从一起案件谈海域使用行政的若干问题(2009年1月16日)

第一篇：从一起案件谈海域使用行政的若干问题(2009年1月16日)

从一起案件谈海域使用行政的若干问题

发表时间:2009-1-11 16:31:00

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一、基本案情

讼争海域在原告C村辖区内,拥有该海域的霞政滩字第0000028号两滩证(与另一村共有).60年代始A村在此围海建堤。1985年A村私自将该海塘承包给B联合体续建使用。承包期满，A村要求B联合体依约归还虾塘，双方引起纠纷。A村诉至法院，经一、二审法院审理，以双方讼争虾塘未经政府确权尚未取得滩涂使用权，围垦养殖承包合同无效为由，驳回A村的诉讼请求。嗣后，B联合体与A村分别向县人民政府申请对该虾塘确权。

福建省霞浦县人民政府于2003年5月15日作出政（2003）综143号批复，将该虾塘批准给B联合体使用。A村不服，向宁德市政府申请复议。行政复议决定撤销了该批复。

2006年元月4日原告C村认为其应有权优先获得该海域使用权,向被告霞浦县海洋与渔业局申请审查、核准并颁发海域使用权证.被告认为该海域由A村围海建堤C联合体具体承包经营,两者对该海域使用现状的形成均有投资管理使用,多方对海域使用的申请存在纠纷,被告未予书面答复。（2006）霞行初字第5号行政判决书，判决被告应在30日内对原告C村的海域使用申请履行法定职责。被告于2006年6月5日作出答复：原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用。原告认为，该答复违法，侵害了其合法权益，提起本案诉讼。A村与B联合体也均认为他们有权获得海域使用权.二、争议焦点

本案的主要法律问题有:原告C村在<海域法>颁布之前持有两滩证是否继续有效,即其申请时其海域使用权是否已经终止;若已终止,其作为海域的原使用权人,对海域使用申请是否有优先权?海洋行政部门的职责范围,是否有权经审核答复不予准许,不报批行为是否可诉,本案被告是否充分履行了法定职责? 本案的争议焦点主要是:

1、霞政滩字第0000028号两滩证是否继续有效？是否符合海域使用权终止的情形? 原告认为，霞政滩字第0000028号两滩证仍然有效，申请海域在原告权属证范围内，历史以来由原告管理使用。（2004）宁行终字第21号行政判决书已否定了霞浦县人民政府2004年04号通告的效力，并认定该两滩证并未被否认。被告认为，霞政滩字第0000028号两滩证已被2004年霞浦县人民政府04号通告撤销，原告用该证主张使用权无依据。

法院认为，（2004）宁行终字第21号行政判决认定：颁发给溪南镇A村、岱岐头两村的霞政滩字第0000028号两滩证因没有任何机关作出否认其效力的文件，因而该权属证仍然具有法律效力。该判决未论及霞浦县人民政府2004年04号通告以及其对两滩证的影响，亦未否认该通知的效力。该案诉讼中各方当事人亦未向向法院提供该通告材料。因而，该判决书对两滩证效力的认定，不影响本案对霞浦县人民政府2004年04号通知的评判。

《海域使用管理法》实行有偿有期限地颁发海域使用权。国家海洋局《海域使用权登记办法》第十七条规定：有下列情形之一，致使海域使用权终止的，海洋行政主管部门可直接办理海域使用权注销登记，并将注销登记结果通知当事人和有关部门：

（二）海域使用权期 1 限届满，未申请续期或者续期申请未获批准的。霞浦县人民政府于2001年9月22日《关于加强海域使用管理工作的通告》第四项告知：2001年6月1日前已经使用海域的，包括1984年已领取《滩涂水面管理使用权属证》的农村集体经济组织，应在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理办法》的规定向县海洋与水产局申请办理海域使用证。2004年4月13日霞浦县人民政府据此作出霞政（2004）4号通告：任何单位和个人原领取的霞浦县《滩涂水面管理使用权属证》一律废止；如需使用海域仍必须依法申请，经批准后方可取得海域使用权。该通告符合霞浦县加强海域管理的实际，并不违反法律法规规定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在将近三年的时间内未申请海域使用。虽然其海域使用权登记未被注销，但在通告规定的期限内原告未申请续期，期限届满后其申请未获批准时实质上已经丧失对该海域的使用权。原告应对其长期怠于行使权利的行为承担相应法律责任。

2、被告是否已经履行法定职责？

原告认为，被告2006年6月5日所作答复，只是认为其申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用。而未明确原告的申请是否符合条件。《海域使用管理法》并未对用海申请资格作出限制，原告具备申请资格。被告无权对实体上作出判断决定，被告应上报县人民政府进行确权，是否颁证应由政府作出决定，被告作出答复没有法律依据。

被告认为，《海域使用管理法》规定，申请海域使用存在纠纷的，其有权对此进行初步审核。原告的两滩证已经于2004年4月13日被县政府明令废止，并规定如需使用须依法申请，但被原告未申请。其经初步审核后认为原告不符合条件，因而作出答复。

法院认为，《海域使用管理法》明确规定，海域属于国家所有，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。海域并不因在原告村所辖范围内而属原告所有。本案讼争海域与原告C村、A村、B联合体以及岱岐村均存在一定利益，各方在用海使用权申请上存在纠纷，致使用海使用权得不到确认。生效判决也确认了纠纷各方对该海域虾塘的形成均有一定的投入。原告在原两滩证失去效力后，对该讼争海域的用海申请并不优于其他用海纠纷方。被告对原告的用海申请经审核后认为不符合条件，作出不予颁证的答复，是其法定职权范围，其对原告的用海申请已经履行法定职责。但被告对该海域使用权纠纷，仅对纠纷一方答复确权或不确权而不对纠纷他方的投入附带处理，不提出处理意见上报县人民政府，无助于从根本上解决该用海使用权纠纷，导致讼争海域不能充分发挥应有效益。《海域使用权争议调解处理办法》规定，当事人之间因海域使用权的归属而发生争议的，由当事人向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请调解处理；调解未达成协议的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。被告作为国家海洋行政主管部门有权对海域使用权争议进行处理，一并确定使用权者，和对纠纷其他方投入的补偿等。然后根据该处理决定，依《海域使用申报审批管理办法》的规定，提出审查意见，并填报《海域使用审批呈报表》，报同级人民政府批准。得到人民政府的批示意见后，应尽快向海域使用申请者作出书面批复。海域使用申请者在接到海域使用批文后，应遵照有关规定按要求缴纳海域使用金，再由主管部门发给海域使用证，确认海域使用权。海域使用权也可以由用海纠纷各方通过招标或者拍卖的方式取得，由海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。只有从实体上对海域使用权及投入补偿作出确认，才能解决该海域的用海纠纷，息事宁人，促进海域的充 2 分利用。

三、判决和理由

法院认为，行政机关应当依法充分履行其法定职责。根据《海域使用申请批准暂行办法》第二条的规定，被告依法负责本行政区域内海域使用申请的受理、审查、审核，并向人民政府报批。同时，根据《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，被告收到海域使用申请后应当在法定期限内依法审查审核，认为符合条件的，报同级人民政府批准；认为不符合条件的，书面通知海域使用申请者，并说明原因。本案被告2006年6月5日作出答复，认为原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用，因此不颁发给原告海域使用权证。对海域使用权条件的审核属被告的职权范围，其认为原告的申请不符合法律规定因而答复不予颁证，该答复并不违反法律规定。根据该《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，审核机关只有在提出建议批准的，才报同级人民政府批准；对于不批准的，不用报同级人民政府批准。被告认为原告申请不符合法律规定，要求其报同级人民政府批准，没有法律依据。被告已经履行了对原告申请进行通知以及说明原因的法定职责。因而原告要求判令被告将原告的申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的请求，不予支持。但被告的答复，只是说明理由，并未明确作出结论，被告应针对原告的申请有针对性地答复，因而该答复存在瑕疵，被告要求维持其答复行为的请求亦不予支持。

被告认为原告申请颁证海域的用海存在纠纷，A村与B联合体等对该海域均存有一定利益，因而不予颁证。被告在审查后认为原告不符合用海条件，是其职权范筹。但对海域使用权纠纷，应履行调解和行政处理职责，在调解不成的情况下应积极对此作出行政处理，并报县人民政府。依照《海域使用权争议调解处理办法》的规定，该海域使用权纠纷的行政处理应由用海申请人提出申请，不应由被告依职权作出，因而直接判决被告对该海域使用权纠纷履行行政处理职责，没有法律依据，应由纠纷方提出申请后，再由被告作出。据此，依据最高院关于执行《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项之规定，判决驳回原告C村要求撤销被告霞浦县海洋与渔业局2006年6月5日所作答复，以及要求判决被告霞浦县海洋与渔业局将原告申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的诉讼请求。

四、海域使用行政若干问题的分析(一)海域使用权的终止与注销

1、行政注销是指行政机关在相对人的权利已经实质终止后,在程序上注明该权利已经终止的行为.注销之前相对人的权利因各种原因已经名存实亡,行政注销行为不影响相对人的实质权利.如,《行政许可法》第70条规定了注销的几种情形：1行政许可有效期届满未延续的；2赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；3法人或者其他组织依法终止的；4行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；5因不可抗力导致行政许可事项无法实施的。这些情形的共同点在于:行政机关注销,相对人的实质权利已因客观原因或行政机关的行为而消灭.2、海域使用权的注销，是指因海域使用权终止而进行的注销登记。海域使用权可能因各种法定原因而丧失,一般包括海域使用期限届满，未申请续期或者申请续期未获批准；已竣工的填海项目已办理土地登记；人民法院依法判决或者人民政府依法决定收回海域使用权 3 等几种情况。这些终止的原因,可分为法律行为与法律事实.法律事实如期限届满海域使用权人死亡或不可抗力至无法实施等.海域使用权也可因使用权人违法被收回使用权,或因公共利益需要被征收等法律行为而终止.两者的不同之处在于:后者使用权终止前行政机关必须作出实质性消灭使用权的行政行为,因为该行为实质上影响了相对人的合法权益,应履行一定的程序.如,因相对人违法被收回海域使用权是是较为严厉的行政处罚行为,应遵循处罚的法定程序.《福建海域使用管理条例》第26条规定:海域使用权终止的，海域使用权人应当自海域使用权终止之日起五日内向原登记机关办理注销登记，并交还《海域使用权证书》；逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。该条规定的注销即属前者.《海域使用管理法》第46条规定：擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。《福建海域使用管理条例》第27条规定:已批准使用的海域，海域使用权人超过一年未开发利用的，由县级以上地方人民政府海洋行政主管部门责令其开发利用；连续二年未开发利用的，由批准该海域使用权的人民政府收回海域使用权，并公告注销。第37条规定:违反本条例第三十条规定，擅自改变用海类型和海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处罚款；逾期不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。这些条款规定的注销即属后者,其中的收回海域使用权系行政处罚,应履行处罚前告知相对人陈述申辩等程序。

3、要区分收回海域使用权与行政注销之间的关系.在海域使用权人因违法行为受制裁时,往往存在行政机关的收回海域使用权行为与注销登记行为,认清该两行为怀质及关键是司法审查的关键.海域使用申请人获得许可后,先经登记,后颁发使用权证书.根据<海域使用管理法>第十九条规定:海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。可见,使用权的法律凭证是使用权证,而非登记册;登记册是基于行政机关便于管理而设置的,而非物权凭证.相应地,海洋主管机关收回海域使用权的行为才是实质上剥夺相对人海域使用权的行政处罚行为,应遵循行政处罚程序.而行政注销不属于行政处罚,不影响相对人的权益,没有严格的程序要求.因此,在相对人的实体权利已经丧失时,行政机关在程序上履行行政注销职责与否,以及程序是否合法,对相对人实体权利的丧失与否没有必然关系.在海域使用的立法体例上,有两种不同的条文模式:在相对人有违法情形应受处罚时,有规定“收回海域使用权,并公告注销”的(《福建海域使用管理条例》第27条),也有规定“注销使用权证书,并收回海域使用权”的(《福建海域使用管理条例》第37条等).行政行为的程序先后规定不同,容易产生理解上的差错,后者就会误解为注销使用权证书是行政处罚行为.4、海域使用权有期限性.期限届满是海域使用权终止的法定情形之一.<海域使用管理法>之前所发两滩证均无明确注明使用期限,<海域使用管理法>的颁布明确了各种用途用海的不同期限.各地基于新法及配套规章的实施,均通知或公告原使用权人重新发证或换证,并给予一定的合理期限办理,否则使用权即因期限届满终止.国家海洋局《海域使用权登记办法》第十七条规定:海域使用权期限届满，未申请续期或者续期申请未获批准的，致使海域使用权终止的，海洋行政主管部门可直接办理海域使用权注销登记，并将注销登记结果通知当事 4 人和有关部门.期限可由颁证机关在权证中注明,也可在新法实施后由颁证机关统一通告,这符合海域使用权期限性的立法本意.霞浦县人民政府于2001年9月22日《关于加强海域使用管理工作的通告》第四项告知：2001年6月1日前已经使用海域的，包括1984年已领取两滩证的农村集体经济组织，应在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理办法》的规定向县海洋与水产局申请办理海域使用证。该通告符合设定海域使用权的要求,且给了相对人较长时间,相对人完全可以申请续期.之后,2004年4月13日霞浦县政府又据此作出霞政（2004）4号通告：任何单位和个人原领取的霞浦县《滩涂水面管理使用权属证》一律废止；如需使用海域仍必须依法申请，经批准后方可取得海域使用权。该通告符合霞浦县加强海域管理的实际，并不违反法律法规规定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在将近三年的时间内未申请海域使用。虽然其海域使用权登记未被注销，但在通告规定的期限内原告未申请续期，期限届满后其申请未获批准时实质上已经丧失对该海域的使用权。原告应对其长期怠于行使权利的行为承担相应法律责任。

(二)海域使用的申请

1、海域使用申请审查行为的性质.海域使用申请的审查决定属于行政许可，而非行政确权。<行政许可法>第12条规定:有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项,可以设定行政许可.海域属国有所有,海域使用是对有限自然资源的开发利用,符合法律法规条件的个人或组织均可申请,行政机关经审查后予以许可.未经有权行政机关的准许,任何个人或组织不得使用海域.经申请后,政府颁发海域使用权证的,即获得该海域使用的解禁,因此海域使用申请的审查属行政许可.行政确权是指经过特定的权属纠纷解决程序作出的权属确认裁决行为。行政确权行为应复议前置.2005年第4期《人民司法》 “司法信箱”登载研究组的答复意见对“行政确权”的涵义作了进一步阐释: 土地权属的“确认”是指“当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权的确权决定”,颁发土地所有权或使用权证行为是一种行政登记行为，不属于土地确权行为，当事人对其提起行政诉讼的，不需经复议前置。只有当事人对权属发生争议,且申请通过特定的纠纷解决程序的裁决,才是行政确权.若申请人系申请许可其海域使用,而非解决用海纠纷的,不是行政确权.根据《海域使用权争议调解处理办法》的规定,用海存在纠纷的,经过一方申请，双方举证，调解未成的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。处理意见应当包括：处理结果；申请复议或起诉。海域使用权争议调解处理也不像土地权属纠纷处理程序将处理意见报政府,由政府作出裁决.因此,申请使用海域属行政许可,海域使用申请不适用确权前置,可以直接向人民法院提起行政诉讼.2、原海域使用人的原告主体资格

原使用权人可能因其经营投入对该海域存在利益。海域使用属行政许可，许可第三人使用该海域可能对原使用权人的利益有影响。行政许可是依申请的行政行为，欲使用该海域应向海洋主管部门提出申请。未向海洋主管部门申请用海的,其对该海域的行政许可行为没有法律上的利害关系.原使用人对该海域存在的利益是另一回事,其可申请拆除或返还,也可请 5 求受益方补偿.原海域使用人在海域投入上的利益,与其对海域许可行为的利害关系不同.若多人申请使用海域，而若只许可其中一人的，其他人对该许可行为即具有法律上的利害关系,具备原告主体资格。而原使用权人并未申请，不具有法律上的利害关系。

原使用人与该海域使用的许可是否存在法律上的利害关系,不看其是否投入以及投入多少.而是看原使用权终止后,其是否参加了该次许可的申请,参加了申请就形成了法律上的利害关系.行政许可是应申请的行政行为,行政机关没有职责主动为管理相对人征求是否申请,或主动为其续期,甚至主动许可.只有申请使用后,其与行政机关之间就对所申请的事项形成利害关系.本案中,原告C村是该讼争海域的原使用权人之一,在使用权终止前没有申请续期,其使用权已经消灭.但本案诉讼之前其前曾向被告重新申请,要求海域使用权,因此不论被告是否颁证给第三人,其均有权作为本案原告,本案原告主体适格.3、原海域使用权人的申请权是否优先

原海域使用权人在用海期间必定存在经营投入,购置建造用海设施设备等,使用权期限届满时可能这些设施尚存利用价值.能否继续使用该海域也许对其有一定程度的影响,许可原使用权继续使用该海域可能更有利地充分利用这些设施.是否应赋予原海域使用权人的优先申请权?法律法规均未明确规定原海域使用权人有优先申请权.特别在实行海域使用权拍卖的情形下,由原海域使用权人直接与其他申请人共同竞争.为了资源优化配置,尽量显现海域使用权的价值,由最能发挥海域价值的申请人获得使用权更符合立法本意.原海域使用权人并无优先申请权.但是,海域法律法规其实已经考虑到了原海域使用权人的合法利益,提供相应的保障,法律已经赋予原海域使用权人实质上的优先申请权.<海域使用管理法>规定,在海域使用期限届满前两个月,原使用权人就可申请续期.这时,并无其他申请人参与竞争.使用权期间的续期申请,一般会得到批准,除非公共利益的需要收回海域使用权的情形.这段时间内,就可让原海域使用人充分权衡,以便作出是否优先行使的决定.该续期申请权过后,原海域使用权人就丧失了优先地位.因此,原使用权终止后,原使用权人对用海申请不具有优先权.本案原告C村主张其系原海域使用权人,因此有权先行使用,没有法律依据.在海域使用权终止之前,其放弃申请续期的权利,丧失了对该海域使用权的优先申请权,其申请权并不优于其他各方.(三)海域使用许可的职责履行

1、海洋行政主管部门的否定答复职权.2002年4月5日《海域使用申请审批暂行办法》第十条规定:审核机关应当在收到审查机关报送的申请材料之日起三十个工作日之内（不含海域使用论证工作时间），提出建议批准或者不予批准的审核意见。对建议批准的，报同级人民政府批准；对不予批准的，由审核机关书面通知海域使用申请者，并说明原因。依照海域使用法律法规,海洋行政部门经审核后报同级人民政府批准发证,如果海洋行政部门经审查认为不符合条件的,直接书面通知海域使用申请者.这样,海洋部门就有权经审核作出报批还是不报批的权力.在用海许可方面,海洋行政部门一般以政府职能部门的身份对申请进行审查审核,履行一系列内部行政行为后,报由政府颁发使用权证.该受理审查审核属内部行政行为,不能提起行政诉讼.6 但海洋行政部门经审查后认为申请不符合条件,不报批同级人民政府,也不给予申请答复和说明理由,是否可诉?一个不作为是否可诉,取决于相对应的行政作为是否可诉.海洋行政部门审核后作出不许可的答复,可对申请人的权益产生影响,应该给予申请人行政救济途径.有的省份如山东制定的海域使用管理法条例就规定,不论审核后是否符合条件,均应报同级政府决定.我省区别两种情形,赋予审核机关对不符合条件的否定答复权.因此,其该项职权即非内部行政行为,属可诉的具体行政行为.海洋行政部门在此情形下可以作为行政诉讼的被告.本案诉讼前,被告对原告的海域使用申请审查后,不报批同级人民政府,亦未向申请人答复是否符合条件.在此情形下,应该诉政府还是海洋行政部门?是诉不履行报批职责还是不履行答复职责?如果诉政府,理由只能是其职能部门不履行报批职责.而报批职责是内部行政行为,不可诉.如果诉海洋行政部门不履行答复职责,等于承认自己的申请不符合法定条件.本文认为,这种割裂用海申请审核决定权将导致司法实务上的混乱,应统一由同级政府行使决定权.如,<山东省海域使用管理条例>第二十一条规定:县级以上人民政府海洋行政主管部门对属于本级人民政府审批权限范围内的用海申请，应当在本条例规定的时间内提出建议批准或者不予批准的审核意见，报本级人民政府决定。对不予批准的，作出决定的人民政府应当书面通知申请人，并说明理由。

2、被告对原告的用海申请经审核后认为不符合条件，作出不予颁证的答复，是其法定职权范围，其对原告的用海申请已经履行法定职责。本案被告2006年6月5日作出答复，认为原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用，因此不颁发给原告海域使用权证。对海域使用权条件的审核属被告的职权范围，其认为原告的申请不符合法律规定因而答复不予颁证，该答复并不违反法律规定。根据该《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，审核机关只有在提出建议批准的，才报同级人民政府批准；对于不批准的，不用报同级人民政府批准。被告认为原告申请不符合法律规定，要求其报同级人民政府批准，没有法律依据。被告已经履行了对原告申请进行通知以及说明原因的法定职责。因而原告要求判令被告将原告的申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的请求，不予支持。但被告的答复，只是说明理由，并未明确作出结论，被告应针对原告的申请有针对性地答复，因而该答复存在瑕疵，被告要求维持其答复行为的请求亦不予支持。

3、被告对该海域使用权纠纷，仅对纠纷一方答复确权或不确权而不对纠纷他方的投入附带处理，不提出处理意见上报县人民政府，无助于从根本上解决该用海使用权纠纷，导致讼争海域不能充分发挥应有效益。《海域使用权争议调解处理办法》规定，当事人之间因海域使用权的归属而发生争议的，由当事人向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请调解处理；调解未达成协议的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。被告作为国家海洋行政主管部门有权对海域使用权争议进行处理，一并确定使用权者，和对纠纷其他方投入的补偿等。然后根据该处理决定，依《海域使用申报审批管理办法》的规定，提出审查意见，并填报《海域使用审批呈报表》，报同级人民政府批准。得到人民政府的批示意见后，应尽快向海域使用申请者作出书面批复。海域使用申请者在接到海域使用批文后，应遵照有关规定按要求缴纳海域使用金，再由主管部门发给海域使用证，确认海域使用权。海域使用权也可以由用海纠纷各方通过招标或者拍卖的方式取得，由海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。只有从实体上对海域使用权及投入补偿作出确 7 认，才能解决该海域的用海纠纷，息事宁人，促进海域的充分利用。

被告认为原告申请颁证海域的用海存在纠纷，A村与B联合体等对该海域均存有一定利益，因而不予颁证。被告在审查后认为原告不符合用海条件，是其职权范筹。但对海域使用权纠纷，应履行调解和行政处理职责，在调解不成的情况下应积极对此作出行政处理，并报县人民政府。依照《海域使用权争议调解处理办法》的规定，该海域使用权纠纷的行政处理应由用海申请人提出申请，不应由被告依职权作出，因而直接判决被告对该海域使用权纠纷履行行政处理职责，没有法律依据，应由纠纷方提出申请后，再由被告作出。（未经允许，请勿转载）

------------------姓名：朱祖飞律师

博客网址：zhuzufei.fyfz.cn

时间：2009-2-16 8:14:00 写的不错，很有研究。

姓名：遥远

时间：2009-1-26 20:32:00 新年快乐！

姓名：谷雨

时间：2009-1-26 0:27:00

fufa3310 ：谢谢！祝你牛年吉祥！不溯及既往的原则。

第二篇：从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题

（一）案情概况

深圳市宝安区树桑五金首饰厂主要生产各种型号的平底和圆底爪链，产品质量较好。被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润分别在20世纪90年代中期以五金模具师傅的身份被招聘到树粲厂工作，并要求对所掌握的技术保密。1997年七八月份，被告人方顺龙与被告人林耀章等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到上海流行饰品厂（以下简称“流行厂”）。1998年年初，林耀章在深圳经人介绍认识了在树粲厂工作的向小祥，当了解到向小祥是模具师傅，并没有与树桑厂签订劳动合同后，林便要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月离开树桑厂后到流行厂打工。被告人黄应中、李启兵、李如润亦先后跳槽至流行厂打工。4被告人利用其作为模具师傅到树桑厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树桑厂基本一样的爪链模具，并投人生产。后4被告人于2000年先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。2001年7月9日，被害单位向公安机关报案。6被告人先后被抓获。

在一审的庭审中，公诉机关向法庭提交了两份鉴定，即由中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定和由浙江省科技信息研究所对树粲厂所主张的技术秘密进行的文献检索，拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。辩方对中国科学技术法学会司法鉴定书提出异议，认为《司法鉴定书》不具备法定形式要件，系无效司法鉴定。其理由在于：(1)中国科学技术法学会不是从事面向社会服务的司法鉴定机构。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记办法》第2条等规定，以及《司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告》，中国科学技术法学会没有取得司法鉴定许可证，根据《司法鉴定登记管理办法》第3条规定：“不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”(2)没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。华科知识产权司法鉴定中心系司法部公告认可的可以面向社会服务的司法鉴定机构，但是公诉人出具的《司法鉴定书》，没有加盖华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章，根据司法部2001年8月1日发布的《司法鉴定程序通则》第47条规定：“没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。”(3)没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名。公诉人出具的《司法鉴定书》中，仅有所谓鉴定专家小组组长一人签名，没有其他人签名，更没有司法鉴定复核人签名。根据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核”；第42条规定：“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”(4)《司法鉴定书》鉴定专家小组5位成员，虽然都可认为是自动化专业等方面的专家，但没有一位属于模具设计制造业专家。《司法鉴定书》专家小组组长郑维智在庭审质证时已承认《司法鉴定书》是由非本专业的专家作出的。

一审法院审理后，支持了辩方对中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》所提出的异议。合议庭认为，在法律形式要件方面，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会5位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，合议庭认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。鉴于华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》在形式上存在重大瑕疵，其在实质内容上不具有说服力，从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。至于公诉机关所提供的第二份证据，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。由于这两个关键性证据未被采纳，一审法院判决被告人无罪。

但是，公诉机关对一审判决提出了抗诉，并在二审开庭审理中补充了新证据：(1)中国科技法学会就司法鉴定书的签名问题的说明及原签名附件，说明5名专家对爪链鉴定无意见，该鉴定书是其真实意思表示。(2)《司法部关于在全国颁发和启用（司法鉴定人执业证）的通知》，其证实司法鉴定人执业证是于2004年1月1日起启用，此前不应要求原判决所称要求执业证。

二审法院对一审法院的判决作了改判，二审法院认为，(1)该中心提交给深圳市宝安区人民检察院的《司法鉴定书》的“说明函”已明确说明该中心于2003年7月29日“接受委托后依法组成专家鉴定组，于2003年8月17日召开了鉴定会。专家组仔细查阅分析了委托单位提供的有关材料，在充分研究的基础上进行了认真的评议。最终作出了鉴定意见书。”其提交的鉴定文件包括：附件一“司法鉴定书”、附件二“鉴定专家组名单”（有各专家的工作单位、职务及其签名，时间为2003年8月17日）、附件三“鉴定专家守则”、附件四“华科知识产权司法鉴定中心资质材料”。上述材料表明，参与鉴定的专家在鉴定当日形成鉴定意见后即有签名，并作为附件附于书面司法鉴定书；且二审中，抗诉机关向法庭提交的华科知识产权司法鉴定中心的说明还证实各专家在形成书面材料后均有阅验鉴定意见并再次签名表示无意见。此外，该鉴定小组成员郑维智单独以鉴定小组组长的名义另在鉴定书签名，也可认为是履行复核之职责。鉴此，原判认定该司法鉴定书没有完整的司法鉴定人签名等与实际情况不符。(2)中华人民共和国民政部于2000年12月19日颁发给中国科学技术法学会的社会团体法人登记证书，表明该学会的业务范围有知识产权技术司法鉴定，业务主管部门为司法部。司法部司法函(2000)244号批复则证实司法部于2000年10月19日同意该法学会设立华科知识产权司法鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定，2002年7月9日司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。上述文件表明，华科知识产权司法鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构。而该法学会还特别出具了中科法函，2003)020号证明材料，证实华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖该公章，对外以中国科学技术法学会行文。对此情况，作为具体主管司法鉴定机构设立、变更、注销登记及负责年检、行政处罚等职责的司法行政机关（司法部法规教育司）也予以证实。因此，该司法鉴定书加盖中国科学技术法学会公章并无不妥，更不影响该鉴定书的实质内容。(3)至于原判认定2名鉴定人资质不明的司题，该2名鉴定人的工作单位和职务分别为中国轻工珠宝首饰中心副主任、中国轻工珠宝首饰中心鉴定评估委员会秘书长、北京工艺美术大师专家委员会主任、教授级高工和国家知识产权局知识产权发展研究中心顾问、原中国专利局复审委员、一级审查员，其虽非登记公告的司法鉴定人、，但系司法鉴定机构聘请的其他学科协助鉴定的有关专家，鉴于本案涉及珠宝首饰行业及知识产权等相关问题，因此，鉴定单位聘请相关部门专家参与协助鉴定亦无不妥。对上述问题，原审开庭审理中，华科知识产权司法鉴定中心的负责人兼任中国科学技术法学会办公室主任谢冠斌也到庭作证：此外，被告方提出的《专家意见书》的结论并不能否定《司法鉴定书》的结论。

综上，合议庭认为，原公诉机关提供的司法鉴定书合法有效，应当作为认定本案事实的证据。最终，二审法院撤销了一审判决，并判决被告人构成侵犯商业秘密罪。

（二）问题的引申

该案可谓一波三折，在司法实践中比较罕见，但在商业秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商业秘密司法鉴定所出现戏剧性转变，其背后所折射的问题缘由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商业秘密的鉴定结论是整个案子的关键性证据之一，二审之所以改判了一审的判决，关键就在于认可了鉴定结论的证据效力。从此案可以看出，商业秘密鉴定结论在商业秘密刑事案件中具有举足轻重的作用，可以直接影响案件的最终判决结果。但从另一方面也可以反映出，法官在审理商业秘密刑事案件时，过于依赖商业秘密的司法鉴定结论。由此所引申出来的问题就是：商业秘密司法鉴定结论在刑事案件中的作用和性质究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依赖于鉴定结论？

此外，在本案中，一审法院之所以未采纳公诉人所提交的鉴定结论，原因在于法院认为鉴定结论的形式要件存在重大瑕疵，主要表现为鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定书的签名、司法鉴定专用章等存在问题。而令人意外的是，二审法院将一审判决的认定结果彻底推翻和改变。虽然抗诉机关补充了一些新的证据，但这些新证据并不具有关键性的可以扭转乾坤的力度。从二审判决的措辞来看，推翻一审判决认定结果的理由基本只是一个在事实基础上进行说理的过程，而缺乏法律依据和法律分析。当然，笔者在这儿无意点评究竟是一审判决正确还是二审判决正确，只是意欲从中窥视出背后所隐藏的一些问题：鉴定结论究竟需要具备什么样的形式要件，对此有无法律依据？鉴定范围、鉴定书形式、鉴定程序、鉴定机构和鉴定人的资质等如何进行规范，从而减少审判中的争议和不确定因素？司法实践中商业秘密司法鉴定处于一种什么样的状况，存在哪些问题，是否有规律可循？诸如此类的问题，都是不能回避，值得我们去充分研究的。

第三篇：从一起擅自处置建筑垃圾案浅析行政执法案件办理

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摘 要

自我市开展执法案卷量化考核及标准化执法等工作以来，系统内执法案件的办理有一个从量到质的飞跃。但面对愈加复杂的城市管理难题、更加复杂的违法行为，对案件办理相关问题的学习和研究更加不可停滞。笔者根据亲手实践，节选在工作中办理的一起案件谈起，希望通过互相讨论、切磋、批评的方式，不断营造更加良好的学习、实践氛围，进而提升系统内的行政执法能力，更好的依法行政、执法为民。

【关键词】 建筑垃圾处置

行政执法 违法主体1

执法程序

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从一起擅自处置建筑垃圾案浅析行政执法案件办理

一、案情简介

某开发区居民徐某于2011年4月以某土方工程有限公司名义，通过协议取得蜀山经济开发区A工地的部分基础土方工程。2011年5月4日起，徐某及其合伙人于某在未经审批的情况下，擅自处置建筑垃圾，罔顾行政执法人员的劝阻而强行土方外运，甚而殴打行政执法人员进行暴力抗法，其行为一方面扰乱了渣土处置、运输秩序，另一方面极大的影响了执法部门权威。

2011年5月11日，蜀山经济开发区行政执法中队严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，展开立案调查，按照法定程序查明违法主体和违法事实，取得现场勘查记录、图片资料、相关当事人的询问调查笔录、土方工程协议等有关材料。2011年5月18日，向违法单位下发行政处罚事先告知书，当事人放弃陈诉、申辩等权利。当日，依法作出责令某土方工程有限公司补办渣土处置审批手续，并处罚款伍仟元整的行政处罚决定。

开发区行政执法中队始终以案卷为抓手，依法行政，积极联系上级业务主管部门，通过在案件处理中的博弈并最终以“补办建筑垃圾处置手续并罚款伍仟元”的处罚决定极大的打击了相对人的嚣张气焰，对规范开发区渣土处置、运输秩序起到良好的警示、示范作用。

二、案例分析

《城市建筑垃圾管理规定》（建设部第139号）第七条第一款规定：处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。第二十五条规定：违法本规定，有下列情形之一的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位处以1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位处以5000元以上3万元以下罚款：

（一）未经核准擅自处置建筑垃圾的；

（二）处置超出核准范围的建筑垃圾的。

本案违法单位某土方工程有限公司未经核准擅自处置建筑垃圾，事实清楚，证据确凿，违法行为成立，具有以下特点：

（一）违法主体易混淆

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众所周知，违法主体的确认在行政执法案件办理中有着不言而喻的重要性。违法主体确认错误，必然导致错案、冤案，进而引起行政复议甚至行政诉讼，更重要的是，它给法律的严谨性、执法部门的权威性带来毁灭性的灾难，并可能引发社会不稳定因素。但在市场经济愈加发达的今天，民事活动愈加复杂，主体的确认更具迷惑性，同时也进一步警示着执法部门要睁大眼睛，加强学习。本案中，嫌疑违法当事人（单位）有：渣土运输方负责人、某土方工程有限公司、A工地施工单位、A工地建设单位。为此，开发区城管中队技巧性的开展询问调查，以施工单位为突破口，最终取得相关当事人的询问调查笔录、施工单位与某土方工程有限公司的协议书。事实表明，当事人徐某及于某（后入伙）持某土方工程有限公司的有效证件，并以土方工程有限公司名义取得土方外运业务并承担渣土运输有关手续的办理义务，后开始土方运输。在对某土方工程有限公司法人代表开展的询问调查中，执法人员问：“你公司近期在位于蜀山经济开发区的A工地可有渣土外运工程？”答：“没有。我只是将公司的营业执照及建筑垃圾运输许可证等材料借给我同学（徐某）用于工程报建。”按《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即：就某土方工程有限公司、徐某及施工单位三者的民事关系而言，符合表见代理的构成要件，徐某及于某的行为后果应由某土方工程有限公司（本人）承担。故违法主体应为某土方工程有限公司。

（二）执法程序较严谨

针对此起案件，蜀山经济开发区在现场执法、案件审理中表现得富有技巧性、严谨性，主要有以下三个方面：

第一、在案件发生以后，执法队员始终坚持教育、劝导为主的执法原则，在当事人采取“暴力抗法”等暴力行为后，依旧沉着冷静，保持良好的执法心态，体现了城管执法“骂不还口、打不还手”的良好作风，为后期的案件审理积极做好铺垫，并最终以行政罚款等处罚震慑违法相对人，维护了执法机构的权威，进一步诠释了依法行政的真正含义。

第二、在案件的审理过程中，执法人员冷静思考、理清脉络，以施工单位为突破口，富有技巧性的开展询问调查，抽丝剥茧，层层深入，使案件的审理顺利而清晰，同时积极开展调查取证，依法取得施工单位与某土方工程有限公司的协

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议等证据材料，保证了案件处理的正确性、合法性。

第三、在适用法律、法规上，执法队员严格按照违法行为的法律构成要件，认真分析，最终依照《城市建筑垃圾管理规定》第七条第一款的规定（处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置）予以定性，并依照《城市建筑垃圾管理规定》第二十五条之规定予以处罚。

【本文作者】

汤敬东 刘银宝4

第四篇：从一起案件谈物业服务合同与小区车辆安全

从一起案件谈物业服务合同与小区车辆安全

发布日期：2010-06-28 文章来源：互联网

[要点提示] 除非业主与物业公司另行订立保管合同，一般情况下，二者之间应该是公共服务性质的物业服务合同法律关系，物业公司负有法定的一般注意义务。如果业主的车辆在物业公司管理范围内被盗，物业公司只承担因未能履行物业服务合同约定的安全防范义务而引起的车辆损失的相应法律责任。

[案情]

原告：王某，女，山东某监理公司东营分公司副经理。

被告：东营某物业服务有限责任公司。

东营区人民法院经审理查明：原告为东营某住宅小区的业主，被告是该小区的物业服务公司。2007年7月21日晚23时40分许，原告发现其居住的小区68号楼室内的一个电脑包被盗，包内装有鲁EAE797奥迪车钥匙一把、酷派手机一部、小灵通一部、现金人民币18000元以及各类重要文件和合同等。在原告处居住的人员遂拨打110报警并通知被告，被告方张某及保安人员到场。22日0时30分许，警方人员进入原告住处，此时，鲁EAE797奥迪车尚停在原告楼下后院。被告遂安排保安人员巡逻排查。被告监控录像显示：22日2时19分左右，有一辆机动车外出。被告东门保安当班记录载明：2时19分有一辆银白色奥迪车外出，车号鲁EAE797，经查有出入证，按规定放行。7月22日上午，原告及在原告家中居住的阎某、周某等人发现鲁EAE797车被盗。10时10分阎某遂向东营市公安局东城分局报警。公安局侦查人员及被告方人员遂赶到现场。该车至今下落不明。

原告诉称，作为物业公司，被告依法负有保护业主人身、财产安全不受损害的义务，且在原告明确要求被告履行保护原告财产安全、被告承诺保护的情况下，原、被告已形成车辆保管合同关系，因被告重大过失，致使原告遭受重大财产损失，被告应当赔偿原告的全部经济损失。除去保险公司赔偿原告的373 670元外，原告尚有179 282.5元的损失，这部分损失应由被告赔偿。

被告辩称，原告所称的“被告依法负有保护原告人身、财产安全不受损害的义务”于法无据，被告对此不仅没有法定义务，而且没有约定义务。原告称原、被告已形成车辆保管合同关系的主张不能成立。假使原告车辆真的丢失，也是刑事犯罪和原告自身过错造成的，被告没有过错。保险公司赔偿原告373 670元是对原告车辆被盗损失的全部赔偿。保险赔付与购置车辆之间费用的差价是原告自己选择了放弃。原告对自己已放弃的权利无权再行向被告主张，不应得到支持。

[审判]

东营区人民法院认为，关于原、被告之间法律关系的问题，原告作为被告的业主，已向被告交纳物业管理费，被告作为物业管理公司应按规定提供相应的物业管理服务，原、被告形成物业管理服务合同关系。原告提供的业主使用手册明确载明物业公司只负责小区内的车辆管理，不负责车辆的保管保险责任，故原告主张原告交纳的物业费包含安防费用，原、被告形成保管关系，理由不当，法院不予采信。原告主张其车钥匙丢失后，被告承诺不让车辆离开小区，其提供的录音资料不能证明被告承诺为其保管车辆。

关于被告是否对原告车辆丢失承担责任的问题，一审法院认为，原告在发现车钥匙丢失后，即报警并通知被告，被告方人员亦到场，而此时原告的车辆尚未丢失，原告应预见到丢失车钥匙继而造成车辆丢失的后果，原告应对自己的车辆采取合理的保护措施却未采取，且原告在车辆停放后将车辆的出入证置于车内，从而加大了丢失车辆的安全隐患；而被告作为物业管理公司对业主的车辆负有管理义务，在一般情况下，应尽到善良管理者的普通注意义务；在本案中，被告虽配有值班人员、巡逻人员，采取了一定的保安措施，但其在知晓原告车钥匙丢失后，应对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，被告对原告车辆丢失未尽应负的注意义务。综上，原、被告对造成原告车辆的丢失应负同等责任，被告对原告的损失应承担50%的赔偿责任。依照《 中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，法院判决：

一、被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某车辆损失46 965元；

二、驳回原告王某的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告不服，提起上诉。

二审法院查明的事实与一审相同。

东营市中级人民法院认为，在涉案车辆钥匙丢失后，被上诉人及时报警并通知了上诉人，上诉人在知情的情况下，对被上诉人车辆的出入应尽到比一般车辆更加谨慎的注意义务，上诉人对被上诉人车辆的丢失未尽到应负的注意义务，对此，上诉人对被上诉人车辆丢失造成的损失应当承担相应的责任。被上诉人在其车钥匙丢失后，未积极采取相应的保护措施，对车辆丢失所造成的损失亦存有过错，对此亦应承担相应的责任，原审法院据此判决上诉人与被上诉人涉案车辆丢失所造成的损失各担50%的赔偿责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

近年来，像本案这样因小区内停放的车辆被盗而引发的索赔纠纷时有发生，已经成为物业管理纠纷中的一大热点、难点问题。司法实践中，如何界定这类纠纷的性质，是正确处理这类纠纷的首要法律问题。

车辆被盗的纠纷尽管具体情况有所不同，但其共同的事实有：当事人之间即业主与物业公司之间存在合同关系，常被称为“物业服务合同”或者“前期物业服务合同”，而且一方提供服务，另一方支付报酬，因而是双务、有偿的合同；车辆被盗后业主如果要求物业公司承担责任，即使约定不清，也一定是合同约定的责任，即违约赔偿责任，而不可能是法律规定的责任；丢车的业主与物业公司之间都是特定的，具有相对性，被损害的权利也具有相对性；从损害后果来看，无疑都是财产性质的。所以，物业公司与丢车的业主之间的纠纷无论定性、审理和判决依据都应当按照合同法的原则和规定进行。因此，因车辆被盗而引发的业主与物业公司之间的纠纷，是合同之债而非侵权之债。

在明确合同责任的基础上，还要具体区分合同的性质或类型。实践中，业主和物业公司之间通常不会就车辆停放与管理问题成立专门的合同，而只会按照《物业管理条例》第二十一条成立“前期物业服务合同”或根据《物业管理条例》第三十五条第一款订立“物业服务合同”。这两种物业服务合同，通常具有一定的特殊性，即为一种集体合同及附合合同，表现为格式条款，单个的业主一般没有自主选择的余地，而且车辆保安的内容通常会作为物业服务合同的一项附加条款。在这种情况下，如何界定“物业服务合同”的性质便显得尤为重要。对于“物业服务合同”的性质，目前审判实务中主要存在着“保管合同说”和“服务合同说”两种观点。“保管合同说”认为业主与物业公司之间成立特约服务性质的车辆保管合同法律关系。在物业管理区域内存放的车辆，应当属于车辆保管合同中的保管物；物业公司作为保管人对保管物负有特殊注意义务，即特定关系中所产生的善良管理人的注意义务，对于一切因自己过失而给保管物造成的损害，保管人都应承担赔偿责任，这种损害既包括车辆的被盗，也包括车辆的毁损，哪怕是划伤。“服务合同说”认为业主与物业公司之间成立公共服务性质的物业服务合同法律关系，物业公司负有法定的一般注意义务。《物业管理条例》第四十七条将这一注意义务表述为“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”。除非业主与物业公司另行订立保管合同，否则物业公司只承担因未能履行物业服务合同约定的安全防范义务而引起的车辆损失的相应法律责任。“相应”是指过错在造成损失的原因力中所占的比例份额。可见，这两种观点的区别直接导致了赔偿责任的大小与赔偿金额的多少。如果业主与物业公司之间成立保管合同，那么，根据保管合同的规定，物业公司就要承担车辆被盗的大部分甚至是全部损失；如果业主与物业公司只是成立服务合同的话，物业公司则承担管理不到位的责任，即使赔偿也只占实际被盗车辆的很小金额。笔者赞同“服务合同说”，主要原因如下：

第一，保管合同的实质构成要件，要求托管人实际转移保管物的占有，并且在领取保管物之前事先通知保管人。从物业服务合同的形式来看，业主通过向物业公司每月缴纳一定数额的管理费用，将车停在小区的指定位置。表面上看起来，物业公司好像已经实际管理车辆。但事实上，车辆管理权还是由车主本人掌握，并没有实际转移车辆的占有，车主还可以随时使用车辆，并不需要事先通知物业公司。上述特征与保管合同的构成要件大相径庭。

第二，从物业公司设立的目的来看，小区全体业主为了能够获得一个良好的居住环境，委托物业公司对其小区进行管理，提供服务。物业公司履行职能是基于小区全体业主的委托，履行职能的目的也就是为了维护好全体业主（或大多数业主)的共同利益，如小区环境卫生、安全等。维护好小区居民的财产安全也就是物业公司的一项重要职责。但是物业公司是否就负有绝对的安全和保管义务呢？这无疑是不现实的，事实上物业公司也不可能做到。正如世界上不可能有一劳永逸的安全手段一样，物业公司也不能承担起小区的所有安全任务。物业公司对小区只能尽到基本的安全义务，如安排保安对小区进行连续巡逻，安置必要的小区周边监视装置，实行门卫登记制度等。除此之外，除非物业合同中有特别规定或者是物业公司的重大过失和故意，否则，物业公司不再承担责任。

第三，从权利义务相一致的原则分析，等价有偿是民事活动的一般准则。物业公司作为盈利性的机构，自身要追求一定的经济利益。此时，经济利益的获取，表现为物业公司通过提供优质、良好的物业服务，来赢得大多数业主的认可，从而获取一定数额的物业管理费用。反过来，一定数额的物业管理费用也就在很大程度上决定了物业公司的服务手段和服务质量。现实中，从小区停车费缴纳的数额来看，通常是车主每月缴纳数十到数百元不等的费用，该费用相对于车辆的价值而言，自然微不足道。当物业公司在已经尽到管理义务的情况下，再就车辆的价值进行赔偿，显然有失公平。另外，就停车费的性质而言，小区的资源归全体业主所有，车辆地面固定停放位置属小区全体业主所有，除对停车费有特别约定以外，停车费须纳入物业维修基金，归全体业主所有，以用于公共设施的维修、更新，也就是说业主的停车费仍然是归业主所有，停车费并非保管费。物业公司作为小区业主的代理人，小区车位的划定与使用实际上是为了全体业主的利益，保障小区内空间的合理使用。

需要指出的是，上文所谈到的物业公司对于小区车辆的被盗不承担保管责任，并非否定物业公司不承担任何责任。因为物业公司的管理职责本身就意味着其应当担负起维护小区安全的责任。若物业公司对被盗事件存在过错，那么物业公司必须承担责任。物业公司对小区车辆被盗减轻责任的前提，是自身已经尽到了应尽的管理义务，如确保专人巡逻，对于进出小区的车辆都进行必要的登记和询问等。否则，物业公司就必须承担因管理不善而导致车辆失窃的赔偿责任。

当然，如果业主与物业公司事先有签订保管合同的明确约定，双方当事人在自愿的情况下达成车辆保管的协议，此时，物业公司就当然地被赋予了保管车辆的义务，其对于车辆被盗就理所当然地承担保管责任。

就本案而言，原告与其居住小区的开发商于2004年12月31日签订了前期物业服务合同，合同约定：该房地产开发公司聘用被告对该小区物业实施前期物业管理。2005年2月22日，原告签署了小区业主临时公约。被告向原告发放业主使用手册，手册载明了物业管理、物业管理服务费、安全护卫管理规定及智能系统管理、车辆管理等事项。其中车辆管理载明：本小区车辆进出实行登记管理，有车辆的业主、住户请到物业管理中心办理车辆进出证（卡），物业公司只负责小区内的车辆管理，不负责车辆的保管保险责任，提请业主保管好自己的车辆并加入车辆保险。可见，原告与物业公司之间并没有成立保管合同关系，原告不能以被告保管不善为由，要求物业公司对此承担责任。但是，基于双方的物业服务合同关系，被告负有对小区公共秩序和小区业主财产的安全防范义务。特别是被告在知晓原告车钥匙丢失后，应对原告的车辆出入采取比一般车辆更加谨慎的注意义务，因此物业公司对业主车辆丢失未尽到应负的注意义务，应承担部分赔偿责任。同时，原告在丢失车钥匙后，对自己的车辆应采取合理的保护措施却未采取，且原告在车辆停放后将车辆的出入证置于车内，从而加大了丢失车辆的安全隐患，也应承担部分责任。

作者： 杨美香 张俊峰 任爱娟

第五篇：从一起案件谈融资时贸易合同的法律风险

从一起案件谈融资时贸易合同的法律风险

2012年5月，原告A公司向上海市浦东新区人民法院起诉称，其与被告一B公司、被告二C公司在2011年签订了《煤炭贸易合作协议》，约定：原告提供2000万元预付款给被告一，被告一每月提供60000吨煤炭由原告销售给被告一指定的客户，原告每月在煤炭贸易中获得固定回报50万元。被告一负责购销煤炭，包括数量、质量、价格、保管等经营活动。同时，被告一负责原告销售给指定客户后全部货款的回笼，当月货款回笼后，次月原告再支付预付款给被告一开展业务，合作期限为一年。被告二承担连带保证责任，如被告一不能按照约定保证当月资金及时回笼，原告有权于次月直接向被告二追偿。协议履行至2012年3月，被告一资金链断裂，未能继续履行合同，原告遂起诉被告一，请求返还预付款2055万元并要求被告二承担连带保证责任。本案经上海市浦东新区人民法院两次开庭审理，原告与被告

一、被告二最终达成调解协议，由被告一返还预付款2055万元及利息，被告二不承担连带保证责任。

案件法律评析

（一）《煤炭贸易合作协议》的合同性质及效力

本案中《煤炭贸易合作协议》看似简单平常，但经过对条款内容的仔细研究发现，该协议却甚是蹊跷，其背后反映了复杂的贸易关系。该协议的表象看似是一份煤炭购销协议，但其实质反映的却是一种融资性贸易关系，即以贸易作为手段，真实目的是规避国家关于禁止企业间相互拆借资金的规定，从而达到借贷目的。

本案中的被告二作为担保方，未曾参与原告与被告一之间的任何交易，无法得到原告与被告一之间的任何交易资料，且庭审中被告一法定代表人因涉嫌诈骗已被批准逮捕而未到庭，更使得原告与被告一之间的贸易关系变得扑朔迷离。因此，单纯从协议条款和推断来论证协议具有借贷属性是相当困难的。为此，在假设实为借贷的前提下并结合协议中关于“固定回报”的约定，合同型联营法律关系映入代理律师眼帘，并成为本案中抗辩主攻的重点。在案件庭审中，原告承认该协议为含保底条款的联营合同。双方在庭审中争议的焦点逐步明确为：《煤炭贸易合作协议》是“含保底条款的联营合同”还是“名为联营实为借贷的合同”。

1、《煤炭贸易合作协议》为“名为联营实为借贷的合同”下的抗辩理由，主要基于以下几点：

（1）从双方订立合作协议的性质及内容来看，原告在经营中不承担任何风险，不论盈亏均应收回本金的利润，具有借贷性质。联营合同是联营各方共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、共担风险。共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征，也是联营合同与借贷合同的根本区别。

（2）从合同履行情况看、虽然原告提供了与被告一之间的购销合同、付款凭证、发票及销售给最终客户的发票，但这些都不能证明原告参与了经营。共同经营双方的行为应是合同事项的具体实施行为，合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的，就谈不上共同经营。原告无论赢亏，只收取固定利润，不能认定为参与共同经营。

（3）是否参与经营主要看三个要素：物、款、票，而货物是最为重要的一个环节，付款和发票必须是以存在货物作为载体，否则就失去了付款和开票的前提条件。本案中，交易的货物为煤炭，从原告提供的补充证据来看，原告既是买方又是卖方，原告从被告一处采购煤炭，按双方的《购销合同》，平仓交付，应提供出货港口的货权转移凭证、水运单（记载承运人、船号、收货人、总运吨）、煤炭质量验收单、到货港的交接单据、销售给下家的货权转移凭证等，来证明煤炭真实存在和在买卖双方之间的流转。事实上，原告根本无法提供上述单据。

2、《煤炭贸易合作协议》为“含保底条款的联营合同”下的抗辩。

如果《煤炭贸易合作协议》定性为“含保底条款的联营合同”，那么，原告的诉讼请求数额将作出相应变更，主要基于：按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此种保底条款因违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。但是，保底条款无效，并不影响整个合同的效力，出资方仍应承担联营体的亏损。在认定为联营合同的情况下，联营双方需共担联营体的损失。根据原告提供的补充证据，并通过对煤炭交易过程的调研发现，原告与被告一发生的5次交易均可能存在大量的亏损，我们拟申请法院委托会计师事务所对原告与被告一《煤炭贸易合作协议》项下发生的交易进行专项审计，以确定损失额，原告仅能对原诉讼请求与损失的差额请求返还。如此一来，本案诉讼时间将被拖长，原告不仅请求被告一返还的数额将大打折扣，也无法锁定被告二承担担保责任，这是原告不希望看到的结果。

（二）本案担保的效力及责任

如果本案系争合同被认定为“名为联营实为借贷的合同”，那么，依据主合同无效、担保合同亦无效的法律规定，担保条款应属于无效条款，这时担保责任的承担就取决于原告与被告二的过错责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

关于担保人是否存在过错，本案中还有一个情节：就是被告二同意担保的股东会决议存在严重瑕疵，股东代表签字系他人伪造且关联股东未回避表决。被告二将其作为证据提交并当庭质证，以证明原告在知悉股东会决议无效的情况下仍同意被告二进行担保，庭审中原告也承认其收到过股东会决议的传真件。这样一来，即便最终被告二承担担保责任，也可以将担保责任控制在被告一不能清偿部分的三分之一以内。

反思与启示

（一）融资性贸易蕴藏的法律风险

由于本案最终是调解结案，法院并未对《煤炭贸易合作协议》项下的法律关系作出明确定性，上述分析仅为笔者个人办案观点。作为参与企业间融资交易行为的当事人，我们需要做的是以上述案件为戒，对潜在的法律风险深刻认识并做好防范措施。原告作为资金出借方，对于企业间借贷的法律风险的估量是否到位？为规避法律禁止性规定做了如此多功夫，假合同真交易纷繁复杂，私下按真交易主张利息等其他利益，一旦遇到债务人无力清偿等意外情况，又开始想方设法以合同下的虚假贸易主张合同项下利益。从法律角度而言，一旦“假贸易、真融资”面纱被揭开，合同无效将是铁定的结局。因此，我们在为客户提供法律服务的过程中，面对该类型交易应及时向客户揭示法律风险，做到事前预防。

（二）办案收获与启示

1、团队协作，制胜法宝。本案中，在仅有一份《煤炭贸易合作协议》的情况下，代理律师及时召集各位律师研究讨论，并最终揭示了合同借贷的本质，从结论入手来寻求突破口，体现了团队相互协作的精神。

2、精心准备，有备无患。“凡事预则立，不预则废”，本案中代理律师做了大量的准备工作，包括搜集案例、查找法规、分析和小组论证、模拟抗辩等。针对本案中涉及到大量的煤炭交易的实务操作，积极当面向专业人士咨询，以探究煤炭贸易中真实的交易程序及相关配套文件。

3、主次分明，策略得当。律师办理诉讼案件要集中力量总结争议的焦点，而不是四面出击毫无重点。本案中，我们主攻三个要点：一是合同定性为名为联营实为借贷；二是担保范围；三是过错责任。各要点间相互联系又自上而下形成逻辑严密的证据链。

4、庭审表现，不容忽视。庭审中并非照本宣读代理意见或答辩状，也非简单地将自己的观点阐述出来就算完成任务，庭审需要“眼观六路、耳听八方”。庭审中需要不断观察对手对每份证据质证时的表现以及法官的态度，重点关注法官的后续发问阶段，这就是法官对案件总结的“焦点”。

5、尊重客户，尊重对手。律师在办理诉讼案件过程中，应积极与委托人沟通案件的最新进展情况，并及时听取客户的建议，以便最大程度了解客户的真实想法。律师代理诉讼案

件虽各为其主，但从解决问题、化解社会矛盾为出发点，即便法律上再站得住脚，也要给予对手充分尊重，这样才能为客户谋取更大的权益，赢得对手的尊重。