中，A又花20万元购得一辆轿车，A亦未告知B。双方分居后均感觉分歧越来越大，于2003年7月协议离婚，约定：C由B抚养；三居室房屋归B;A每月支付C是抚育费700元。四居室房屋和轿车未纳入分割。2004年春节，B偶然得知A还有房产和轿车，到有关部门一查，果然如此。于是一纸诉状将A告上法庭，要求再分割夫妻共同财产。此时房屋已升值至45万元，轿车的市场价只有14万元。

〔判决〕

一审法院判决四居室房屋归B,轿车归A。A不服上诉，二审法院查明事实后裁定驳回上诉，维持原判。

〔评析〕

本案是一起在离婚时一方为侵占对方财产而隐藏财产，导致对方在离婚后起诉要求再次分割夫妻共同财产的案件。

我国《婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方的财产的，分割共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分，离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。” “人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。”该条是在《婚姻法》2001年修订时新增加的内容。在此之前，最高人民法院为遏制离婚当事人不择手段非法隐匿、转移、毁损夫妻共同财产，致使另一方当事人利益遭受损害的现实问题，于1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十一条规定：“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或者非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。具体处理时, 对隐藏、转移、变卖、毁损财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。对非法隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定进行处理。”

前述两规定殊途同归，为的是同一个目的，就是遏制离婚当事人不正当处置财产或伪造债务侵犯对方财产，保护另一方当事人的权益不受损害。对这两条规定我们应当从一下两个方面进行理解：

一、离婚时，夫妻一方非法私自处分夫妻共同财产的，可以少分或者不分。

首先，必须肯定，离婚时一方私隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的的行为是违法的。在我国《婚姻法》第十七条规定：“夫妻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）从事生产、经营的收入；

（三）知识产权的收益；

（四）因继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第（三）项规定的（即遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产）除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”这一规定涵盖了夫妻关系存续期间夫妻双方共同或一方的绝大部分收入，并将之规定为夫妻“共同所有”。对此处的“共同所有”，在理论上和审判实践中均倾向于理解为是“共同共有”，只有是“共同共有”，才会产生“平等处理权”。任何一方私自处分大额共同财产，均构成对他方财产权的侵害。

其次，非法私自处分夫妻共同财产的，可以少分或不分。法律之所以这么规定，是考虑到私自处分夫妻共同财产的一方多是离婚案件的有过错一方，并且在经济能力上处于相对优势地位，对财产的控制程度也相对较强，“私自”处分财产的可能性也大于对方。《婚姻法》的这一规定，体现了人性化和救助弱者的法律理念。

第三，法律规定“不分或少分”带有处罚性质，是对侵犯他人财产权益的制裁，此时，强调法律的制裁性质的成分较重。而一般情况下，对夫妻共同财产的分割，通常是均分，并兼顾妇女儿童权益的保护。虽然如此，我们还应当注意到，《婚姻法》中使用的是“可以”，而不是“应当”或“必须”，因此，对具体案件应当具体分析，针对不同的情况作出适当的裁判。

二、离婚后，发现夫妻共同财产被对方非法处分的，可以请求再次分割。

由于私自处分财产的行为具有隐蔽性，这种行为相对方在离婚时往往并不知晓。为保护受害方的权益，婚姻法设定了离婚后再次分割请求权予以救济。

对再次分割请求的处理，有几个问题值得注意：

首先，分割的范围，应仅针对被隐藏、转移，变卖或毁损的财产，不应包括已被依法分割的财产中的合理部分。有一种观点认为，离婚后要求分割的财产范围应是离婚时的全部财产，包括已分割的部分，我们认为不妥。第一，我们应当注意到，《婚姻法》中使用了“再次分割”，而不是“重新分割”。既然是“再次分割”，也就是第二次分割，只能是针对未分部分，而非全部；第二，已分割部分，法律文书多已生效并实际履行，对生效的法律文书的内容进行改变，根据诉讼法的规定，应当是审判监督程序，而不是一审程序。也就是说，一审程序不能改变已生效的裁判所确定的内容，这是保证裁判文书既判力的基本要求。

其次，财产的价值，应以离婚时的价值为基准，并参考请求权行使时的现值。在市场经济条件下，商品的价格是在不断变动的，因此，在不同的时间点，被擅自非法处分的财产的价值表现也就有所不同，经过一段时间，有的商品表现为大幅度上涨，而有的有下降不少，特别是在股票、房屋、汽车等大宗财产上表现得尤为明显。所以，确立再次分割财产的价值基准点，在审理此类案件时显得特别重要。笔者以为，应以离婚时，也就是离婚案件裁判时或离婚协议签署时的财产价值为价值基准点，并参考请求权行使时的资产现值（不是净值），只有这样，才能既体现裁判的公平与正义，又能达到惩罚违法者，保护受害人的立法目的。

其三，诉讼时效，应适用普通时效两年的规定，从“知道或应当知道”权利被侵犯之日起算，并适用最长时效20年的规定。关于在离婚时隐藏转移，变卖或毁损财产的性质，存在两种不同的理解：一种认为属于财产权属纠纷，而另一种认为是侵权纠纷。基于这两种理解，与之相对应的在是否适用诉讼时效上也有两种不同观点：前者认为，所有权是对世权，因此不应有诉讼时效的限制；后者认为，应按侵权，适用普通诉讼时效两年的规定。笔者倾向于后一种观点，理由是：

1、非法处置夫妻共同财产，这不仅侵犯了对方的合法财产权，还侵犯了对方知情权，应属侵权。

2、设立诉讼时效制度的本意在于在一定程度上维持社会经济秩序的稳定，督促权利人及时主张权利。在此类案件中，如果排除对诉讼时效的适用，允许受害人一方随时主张权利，经过太长时间以后，有的财产势必会几易其手，更有的会灭失，对离婚时财产的价值难以确定，必然会给诉讼程序带来极大的麻烦。

使本案中，四居室房屋属夫妻共同财产是没有争议的，对轿车，有人认为是夫妻双方分居后A用个人收入购买的，并用于个人工作和生活所用，属于个人专用物品，不应属于夫妻共同财产。这种观点是错误的，我国现行婚姻法中，在夫妻关系存续期间的所以所得是以夫妻共有为原则，以归个人所有为例外，例外只有两种：一是夫妻双方的约定；二是遗赠人或赠与人的明确指定，在两种情况在本案中均不具备，所以，轿车也是夫妻共同财产。

从上面的分析，我们可以看出，本案的判决是正确的。虽然A在离婚时，故意隐瞒夫妻共同财产的内容，使得四居室住房和轿车未纳入夫妻共同财产进行分割，其本意是多占有夫妻共同财产，从某种程度上讲，其目的也已经达到了，但是，俗话说“不是你的，终究不会是你的”，由于婚姻法赋予了受害一方在婚姻后请求再次分割的权利，并且B也适时地主张了权利，使得结果大出A的预料，也A自食苦果，真可谓是“机关算尽太聪明”。

第三篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。

第四篇：从一起保险代位求偿权纠纷案谈公平原则在商事审判中的适用

从一起保险代位求偿权纠纷案谈公平原则在商事审判中的适用

更多资料请登录

一、案例

2004年8月9日，北京首钢自动化信息技术有限公司（以下简称首钢自动化技术公司）职员金锋上班时将已向中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋财产保险北京分公司）投保的美日牌汽车停放在首钢自动化技术公司主楼西侧的围墙边。当日12时至13时石景山地区突下暴雨，因该围墙建立在半山腰上，山上大量雨水下泻将围墙冲塌，倒塌墙体将金锋停放在围墙边的汽车砸坏。当日太平洋财产保险北京分公司工作人员出现场勘察，之后按保险理赔流程对车辆损失情况进行定损，确定为全损，理赔金额为29 500元。8月19日投保人金峰获得赔款29 500元，并向太平洋财产保险北京分公司出具了理赔权利转让协议书。太平洋财产保险北京分公司依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国保险法》的有关规定，将首钢自动化技术公司诉至法院，请求法院判令首钢自动化技术公司给付保险公司已赔付金峰的款项29 500元，并承担本案诉讼费用。

首钢自动化技术公司辩称：第一，首钢自动化技术公司对自己所有的建筑物经过历年的检验，并未发现该墙体存在事故隐患，可以证明其对维护建筑物的安全和防止危险已经尽到相当的努力，足以达到“无过错”的程度。第二，当日石景山地区普降暴雨，瞬间风力达到九级，已构成“不能抗拒”的自然灾害，应属于不可抗力的事故。第三，车主金峰在事发当日并未将车停放至指定车位，而是停在了围墙边，故其自己对事故的发生亦有一定责任。综上，首钢自动化技术公司对该事故的发生没有过错，不应该承担任何赔偿责任，不同意太平洋财产保险北京分公司的诉讼请求。

（一）一审法院的裁判依据及结果

一审法院经审理认为，太平洋财产保险北京分公司作为专门从事财产保险的公司，其有义务依据保险合同约定，在保险事故发生后对被保险人进行理赔,其理赔后根据双方约定及《中华人民共和国保险法》的相应规定取得代位追偿的权利，享有向第三方即侵权方要求赔偿的权利，故太平洋财产保险北京分公司有权要求首钢自动化技术公司予以赔偿。首钢自动化技术公司围墙倒塌将金峰已投保的美日汽车砸坏，其有责任提供证据证明对倒塌围墙已尽到维修之义务，主观上不存在过错，或符合其他免责依据，否则应承担侵权民事责任。庭审中首钢自动化技术公司提供证据证明其对倒塌围墙已尽到维修之义务，主观上无过错，且围墙倒塌的主要原因是当日突降暴雨、并伴有短时大风的自然灾害所造成的。首钢自动化技术公司所属停车场属于内部管理性质，其主、客观均无过错，故不应承担相应民事侵权责任。但首钢自动化技术公司围墙倒塌确实造成了他人财产损失，而该损失全部由他人承担，有失公允，因此首钢自动化技术公司给予太平洋财产保险北京分公司适当补偿，减少其受损程度，符合法律所追求公平之目的。首钢自动化技术公司承担补偿损失的具体数额，本院根据双方当事人具体情况予以酌定。综上，依据《中华人民共和国保险法》第四十五条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：

一、被告北京首钢自动化信息技术有限公司于本判决生效后七日内补偿原告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司经济损失五千九百

元。

二、驳回原告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司其他诉讼请求。

一审判决后，中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司对此判决不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉理由为：第一，首钢自动化技术公司在一审中提交的工程质量检验评定表上记载护栏经检测的合格率仅仅在80%，并非100%合格。可以说明护栏在建成之时就已存在安全隐患，故首钢自动化技术公司明显存在过错。第二，事发当日确实下暴雨，但暴雨仅是围墙倒塌的诱因之一，其倒塌的根本原因在于该围墙存在安全隐患，故首钢自动化技术公司对事故的发生存在过错。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。首钢自动化技术公司服从原审判决。

（二）二审法院裁判依据及结果

二审法院经审理认为首钢自动化技术公司提供的“分项工程质量检验评定表”是对护坡包括围墙在内的工程整体的鉴定结果，虽然合格率为80%，但核定意见为“合格”，因此，太平洋财产保险北京分公司认为该评定表证明该工程存在隐患的意见不能成立；且发生保险事故当日突降暴雨、并伴有短时大风的自然灾害是造成围墙倒塌的主要原因，且车主本人亦未将车辆停放在规定的位置。据此，首钢自动化技术公司对保险事故的造成不具有主观过错，不应承担相应的侵权责任。且原审法院依据公平原则令首钢自动化技术公司酌情对太平洋财产保险北京分公司的损失给予适当补偿，减少了太平洋财产保险北京分公司的财产损失。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。太平洋财产保险北京分公司上诉理由不能成立。最终，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二、相关法律问题分析

本案争议的焦点是该案应适用建筑物致人损害时的过错推定原则还是适用公平原则，这是一个对法律适用的判断问题。正确判断这一问题的关键，是对这两个原则的法律概念有一个正确的理解与把握。

（一）建筑物致人损害时的过错推定原则

《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

关于建筑物致损的民事责任主体和归责方式，各国规定不一。我国对建筑物致损的民事责任采用过错推定的归责方式，是因为建筑物不具有“高度危险”的性质，故并无采用无过错责任的必要；建筑物致损事件的受害者往往难以了解和证明建筑物所有人、管理人的过错，故不宜采用一般的过错证明方法。而采用过错推定原则，一方面免除了原告的举证负担，加强了对受害人的保护，另一方面，承认被告在证明自己没有过错时免除责任，避免了对建筑物所有人、管理人过分归责的偏向。

适用该原则时，作为建筑物致损的民事案件原告人，必须证明以下事实：一是被告为正当的责任当事人，即被告是造成损害的建筑物的所有人或管理人。二是存在建筑物或者其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落之事实。这里的“倒塌”包括建筑物因本身结构的毁坏而全部或部分倾覆坍塌。三是原告受有损害，包括人身损害和财产损害。四是建筑物或其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落的事件与原告所受损害之间有因果关系。具备以上条件，当被告不能证明自己没有过错时，即可适用建筑物致损的过错推定原则。

一般来说，被告仅证明自己对维护建筑物安全和防止危险已尽相当努力，尚不足以构成无过错的抗辩。因为建筑物倒塌、脱落、坠落的事实本身，即为危险存在的有力证据。因此，被告必须进一步证明某种抗辩事由的存在。通常可采用的抗辩的事由有：不可抗力、受害人过错和第三人过错。

（二）公平原则

《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

公平，简而言之即是利益均衡。它是作为一种价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任的要求。作为一项重要的司法原则，这一原则既适用于合同责任，也适用于侵权责任。司法机关在处理民事纠纷时，根据公平原则的观念，使案件的处理既符合法律，又公平合理。正确地使用公平原则可以更好的化解社会纠纷矛盾，以达到和谐的效果。

公平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令一方对另一方的财产损失给予适当补偿。

公平责任主要适用于当事人双方都没有过错的情况。这里的“没有过错”，主要包括以下几点：一是不能推定行为人有过错，换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。二是不能找到有过错的当事人。三是确定当事人一方或双方的过错，显失公平。即损害的发生不能确定是双方或一方的过错，或者认定或推定过错会显失公平。

由于当事人双方对事故的发生都没有过错，但是一方确实是因为对方的行为而受到了损害，此时让双方各分担一部分民事责任是合理的。分担的标准应当根据具体损害发生的原因、情节及损害后果，参照双方当事人的经济负担情况，合情合理的分担。

三、对本案的法律分析

在本案中，两审法院都用到了公平原则而不是用建筑物致损的过错推定原则来处理此案，主要是基于以下几点：

第一，据北京市石景山区气象局出具证明，事发当日石景山地区普降大暴雨，并伴有短时大风，瞬间最大风速达九级，其降雨量及风速均达到自然灾害程度。因此，该事件的发生应属由于无法预见的自然灾害而引起的不可抗力事件，故不宜适用建筑物致损的过错推定原则来处理。

第二，本案被告首钢自动化技术公司在庭审中提交了相应证据证明其对涉案围墙尽到了维修管理的义务：墙壁是经过合理的设计，有竣工验收报告并备有工程质量检测评定表；其每年都对墙体进行巡检，不存在安全问题。这些都可以证明首钢自动化技术公司对维护该涉案墙体的安全和防止危险已尽相当努力，不存在过错，故不应承担民事赔偿责任。

由于存在着不可抗力的诱因导致围墙倒塌，而首钢自动化技术公司对该墙体的倒塌在主客观上均无过错，因此不宜以建筑物致损的过错推定原则令其承担民事赔偿责任。但由于首钢自动化技术公司所属院墙的倒塌确实将金峰的汽车砸毁，进而导致保险公司的利益受到损害，而该利益的损害并非由任何一方当事人的过错行为所为，故无论另哪一方当事人单独承担责任都有失公允。此种情形正符合适用公平原则的条件，因此人民法院依据公平原则酌情判令首钢自动化技术公司给予太平洋财产保险北京分公司适当补偿以减少保险公司的财产损失的判决是公平合理的。

四、由本案引出的法律思考

（一）公平原则与“公平责任原则”

公平，即公道合理，也就是处理事情合情合理，不偏袒任何一方。公平原则本是在市场交易中形成的道德准则，现在已上升为法律原则。我国在1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第四条中正式确立了公平原则，即“民事活动应当遵循自愿、公平„„的原则”。

公平责任，是指当事人对所造成的损害都无过错，由人民法院根据具体情况，依公平原则，判由当事人双方分担损失的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这应当

认为是公平责任原则在立法中的体现。

公平原则是我国民法的一项基本原则，它在各项民事制度和法律执行中都有所体现。公平或作为法律的特性，或作为执法的规则，或作为确立过错责任、无过错责任的一个论据，或作为确定赔偿数额的一种方法或原则等。公平原则与过错责任原则、无过错责任原则不处于同一个层次上，因为公平原则是民法的基本原则，具有较高的法律地位，起着统帅作用。但公平责任原则作为公平原则的具体表现，却是可以与过错责任原则、无过错责任原则相提并论的。它可以补救严格适用过错责任原则和无过错责任原则可能导致的不公平，填补了只有两个归责原则所造成的现实中的空白领域。当然，承认公平责任原则也不意味着过错责任原则和无过错责任原则不公平，因为过错责任原则和无过错责任原则也是法律平衡各方当事人利益的结果，都是符合民法的公平原则的。[①]

二者就适用方面而言，由于公平原则作为我国民法的一项基本原则，它并不对权利义务各方的行为模式和法律效果做十分明确的、详尽无遗的规定。因此，公平原则的司法准则功能应该是有限度的，在处理具体民事案件时，司法机关对立法机关对公平原则已予具体化的部分应给予完全与足够的尊重，在没有足够充分且正当理由的情况下，是应当适用具体规范而不适用法律原则的。[②] 这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。

具体到本案而言，笔者认为一审法院在判令由被告首钢自动化技术公司给予原告太平洋财产保险北京分公司适当经济补偿时，若适用《民法通则》第一百三十二条之规定更为恰当。

（二）保险公司的风险承担义务

《中华人民共和国保险法》第二条规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故引起发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任„„的商业保险行为”。即商业保险是由投保人与保险人双方根据平等、自愿、协商一致的原则，通过订立保险合同而建立的民商事法律关系。

保险与危险同在，没有危险就没有保险可言。危险是一种客观存在，具有发生的可能性和损失的不确定性，一旦发生，就会对人们的经济生活有直接或间接的痛切影响。为了保障人们的经济生活的安定，减少遭受损害时的痛苦，保险业应运而生。保险并非担保不发生危险，而是通过保险，对于投保人一旦遭受意外不幸，致经济生活发生困难时能获得补偿的保障。由此可得知，保险合同是射幸合同。射幸就是碰运气的意思。就单个的保险合同而言，任何投保人均有可能以少量的保险费支出，而换取在保险事故发生时保险人的保险金给付。保险人的任何一次承保均有可能以收取少量的保险费而在事故发生时进行巨额的赔偿或者给付。当然就任何单个的合同而言，也有可能是投保人只支付保险费，或者保险人只收取保险费，而保险事故未发生。

在本案中，金峰将已向太平洋财产保险北京分公司投保的美日牌汽车停放在首钢自动化技术公司的围墙边，因暴雨致围墙倒塌将其车辆砸毁。在庭审中首钢自动化技术公司已出具证据证明其对该围墙的倒塌在主客观上均无过错，不应承担民事赔偿责任。那么，是不是就一定应当按照公平责任原则来处理此案呢？笔者个人认为，因金峰在与中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司签订的保险合同上明确约定，“被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中，因下列列明原因造成保险车辆的全部损失或部分损失，保险人负责赔偿：1.„„ 3.外界物体倒塌、空中物体坠落、保险车辆行驶中平行坠落；4.„„ 5.雷击、暴风、暴雨、洪水、龙卷风、雹灾；6.„„”由此可以看出造成本次事故发生的诱因“暴雨”属于太平洋财产保险北京分公司承保的“车辆损失险”的承保范畴，造成事故的直接原因“围墙的倒塌”亦属于保险公司承保的“车辆损失险”的承包范畴，而围墙的所有者对其墙体的倒塌并无过错，因此该事故应属于保险公司本身业务固有的风险。据此，笔者认为，若判令由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司以保险风险独自承担本案损失更为符合保险制度设计的宗旨。

第五篇：从一起案件谈物业服务合同与小区车辆安全

从一起案件谈物业服务合同与小区车辆安全

发布日期：2010-06-28 文章来源：互联网

[要点提示] 除非业主与物业公司另行订立保管合同，一般情况下，二者之间应该是公共服务性质的物业服务合同法律关系，物业公司负有法定的一般注意义务。如果业主的车辆在物业公司管理范围内被盗，物业公司只承担因未能履行物业服务合同约定的安全防范义务而引起的车辆损失的相应法律责任。

[案情]

原告：王某，女，山东某监理公司东营分公司副经理。

被告：东营某物业服务有限责任公司。

东营区人民法院经审理查明：原告为东营某住宅小区的业主，被告是该小区的物业服务公司。2007年7月21日晚23时40分许，原告发现其居住的小区68号楼室内的一个电脑包被盗，包内装有鲁EAE797奥迪车钥匙一把、酷派手机一部、小灵通一部、现金人民币18000元以及各类重要文件和合同等。在原告处居住的人员遂拨打110报警并通知被告，被告方张某及保安人员到场。22日0时30分许，警方人员进入原告住处，此时，鲁EAE797奥迪车尚停在原告楼下后院。被告遂安排保安人员巡逻排查。被告监控录像显示：22日2时19分左右，有一辆机动车外出。被告东门保安当班记录载明：2时19分有一辆银白色奥迪车外出，车号鲁EAE797，经查有出入证，按规定放行。7月22日上午，原告及在原告家中居住的阎某、周某等人发现鲁EAE797车被盗。10时10分阎某遂向东营市公安局东城分局报警。公安局侦查人员及被告方人员遂赶到现场。该车至今下落不明。

原告诉称，作为物业公司，被告依法负有保护业主人身、财产安全不受损害的义务，且在原告明确要求被告履行保护原告财产安全、被告承诺保护的情况下，原、被告已形成车辆保管合同关系，因被告重大过失，致使原告遭受重大财产损失，被告应当赔偿原告的全部经济损失。除去保险公司赔偿原告的373 670元外，原告尚有179 282.5元的损失，这部分损失应由被告赔偿。

被告辩称，原告所称的“被告依法负有保护原告人身、财产安全不受损害的义务”于法无据，被告对此不仅没有法定义务，而且没有约定义务。原告称原、被告已形成车辆保管合同关系的主张不能成立。假使原告车辆真的丢失，也是刑事犯罪和原告自身过错造成的，被告没有过错。保险公司赔偿原告373 670元是对原告车辆被盗损失的全部赔偿。保险赔付与购置车辆之间费用的差价是原告自己选择了放弃。原告对自己已放弃的权利无权再行向被告主张，不应得到支持。

[审判]

东营区人民法院认为，关于原、被告之间法律关系的问题，原告作为被告的业主，已向被告交纳物业管理费，被告作为物业管理公司应按规定提供相应的物业管理服务，原、被告形成物业管理服务合同关系。原告提供的业主使用手册明确载明物业公司只负责小区内的车辆管理，不负责车辆的保管保险责任，故原告主张原告交纳的物业费包含安防费用，原、被告形成保管关系，理由不当，法院不予采信。原告主张其车钥匙丢失后，被告承诺不让车辆离开小区，其提供的录音资料不能证明被告承诺为其保管车辆。

关于被告是否对原告车辆丢失承担责任的问题，一审法院认为，原告在发现车钥匙丢失后，即报警并通知被告，被告方人员亦到场，而此时原告的车辆尚未丢失，原告应预见到丢失车钥匙继而造成车辆丢失的后果，原告应对自己的车辆采取合理的保护措施却未采取，且原告在车辆停放后将车辆的出入证置于车内，从而加大了丢失车辆的安全隐患；而被告作为物业管理公司对业主的车辆负有管理义务，在一般情况下，应尽到善良管理者的普通注意义务；在本案中，被告虽配有值班人员、巡逻人员，采取了一定的保安措施，但其在知晓原告车钥匙丢失后，应对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，被告对原告车辆丢失未尽应负的注意义务。综上，原、被告对造成原告车辆的丢失应负同等责任，被告对原告的损失应承担50%的赔偿责任。依照《 中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，法院判决：

一、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某车辆损失46 965元；

二、驳回原告王某的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告不服，提起上诉。

二审法院查明的事实与一审相同。

东营市中级人民法院认为，在涉案车辆钥匙丢失后，被上诉人及时报警并通知了上诉人，上诉人在知情的情况下，对被上诉人车辆的出入应尽到比一般车辆更加谨慎的注意义务，上诉人对被上诉人车辆的丢失未尽到应负的注意义务，对此，上诉人对被上诉人车辆丢失造成的损失应当承担相应的责任。被上诉人在其车钥匙丢失后，未积极采取相应的保护措施，对车辆丢失所造成的损失亦存有过错，对此亦应承担相应的责任，原审法院据此判决上诉人与被上诉人涉案车辆丢失所造成的损失各担50%的赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

近年来，像本案这样因小区内停放的车辆被盗而引发的索赔纠纷时有发生，已经成为物业管理纠纷中的一大热点、难点问题。司法实践中，如何界定这类纠纷的性质，是正确处理这类纠纷的首要法律问题。

车辆被盗的纠纷尽管具体情况有所不同，但其共同的事实有：当事人之间即业主与物业公司之间存在合同关系，常被称为“物业服务合同”或者“前期物业服务合同”，而且一方提供服务，另一方支付报酬，因而是双务、有偿的合同；车辆被盗后业主如果要求物业公司承担责任，即使约定不清，也一定是合同约定的责任，即违约赔偿责任，而不可能是法律规定的责任；丢车的业主与物业公司之间都是特定的，具有相对性，被损害的权利也具有相对性；从损害后果来看，无疑都是财产性质的。所以，物业公司与丢车的业主之间的纠纷无论定性、审理和判决依据都应当按照合同法的原则和规定进行。因此，因车辆被盗而引发的业主与物业公司之间的纠纷，是合同之债而非侵权之债。

在明确合同责任的基础上，还要具体区分合同的性质或类型。实践中，业主和物业公司之间通常不会就车辆停放与管理问题成立专门的合同，而只会按照《物业管理条例》第二十一条成立“前期物业服务合同”或根据《物业管理条例》第三十五条第一款订立“物业服务合同”。这两种物业服务合同，通常具有一定的特殊性，即为一种集体合同及附合合同，表现为格式条款，单个的业主一般没有自主选择的余地，而且车辆保安的内容通常会作为物业服务合同的一项附加条款。在这种情况下，如何界定“物业服务合同”的性质便显得尤为重要。对于“物业服务合同”的性质，目前审判实务中主要存在着“保管合同说”和“服务合同说”两种观点。“保管合同说”认为业主与物业公司之间成立特约服务性质的车辆保管合同法律关系。在物业管理区域内存放的车辆，应当属于车辆保管合同中的保管物；物业公司作为保管人对保管物负有特殊注意义务，即特定关系中所产生的善良管理人的注意义务，对于一切因自己过失而给保管物造成的损害，保管人都应承担赔偿责任，这种损害既包括车辆的被盗，也包括车辆的毁损，哪怕是划伤。“服务合同说”认为业主与物业公司之间成立公共服务性质的物业服务合同法律关系，物业公司负有法定的一般注意义务。《物业管理条例》第四十七条将这一注意义务表述为“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”。除非业主与物业公司另行订立保管合同，否则物业公司只承担因未能履行物业服务合同约定的安全防范义务而引起的车辆损失的相应法律责任。“相应”是指过错在造成损失的原因力中所占的比例份额。可见，这两种观点的区别直接导致了赔偿责任的大小与赔偿金额的多少。如果业主与物业公司之间成立保管合同，那么，根据保管合同的规定，物业公司就要承担车辆被盗的大部分甚至是全部损失；如果业主与物业公司只是成立服务合同的话，物业公司则承担管理不到位的责任，即使赔偿也只占实际被盗车辆的很小金额。笔者赞同“服务合同说”，主要原因如下：

第一，保管合同的实质构成要件，要求托管人实际转移保管物的占有，并且在领取保管物之前事先通知保管人。从物业服务合同的形式来看，业主通过向物业公司每月缴纳一定数额的管理费用，将车停在小区的指定位置。表面上看起来，物业公司好像已经实际管理车辆。但事实上，车辆管理权还是由车主本人掌握，并没有实际转移车辆的占有，车主还可以随时使用车辆，并不需要事先通知物业公司。上述特征与保管合同的构成要件大相径庭。

第二，从物业公司设立的目的来看，小区全体业主为了能够获得一个良好的居住环境，委托物业公司对其小区进行管理，提供服务。物业公司履行职能是基于小区全体业主的委托，履行职能的目的也就是为了维护好全体业主（或大多数业主)的共同利益，如小区环境卫生、安全等。维护好小区居民的财产安全也就是物业公司的一项重要职责。但是物业公司是否就负有绝对的安全和保管义务呢？这无疑是不现实的，事实上物业公司也不可能做到。正如世界上不可能有一劳永逸的安全手段一样，物业公司也不能承担起小区的所有安全任务。物业公司对小区只能尽到基本的安全义务，如安排保安对小区进行连续巡逻，安置必要的小区周边监视装置，实行门卫登记制度等。除此之外，除非物业合同中有特别规定或者是物业公司的重大过失和故意，否则，物业公司不再承担责任。

第三，从权利义务相一致的原则分析，等价有偿是民事活动的一般准则。物业公司作为盈利性的机构，自身要追求一定的经济利益。此时，经济利益的获取，表现为物业公司通过提供优质、良好的物业服务，来赢得大多数业主的认可，从而获取一定数额的物业管理费用。反过来，一定数额的物业管理费用也就在很大程度上决定了物业公司的服务手段和服务质量。现实中，从小区停车费缴纳的数额来看，通常是车主每月缴纳数十到数百元不等的费用，该费用相对于车辆的价值而言，自然微不足道。当物业公司在已经尽到管理义务的情况下，再就车辆的价值进行赔偿，显然有失公平。另外，就停车费的性质而言，小区的资源归全体业主所有，车辆地面固定停放位置属小区全体业主所有，除对停车费有特别约定以外，停车费须纳入物业维修基金，归全体业主所有，以用于公共设施的维修、更新，也就是说业主的停车费仍然是归业主所有，停车费并非保管费。物业公司作为小区业主的代理人，小区车位的划定与使用实际上是为了全体业主的利益，保障小区内空间的合理使用。

需要指出的是，上文所谈到的物业公司对于小区车辆的被盗不承担保管责任，并非否定物业公司不承担任何责任。因为物业公司的管理职责本身就意味着其应当担负起维护小区安全的责任。若物业公司对被盗事件存在过错，那么物业公司必须承担责任。物业公司对小区车辆被盗减轻责任的前提，是自身已经尽到了应尽的管理义务，如确保专人巡逻，对于进出小区的车辆都进行必要的登记和询问等。否则，物业公司就必须承担因管理不善而导致车辆失窃的赔偿责任。

当然，如果业主与物业公司事先有签订保管合同的明确约定，双方当事人在自愿的情况下达成车辆保管的协议，此时，物业公司就当然地被赋予了保管车辆的义务，其对于车辆被盗就理所当然地承担保管责任。

就本案而言，原告与其居住小区的开发商于2004年12月31日签订了前期物业服务合同，合同约定：该房地产开发公司聘用被告对该小区物业实施前期物业管理。2005年2月22日，原告签署了小区业主临时公约。被告向原告发放业主使用手册，手册载明了物业管理、物业管理服务费、安全护卫管理规定及智能系统管理、车辆管理等事项。其中车辆管理载明：本小区车辆进出实行登记管理，有车辆的业主、住户请到物业管理中心办理车辆进出证（卡），物业公司只负责小区内的车辆管理，不负责车辆的保管保险责任，提请业主保管好自己的车辆并加入车辆保险。可见，原告与物业公司之间并没有成立保管合同关系，原告不能以被告保管不善为由，要求物业公司对此承担责任。但是，基于双方的物业服务合同关系，被告负有对小区公共秩序和小区业主财产的安全防范义务。特别是被告在知晓原告车钥匙丢失后，应对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，因此物业公司对业主车辆丢失未尽到应负的注意义务，应承担部分赔偿责任。同时，原告在丢失车钥匙后，对自己的车辆应采取合理的保护措施却未采取，且原告在车辆停放后将车辆的出入证置于车内，从而加大了丢失车辆的安全隐患，也应承担部分责任。

作者： 杨美香 张俊峰 任爱娟