从一起商品房预售合同纠纷案谈购房定购单的性质

第一篇：从一起商品房预售合同纠纷案谈购房定购单的性质

从一起商品房预售合同纠纷案谈购房定购单的性质

于风卫

上传时间:2008-3-19

浏览次数:1736

字体大小：大 中 小

[要点提示]

签订购房定购单是部分商品房买卖合同首步程序。本文针对购房定购单的性质及其和商品房买卖合同的关系，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定进行了讨论。

[案情]

原告（反诉被告）：李秀文。

被告（反诉原告）：河南永昌置业有限公司。

2006年4月27日，李秀文与永昌公司签订了《盛昌名门购房定购单》，约定李秀文定购永昌公司承建的位于洛阳市涧西区的盛昌名门A座17层07号商品房，建筑面积为31.24平方米；该定购单还约定：总房价为83973元、优惠1％为83130元；李秀文交纳定金5000元；李秀文应于2006年5月4日带齐相关资料到盛昌名门销售中心交付83130元房款，签署格式《商品房买卖合同》。当日李秀文交纳了购房定金人民币5000元，永昌公司向其出具了收据。2006年5月15日，李秀文又付款25000元，永昌公司财务部门向李秀文出具了收据，并在收据上注明“盛昌名门A－17－07房款（分期）”。2007年1月5日李秀文向永昌公司缴纳其余房款53130元时，永昌公司拒收，由此产生纠纷最终引发本诉。还查明，李秀文定购的商品房现处于竣工待售状态。原告请求人民法院判令被告交付其定购的位于洛阳市涧西区的盛昌名门A座17层07号房一套。被告在庭审中提起反诉，请求人民法院依法解除原告与被告签订的《盛昌名门购房定购单》，并根据定金罚则，判令李秀文支付的5000元定金归被告所有。

[审判]

洛阳市涧西区法院经审理后认为，原被告在平等自愿的基础上签订了《盛昌名门购房定购单》，基本具备了买卖合同应具备的基本要件，该合同应受法律保护。购房定购单签订后，当日李秀文交纳了购房定金人民币5000元，永昌公司向其出具了收据。2006年5月4日李秀文没有按约交纳其余购房款并签订商品房买卖合同，已经构成违约；但李秀文在2006年5月15日到永昌公司又付购房款25000元时，永昌公司予以接受还出具了收据，并在收据上注明“盛昌名门A－17－07房款（分期）”，明确显示被告已经同意了原告分期付款购房的行为，故原告违约的行为已被被告接受其第二笔购房款的事实否定。被告辩称的其“财务部门没有权利对付款方式进行变更，也不能说明我们同意给原告分期付款”的意见，与相关

法律的规定不符,属于其内部管理范畴，不能对抗其他人。故被告“没有认可原告分期付款购房”的辩解意见本院不予采信。被告永昌公司应当按照双方在《盛昌名门购房定购单》承诺的价格，向原告李秀文交付其定购的商品房；李秀文应当缴清剩余款项。永昌公司反诉要求依法解除与李秀文签订的《盛昌名门购房定购单》、判令李秀文支付的5000元定金归其所有，因永昌公司没有证据证明李秀文具有导致商品房买卖合同不能成立的行为和事实，故永昌公司的反诉请求法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第十二条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条之规定，判决被告(反诉原告)于判决生效后二十日内向原告(反诉被告)交付其定购的位于洛阳市涧西区安徽路东段路北盛昌名门A座17层07号商品房；原告(反诉被告)于本判决生效后二十日内向被告(反诉原告)支付其余购房款53130元。

[评析]

一、购房定购单的性质。

当前的法律理论对违反商品房定购单应如何承担法律责任又没有一个统一的认识，而司法实践中则对此问题也是做法不一，归根结底还是对购房定购单的性质没有一个明确的认识。

购房定购单是商品房买卖双方为了达到订立商品房买卖合同目的而达成的一致意思表示。在通常情况下，其主要内容一般包括：（１）买卖双方当事人的基本情况；（２）商品房的基本情况（如商品房位置、面积等）；（３）商品房价款计算及支付；（４）定金及其罚则；（５）签署正式买卖合同的期限等。

从内容上来看，购房定购单仅仅是从合同，商品房买卖合同才是其主合同，它是为了保证商品房交易的正常进行而约定的。但是其中关于定金及其罚则的约定符合《担保法》中立约定金的规定，《担保法》解释第一百一十五条对于定金的规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，由此条法律解释的支撑，我们可以得出结论：不论主合同是否订立，从合同中关于定金部分的约定是完全可以独立存在的。

而购房定购单中关于商品房买卖主体、标的及价格的约定，则属于商品房买卖双方当事人拟订立商品房买卖合同的基本内容，其内容远远超越了通常所认为的关于立约定金从合同的范围，虽然其内容和主合同的主要内容有诸多相同的部分，但是不能因为从合同中立约定金可以独立存在而认为整个从合同可以独立存在。对此，笔者认为应当从商品房买卖双方的立约目的来分析。买卖双方的主要目的是为了进行商品房交易，而订立购房定购单的目的是为了提前锁定交易机会，以期将来某个时间按照定购单约定的条件签订商品房买卖合同。订立购房订购单的宗旨是为商品房买卖合同服务的，其中约定的内容应从属于拟订商品房买卖合同的主要内容，而不应超越它。如果主合同未能订立，那么从合同中除定金以外的内容则失去了其存在的意义，当事人仅需按定金罚则处理即可，其他内容作废。

因此，购房订购单其在性质上应属于商品房买卖合同的预约合同，从属于商品房买卖合同。虽然其中关于定金部分的约定可以独立存在，但是该类合同中关于商品房买卖合同基本内容部分的预约,则需依赖于主合同，即双方拟订立的商品房买卖合同。

二、双方是否订立主合同。

我们判决一个合同是否成立，不是看合同的名称，而是其内容。本案原告在和被告签订了购房定购单后，未能在双方约定的时间5月4日去签订主合同，即商品房买卖合同，此时，被告完全可以依定购单中的定金罚则不予退还原告的定金，并使定购单中关于拟订商品房买卖合同主体、标的及价款部分的约定作废。但是，当原告于5月15日到被告处依已作废的定购单交付部分房款25000元时，被告不仅予以接受，而且还在收款收据中注明“分期”二字。

对此，笔者认为，该收据在本案中担负着两个作用，其一是收款证明的作用；其二则是合同的作用。因为在双方已订立购房定购单的前提下，原告向被告交款的行为是其对被告发出的新的要约，要约的内容则是原来双方订立的购房定购单中除定金以外的内容和所交的25000元，而被告接受房款的行为则是对原告所发要约的承诺。此时，双方虽然没有订立形式上的书面商品房买卖合同，但是双方之间已经形成了一个以购房定购单为基础的商品房买卖合同，并且因原告的交款行为而已经开始履行。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从该条规定可以看出，购房定购单可以认定为商品房购买合同应具备两个条件：一个是具备商品房销售合同的主要内容，一般包括合同主体、标的及价款；另一个则是出卖人已经按照约定收取了购房款，这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款，只要起到证明合同已开始履行的作用即可。

因此，原被告双方虽然没有订立形式上的书面商品房买卖合同即主合同，但是因定购单已包含了主合同的主要内容，而且被告已收受了原告的部分房款，可以将双方所签订的定购单中的内容作为商品房买卖合同的内容来履行。

三、被告内部机构的意思表示是否有效。

原、被告双方在签订购房订购单时并没有对付款方式作出任何约定，一般认为在没有特别约定的情况下，应视为一次性付清，对此双方均无异议。但是，在被告内部的财务部门收取了原告的房款，并注明“分期”后，双方产生了不同意见。原告认为是双方对合同付款方式的变更，而被告则认为其财务部门没有权利对付款方式进行变更。

原、被告双方作为签订合同的主体，被告的财务部门本无权代表其就合同的具体内容与原告或他人协商订立、变更合同，但是本案的特殊性在于从合同中除定金外条款已失效的情况下，正是因为被告财务部门代表被告接受原告房款的行为，才使这些条款发生法律效力，而约定分期付款的行为与代表被告接受原告房款的行为是同时发生的，二者共同成为原被告要约承诺的内容。因此，被告辩称的内容属于其内部管理的范畴，而不能对抗他人，应当认定财务部门的行为即为被告的行为。（文中均为化名）

来源：中国法院网

第二篇：从一起风险代理合同纠纷案谈风险代理合同解除后的责任承担

从一起风险代理合同纠纷案谈风险代理合同解除后的责任承担

风险代理制作为一种与国际接轨的律师代理收费方式，被缔结合同的当事人视为双赢而普遍为人们接受。缔结合同的当事人基于信任和了解，订立风险代理合同，试图通过委托事务的处理，使彼此获得收益。但是，委托合同作为最大诚信合同，如果一方对另一方产生不信任，可以随时解除。合同解除后，委托方是否可以不再承担支付报酬的责任，常常引起争议。在对这一问题进行阐述之前，请先看一则案例：

2000年8月被告某实业公司因无锡某钢铁股份有限公司长期拖欠其货款800000元向某市人民法院提起诉讼，同时委托原告某律师事务所为其追偿该欠款，并签定委托合同，合同约定：被告委托原告律师为该诉讼的全程代理，代理范围为诉前调查、立案、诉讼保全、参加庭审和执行;代理权限为一般代理;原告指派该所两位律师为主要承办人;该代理为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还;诉讼过程中的律师住宿、车费由被告另行支付。合同订立后，被告预付原告代理费10000元。原告依约处理委托事项，在法院经济庭的主持下，诉讼案件调解解决。无锡某钢铁公司所欠被告800000元，于调解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期间每月支付100000元。调解生效后至2001年2月1日前，被告追回货款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，称原告未能完全

履行代理义务，要求终止委托代理合同。自此，双方解除了代理合同。此后，被告经申请执行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理费用，但双方未能协商一致。原告遂诉讼至法院，要求被告支付原告已回款600000元的约定风险代理费;未回款200000元按照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定计算的代理费用;以及被告通过申请执行回款100000元的代理费用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的责任承担问题，即被告是否应当履行支付代理费用的义务，以及代理费的计算问题。对此，笔者认为：应当对代理费的构成及性质进行分析。

1、合同履行过程中，被告追回600000元，按照合同的约定，被告应当支付合同约定的风险代理费。委托合同约定，原告为风险代理，被告按照原告实际追回的资金、财产数额计付代理费用，其中：追回资金在150000元以下，按10%计付;追回资金在150000元以上，按11%计付;被被告接受的实物资产或土地使用权按折现价值总额的10%计付;合同签订后被告预付律师费10000元，如实际追回财产不足100000元，则按实结算，多收部分返还。原告在合同履行过程中，通过对委托事务的处理，为被告解决了涉案金额为800000元的诉讼案件，回款600000元，被告的600000债权已经实现，原告该项诉请实为被告应当支付的报酬，被告应当按照约定，在扣除已预付的10000元代理费后，将风险代理费50000元给付原告。

2、原告未追回资金200000元，参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，被告应当支付未回款200000元的代理费。因委托合同涉案标的800000元，虽然原告未追回资金200000元，但原告在法院调解处理涉讼案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理费用应参照江苏省物价局、司法厅(1998)年251号关于《关于暂时调整律师服务收费标准》的规定，由被告对价给付。

3、合同解除后被告回款100000元，原告要求按此计算代理费作为可得利益由被告进行赔偿。原告诉请的该笔费用，在上述两项费用中已经计算，此项为重复计算，同时，该笔代理费并非原告必然获得，不属可得利益，对此项请求，法院不应支持。

第三篇：从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

从一起技术引进合同纠纷案看技术引进合同中的限制性条款

要点提示：由于在技术引进合同的谈判中，技术转让方通常处于较为强势的地位，往往会在合同中规定一些限制性条款，如果受让方不仔细审查，就难以发现这种限制性条款以及此类条款对受让方利益的损害。本案例通过一起技术引进合同纠纷案，对这类限制性条款进行解析，希望能有助于拟从国外引进技术的中国企业在签订技术合同的过程中防范限制性条款带来的风险。

案情简介：

1991年8月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

1、转让方在1992年5月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

2、在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握合同技术；

3、技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

4、只有与转让方的利益无冲突时，受让方才可以向总部在中国以外的液压泵用户销售液压泵；是否与转让方的利益存在冲突，由转让方单方决定；

5、受让方应付引进设备的费用总额为36.75万元，技术资料及人员培训费19.35万元，合同价格共计56.1万元。

受让方在签订合同前对合同条款没有进行认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利益有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付12万元的补偿金。

案例评析：

本案主要的争议为：合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款，这涉及到技术引进合同中限制性条款的界定及类型问题。

限制性商业行为（restrictive business practice）订入合同则称限制性条款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35届联合国大会通过的《关于控制限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》，限制性商业行为的定义如下：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成同一影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为。”虽然这个定义是对一般商品贸易中的限制性行为而做出的，但其所揭示的实质也适用于技术贸易中的限制性行为。由于技术转让方掌握着技术，受让方急于获得技术，双方的谈判地位就有了优劣之分，因此，简单地说，技术转让合同中的限制性条款通常是指技术转让方对技术受让方施加的，对受让方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同条款。

国际技术贸易中，最常出现的一些限制性条款主要有以下几种：

1、搭售条款（tying provision或tie-in clause）：即技术转让方强迫受让方向转让方或其指定方购买并不需要的技术、设备、产品或服务，并以此作为受让方取得所需技术的条件。

2、回授条款（grant-back clause）：即要求受让方在对所引进的技术做出改进后将改进部分及其所有权转让或回授给转让方或转让方指定的任何其他企业专享，并规定转让方无需给予补偿和无需承担互惠义务。

3、对受让方获得类似或具有竞争性技术的限制：即要求受让方不得从转让方的竞争者手中或从其他渠道获得类似的或具有竞争性的技术，并且这类限制既非为确保转让方取得合法利益，也不是为保证所转让技术的秘密性所需。

4、对受让方生产能力或产品范围方面的限制：即强迫受让方将生产能力限制在一定数量之内或将产品品种限制在一定范围之内。

5、出口限制：即对技术受让方合同产品的出口加以限制。全面禁止受让方出口产品的直接出口限制较为少见，常见的是间接出口限制，也就是对出口产品的数量、价格、对象及渠道的限制，如要求受让方将产品的包销权或独家代理权授予转让方等。但是，国际上普遍认为，限制受让方产品出口到转让方已签订独占许可合同或独家代理协议的国家和地区的条款是合理的。

6、对技术人员使用方面的限制：即要求受让方在一些关键性生产部门必须长期使用转让方指定派出的人员。

7、对受让方研究和发展引进技术的限制：即限制受让方对所引进的技术进行发展改进工作，或按当地情况吸收和更改所引进技术，或利用引进技术从事新产品、新工艺及新设备方面的研究开发工作。

8、对合同产品价格的限制：即限制受让方对用所引进技术生产的合同产品自主定价。

9、对受让方企业管理方面的限制：即转让方要求与受让方合股经营或由转让方委派人员参与受让方的高层管理工作；

10、对受让方商标使用方面的限制：即要求受让方用引进技术生产的合同产品必须使用转让方指定的商标、服务标志或厂商名称等，或要求受让方在其产品上标明转让方的名称等。

11、对合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相当长，甚至不规定确切时间，以图长期有效，尤其是在以滑动提成为支付方式的情况下，这种限制更为常见。

12、对合同期限届满后的限制：即规定在合同期满时，尽管工业产权已到期或该项技术秘密已因受让方以外的原因而泄露，受让方仍必须停止使用已转让的技术，若需继续使用，必须重新签订合同、支付使用费，或是限制受让方在合同期满后将其引进的技术再转让给第三方。

以上是国际技术贸易中经常出现的一些限制性条款。关于我国关于调整技术引进中限制性条款的立法见本期简报中的《国际技术引进专题》。

在尽量避免不合理的限制性条款的同时还应注意，如果对限制性条款不加区别地一律不予接受，可能会导致合同价格的增加，甚至项目的流产，因此，在谈判中，受让方应根据自己的实际情况，把握好限制的程度，在价格与己方利益保护之间寻求平衡。

在本案中，合同的第4项内容虽然没有对受让方合同产品的出口做出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术制造的产品出口加以不合理限制的条款。表面上看，转让方会同意与其利益没有冲突的出口，但由于是否有利益冲突由转让方单方决定，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

第四篇：黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案

黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案

裁判摘要

对所购房屋显而易见的瑕疵，业主主张已经在开发商收执的《业主入住验收单》上明确提出书面异议。开发商拒不提交有业主签字的《业主入住验收单》，却以业主已经入住为由，主张业主对房屋现状认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，可以推定业主关于已提出异议的主张成立。

根据合同法第一百零七条规定，交付房屋不符合商品房预售合同中的约定，应由开发商向业主承担违约责任。交付房屋改变的建筑事项，无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范，均属另一法律关系，不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。原告：黄颖，女，35岁，职员，住北京市宣武区虎坊路。被告：北京美晟房地产开发有限公司，住所地：北京市大兴区旧宫镇。

法定代表人：杨美玲，该公司总经理。

原告黄颖因与被告北京美晟房地产开发有限公司（以下简称美晟房产公司）发生商品房预售合同纠纷，向北京市大兴区人民法院提起诉讼。

原告诉称：原告通过签订合同，购买了被告预售的一套房屋。在办理入住手续时原告发现，该房屋客厅窗外有一根用于装饰的钢梁。1

这个钢梁不仅遮挡窗户，给原告造成视觉和心理障碍，还威胁原告的人身、财产安全和隐私权。在原告与被告签订合同过程中，被告没有以售楼处的沙盘图、展示的样板间或者其他任何宣传资料，向原告明示窗外有这个钢梁，更没有在购房合同中约定窗外有钢梁。原告多次以书面方式要求被告解决这个问题，但被告均以各种借口拒绝。请求判令被告拆除原告窗外的装饰钢梁，并负担本案诉讼费用。

被告辩称：原告所诉窗外有钢梁情况属实。这个钢梁是从整个小区的美观与协调考虑，按照经政府相关部门批准的小区建设设计图纸安装的，且符合建筑规范。现在整个小区已经竣工，并经验收合格。原告应该考虑整个小区的利益，况且现在原告已入住，表明其对房屋的现状也认可。不同意原告的诉讼请求。

北京市大兴区人民法院经审理查明：

2003年8月17日，原告黄颖与被告美晟房产公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：黄颖（买受人）购买美晟房产公司（出卖人）预售的美然・北美态度（又名“美利新世界”）E-7幢2单元502号商品房一套，建筑面积143.4平方米，总金额567864元。2004年8月16日，美晟房产公司给黄颖发出《入住通知书》，现在黄颖已办理入住手续，并已交纳所购房屋价款。同月，黄颖给美晟房产公司发函反映窗外钢梁一事。

另查明，2003年6月30日，北京市建筑设计研究院审查批准的被告美晟房产公司施工图中，诉争房屋外设计有装饰钢梁。在美晟房产公司为预售房屋而展示的沙盘图上，诉争房屋外无装饰钢梁。双方

当事人签订的《商品房买卖合同》中，对客厅外存在钢梁一事未约定。现诉争房屋经验收合格，竣工图也经政府有关部门审核批准。

上述事实，有双方当事人陈述、《商品房买卖合同》、沙盘图照片、北京市建筑工程施工图、设计文件审查报告、竣工图等证据证实。北京市大兴区人民法院认为：

原告黄颖与被告美晟房产公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应当确认合法有效。美晟房产公司为预售房屋展示的沙盘图，只能反映整个小区外部的总体概况，不能反映建筑设施的各个细节。因此，预售房屋外墙及室内装修的标准，应以经政府有关部门审核批准的施工图、竣工图以及《商品房买卖合同》中的约定为准。经政府有关部门审核批准的竣工图表明，诉争房屋的设计不违反法律法规的强制性规定，且建造符合相应建筑规范。在交接房屋时，黄颖未提出异议，并实际办理了入住手续，现以窗外钢梁侵犯其人身、财产安全和隐私权，造成视觉和心理障碍为由，诉请美晟房产公司拆除该钢梁，因无合同依据及损害后果，不予支持。

据此，北京市大兴区人民法院于2005年3月20日判决：驳回原告黄颖的诉讼请求。

诉讼费50元，由原告黄颖负担。

黄颖不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉称：

1、本案是合同纠纷，双方都应当按合同约定行事，法院也应当按合同约定解决纠纷。一审既然承认双方在合同中对有无横梁并未约定，就不

能对这个合同未约定的问题添附“政府有关部门审核批准”等条款；

2、上诉人购买的是期房而非现房，故只能依照宣传册、沙盘的展示来签订购买房屋合同，这是合同中未提及钢梁一事的根本原因。而在签订合同前，被上诉人对有无钢梁是清楚的，却故意隐瞒了这一情节，已经违约在先。以无合同依据驳回上诉人的诉讼请求，是颠倒黑白；

3、在入住前，被上诉人并未将该房屋外有横梁一事告知上诉人。入住时，上诉人是在没有任何选择余地的情况下，才在《业主入住验收单》上签字，但同时在此单上对窗外有装饰钢梁一事提出明确的书面异议。一审认定上诉人在房屋交接时未提出异议，不是事实。请求：

1、撤销一审判决；

2、判令被上诉人将装饰横梁上移55厘米。美晟房产公司同意一审判决。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

上诉人黄颖所购房屋之楼号，已经由《商品房买卖合同》中表述的E-7幢2单元502号，变更为10号楼2单元502号。对此处房屋窗外的钢梁，黄颖在一审中一再陈述，其已通过《业主入住验收单》明确提出书面异议，该《业主入住验收单》由被上诉人美晟房产公司保存。二审中，经法院要求，美晨房产公司拒不交出有黄颖签名的《业主入住验收单》。

经实地观察，诉争房屋窗外的钢梁，纯属该幢楼房外立面的装饰造型，对楼房主体结构没有影响。装饰造型底部的横梁位于5楼与6楼之间，对5楼部分房屋的窗户造成一定程度且永久性遮挡，从而影响窗内人的视觉感受。

除此以外，二审确认一审查明的其他事实。

二审中，上诉人黄颖提交由有资质证书的北京首都工程建筑设计有限公司出具的一份报告。报告主要内容为：为不影响黄颖、王永旗、吴卫兵、韩峻巍、莫莉、刘羽、赵远昭等5楼住户的采光，美利新世界D户型5层房屋外装饰钢梁的底部横梁以从现位臵上移55厘米重新焊接为宜。经质证，对北京首都工程建筑设计有限公司的上述报告，双方当事人均无异议。

本案争议焦点为：

1、对诉争房屋窗外的钢梁，黄颖入住时是否认可？

2、钢梁的存在是否构成美晟房产公司违约？美晟房产公司对此应否承担违约责任？

北京市第一中级人民法院认为：

房屋是价值昂贵的不动产，日常生活经验法则说明，对所购房屋显而易见的瑕疵，业主收房时一般不会轻易忽视。上诉人黄颖在一审中一再陈述，收房时对窗外有装饰钢梁一事，其已在《业主入住验收单》上明确提出书面异议。《业主入住验收单》是被上诉人美晟房产公司单方保存的证据，经法院要求，美晟房产公司拒不提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，可以推定黄颖关于收房时已对窗外有钢梁一事提出书面异议的主张成立。一审认定黄颖在交接房屋时未提出异议，不符合事实，应当纠正。本案是商品房预售合同纠纷，双方当事人签订的《商品房买卖合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因装饰钢梁影响窗内人的视觉感受，上诉人黄颖诉请判令被上诉人美晟房产公司承担将装饰横梁上移55厘米的责任；美晟房产公司坚称，是从整个小区的美观与协调考虑，且在经过政府有关部门批准与符合建筑规范的情况下才安装这个钢梁，黄颖应顾及整个小区的利益。在美晟房产公司与黄颖签订的合同中，没有约定预售的房屋外有装饰钢梁；在美晟房产公司给黄颖展示的沙盘上，房屋模型外也没有装饰钢梁；而美晟房产公司交付给黄颖的房屋，窗外却有装饰钢梁遮挡。美晟房产公司履行合同义务不符合约定，依法应承担违约责任。至于安装钢梁是否经过行政审批与是否符合建筑规范，属另一法律关系，不能成为美晟房产公司不构成违约或者免除违约责任的理由。业主花费巨额资金购买房屋，注重的不是房屋外墙立面美观，而是房屋内各项设施是否有利于居住使用。只有在这一前提下，黄颖才可能与美晟房产公司签订《商品房买卖合同》。衡法酌理，不能为保全钢梁的装饰功能，而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。黄颖主张将装饰横梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑设计有限公司证明在技术上可行，又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响，此意见应予采纳。

综上所述，一审判决认定事实不清，导致判决结果失当，应当纠正。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼

法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，于2005年7月8日判决：

一、撤销一审民事判决；

二、本判决生效后10日内，被上诉人美晟房产公司将上诉人黄颖所购房屋窗外的装饰钢梁横梁上移55厘米并重新焊接。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人美晟房产公司负担。本判决为终审判决。

2006年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2006]第2期出版

第五篇：商品房预售合同备案登记行为性质分析

商品房预售合同备案登记行为性质分析

-----刘某某诉重庆市国土资源和房屋管理局商品房买卖合同登记行

为违法案

案情

原告刘某某于2003年9月26日与房地产开发商重庆渝亚房地产开发建设有限公司（以下简称“渝亚公司”）签订商品房买卖合同一份，购买该公司商品房一套。2003年9月29日，重庆市国土资源和房屋管理局（以下简称“市土房局”）对商品房买卖合同予以登记，并于2003年10月28日对该商品房的抵押贷款合同进行了登记。原告在抵押合同登记后从2003年11月21日起每月支付按揭款。2006年9月6日，原告在查阅档案时发现市土房局办理登记时没有渝亚公司提交的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等文件。原告认为，被告所作的商品房买卖合同备案登记是违法行为，侵害了原告的合法权益。

庭审中，原告认为备案登记行为属于被告的审批行为，开发商提交的材料中没有必备的资料被告就予以登记属于未尽到审查义务，导致错误登记，由此也侵犯了作为购房者的原告权益，同时原告于2006年9月26日查档案时才知道备案登记中缺乏必备的资料，故其起诉在法定期限内。被告认为，原告是在备案登记后进行抵押登记贷款并每月支付按揭款，最迟应于支付按揭款时，即2003年11月21日知道被告的登记行为，原告于2008年才到法院起诉已超过了两年的诉

1讼时效。且备案登记行为不是审批行为，该行为对原告的权利义务不产生任何影响。

审理

法院经审理后认为，根据《城市房地产抵押管理办法》第二十七条规定，“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”。被告市土房局根据前述规定，在2003年9月29日登记了收件编号为2003030986的房屋买卖合同后，再于10月28日登记了抵押贷款合同。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。原告在抵押贷款合同登记后，从2003年11月21日起每月支付按揭款，故原告应当知道被告对房屋买卖合同的登记行为。原告于2008年5月16日提起行政诉讼，要求确认被告房屋买卖合同登记行为违法，已超过两年的起诉期限，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第四十四条第一款第（六）项的规定，裁定驳回原告的起诉。原告不服向中级法院提起上诉，二审维持了原裁定。

评析

该院在审理案件中审查原告的起诉期限，认为原告已经超过起诉期限而驳回原告的起诉无疑是正确的。但本案亦可从商品房预售合同备案登记行为的性质及其可诉性进行分析。

商品房预售合同备案登记制度就是政府对房地产市场进行管理的一种措施。商品房预售合同的登记备案，是指已经具备商品房预售条件，持有商品房预售许可证明的房地产开发商，在与购房人签订商品房预售合同后，将合同依法向当地县级以上人民政府的房产管理部门和土地管理部门办理的备案性登记。我国《城市房地产管理法》第四十四条第二款中作了明确的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。实践中通常由房地产开发企业代理购房者向主管部门申请备案登记，这就产生了一个问题：房地产开发商在进行备案登记时提交的资料不齐备是否损害了购房者的权益，购房者能否对备案登记行为提起行政诉讼。实践中出现了不少这样的案例。笔者认为，商品房预售合同备案登记行为不具有行政法上的可诉性。本文试图从备案登记行为的性质进行分析，由此得出对备案登记行为可诉性的认识。

（一）、备案登记与预售合同本身效力相分离，备案与否不影响合同的效力。

我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。同时，我国《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变

更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此，法律行为的效力是否以登记为准，应以法律规定为准；在法律没有明确规定合同没有登记，合同无效的，登记本身并不影响到合同的效力。如前所述，法律对于商品房预售都要求进行登记，但同时又都明确指出登记只是备案，并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。也就是说，商品房预售合同登记只是从行政管理的角度要求备案，合同的效力是另外一个问题。由此可见，设立商品房预售合同备案登记制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政管理，商品房预售合同的效力与登记备案是相分离的。商品房预售合同的效力,双方当事人有约定的从约定，没有约定的从合同成立时生效，备案登记与否并不影响合同的效力。

（二）、备案登记行为不符合具体行政行为的成立条件

具体行政行为是指行政主体为实现行政管理目标和任务，应行政相对人的申请或依职权依法处理涉及特定行政相对人的权利义务的一种行政行为。一项具体行政行为必须需具备四个条件：主体是行政机关，相对人特定，为相对人设定权利义务，依法送达相对人。商品房备案登记行为在形式上符合了其中三个条件，即主体条件，相对人特定，依法送达相对人。对于是否为相对人设定权利义务，笔者认为，备案登记并不为相对人设定权利义务。如前对合同效力分析中所述，备案登记与合同效力相分离，备案登记只是房地产行政主管部门对商品房预售的行政管理，合同效力从当事人约定或从合同成立时生效。合同生效后，当事人之间的权利义务由商品房预售合同予以确定，通过合同的履行实现具体的权利义务，权利的救济也是通过当事人协商解决或仲裁或民事诉讼的方式得以实现，房地产行政主管部门并不对当事人之间权利义务进行审查，也不对合同签订、合同履行与否及履行过程进行行政干预，整个合同从签订到履行完毕及权利救济均完全由当事人意思自治。所以，备案登记行为并不对当事人设定权利义务，当事人的权利义务完全由合同约定或受到相关民事法律规范调整。

由此，备案登记行为虽然满足具体行政行为成立的其中三个条件，但其不满足具体行政行为成立条件中最核心的条件：为相对人设定特定的权利义务。同时在备案登记机关与相对人之间就不产生行政法律关系。因此，备案登记行为不是具体行政行为。

（三）、备案登记行为不具备具体行政行为的执行力

具体行政行为的执行力是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。执行力所要求实现的内容是行政行为所设定的权利义务。如前所述，商品房预售合同备案登记行为对当事人之间的权利义务不产生任何影响，也不在当事人之间设定权利义务，当然就不具有执行力。

（四）、备案登记行为属于行政事实行为

行政事实行为是指行政机关作出的对外不具有法律效力，但事实上对行政相对人的权利和义务造成一定影响的行政行为。行政机关作出具体行政行为，其行为目的就在于根据法律的规定直接设立行政相

对人的权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政机关不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用而非法律法规规定的行政行为引发的结果。事实行为尽管不属于行政行为的范畴仍然是行政活动的组成部分，具有明确的行政性，受到依法行政原则的约束。事实行为违法给相对人的权利造成损害的应当赔偿。商品房预售合同备案登记是房地产行政管理机关为加强对房地产开发商的管理，维护房地产市场秩序而行使的一项职权。在正常登记状态下，房地产主管机关与相对人之间不产生行政法律关系，只有当该登记行为给相对人造成了损害后才在二者之间产生行政法律关系，此时，备案登记行为才具有了可诉性。