从一起雷击引发的仓储合同纠纷谈不可抗力

第一篇：从一起雷击引发的仓储合同纠纷谈不可抗力

从一起雷击引发的仓储合同纠纷谈不可抗力

案例：

2011年7月初，甲粮油公司与乙储运公司签订了一份仓储合同，约定甲公司将五十吨玉米存放于乙储运公司仓库内。7月15日下午，乙公司仓库因雷击起火，导致甲公司的玉米烧毁30%。乙公司将剩余的玉米整理后堆放在露天堆场，准备第二天转移到其他仓库，但当天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋湿发霉，无法使用。甲公司要求乙公司赔偿全部损失，而乙公司以不可抗力为由拒绝赔偿。甲公司随即诉至法院。

不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服客观情况。通常情况下包括自然灾害、社会事件和政府行为。在本案中，可能构成不可抗力的事件有两个，雷击和暴雨。

先来看一下雷击，雷击是偶然事件，而通过雷击引起火灾的后果更是发生概率极小的偶然事件，足以被人忽略不计。对于乙储运公司来说，雷击引发火灾是不可预见的。而且雷击是一种自然现象，无法控制、无法避免，也无法克服。因此雷击引发火灾这一事件构成不可抗力。乙储

运公司对因雷击而造成的30%玉米损失不需要承担赔偿责任。

接下来分析一下暴雨，7月份为雨季，雨季多暴雨是可以预见的，而乙储运公司却将玉米露天存放，而没有采取任何防范措施，乙储运公司对此存在重大过失，暴雨不构成不可抗力。

从上述分析可以得出结论，乙储运公司对雷击导致的30%玉米损失构成不可抗力，不需要赔偿。而对于雨淋造成的70%的损失不属于不可抗力，需要承担赔偿责任。

不可抗力应注意以下问题：

一、迟延履行后发生不可抗力不能免责。

还是上个案例，假如甲粮油公司和乙储运公司约定由乙储运公司在7月14日将玉米运到甲粮油公司，但因无法安排车辆乙公司决定7月16日再安排运输。可是7月15日发生雷击引发火灾，玉米烧毁30%。这种情况下乙公司可不可以免责？雷击虽然构成不可抗力，但是乙公司如按约定在7月14日将玉米运出，则玉米不会受损。正是由于乙公司的迟延履行，才导致了玉米受损，因此乙公司不可以免责。

二、不可抗力是法定免责条款，具有强制性，不可以通过当事人约定排除。

假如甲粮油公司和乙储运公司在合同中约定，不可抗力仅限于大自然灾

害和战争，雷击、冰雹等自然现象均不属于不可抗力。结果发生雷击，甲公司以双方约定雷击不属于不可抗力为由要求乙公司赔偿可不可以？答案是不可以，因为不可抗力是法定免责条款，只要构成不能预见、不能克服、不能避免这三个条件，就构成不可抗力。不可以通过约定缩小或排除不可抗力的范围。即使当事人在合同中没有约定不可抗力条款，当事人仍然可以主张不可抗力。

三、不可抗力的范围可以通过当事人的约定扩大。

不可抗力的范围虽然不可以通当事人的约定缩小或排除，但根据当事人意思自治原则，是可以通过约定扩大不可抗力的范围。当然这种扩大不能违约公平原则，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通过格式条款恶意扩大不可抗力的范围来免除己方责任，排除对方主要权利的，则该条款无效。

四、主张不可抗力的一方负有及时通知和提供证明的义务。

1、及时通知义务；

所谓及时通知，是指在现有条件下，以最快的方式将不可抗力事件通知对方，以便对方及时采取措施减轻损失。如果怠于通知，虽然仍然可以主张不可抗力，但如果因其未及时通知导致对方损失扩大的，应对扩大的损失承担赔偿责任。如在上个案例中7月15日发生不可抗力事件，但乙储运公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日将该批玉米卖给了丙公司，最终因甲公司无法交货导致赔偿丙公司违约金30000元。如果乙公司及时将雷击事件通知甲公司，甲公司就不会再将玉米卖予丙公司，也不会产生30000元的违约金损失。因此乙公司应该赔偿甲公司这30000元的损失。

2、合理期限内提供证明义务

这里的证明通常指的是官方证明，如政府、气象部门、海事部门、贸促会等具有公信力的部门出具的证明，对于一些无法由具体官方部门出具的证明，也可以通过公证机关通过公证文书的形式出具证明。证明文件除了要证明不可抗力事件存在以外，还要证明无法履行合同义务是不可抗力造成的。当然对于一些公知事件，如湖南冰灾或是汶川地震，则不需要证明不可抗力存在，只需要证明不可抗力与无法履行合同义务间存在直接因果关系即可。

第二篇：从一起海关行政复议案件引发的思考

从一起海关行政复议案件引发的思考

----------律师如何为外商及其投资企业提供全面法律服务的思考

[内容提要]：律师在为委托人服务过成中，应该有效的利用法律，充分全面的寻求法律途径，维护委托人的合法权益。在面对法律空白时，敢于向司法机关鉴言，完善立法。

[关键词]：立法空白

法律程序

律师法律服务

律师是为企业或个人提供法律服务的主体。随着我国改革开放政策的进一步深入，越来越多的外商及外商投资企业在中国遇到了各类的法律问题日益增多，由于外商及外商投资企业不了解中国的法律和法律途径，他们咨询及要求服务的范围涉及广泛，层面深入，这些都对律师在提供法律顾问服务时提出了更高的挑战。这起案例就是我在08年遇到的关于海关征收税收的行政复议案件，借此与大家共同探讨如何有效的利用法律更全面的保护外商的合法权益。

一、基本的案情

某医药公司（简称A公司）是一家境外生产、销售爽身粉的企业，有一百多年的历史，是当地一家知名企业。A 公司委托了广州一家贸易公司（简称B公司）作为其在中国的全权代理商，负责A 公司香粉在中国的进口和销售业务。2009年4月A 公司货物到达广州黄埔港在开发区海关办理报税手续时，被海关将该爽身粉归入了“香粉”一类，按照海关公布的税则，应当征收30%的消费税。海关的理

由是：在海关的“商品综合分类表”中，没有“爽身粉”这个品名和科目，所以海关将“爽身粉”归为“香粉”类（税号：33049100），而香粉作为化妆品类的商品，应在进口时缴纳30%的消费税。A 公司非常不理解，因为如果征收了30%的消费税，则其产品在中国的销售价格就要增长70%，显然和同类产品如“强生”等就没有了市场竞争力。A 公司委托B 公司查阅法律和规定，B 公司去国税咨询了解到：国家税务总局对痱子粉和爽身粉是免征消费税的。这一答复把A 公司陷入了困惑。为什么税务部门说是免征而海关作为代征税部门却要征收呢？

二、我们的代理意见和案件的结果：

接受了A、B两公司的委托，我们认真的查阅了相关的法律依据，建议两公司依据2006年2月1日颁布实施的《中华人民共和国海关行政许可法》提出行政复议。期望通过行政复议和行政诉讼程序获得正确的征税税率。我们的意见如下：

1、该税种的征收机关和征收主体：

根据1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》第一条的规定：境内生产企业、委托加工、进口的消费品，都是消费税的征收主体，没有区分环节征收，根据第十二条的规定：消费税的法定征收机关是税务部门，进口的消费税由海关代征收。从以上的法律规定可以看出：

（1）消费税的征收不依照消费品的环节区分征收，无论生产加工、委托加工、进口，一律统一征收。

（2）海关只是该税的代征收机关，代税务机关履行征收职责，因此海关征税应依照税务机关的文件和税率来征收。

2、关于“爽身粉”不征收消费税的法律规定：

1993年12月27日，国家税务总局印发了《关于消费税征收范围的注释》的通知，通知中关于化妆品的征收范围，列举了化妆品的类别，其中对香粉是有明确的解释：“香粉是指用语粉饰面颊的化妆品。按其形态有粉状、块状和液状。高级香粉盒内附有彩色丝绒粉扑。。。”从该项通知中可以明晰，国家税务总局对香粉的定义从用途上是使用在面颊。而我的客户进口的货物是使用在全身身体的产品，与该通知中所称香粉不是一类物品。

1994年国家税务总局发142号文《关于痱子粉、爽身粉不征收消费税问题的答复》明确：对各地出现适用上款通知十对痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消费税的问题，统一为痱子粉、爽身粉不征收消费税。对应我客户进口的货物品名“痱子爽身粉”，应对照国家税务总局的文件办理。

山东省地方税务局2007年3月公布的消费税税率查询表中，明确了护肤护发品中痱子粉爽身粉不征收消费税。由此看到其他地方税务机关也执行着国家税务总局1994（142）号文的精神。

3、“香粉”该词的海关归类、税务征收分类、行业品名的区分分析。

（1）海关根据国际惯例，将我们的货物归为香粉科目是没有错误的，2008年税则中的也没有爽身粉的单独科目，也没有对爽身粉

做除外规定。

（2）国家税务总局的文件反映，在征收类别上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同类别的商品。

（3）2005年6月1日由强生（中国）有限公司、上海家化联合股份有限公司和雅芳（中国）有限公司起草，国家发改委发布的《中华人民共和国轻工业行业标准》中，对香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了专业的区分，其中对爽身粉明确是使用在身体，用于吸汗、爽肤的功效，与香粉的用于面部遮盖功效完全不同。

根据以上比较，我们发现，海关依据税则征收消费税行为没有错误，但是在税则和相关税收政策和法律上出现了漏洞。我们以书面的形式及口头沟通的方式建议了海关将该案件的情况报海关总暑并专承国家税务总局给出明确的意见。欣喜的是黄埔海关采纳了我们的意见，将该案件的情况上报了海关总暑，2009年1月，我们得到答复，2009年1月1日实施的新税则已经将痱子粉、爽身粉列入消费税征收中的除外情况，免征消费税。并将该案件收入了国务院法制办编写的典型案例文集中。

三、本案引发的思考：

律师在担任法律顾问和接受当事人委托事项时，律师是接受律师事务所的委派，根据聘请法律服务合同的规定、以自己的法律专业知识和技能为聘请方提供法律服务，以维护聘请方合法权益的特定身份和专业性活动。其职责有三，一是为聘请方提供法律服务，二是维护聘请方的合法权益，三是宣传社会主义法制。因本案，笔者想到了在

为委托人提供法律服务当中应注意以下几个问题：

〈一〉明确受聘律师的地位，独立自主的工作。

律师与委托方之间是一种地位平等、权利和义务对等的契约关系。法律顾问不是委托方成员，与委托方不存在行政隶属关系，双方之间没有领导被领导的关系。因此律师在法律顾问业务中，应该是独立自主地提供法律建议或意见。本案中，正是律师坚持了自己的专业法律意见，走了一条正确的司法途径，才给当事人赢得了应得的利益。

（二）加强新法的学习和研究，全面的维护当事人的合法权益 律师在提供法律服务中，如果意识、观念滞后，知识构成有缺陷，对其应知的有关法律、法规和政策，由于种种原因而疏忽大意或理解错误，导致未能提供恰当的法律服务，往往会错过合适的法律时机，给当事人造成损失。例如因企业经营中的借贷、担保、联营等事务的操作中，涉及多种法律和政策，如律师不熟悉国家的这些法律和政策便提不出正确的意见。因此律师在法律服务中，应更新观念和法律知识，对相应的政策和法律及时掌握和了解，根据自己的法律知识和资信，为委托人提供全面的，准确的，专业的法律服务。

（三）加强职业道德修养的培养，保证律师提供优质的法律服务。律师应从思想上树立全心全意为聘方服好务的思想，认识到提供合法、优质、高效的法律服务是律师及律师事务所在律师行业激烈竞争中立于不败之地的前提和保障。有了好的职业道德修养，服务委托人的心态和工作态度也会得到提升，所提供的服务质量也会受到根本的影响。

（四）律师要大胆的工作，在法律的基础上，敢为人先。律师在司法实务中，经常会遇到一些法律的空白点，如何有效的运用已有的法律为委托人服务，对律师提出了新的挑战。从某种意义来说，律师通过司法实践发现了法律的空白，无形的推动了法律的完善和立法的完善。所以，律师在为社会提供法律服务时，也应该解放思想，大胆的尝试，敢于对法律的空白点提出建设性的意见，完善立法，和司法机关有效的协调，来达到好的效果。

综合以上的建议和感触，借此案例与同行共同探讨，以期达到自我完善和提高的目的。

参考资料 ： 1、1994年 国家税务总局发142号文； 2、1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》； 3、1993年12月27日国家税务总局《关于消费税征收范围注释》；

4、《中华人民共和国轻工业行业标准》

第三篇：从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题

（一）案情概况

深圳市宝安区树桑五金首饰厂主要生产各种型号的平底和圆底爪链，产品质量较好。被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润分别在20世纪90年代中期以五金模具师傅的身份被招聘到树粲厂工作，并要求对所掌握的技术保密。1997年七八月份，被告人方顺龙与被告人林耀章等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到上海流行饰品厂（以下简称“流行厂”）。1998年年初，林耀章在深圳经人介绍认识了在树粲厂工作的向小祥，当了解到向小祥是模具师傅，并没有与树桑厂签订劳动合同后，林便要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月离开树桑厂后到流行厂打工。被告人黄应中、李启兵、李如润亦先后跳槽至流行厂打工。4被告人利用其作为模具师傅到树桑厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树桑厂基本一样的爪链模具，并投人生产。后4被告人于2000年先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。2001年7月9日，被害单位向公安机关报案。6被告人先后被抓获。

在一审的庭审中，公诉机关向法庭提交了两份鉴定，即由中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定和由浙江省科技信息研究所对树粲厂所主张的技术秘密进行的文献检索，拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。辩方对中国科学技术法学会司法鉴定书提出异议，认为《司法鉴定书》不具备法定形式要件，系无效司法鉴定。其理由在于：(1)中国科学技术法学会不是从事面向社会服务的司法鉴定机构。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记办法》第2条等规定，以及《司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告》，中国科学技术法学会没有取得司法鉴定许可证，根据《司法鉴定登记管理办法》第3条规定：“不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”(2)没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。华科知识产权司法鉴定中心系司法部公告认可的可以面向社会服务的司法鉴定机构，但是公诉人出具的《司法鉴定书》，没有加盖华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章，根据司法部2001年8月1日发布的《司法鉴定程序通则》第47条规定：“没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。”(3)没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名。公诉人出具的《司法鉴定书》中，仅有所谓鉴定专家小组组长一人签名，没有其他人签名，更没有司法鉴定复核人签名。根据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核”；第42条规定：“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”(4)《司法鉴定书》鉴定专家小组5位成员，虽然都可认为是自动化专业等方面的专家，但没有一位属于模具设计制造业专家。《司法鉴定书》专家小组组长郑维智在庭审质证时已承认《司法鉴定书》是由非本专业的专家作出的。

一审法院审理后，支持了辩方对中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》所提出的异议。合议庭认为，在法律形式要件方面，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会5位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，合议庭认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。鉴于华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》在形式上存在重大瑕疵，其在实质内容上不具有说服力，从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。至于公诉机关所提供的第二份证据，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。由于这两个关键性证据未被采纳，一审法院判决被告人无罪。

但是，公诉机关对一审判决提出了抗诉，并在二审开庭审理中补充了新证据：(1)中国科技法学会就司法鉴定书的签名问题的说明及原签名附件，说明5名专家对爪链鉴定无意见，该鉴定书是其真实意思表示。(2)《司法部关于在全国颁发和启用（司法鉴定人执业证）的通知》，其证实司法鉴定人执业证是于2004年1月1日起启用，此前不应要求原判决所称要求执业证。

二审法院对一审法院的判决作了改判，二审法院认为，(1)该中心提交给深圳市宝安区人民检察院的《司法鉴定书》的“说明函”已明确说明该中心于2003年7月29日“接受委托后依法组成专家鉴定组，于2003年8月17日召开了鉴定会。专家组仔细查阅分析了委托单位提供的有关材料，在充分研究的基础上进行了认真的评议。最终作出了鉴定意见书。”其提交的鉴定文件包括：附件一“司法鉴定书”、附件二“鉴定专家组名单”（有各专家的工作单位、职务及其签名，时间为2003年8月17日）、附件三“鉴定专家守则”、附件四“华科知识产权司法鉴定中心资质材料”。上述材料表明，参与鉴定的专家在鉴定当日形成鉴定意见后即有签名，并作为附件附于书面司法鉴定书；且二审中，抗诉机关向法庭提交的华科知识产权司法鉴定中心的说明还证实各专家在形成书面材料后均有阅验鉴定意见并再次签名表示无意见。此外，该鉴定小组成员郑维智单独以鉴定小组组长的名义另在鉴定书签名，也可认为是履行复核之职责。鉴此，原判认定该司法鉴定书没有完整的司法鉴定人签名等与实际情况不符。(2)中华人民共和国民政部于2000年12月19日颁发给中国科学技术法学会的社会团体法人登记证书，表明该学会的业务范围有知识产权技术司法鉴定，业务主管部门为司法部。司法部司法函(2000)244号批复则证实司法部于2000年10月19日同意该法学会设立华科知识产权司法鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定，2002年7月9日司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。上述文件表明，华科知识产权司法鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构。而该法学会还特别出具了中科法函，2003)020号证明材料，证实华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖该公章，对外以中国科学技术法学会行文。对此情况，作为具体主管司法鉴定机构设立、变更、注销登记及负责年检、行政处罚等职责的司法行政机关（司法部法规教育司）也予以证实。因此，该司法鉴定书加盖中国科学技术法学会公章并无不妥，更不影响该鉴定书的实质内容。(3)至于原判认定2名鉴定人资质不明的司题，该2名鉴定人的工作单位和职务分别为中国轻工珠宝首饰中心副主任、中国轻工珠宝首饰中心鉴定评估委员会秘书长、北京工艺美术大师专家委员会主任、教授级高工和国家知识产权局知识产权发展研究中心顾问、原中国专利局复审委员、一级审查员，其虽非登记公告的司法鉴定人、，但系司法鉴定机构聘请的其他学科协助鉴定的有关专家，鉴于本案涉及珠宝首饰行业及知识产权等相关问题，因此，鉴定单位聘请相关部门专家参与协助鉴定亦无不妥。对上述问题，原审开庭审理中，华科知识产权司法鉴定中心的负责人兼任中国科学技术法学会办公室主任谢冠斌也到庭作证：此外，被告方提出的《专家意见书》的结论并不能否定《司法鉴定书》的结论。

综上，合议庭认为，原公诉机关提供的司法鉴定书合法有效，应当作为认定本案事实的证据。最终，二审法院撤销了一审判决，并判决被告人构成侵犯商业秘密罪。

（二）问题的引申

该案可谓一波三折，在司法实践中比较罕见，但在商业秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商业秘密司法鉴定所出现戏剧性转变，其背后所折射的问题缘由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商业秘密的鉴定结论是整个案子的关键性证据之一，二审之所以改判了一审的判决，关键就在于认可了鉴定结论的证据效力。从此案可以看出，商业秘密鉴定结论在商业秘密刑事案件中具有举足轻重的作用，可以直接影响案件的最终判决结果。但从另一方面也可以反映出，法官在审理商业秘密刑事案件时，过于依赖商业秘密的司法鉴定结论。由此所引申出来的问题就是：商业秘密司法鉴定结论在刑事案件中的作用和性质究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依赖于鉴定结论？

此外，在本案中，一审法院之所以未采纳公诉人所提交的鉴定结论，原因在于法院认为鉴定结论的形式要件存在重大瑕疵，主要表现为鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定书的签名、司法鉴定专用章等存在问题。而令人意外的是，二审法院将一审判决的认定结果彻底推翻和改变。虽然抗诉机关补充了一些新的证据，但这些新证据并不具有关键性的可以扭转乾坤的力度。从二审判决的措辞来看，推翻一审判决认定结果的理由基本只是一个在事实基础上进行说理的过程，而缺乏法律依据和法律分析。当然，笔者在这儿无意点评究竟是一审判决正确还是二审判决正确，只是意欲从中窥视出背后所隐藏的一些问题：鉴定结论究竟需要具备什么样的形式要件，对此有无法律依据？鉴定范围、鉴定书形式、鉴定程序、鉴定机构和鉴定人的资质等如何进行规范，从而减少审判中的争议和不确定因素？司法实践中商业秘密司法鉴定处于一种什么样的状况，存在哪些问题，是否有规律可循？诸如此类的问题，都是不能回避，值得我们去充分研究的。

第四篇：从一起借款抵押合同纠纷看房产抵押权的实现

从一起借款抵押合同纠纷看房产抵押权的实现

高建明

上传时间:2008-6-11

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案情介绍：

原告王云、苏江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、汤爱国（两人原系夫妻，1997年10月27日离婚）。

2003年6月9日，被告柳清云向原告苏江南借现金30000元，约定借款期限为半年，如到期不还，则以房产转户。同日，柳清云、汤爱国与两原告签订了房屋价值确认书：柳清云、汤爱国申请向王云、苏江南夫妻贷款，自愿将其坐落于铁路坑国光宿舍，权证号码为醴房权证黄泥坳办字第00006818号，建筑面积62.26平方米，结构为混合的房屋产权抵押给苏江南、王云夫妻，经苏江南、王云夫妇实地审核，双方协商一致，同意确认房屋价格价值30000元，抵押期限为6个月。并于当日在醴陵市房产管理局办理了房屋他项权证。2006年10月17日汤爱国向原告出示说明：同意个人应承担责任部分转换过户。

另查明：1997年10月27日，被告柳清云与汤爱国在醴陵市人民法院调解离婚，（1997）醴民初字第517号民事调解书中载明：座落在醴陵市铁路坑298号房屋一套，柳清云和汤爱国各有产权一半。由于被告柳清云未及时偿还原告的借款，两原告于2006年10月20日诉讼来院，要求两被告立即偿还所借款30 000元，或将被告所有的位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有。

审理过程：

湖南省醴陵市人民法院经审理后认为：本案应系借款抵押合同纠纷。被告柳清云向原告苏江南借款，出示了借条，并约定了偿还期限和偿还方式，应视为双方签订了借款合同。被告柳清云、汤爱国出示了房屋价值确认书，确认向王云、苏江南夫妇借款并自愿将柳清云所有的房屋设定抵押，并在醴陵市房管部门办理了抵押物登记手续，原、被告双方的抵押有效。但双方不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所

有。因此原告要求判令被告将位于醴陵市铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有的诉讼请求不合乎法律规定，本院不予支持。被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。被告汤爱国提出所抵押房屋在1997年已赠与给女儿汤莉娟，但没有办理房产登记手续，与赠与合同的法律规定不相符，被告汤爱国的这一抗辩理由不能成立。被告柳清云经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告柳清云在本判决生效之日起三日内偿还原告王云、苏江南的借款30 000元；

二、被告汤爱国对上述应清偿义务承担连带偿还责任；

三、两被告柳清云、汤爱国如未在上述履行期限内自动履行，原告王云、苏江南可以以拍卖、变卖被告位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋所得价款优先受偿。

争执焦点：

本案在审理过程中存在两种意见：一种意见认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有，被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。另一种意见认为原被告双方不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，将该房产直接过户给原告所有，但原被告可以协商将房屋作价3万元卖给原告。同时，被告汤爱国的行为应认定为抵押物的按份共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为。

评析：

笔者同意第二种意见，理由是：

1、物权的发生应遵循权利公示、公信的原则，特别是抵押权，由于抵押物在抵押权生效后，并不转移抵押物的占有、无法以交付的方式实现抵押权的公示，为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式实现抵押权的公示，有助于实现抵押制度的功能，因此，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”对于抵押权登记的效力，有不同的规定，有“登记对抗主义”和“登记要件主义”。《物权法》对于不同的财产的抵押权登记采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，则登记后抵押权方才设立。因为不动产的价值较大，设定抵押权必须在法律指定的有关部门进行登记，否则抵押权不生效力。但是，这里必须注意的是，抵押权的设立和抵押合同的生效不同。如果双方当事人意思表示达成一致，则抵押合同成立并生效，对双方当事人产生约束力，一方当事人如果违约，另一方当事人可以依据合同的约定和《合同法》的规定追究对方的责任。本案中，当事人双方签订了抵押合同，并于当日在醴陵市房产管理局办理了房屋他项权证，可以认定抵押合同有效，抵押权成立。

2、《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条，也规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这就是抵押权实现中的禁止“流质”条款，抵押权是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有的“流质”条款是无效的。但“流质”有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权10万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价10万元给乙，可否？当然可以。又如，本案中，被告人委托某拍卖行拍卖房产，原告能否作为竞买人参加拍卖？当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动.之所以禁止流质契约，其主要的理由在于避免发生乘人之危获胁迫的情形。通常而言，抵押人与抵押权人签订抵押合同，是为了从债权人那里获得利益，而该利益的获得往往是在急迫的情形下发生的，如果允许流质契约，则可能使抵押权人迫使抵押人答应可能损害其利益的条件，损害抵押人的利益。同时，抵押权的目的在于保障债权的实现，而非取得抵押物的所有权。流质契约违反了抵押权制度的目的，因此予以禁止。本条款是绝对禁止的条款，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并没有侵害抵押人的权利，该流质条款仍然无效，但是该条款的无效，不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，在司法实践中，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权移转为债权人所有，人民法院自当认定该约定无效。但该内容的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，本案中，不能认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有。

3、连带保证责任是指债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任人的担保，连带保证有两种形式：（1）明示：保证合同直接约定为连带保证；（2）推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。根据担保法第十八条之规定，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既

可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。就债务人的内部关系而言，各债务人可能依约定或依过错按份承担责任。就债务人的外部关系而言，各债务人对同一债务不分先后均负有全部清偿的义务，也就是说，债权人既可以向全体债务人主张债权，也可以向某一个或某几个债务人主张债权，各债务人不得以其内部另有约定对抗债权人。保证人与主债务人属同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后，谁有偿付能力谁先予偿付。在审判实践中应当注意的是，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。比如甲公司为确保乙公司合同债权的实现，与乙公司签订一份担保合同，约定合同到期如丙公司不依约履行偿付义务，则由甲公司无条件偿付，并可单独诉讼。这种约定显然是连带责任保证，在合同到期丙公司不依约履行债务，或乙公司向丙公司主张债权，丙公司不予理睬或暂时无力归还的情况下，乙公司可直接向甲公司主张债权，并可就保证责任纠纷单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。连带保证是在第三人的一般财产上设置的担保，属于人的担保。而本案中汤爱国提供担保的财产是一处与柳青云按份共有的房产，是特定物，属于物的担保，人保和物保是两个不同的范畴，且被告柳清云与汤爱国已于1997年10月27日在醴陵市人民法院调解离婚，柳清云的借款行为发生在她与汤爱国离婚之后，所以第一种意见认定汤爱国承担连带赔偿责任的做法欠妥。

4、那被告汤爱国出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户的行为究竟应该如何定性呢？这就涉及到《物权法》中共有的概念。共有是指多个权利主体对一物共同享有所有权，分为按份共有和共同共有。共同共有是指两个或两个以上的民事主体，根据某种共同关系对某项财产不分份额的共同享有权利并承担义务。共同共有的特征是：第一,共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提，例如夫妻关系、家庭关系；第二，在共同共有关系存续期间内，共有财产不分份额。这是共同共有与按份共有的主要区别；第三，在共同共有中，各共有人平等的对共有物享受权利和承担义务。共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的对共有物能有权利和承担义务。因此，处分共有物必须经全体共同共有人同意。在按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额，各共有人的份额，其具体数额一般由共有人约定，每个共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，是依据其不同的份额确定的，共有人的份额决定了其权利义务的范围。

笔者认为，房产本身属于不可分物，对它的处分及于共有物的全部，涉及到全体共有人的利益，因此，将房产设定抵押必须得到全体共有人的同意，所以，汤爱国的行为可认定为抵押物的共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为。本来这处房产是柳清云、汤爱国的夫妻共同财产，属于夫妻两人共同共有，但是两人于1997年10月27日离婚，原有房产也就依法进行了分割，这处房产也就变成了两人的按份共有，而且当初在拿此处房产做抵押时，是经过两个按份共有人同意的，那么，在处理此处房产的时候，就应视为是按份共有人共同处理共有财产的行为，因此，笔者认为此处被告汤爱国的行为应认定为抵押物的按份共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为，而不是一种负连带责任的行为。

第五篇：从一起未遂事故谈提高安全意识的重要性

从一起未遂事故谈提高安全意识的重要性

2000年1月30日，山西某公司复肥一车间维修工李某、杨某等人值班，他们在生产现场进行巡检维修工作，给设备加油时，发生了一起未遂事故。事故过程是这样的，李某给A滤机减速机加完油后，又要给B过滤机减速机加油，他本应下A平台爬梯再上B爬梯给B减速机加油，这样做就万无一失。可是他为了图省事、走捷径，偏要横跨平台（A、B设备平台相距800mm），当时李某只顾跨越平台没有注意到上方的横梁，当跨越时安全帽的头部撞在了上方的横梁上，反弹后人坠落到下方运行着碳酸钙皮带运输机上，在这千钧一发之际，被正在B过滤机处维修的同事杨某发现，杨某迅速拉了拉绳开关，停止了皮带运输机，避免了一起重大伤亡事故，也救了李某一条命。

事后厂里对这起未遂事故非常重视，在全厂范围内进行了通报批评，并在全体员工中展开了分析、讨论，就怎样汲取事故教训，人人写下了体会和保证书，同时，对李某违章作业罚款100元，对杨某紧急停机避免事故奖厉200元，并制定了防范措施，把过滤机平台防护栏杆加长加高，将A台与B台之间的间隔改成了过道，加设了防护围栏，使之达到本质安全。这起未遂事故虽然过去了，但通过此事故反映出提高员工安全意识的紧迫性和重要性。

一要加强教育。厂里要求各级领导和管理人员要带着感情抓安全，站在保护人民生命的高度去教育职工，进现场上岗位以安全为天职，以规程为准绳，去规范职工的安全行为。

二是深化现场走动式安全管理。即走一走，看一看，查一查，谈一谈，及时了解职工的思想动态、工作情绪、生产环境，及时消除思想、情绪、环境等隐患，使职工真正做到“高高兴兴上班来，平平安安回家去”。

三要用现代安全管理方法开展事故预想，进行危险度预测，把全面质量管理中PDCA的方法引入安全管理活动中，达到三不伤害的目的。

四要把现有的安全生产法规制度利用好、宣传好、贯彻好、落实好。抓住“落实好”这个关键，做到“安全工作无小事，层层把关有人抓”。

五要开展行之有效的安全工作方法。如作业前安全思考30秒；重视一伸手，防止误操作；班前安全喊话；安全工作天天查等。真正使“安全第一，预防为主”的方针始终贯穿于每个环节、每个人的头脑中，并落实在行动上。六要大力弘扬安全文化。从伦理、情感、道德等层面，使安全生产深入人心，变成每个人的自觉行动。