泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷案

第一篇：泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险(集团)公司商品房预售合同纠纷案

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【裁判摘要】

根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，公司分支机构于公司法人变更过程中是否已实际经工商部门注销完毕，不影响公司基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务。

最高人民法院

民事判决书

(2005)民一终字第85号

上诉人(原审被告)：泛华工程有限公司西南公司。

法定代表人：张涛，该公司董事长。

委托代理人：王万吉，北京市信杰律师事务所律师。

委托代理人：陈晓莺，北京市信杰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中国人寿保险(集团)公司。

法定代表人：杨超，该公司总经理。

委托代理人：陈志刚，重庆百君律师事务所律师。

委托代理人：孙渝，重庆百君律师事务所律师。

上诉人泛华工程有限公司西南公司(以下简称泛华公司)与被上诉人中国人寿保险(集团)公司[以下简称人寿(集团)公司)商品房预售合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2005年7月29日作出(2005)渝高法民初字第13号民事判决，泛华公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年1月18日进行了开庭审理。泛华公司的委托代理人王万吉、陈晓莺，人寿(集团)公司的委托代理人陈志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：人寿(集团)公司原名为中保人寿保险有限公司，1996年 9月经批准设立了中保人寿保险有限公司重庆市分公司(以下简称中保人寿重庆分公司)。1998年5月18日，泛华公司与中保人寿重庆分公司签订了《商品房预售(预购)合同》约定：泛华公司将其开发建设的重庆市渝中区新华路筷子街泛华大厦三区 9楼至28楼房屋14 400平方米和四区负一层车库600平方米，共计15 000平方米以6624万元的价格预售给中保人寿重庆分公司。第一次缴付购房款在合同签字后付定金20万元；第二次在登记时付房款总额的20％(含定金)1325万元；第三次在工程进行到第九层时付总价的10％，共计662万元；第四次在工程每上升五层时付总价的10％，共计662万元。泛华公司在1999年8月31日将竣工并经验收合格的上述房屋移交给中保人寿重庆分公司。该合同关于违约责任的约定为：合同签订后，双方均不得擅自变更或撤销，中保人寿重庆分公司如违反约定的期限延迟缴付房款，应向泛华公司缴纳违约金，违约金每日按房价的0．2‰累加计算；泛华公司如违反约定的期限延迟交移房屋，应向中保人寿重庆分公司缴纳违约金，违约金每日按房价款的0．2‰累加计算。合同签订后，泛华公司和中保人寿重庆分公司在重庆市房地产交易所办理了预售合同登记，登记号为(98)预售(购)第0953号。1998年7

月6日至1999年1月11日，中保人寿重庆分公司分八次向泛华公司共计支付了5875万元的房款。

2003年2月12日，泛华公司向中国人寿保险公司重庆市分公司(以下简称中国人寿重庆分公司)发出《商品房入住通知》称，现已按照中国人寿重庆分公司的变更要求及施工图完全竣工，设备安装已全部就位，并已调试完毕。请中国人寿重庆分公司即日起入住该楼，进一步完善精装修，尽快支付剩余房款，以便泛华公司尽早为中国人寿重庆分公司完善房屋产权证及国土使用证。但是，泛华公司至今未向人寿(集团)公司提交泛华大厦通过竣工验收和消防验收并达到合格可以入住的证据。

2003年10月28日，中国人寿重庆分公司称以邮件挂号的方式，向泛华公司送达了《关于催交我司购买的办公用房的公函》，但未向一审法院提交邮政送达的回执单据。

目前，讼争房屋已完成主体结构建设，尚未竣工验收，不具备交付使用条件。

1999年3月，中保人寿保险有限公司更名为中国人寿保险公司，同年4月，中保人寿重庆分公司更名为中国人寿重庆分公司。2003年6月，中国人寿保险公司独家发起设立了中国人寿保险股份有限公司，同年8月，中国人寿保险公司又更名为中国人寿保险(集团)公司。2003年9月18日，中国人寿保险股份有限公司设立了中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司。2004年7月，人寿(集团)公司发文同意注销中国人寿重庆分公司及其所属分支机构营业执照，原中国人寿重庆分公司及其直属机构的相关债权债务由人寿(集团)公司承担。

2005年2月，人寿(集团)公司在向一审法院提起诉讼的同时，申请对泛华大厦的房屋予以诉讼保全。一审法院于2005年 3月11日作出(2005)渝高法民初字第13号民事裁定书，查封了泛华大厦价值6624万元的房产。

2005年2月23日，人寿(集团)公司向一审法院提起诉讼称：1998年5月18日，该公司下属非法人营业组织--中保人寿重庆分公司与泛华公司协商签订了购买泛华公司开发的重庆市渝中区民族路 15号泛华大厦部分房屋的《商品房预售(预购)合同》。合同约定：中保人寿重庆分公司向泛华公司购买泛华大厦三区9楼至 28楼房屋14 400平方米和四区600平方米车库，共计15 000平方米。工程竣工交付时间为1999年8月31日。中保人寿重庆分公司应分数次向泛华公司支付购房款 6624万元。鉴于泛华大厦三区共计29层，故竣工验收前中保人寿重庆分公司支付房款为总房款的70％，计4636．80万元。合同签订后，双方办理了预售合同登记，中保人寿重庆分公司超额支付购房款共计5875万元。但至今为止，泛华公司仍未交付竣工验收合格的房屋，构成违约。购房合同签订后，中保人寿保险有限公司经批准变更为中国人寿保险公司，2003年6月中国人寿保险公司又更名为人寿(集团)公司，现人寿(集团)公司享有1998年5月18日购房合同的全部权利。为此请求判令：1．泛华公司立即履行交房义务；2．泛华公司从逾期之日起至交房之日止向人寿(集团)公司支付违约金(截至2005年1月31日违约金为2543．62万元)；3．由泛华公司承担诉讼费用。

泛华公司答辩称：

一、人寿(集团)公司主体不适格。从人寿(集团)公司提交的现有证据来看，无法证明中国人寿重庆分公司已更名为人寿(集团)公司，人寿(集团)公司不是购房合同的相对方，不享有购房合同的权利。

二、即使人

寿(集团)公司主体适格，泛华公司申请中止案件审理的要求合理合法，本案应中止审理。

三、关于实体问题，对于交房泛华公司无异议，但对于违约金，人寿(集团)公司的请求已超过诉讼时效，泛华公司不予认可。

一审法院经审理认为，关于人寿(集团)公司是否属于适格原告问题。

1998年 5月18日，与泛华公司签订《商品房预售(预购)合同》的中保人寿重庆分公司，系由原中保人寿保险有限公司设立，原中保人寿保险有限公司变更名称为中国人寿保险公司后，原中保人寿重庆分公司也变更名称为中国人寿重庆分公司，其隶属关系没有变化。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。目前，中国人寿保险公司又更名为人寿(集团)公司，且已下文注销中国人寿重庆分公司，其相关债权债务由人寿(集团)公司承担。因此，人寿(集团)公司以原告身份向泛华公司主张权利是正当的。

关于人寿(集团)公司主张的违约金请求是否超过了诉讼时效的问题。首先，本案违约金系基于泛华公司未按约履行交房义务的违约行为而产生的。按照双方当事人在《商品房预售(预购)合同》中的约定，泛华公司如违反约定的期限延迟移交房屋，应向人寿(集团)公司缴纳违约金，违约金每日按房价款的0．2‰累加计算。从该约定内容分析，延迟交房的违约金是根据违约行为持续发生的状况而“累加计算”的，即相对于购房方来讲，主张自合同约定的逾期交房之日至实际交房之日的违约金，是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利，购房方可以在该项整体权利没能实现时提出主张。如果将本案违约金请求权分割为若干独立的请求权，并以分别起算的诉讼时效予以限制，这必将改变本案双方当事人在合同中约定的“累加计算”的本意，违背当事人意思自治的基本原则；其次，本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人任何时候都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算；再次，就本案的实际情况而言，要求购房方在房屋交付之前单独就违约金债权提起诉讼或申请仲裁，均不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。总之，泛华公司关于违约金债权应当按照违约时间分别计算诉讼时效的抗辩理由，因无现行法律、司法解释明文规定的支持，不予采纳。

综上，人寿(集团)公司与泛华公司签订的《商品房预售(预购)合同》符合法律规定，系双方真实意思表示，应当受到法律保护。泛华公司应当按照合同忠实履行义务，避免因违约造成其损失的扩大。人寿(集团)公司的诉讼请求及其理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：(一)泛华公司在判决生效后三十日内按双方签订的《重庆市商品房预售(预购)合同》将验收合格的泛华大厦三区9楼至28楼房屋14 400平方米和四区600平方米车库交付人寿(集团)公司，并办理有关产权过户手续。(二)泛华公司在判决生效后立即向人寿(集团)公司支付截止 2005年1月31日的逾期交房违约金 2543．62万元，并按每日6624万元的 0．2‰向人寿(集团)公司支付从2005年2月1日起至履行本判决第一项交房义务时止的逾期交房违约金。案件受理费430 960元、保全费331 720元，共计762 680元，由泛华公司负担。

泛华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回

人寿(集团)公司的诉讼请求并由人寿(集团)公司承担本案诉讼费用。主要理由是：1．一审判决关于人寿(集团)公司享有本案诉讼主体资格的认定错误，人寿(集团)公司提供的证据不足以证明其享有《商品房预售(预购)合同》的权利，其无权提起本案的诉讼。据2005年5月18日，重庆市工商行政管理局出具的工商查询记录表明，截至该日，中国人寿重庆分公司仍为合法存续的经过工商登记的法人分支机构，并未办理注销、撤销及主体资格变更等手续。人寿(集团)公司提供的证据，不能表明人寿(集团)公司合法承继了中保人寿重庆分公司的债权债务，及人寿(集团)公司合法享有中保人寿重庆分公司在《商品房预售(预购)合同》中的权利。人寿(集团)公司提供的证据自相矛盾，无法体现中保人寿重庆分公司的债权债务究竟由谁承担。2．一审判决认定泛华公司违约并判今泛华公司承担违约责任错误。其一，根据人寿(集团)公司提供的泛华公司及中国人寿重庆分公司的往来函件，双方已对交房时间达成了新的约定，泛华公司并不存在违约行为。本案讼争房屋于1998年年底已主体封顶，1999年8月竣工并经结构验收合格，泛华公司已经具备依约交付房屋的条件，但因泛华公司前任法定代表人被撤销职务后，拒不交出全部工程资料，故泛华公司无法调取相应的证据。泛华公司在一审期间已向法院提出《调查取证申请书》，但一审法院未予理睬。人寿(集团)公司提出变更设计的要求是导致泛华公司未能按照《重庆市商品房预售(预购)合同》约定时间交付房屋的根本原因。中国人寿重庆分公司出具的《关于催交我司购买的办公用房的公函》表明，双方已就房屋交付的时间形成了新的合意，人寿(集团)公司不能再按照《商品房预售(预购)合同》的约定主张泛华公司违约。其二，假设泛华公司违约，人寿(集团)公司主张的违约金也已超过诉讼时效，已丧失胜诉权。《商品房预售(预购)合同》约定厂明确的履行期限，即1999年9月1日起泛华公司应当给付违约金，本案违约金是有给付期限的。自约定交付房屋之日起至今近六年时间，人寿(集团)公司从未催促泛华公司交付房屋，更未主张过违约金，故人寿(集团)公司主张的违约金已经超过诉讼时效，法律不应保护。

人寿(集团)公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：1．人寿(集团)公司主体适格。2．《商品房预售(预购)合同》约定泛华公司于1999年8月31日交付的房屋应为竣工验收合格的房屋，而不是主体封顶即可。人寿(集团)公司所发的两份函件本意为催交房屋，与变更交房时间非同一概念，双方从未就交房条件进行过变更。3．《商品房预售(预购)合同》未约定违约金的支付时间，故应从发生争议之日，即2003年10月28日和2004年4月13日，人寿(集团)公司分别发函至泛华公司催收房屋遭到拒绝之日开始起算诉讼时效。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人争议焦点有二：其

一、人寿(集团)公司的诉讼主体资格问题；其

二、违约责任的认定及人寿(集团)公司主张违约金是否超过诉讼时效问题。

(一)人寿(集团)公司的诉讼主体资格问题。

经审查，本案所涉《商品房预售(预购)合同》的一方签约主体为中保人寿重庆分公司。该公司系属中保人寿保险有限公司设立的分公司。1999年3月22日，经中国保险监督管理委员会批准，中保人寿保险有限公司更名为中国人寿保险公司，随之，作为中保人寿保险有限公司分公司的中保人寿重庆分公司亦于同年4月20日变更公司名称为中国人寿重庆分公司。2003年 7月8日，中

国人寿保险公司再次更名为人寿(集团)公司。上述事实表明，人寿(集团)公司与本案签约主体中保人寿重庆分公司的总公司中保人寿保险有限公司仅为变更前后公司名称的差异，实系同一法人。人寿(集团)公司变更设立后，中国人寿重庆分公司虽未因之变更相应名称，但2004年7月14日，人寿(集团)公司向重庆市工商行政管理局出具《关于注销原中国人寿重庆市分公司及其所属分支机构的函》，申请注销中国人寿重庆分公司，同时表明原中国人寿重庆分公司及所属分支机构的相关债权债务由该公司承担。人寿(集团)公司申请注销中国人寿重庆分公司的行为，属公司基于经营发展需要对其分支机构的变更调整。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，公司分支机构于法人变更过程中是否已实际经工商注销完毕，不影响公司基于独立法人性质行使对其分支机构所享有的民事权利和民事义务。人寿(集团)公司于本案中以原告身份向泛华公司主张《商品房预售(预购)合同》项下的合同权利符合法律规定。泛华公司上诉提出的截至2005年5月18日，中国人寿重庆分公司未办理注销手续，仍为合法存续的法人分支机构，人寿(集团)公司不具备合法诉讼主体资格，无权提起本案诉讼的主张，与事实不符，亦无法律根据。一审判决认为人寿(集团)公司属于本案适格原告，认定事实及适用法律正确，予以维持。

(二)违约责任的认定及人寿(集团)公司主张违约金是否超过诉讼时效问题。

本案双方当事人签订的《商品房预售(预购)合同》约定，泛华公司应在1999年 8月31日将竣工并验收合格的房屋移交给中保人寿重庆分公司。泛华公司上诉提出，根据泛华公司与中国人寿重庆分公司的往来函件，双方已对交房时间达成了新的约定，泛华公司不存在违约行为。经审查，中国人寿重庆分公司分别于2003年 10月28日及2004年4月13日，向泛华公司发出两份函件，名称为《关于催交我司购买的办公用房的公函》。其中2004年4月13日函件的邮政送达回执单据上载明泛华公司拒收。该函件内容为中国人寿重庆分公司基于函发之日，泛华公司仍未完成工程竣工验收、消防验收和环境配套设施的整治工作的现状，为避免损失继续扩大而要求泛华公司尽快依约交付竣工验收合格房屋的催告。未见双方于此函件中对房屋交付期限存有明确具体的合意变更，且于此之外泛华公司亦没有再提供其他形式的证据证明其主张的本案双方当事人就讼争房屋交付时间存在协商一致的变更，因此，泛华公司的上述主张与事实不符，不予支持。泛华公司上诉亦提出，本案讼争房屋于1999年8月竣工并经结构验收合格，已具备依约交付的条件及人寿(集团)公司提出变更设计的要求是导致泛华公司未能按照约定时间交付房屋的根本原因两项主张，作为其不应承担违约责任的抗辩理由。经查，自本案诉讼伊始，泛华公司一直未能就讼争房屋已通过竣工验收合格及人寿(集团)公司于合同履行过程中存在不符合合同约定的设计变更提供有效证据。对此，泛华公司主张系由其前任法定代表人隐匿工程资料导致其举证不能所致。泛华公司法定代表人的变更属于其公司内部人员的调整变化，在公司依法存续期间，法定代表人的更迭不构成影响公司民事责任承担的法定抗辩理由，故泛华公司该项上诉主张亦不能成立。

按照双方当事人在《商品房预售(预购)合同》中的约定，泛华公司如违反约定的期限延迟移交房屋，应向人寿(集团)公司缴纳违约金，违约金每日按房价款的 0．2‰累加计算。泛华公司上诉提出人寿(集团)公司从未催促泛华公

司交付房屋，其关于违约金的主张已经超过诉讼时效，不应支持。结合本案查明事实分析，人寿(集团)公司购买泛华大厦的目的系为解决办公用房之需，因泛华公司一直未能交付讼争房屋，人寿(集团)公司至今仍于他处租赁房屋办公。于此情形下，依泛华公司的上诉主张人寿(集团)公司于房屋交付期限届至后长期不主张权利，既不符合本案《商品房预售(预购)合同》的订立目的，亦有违常理。且泛华公司于上诉请求中一方面主张，根据相互往来函件，双方已对交房期限达成了新的变更，另一方面又认为双方对交房事宜从来没有协商过，人寿(集团)公司从未催促过泛华公司交付房屋。该两项上诉主张，前后表述矛盾，本院不予采信。2004年4月14日，中国人寿重庆分公司向泛华公司发出《关于催交我司购买的办公用房的公函》的函件，要求泛华公司于 2004年6月底前交付竣工验收合格的房屋，对此泛华公司予以拒收，此时应视为权利人主张权利而义务人拒绝履行义务，权利人始知其权利遭到侵害，诉讼时效应从此发生争议之日起计算。故泛华公司关于本案违约金债权已经超过诉讼时效的上诉主张，与事实不符亦无法律依据，不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。泛华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费430 960元，由泛华工程有限公司西南公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长 冯小光

代理审判员 关 丽

代理审判员 张颖新

二00七年五月十四日

书 记 员 虞文君

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第二篇：厦门东方设计装修工程有限公司与福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案

厦门东方设计装修工程有限公司与福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案

（2005年9月19日中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2005)民一终字第51号）

裁判摘要：当事人签订的合同中，对某一具体事项使用了不同的词语进行表述，在发生纠纷后双方当事人对这些词语的理解产生分歧的，人民法院在审判案件时应当结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程，对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，在此基础上根据诚实信用的原则，对这些词语加以解释。不能简单、片面地强调词语文义上存在的差别。

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：厦门东方设计装修工程有限公司，住所地福建省厦门市鹭江道海光大厦23楼。

法定代表人：许腾辉，该公司董事长。

委托代理人：于宁杰，福建天泽广业律师事务所律师。

委托代理人：郑水园，福建天衡联合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：福建省实华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街33号武夷中心10层。

法定代表人：李立明，该公司董事长。

委托代理人：吴妙华，福建君立律师事务所律师。

委托代理人：张健，福建君立律师事务所北京分所律师。

上诉人厦门东方设计装修工程有限公司（以下简称东方公司）与上诉人福建省实华房地产开发有限公司（以下简称实华公司）因商品房包销合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2004）闽民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2005年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人东方公司的委托代理人于宁杰、郑水园，上诉人实华公司的委托代理人吴妙华、张健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2003年8月，东方公司与实华公司签订了一份《房产包销合同》，双方约定：

一、实华公司将其开发建设的“实华公寓”楼盘全部交由东方公司包销，该楼盘建筑面积93602.7平方米，其中店面5174.4平方米，住宅85727.1平方米，车位224个。

二、包销权限：东方公司作为该物业的包销商，全权负责该楼盘的销售及销售过程中的广告实施及整个楼盘园林景观、绿化的设计施工。

三、包销期限：自《商品房预售许可证》签发之日起30个月内，车位包销期限为42个月。

四、包销保证金：东方公司应向实华公司支付200万元人民币的包销保证金。在本合同签订之日起五个工作日内，支付第一期保证金100万元，余下100万元待《商品房预售许可证》颁发之日起一个月内付清。逾期三个工作日未交足第二笔保证金，实华公司有权没收第一笔保证金并终止合同。上述保证金在房屋销售和交房后退还。

五、包销底价及包销利润：住宅2600元／平方米，店面6000元／平方米，车位7万元／个，合同销售价超出上述底价的溢价部分，作为东方公司的包销利润全部归其所有。

六、双方的权利义务：实华公司在东方公司售楼人员填定合同后，最终对售楼合同签章确认（合同样本经实华公司认可后生效）；东方公司在《商品房预售许可证》下达之日起45天内，景观绿化投入量达20%，半年内达40%，一年内达80%，一年半内投入量达100%。

七、包销业绩确认：购房人与实华公司签订《商品房预售合同》，并付首期款（分期或按揭），分期付款的首期款不低于总房款的30%，按揭付款在银行正式收件前，即确认成交，计入东方公司业绩，但东方公司不得就该部分溢价款主张权利。银行正式收件后，则按本合同约定执行。

八、包销进度及期限：第一阶段，东方公司在取得预售许可证后60天内完成已取得预售许可证楼体销售面积的20%的销售业绩。第二阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后180天内完成已取得预售许可证楼体销售面积的50%的销售业绩。第三阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后240天内完成已取得预售许可证楼体销售面积的60%的销售业绩。第四阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后15个月内完成已取得预售许可证楼体销售面积的70％的销售业绩。第五阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后18个月内完成已取得预售许可证楼体销售面积的85％的销售业绩。第六阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后24个月内完成已取得预售许可证楼体销售面积的95%的销售业绩。第七阶段，东方公司保证在预售许可证颁发后30个月内完成已取得预售许可证楼体销售面积的100％的销售业绩。第八阶段，车位自《商品房预售许可证》签发之日起三年零六个月完成80%的销售业绩。

九、违约事项：实华公司应在2003年11月30日前办妥该楼盘的《商品房预售许可证》，否则逾期三个月，实华公司应双倍返还东方公司已付保证金，东方公司有权终止合同，或继续履约。

合同签订后，东方公司于2003年7月23日向实华公司支付了第一笔包销保证金100万元，并委托他人进行景观设计、绿化施工和广告发布，投入费用达603100元。实华公司分别于2004年2月12日、3月18日、5月11日分三批取得该楼盘19幢楼体的《商品房预售许可证》，东方公司对实华公司迟延办理《商品房预售许可证》未提出异议，但对销售业绩计算起始日及其确定的开盘日期提出异议。2004年2月23日，实华公司与东方公司召开“实华・蓝湾雅境”楼盘包销等相关事宜协调会，并形成福建省实华房地产开发有限公司“关于‘实华・蓝湾雅境’楼盘包销等相关事宜协调会会议纪要”。该纪要第一条载明：实华公司分批向东方公司提供《商品房预售许可证》。实华公司根据“实华・蓝湾雅境”项目建设进展情况，分批申办《商品房预售许可证》，并将分批所取得的《商品房预售许可证》提供给东方公司；实华公司以实际所取得预售楼盘幢数考核东方公司销售业绩。在此期间，东方公司与部分购房者签订了《商品房预售合同》，并收取了部分购房者的定金。此外，实华公司与东方公司还对部分房产的售价、购房款的银行按揭贷款及销售业绩的确认等问题产生争议，双方以函件形式进行过协商。

2004年3月30日，福州市房地产管理局分别致函实华公司与东方公司，函称：根据购房者的投诉，实华公司与东方公司签订了商品房包销合同。经查，东方公司未在该局进行房地产中介企业资质登记备案，根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》和《福建省房地产经纪人管理办法》的有关规定，凡没有取得房地产中介企业资格的企业不得从事房地产中介业务，请两公司终止双方签订的商品房包销合同。同日，实华公司函告东方公司，除依照福州市房地产管理局通知必须终止《房产包销合同》外，东方公司未按合同约定支付第二笔保证金，实华公司可以终止合同。东方公司收到实华公司解除合同的通知后直至起诉前未提出异议。2004年7月29日，福州市房地产管理局致函东方公司和实华公司，撤销了其2004年3月30日向上述两公司的致函。

东方公司于2004年10月27日以实华公司严重违约、应承担全部违约责任为由，将实华公司诉至福建省高级人民法院，请求判令实华公司承担违约责任并赔偿东方公司经济损失5000万元人民币；请求判令实华公司退还东方公司包销保证金100万元，并由实华公司承担本案所发生的一切诉讼费用。实华公司辩称，东方公司的违约是导致《房产包销合同》终止和无法继续履行的主要原因，实华公司对此并无过错；东方公司要求实华公司赔偿经济损失5000万元没有事实依据，既然双方签订的《房产包销合同》已于2004年3月30日终止，东方公司则不得依据已经终止的合同主张未实际包销房产的可得利益；东方公司要求返还包销保证金100万元违背了《房产包销合同》的约定。据此，实华公司请求驳回东方公司的诉讼请求。

实华公司在一审中提起反诉，请求判决实华公司与东方公司签订的《房产包销合同》已经依约终止；判决实华公司对东方公司已交的第一笔包销保证金100万元不予返还；判决东方公司承担本案的全部诉讼费用。东方公司辩称，双方约定的全额支付包销保证金的条件没有成立，根据包销合同第十条约定，实华公司应于2003年11月30日办妥全部的《商品房预售许可证》，直至2004年2月和3月实华公司才办好部分房屋的预售许可证，合同约定的交房时间是2005年6月，而实际交房是2005年8月，由于实华公司没有履行办理预售许可证的义务，导致东方公司无法履行保证金的交付义务；由于实华公司的违约行为，导致东方公司的绿化设计和绿化施工无法进行；福州市房地产管理局的通知从形式到内容均违法，对当事人不具有强制力，该局已自行撤销了该行政行为，故应驳回实华公司的反诉请求。

一审法院审理认为：从东方公司与实华公司签订的《房产包销合同》中对包销期限、包销保证金以及违约事项的约定来看，东方公司应当自第一份预售许可证颁发后即支付第二笔包销保证金。如果将包销保证金的支付时间理解为全部预售许可证颁发之后，显然与约定保证金的目的和保证金的属性相悖。实华公司未在《房产包销合同》的约定时间内办妥实华公寓楼盘的《商品房预售许可证》，东方公司未选择解除合同，也未请求实华公司双倍支付包销保证金，而是选择了继续履行合同，即应履行合同约定的支付第二笔包销保证金的义务。东方公司在接到实华公司通知后，未在第一次《商品房预售许可证》颁发之日起约定的时间内支付第二笔包销保证金，实华公司依合同约定可以行使解除合同的权利。依据《房产包销合同》第四条的约定，东方公司未如期支付包销保证金，实华公司可以终止合同并没收东方公司已交的第一笔包销保证金100万元。《房产包销合同》终止前，东方公司已经与他人签订商品房预售合同并收取定金的部分房产，可依照合同的约定，予以计算包销溢价。合同终止后，原合同约定的内容均不发生法律效力，即不依原合同约定计算包销溢价。东方公司主张实华公司违约应承担违约责任，应退还包销保证金，并赔偿合同解除时未包销部分房产溢价损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。实华公司反诉东方公司未按约支付第二笔包销保证金，致双方签订的合同终止，其已支付的第一笔包销保证金不予返还的请求有理，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第七项、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条的规定，遂判决：

一、东方公司与实华公司签订的《房产包销合同》从2004年3月30日起就已解除的事实予以确认；

二、东方公司已经支付给实华公司的第一笔包销保证金100万元不予返还；

三、实华公司应支付给东方公司在《房产包销合同》解除前，已签订《商品房预售合同》、交纳定金，并在《房产包销合同》解除后实际支付首期款的部分房产的溢价3776604.8元；

四、驳回东方公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费265010元，由东方公司负担240010元，实华公司负担25000元；反诉案件受理费15010元，由东方公司负担。

东方公司与实华公司均不服一审判决，向本院提起上诉。

东方公司上诉称：第一、一审法院以东方公司未支付第二笔包销保证金为由，认定实华公司有权解除合同，认定事实和适用法律均有错误。根据合同约定，东方公司支付第二笔100万元包销保证金的期限是包销楼盘的预售许可证颁发之日起一个月，一审判决已经认定实华公司直至违约终止合同履行时，尚未取得全部楼盘的预售许可证，故东方公司支付第二笔包销保证金的条件一直未成就。保证金是履行全部楼盘包销义务的保证，而取得全部楼盘的预售许可证是包销合同能够全部履行的前提。根据合同约定，实华公司未能在2003年11月30日前办妥预售许可证，东方公司有权解除合同，而东方公司不行使解除权并不等于支付保证金的条件也同时改变。因此，一审判决东方公司应当履行合同约定的支付第二笔包销保证金的义务，违反法律规定。第二、一审判决认定该合同符合约定的解除条件，违背事实和法律。实华公司通知解约的理由是房管部门要求解约和东方公司未支付第二笔包销保证金，东方公司收到该通知后即申请行政复议，福州市房管局已正式发文撤销了该通知。实华公司作为违约一方，根本不享有通知对方解约的权利，且东方公司已在时效内提起诉讼，故一审判决认定东方公司未提出异议，与事实不符。此外，合同解除必须具备法定条件，将一方当事人未提出异议作为符合约定解除条件的理由没有依据。第三，一审判决关于东方公司实际销售事实的认定错误。一审期间，东方公司提交了厦门宏隆升房地产代理有限公司出具的有关房屋实际销售情况的相关证据，并提交了315套住宅和51户店面的定金收据，还申请法院对商品房预售登记的情况进行了调查。实华公司对此未提交任何反证，并对定金收据等证据当庭确认。故一审判决认定实际销售184套住宅和41户店面的情况不符合事实。据此请求：1.撤销福建省高级人民法院（2004）闽民初字第59号民事判决；2.依法改判实华公司承担违约责任，赔偿东方公司损失5000万元，退还东方公司所付包销保证金100万元，驳回实华公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

实华公司上诉称：一审判决东方公司可以对合同终止前已经与他人签订商品房预售合同并收取定金的部分房产计算包销溢价，与《房产包销合同》第八条的约定是自相矛盾的。根据《房产包销合同》的约定，东方公司主张已售房产的溢价款必须同时具备两个条件：一是与他人签订正式的《商品房预售合同》；二是收取不低于30%的首付款。此外，根据《房产包销合同》的其他条款规定，东方公司主张已售房产的溢价款还必须完成整个楼盘的全部广告和景观绿化并承担其所需的一切费用，以及支付第二笔保证金100万元等。但根据一审查明的事实，东方公司在《房产包销合同》终止前，仅签订了部分《商品房预售合同》，并未依约收取已签《商品房预售合同》部分30%的首付款，也没有依约履行整个楼盘的销售广告及景观绿化等合同义务，根本不具备主张已售房产的溢价款的条件。据此请求：1.撤销一审判决第三项并改判驳回东方公司的诉讼请求；2.判令东方公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

本院二审查明：

一、东方公司于2004年2月19日接到实华公司关于第一批《商品房预售许可证》已经办妥的通知后，当日即向实华公司提出书面异议，明确指出：“该《商品房预售许可证》仅为实华・蓝湾雅境楼盘的部分许可证，而非全部。”

二、2004年2月23日，实华公司与东方公司在“关于‘实华・蓝湾雅境’楼盘包销等相关事宜协调会会议纪要”中，经双方协商，对实华公司分批向东方公司提供《商品房预售许可证》达成了共识，但对实华公司“分批提供”的时间和东方公司支付第二笔保证金的时间未明确约定。

三、截止2005年8月5日，实华公司承认由东方公司实际销售的住宅189套、店面42户，按照《房产包销合同》中双方约定计算房屋销售溢价的标准和方法，东方公司共计实现销售溢价为3896074元。此外，双方还一致确认：由东方公司收取定金但实华公司没有出具合同签收单而合同实际履行的有住宅65套、店面2户；由东方公司收取定金但实华公司没有出具合同签收单并由实华公司转售他人的有住宅58套、店面7户。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为：东方公司与实华公司在本案二审中的争议焦点主要有以下三点：

第一，实华公司终止合同的条件是否已经成就。东方公司认为，由于实华公司直至“违约终止合同履行时”尚未能取得全部楼盘的预售许可证，故东方公司支付第二笔包销保证金的条件一直未成就。实华公司认为，根据《房产包销合同》第四条的约定：“„„余下100万元人民币待《商品房预售许可证》颁发之日起一个月内付清。逾期三个工作日内未交足第二笔保证金，甲方（实华公司）有权没收第一笔保证金，并终止本合同。”而第一期《商品房预售许可证》于2004年2月12日颁发，东方公司也于2004年2月19日知道了颁发的事实，故东方公司应当在2004年3月19日之前支付第二笔保证金。

东方公司与实华公司关于合同终止条件是否已经成就的争议，缘起于双方对“《商品房预售许可证》颁发之日”的不同理解。根据《房产包销合同》第四条的约定，东方公司应当在《商品房预售许可证》颁发之日起的一个月内支付第二笔包销保证金，逾期三个工作日内未交足第二笔保证金，实华公司有权没收第一笔保证金，并终止该合同。这里强调“颁发之日”的《商品房预售许可证》是指整个楼盘的《商品房预售许可证》，还是指单个楼体的《商品房预售许可证》，仅凭该条款中的文字表述尚难以准确判定。在《房产包销合同》中，当事人双方曾多次使用“签发”、“颁发”、“下达”和“办妥”来表述《商品房预售许可证》的办理情况，双方除对“办妥”是指“整个楼盘”的《商品房预售许可证》不存异议外，对其他“签发”、“颁发”和“下达”因约定不明而存在分歧。从《房产包销合同》第九条、第十条关于“包销进度”和“违约事项”的约定来看，合同约定本身存在一定的矛盾。因此，如何理解“颁发之日”的真实意思表示，即成为判断实华公司终止合同的条件是否已经成就的重要标准。

本院认为，对《房产包销合同》第四条关于“《商品房预售许可证》颁发之日”的约定应当结合该合同的全文、尊重当事人在订立合同时的意思表示以及诚实信用的原则予以解释。首先，从《房产包销合同》第三条关于包销期限的约定来看，双方一致确认包销期限自《商品房预售许可证》签发之日起30个月内，其中车位包销期限延长一年即车位包销期限为42个月。因此，《商品房预售许可证》签发之日也就是开始计算东方公司包销期限之日，办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》是东方公司在包销期限内履行全部包销义务的必要条件。其次，从《房产包销合同》中关于违约事项的约定来看，双方一致确认“甲方（实华公司）应在2003年11月30日前办妥该楼盘的《商品房预售许可证》”，这一条明确约定了实华公司办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》的具体期限，而这一期限应当成为解释合同中关于《商品房预售许可证》“签发”、“颁发”、“下达”等不同用语的逻辑基础，也是当事人双方计算包销期限、确定包销保证金支付条件以及判断一方是否违约的时间界限。由于实华公司在2003年11月30日之前不仅未能办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》，而且在此之前也未能办妥该楼盘中任何一份单个楼体的《商品房预售许可证》，故实华公司率先违约已成为本案中不争的事实，在此基础上探究“颁发之日”的真实意思表示已失去意义。再次，从东方公司于2004年2月19日给实华公司的回函中可以看出，东方公司对双方在《房产包销合同》第四条中所约定的“颁发之日”，一直主张是指整个楼盘《商品房预售许可证》的办妥之日。东方公司于2004年2月19日接到实华公司“关于‘实华・蓝湾雅境’《商品房预售许可证》已批准发出的通知”，后当日即提出了异议，明确表示了该《商品房预售许可证》仅为部分而非全部，由于该异议的提出是在双方诉讼发生之前，所以应当成为判断当事人真实意思表示的重要证据。一审认定东方公司对实华公司未按合同约定在2003年11月30日前办妥“实华公寓”楼盘的《商品房预售许可证》的事实未曾提出异议，属于认定事实错误。故此，一审判决仅凭《房产包销合同》中个别用语的不同，将“签发”、“颁发”解释为“单份”《商品房预售许可证》的签发或颁发，而将“办妥”解释为整个楼盘《商品房预售许可证》的办妥，无充分的证据支持。

实华公司与东方公司关于《商品房预售许可证》“颁发之日”的争议源于《房产包销合同》的约定不明。2004年2月23日，实华公司与东方公司就“实华・蓝湾雅境”，楼盘包销所出现的问题及“商品房买卖合同”补充条款进行协商后达成了共识，并形成了“关于‘实华・蓝湾雅境’楼盘包销等相关事宜协调会会议纪要”。在该纪要中，双方对实华公司分批向东方公司提供《商品房预售许可证》的事项达成了共识，但对实华公司“分批提供”，的具体时间、最后期限以及东方公司支付第二笔包销保证金的条件未明确约定。如前所述，实华公司向东方公司提供《商品房预售许可证》是东方公司完成包销义务和支付第二笔包销保证金的必要条件，而“一次性提供”和“分批提供”又直接决定东方公司支付第二笔包销保证金的条件是否已经成就。由于双方对东方公司支付第二笔包销保证金的条件约定不明，故根据《房产包销合同》第四条的约定，尚不能认定东方公司支付第二笔包销保证金的条件已经成就。据上所述，实华公司在双方对支付第二笔包销保证金的条件存在分歧且争议未解决的前提下，即以东方公司未支付第二笔包销保证金为由单方宣布终止合同，显属不当。因此，实华公司应当对其因未能在合同约定的最后期限内办妥该楼盘的《商品房预售许可证》的违约行为以及单方宣布终止合同给东方公司造成的损失承担赔偿责任。

第二，东方公司已交付给实华公司的100万元包销保证金应否返还。根据《房产包销合同》第四条的约定，东方公司应当在该合同签订之日起五个工作日内向实华公司支付第一笔包销保证金100万元，该保证金是东方公司对自己履行合同的保证。2004年3月30日，实华公司以福州市房地产管理局通知要求终止合同以及东方公司未按合同约定支付第二笔包销保证金为由，单方以书面形式宣布终止了与东方公司的《房产包销合同》后，东方公司即申请行政复议，福州市房地产管理局于2004年7月29日以书面通知的形式撤销了由其于2004年3月30日做出的关于要求实华公司与东方公司终止《房产包销合同》的函件。东方公司又于2004年10月27日以实华公司违约为由将实华公司诉至福建省高级人民法院，请求判令实华公司承担违约责任并赔偿东方公司经济损失共计5000万元，请求实华公司退还东方公司所付包销保证金100万元，并以此作为对实华公司单方终止合同的一种异议。

本院认为，东方公司要求实华公司返还第一笔包销保证金的请求及理由能否成立，取决于东方公司支付第二笔包销保证金的条件是否成就。根据《房产包销合同》第四条的约定，东方公司应当在《商品房预售许可证》颁发之日起的一个月内付清第二笔包销保证金，逾期三个工作日内未交足第二笔保证金，实华公司有权没收第一笔保证金，并终止该合同。因此，东方公司未按约定交付第二笔保证金，是实华公司没收第一笔保证金的必要条件。如第一个问题所述，由于双方在《房产包销合同》中对单个楼体还是整个楼盘的《商品房预售许可证》“颁发之日”约定不明，故东方公司对支付第二笔保证金的条件是否成就持有异议。在异议未解决之前，双方之间的包销合同因实华公司的单方终止行为而无法继续履行，包销保证金作为对东方公司的一种履约保证已失去意义，实华公司理应返还东方公司已经支付的第一笔包销保证金100万元。一审判决以东方公司未如期支付第二笔包销保证金为由，认定实华公司可以终止合同并没收东方公司已交付的第一笔包销保证金100万元，认定事实错误，适用法律不当。

第三，东方公司主张溢价款和赔偿损失的权利应否得到保护。实华公司以福州市房地产管理局的通知为由，在合同约定的终止条件成就之前，单方终止《房产包销合同》，应当承担违约责任并赔偿东方公司因合同不能实际履行所造成的损失。在本案中，福州市房地产管理局作为房地产业的行政主管部门于2004年3月30日以书面通知的形式要求实华公司终止与东方公司的包销合同，其具体行政行为导致合同不能实际履行的后果也不能完全由实华公司承担。此外，东方公司也认可了合同在客观上已无法实际履行的事实，故在本案诉讼中未提出实际履行合同的诉讼请求。同时，在实华公司单方宣布终止合同之前，东方公司在广告投入、景观绿化等方面也未能完全按照《房产包销合同》的约定履行自己的义务。综合以上因素，对东方公司主张溢价款和赔偿损失的范围应当限定在《房产包销合同》已经履行和已经部分履行的范围之内，并参酌当事人双方的过错程度以及东方公司实际损失的程度来确定实华公司的赔偿范围。

根据本院二审查明的事实，在实华公司单方宣布终止合同之前，由东方公司实际收取购房定金的有住宅312套和店面51户，扣除购房人退房并由实华公司转售他人的住宅58套和店面7户之外，应当认定由东方公司完成销售和已完成前期销售工作的有住宅254套和店面44户。参照《房产包销合同》中双方计算包销溢价的标准，东方公司可以实现的包销溢价款为7310061元。虑及东方公司在广告投入、景观绿化等方面履约不足以及实华公司在后期销售过程中需要支出的费用和付出的劳动等综合因素，应当在东方公司可以实现的包销溢价款7310061元中酌减80万元。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2004）闽民初字第59号民事判决；

二、终止福建省实华房地产开发有限公司与厦门东方设计装修工程有限公司在本案中的房产包销合同关系；

三、福建省实华房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向厦门东方设计装修工程有限公司返还包销保证金100万元，并向厦门东方设计装修工程有限公司支付包销溢价款和其他损失费共计6510061元。

四、驳回厦门东方设计装修工程有限公司、福建省实华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费、二审案件受理费共计530020元，由福建省实华房地产开发有限公司负担30万元，厦门东方设计装修工程有限公司负担230020元。一审反诉案件受理费15010元，由福建省实华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 黄松有

审判员 纪 敏

审判员 贺小荣

二○○五年九月十九日

书记员 虞文君

第三篇：鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案

鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案

【案 由】 商品房预售合同纠纷

【案件字号】(2006)民一终字第34号

【审结日期】 2006.06.02

鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

(2006)民一终字第34号

上诉人(原审被告)：鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司，住×××。

法定代表人：许礼评，该公司董事长。

委托代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：彭雄浑(PENG STEPHEN)，1945年×月×日出生，香港居民，住×××。

委托代理人：王萍，北京市天亚律师事务所律师。

委托代理人：王英，北京市天亚律师事务所律师。

上诉人鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司与被上诉人彭雄浑(PENC STEPHEN)及原审被告鸿润集团房地产投资有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)商品房预售合同纠纷一案，福建省高级人民法院作出(2005)闽民初字第38号民事裁定，驳回鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司对本案提出的管辖权异议。鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司对该裁定不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

经审查，鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司在一审提交答辩状期间以其不是该案适格被告为由提出管辖权异议，请求驳回原告的起诉。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)、(二)、(三)项规定起诉必须符合的条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由。可见，就被告而言，只要明确，该项条件就具备。本案原告彭雄浑起诉的两个被告均是明确的，且具备诉讼主体资格。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖”、第二十二条第三款“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”的规定，一审法院对本案有管辖权。由于鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司关于“其及鸿润集团房地产投资有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)均不是适格被告”的主张，与本案管辖权的确定无关，其以此为由对一审法院受理本案提出管辖权异议，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百四十条第一款第(二)项、第二款之规定，裁定驳回鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司对本案提出的管辖权异议。

鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司对一审裁定不服，仍以其不是适格被告、一审法院适用法律错误为由，向本院提起上诉。

本院认为，当事人有权提出管辖权异议。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(四)项和第三十八条的规定，管辖权异议是指是否属于人民法院主管或管辖的案件。本案鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司以其不是本案适格被告为由提出管辖权异议，不属于民事诉讼法规定的管辖权异议的情形。鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司是否是本案的适格被告，应经人民法院的实体审理确定。一审法院以管辖权异议作出裁定，适用法律错误，应予撤销。

由于一审裁定仅针对鸿润锦源(厦门)房地产开发有限公司提出的管辖权异议作出的，不涉及鸿润集团房地产投资有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)的诉讼权利，故本裁定无需列明鸿润集团房地产投资有限公司(HUNG YUN GROUP LIMITED)在本上诉案中的诉讼地位。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院《关于适用 ＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第188条第(2)、(3)项的规定，裁定如下：撤销福建省高级人民法院(2005)闽民初字第38号民事裁定。

审 判 长韩 玫

审 判 员李明义

代理审判员宋春雨

二00六年六月二日

书 记 员宋 歌

第四篇：陈鸿志与保利(成都)实业有限公司商品房预售合同定金纠纷上诉案

陈鸿志与保利(成都)实业有限公司商品房预售合同定金纠纷上诉案.txt遇事潇洒一点，看世糊涂一点。相亲是经销，恋爱叫直销，抛绣球招亲则为围标。没有准备请不要开始，没有能力请不要承诺。爱情这东西，没得到可能是缺憾，不表白就会有遗憾，可是如果自不量力，就只能抱憾了。广州市律师协会__北大法宝_法律检索系统法宝之窗 [关闭]

【法规标题】中华人民共和国民事诉讼法(2007修正)【发布部门】全国人大常委会 【发文字号】主席令第75号

【批准部门】 【批准日期】

【发布日期】2007.10.28 【实施日期】1991.04.09 【时效性】 现行有效 【效力级别】法律

【法规类别】民事诉讼法 【唯一标志】98761

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【案 由】民商经济-> 债权纠纷-> 合同纠纷-> 房地产开发经营合同纠纷-> 商品房预售合同纠纷

【案件字号】(2009)成民终字第1905号【审理法官】宿波、彭灿、宋巍

【文书性质】判决书【审结日期】2009.05.05

【审理法院】四川省成都市中级人民法院【审理程序】终审

【代理律师】杨为、刘俊【代理律所】四川君合律师事务所、四川泰和泰律师事务所

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陈鸿志与保利(成都)实业有限公司商品房预售合同定金纠纷上诉案

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2009)成民终字第1905号

上诉人（原审原告）陈鸿志。

委托代理人杨为，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）保利(成都)实业有限公司(以下简称保利公司)。

法定代表人宋广菊，董事长。

委托代理人刘俊，四川泰和泰律师事务所律师。

委托代理人段磊，四川泰和泰律师事务所工作人员。

上诉人陈鸿志因与被上诉人保利公司商品房预售合同定金纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2008）武侯民初字第4656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈鸿志及其委托代理人杨为，被上诉人保利公司委托代理人段磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年9月28日，陈鸿志在参加成都市2008年房地产秋季交易会过程中，看中了由保利公司开发建设的位于成都市蜀龙路南段1980号的“保利?公园198”楼盘，并于当日向保利公司支付了项目认购“诚意金”20 000元，保利公司出具收据一份(编号0001821)。2008年10月4日，陈鸿志挑选房屋后，与保利公司签订了《保利?公园198认购书》(认购书编号000081，定金收据号0001821)，约定陈鸿志挑选的房屋编号为5号楼1单元802号，建筑面积89.32平方米，定价401 793元。该认购书第四条第(1)项约定：“乙方(指陈鸿志)在签订认购书后，须于2008年10月20日前到保利(成都)实业有限公司签约收款中心交纳第一期房款及签署《商品房买卖合同》，逾期未办理视为中途违约，乙方不得向甲方(指保利公司)索还定金，甲方有权将该物业另行出售„„”；第四条第(8)项约定：“乙方在签订本认购书时已阅读甲方提供的《商品房买卖合同》及其附件和《按揭须知》，并认可其所述内容”。当日，保利公司在收取陈鸿志认购“诚意金”的收据右上方加盖了“已转定金不予退还”的条章。认购书签订后，因陈鸿志经济发生变化，陈鸿志未在认购书约定的时间内与保利公司签订正式的《商品房买卖合同》。陈鸿志遂要求保利公司退还其认购“诚意金”20 000元，遭到保利公司拒绝。陈鸿志遂向原审法院提起诉讼。

原审法院认为：陈鸿志与保利公司签订的《保利?公园198认购书》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。该认购书第四条第(1)项明确约定陈鸿志应在2008年10月20日前与保利公司签订正式的《商品房买卖合同》，逾期视为中途违约，陈鸿志不得向保利公司索还定金，且保利公司在向陈鸿志出具的收据上，也明确了认购“诚意金”已转为定金，不予退还字样，因此，陈鸿志向保利公司交纳的“诚意金”20 000元，其性质已转化成了保证合同订立的立约定金，其目的在于确保双方当事人能够最终订立正式的《商品房买卖合同》。本案中，由于陈鸿志的原因导致双方未签订正式的《商品房买卖合同》，该责任应由陈鸿志自行承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，保利公司不应退还陈鸿志交纳的“诚意金”20 000元。故原审法院对陈鸿志要求保利公司退还“诚意金”20 000元的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，判决如下：驳回陈鸿志的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由陈鸿志负担。

一审判决后，陈鸿志不服，向本院提起上诉，请求：

一、依法撤销一审判决；

二、改判由被上诉人保利公司向上诉人陈鸿志退还“诚意金”20 000元；3．由被上诉人保利公司承担本案诉讼费用。事实和理由：

一、一审判决对“诚意金”已转为立约定金的认定错误。一审判决以保利公司在向陈鸿志出具的收据上，明确了“诚意金已转为定金，不予退还”为由，认定上诉人交纳的“诚意金”已转化成了保证合同订立的立约定金，属认定错误。

1、双方于2008年10月4日签订的《保利?公园198认购书》第一条“付款办法”中“定金”一栏被叉掉，充分证明双方对于“定金”及交付事宜没有约定。根据《中华人民共和国担保法》第90条“定金应当以书面形式约定”的强制性规定，定金合同必须采用书面形式。一审判决在没有双方书面约定的前提下，认定“诚意金”已转为定金明显违法。

2、被上诉人在开具给上诉人的“诚意金”《收据》右上角盖上“已转定金不予退还”的图章的行为，未经上诉人同意，只是保利公司的单方意思表示，一审判决据此认定“诚意金”转为立约定金，显然是以被上诉人一方意志为转移。

二、一审判决适用法律错误。本案争议焦点是“诚意金”是否转为定金，一审判决未适用《担保法》第90条错误。本案应当首先适用《担保法》，一审判决在《担保法》有明确规定的情况下，直接适用《合同法》第115条的规定错误。由于上诉人所缴纳的款项依法未转为定金，其性质依然是“诚意金”，故本案应当适用《四川省消费者保护条例》第三十四条“房地产经营者与房屋买受人订立商品房买卖合同前，以“诚信金”、“排号费”、“预购订金”等形式向买受人收取的费用，收取后买受人改变购买意愿的，经营者应当全额退还”的规定。

被上诉人保利公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，本院二审另查明：2008年10月4日，陈鸿志与保利公司签订的《保利?公园198认购书》第一条“付款办法”中“定金＿万元”栏被划掉。对此，上诉人陈鸿志在二审时陈述是因保利公司在其“诚意金”收据上加盖“已转定金不予退还”的条章后即提出异议，故双方在签订认购书时将该定金栏划掉。保利公司陈述陈鸿志当时并未提异议，并因认可了保利公司的盖章行为，所以保利公司在认购书上将定金栏划掉。

本院认为：陈鸿志与保利公司签订的《保利?公园198认购书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。本案二审争议的争点是：陈鸿志交纳的20 000元“诚意金”是否转为立约定金，保利公司是否应当退还该20 000元。本案中，陈鸿志与保利公司于2008年10月4日签订的《保利?公园198认购书》第一条“付款办法”中“定金＿万元”栏被划掉，对划掉该定金条款的原因双方当事人各执一词。保利公司在陈鸿志交纳的“诚意金”收据上加盖“已转定金不予退还”的条章，保利公司无证据证明陈鸿志认可该盖章行为。结合《中华人民共和国担保法》第90条“定金应当以书面形式约定”的规定，本院认为陈鸿志与保利公司双方并未就定金事宜达成一致意思表示，故本案中关于定金的条款并未成立。保利公司与陈鸿志订立正式商品房买卖合同前，以“诚意金”形式向陈鸿志收取的费用，收取后陈鸿志改变购买意愿的，保利公司应当全额退还该20 000元。综上，上诉人陈鸿志的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销成都市武侯区人民法院（2008）武侯民初字第4656号民事判决；

二、保利（成都）实业有限公司退还陈鸿志“诚意金”20 000元。

上列有给付义务的款项限自本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费150元，二审案件受理费300元（均由陈鸿志预交），由保利公司负担，保利公司应在履行上述义务时一并向陈鸿志支付。

本判决为终审判决。

审 判 长

宿 波

代理审判员

彭 灿

代理审判员

宋 巍

二OO九年五月五日

书 记 员

戚 琳

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第五篇：上海陆海建设有限公司与上海民航华东空管经济发展有限公司建设工程合同纠纷案

上海陆海建设有限公司与上海民航华东空管经济发展有限公司

建设工程合同纠纷案 上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书(2005)沪一中民二(民)终字第2238号

上诉人(原审原告)上海陆海建设有限公司，住所上海市徐汇区乐山路35号三楼。

法定代表人沈志华，董事长。

委托代理人张勃、黄海林，上海市申达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海民航华东空管经济发展有限公司，住所上海市金山区朱行镇朱漕路123号6号楼2-103室。

法定代表人黄海珠，董事长。

委托代理人王保棣，上海市昆仑律师事务所律师。

上诉人上海陆海建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2005)金民三(民)初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2004年9月24日，上海民航华东空管经济发展有限公司(以下简称华东公司)就“华港宾馆大堂改造工程”对外招标。上海陆海建设有限公司(以下简称陆海公司)作为投标单位，根据华东公司要求，按时提交了投标文书，并于2004年10月13日支付120，000元保证金(原审误为2005年10月13日)。2004年11月18日，华东公司向陆海公司发出“上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书”，通知陆海公司中标。后陆海公司与华东公司未签订施工合同，华东公司将120，000元保证金退还陆海公司。因双方未能就是否需另行支付120，000元保证金达成协议，遂涉讼。陆海公司请求判令华东公司支付陆海公司违约金120，000元。华东公司辩称：双方未订立合同，陆海公司要求双倍返还保证金无法律依据，请求驳回陆海公司诉请。

原审认为，本案系当事人在建设工程招标投标活动中形成的纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十一条之规定，本案适用《中华人民共和国招标投标法》，包括适用《工程建设项目施工招标投标办法》。本案争议焦点在于：华东公司未按中标通知书要求与陆海公司签订施工合同，能否适用《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条，即“如招标人不履行合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。显然该法明确合同自签订成立，中标通知书并不构成双方间合同已实质成立。同时，《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定，“招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，有关行政监督部门给予警告，责令改正，根据情节可处三万元以下的罚款；造成中标人损失的，并应当赔偿损失”。该条款明确了招标人未按中标结果与中标人签订合同的法律后果，该条款适用于陆海公司与华东公司间的纠纷。

根据上述分析，原审认为，陆海公司要求华东公司双倍返还履约保证金，属适用法律不当，法院不予支持。陆海公司可依《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条规定，要求华东公司赔偿其实际损失，法院就此在庭审过程中多次向陆海公司予以释明，但陆海公司坚持其诉请，不同意变更。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，于二○○五年七月二十五日作出判决：上海陆海建设有限公司要求上海民航华东空管经济发展有限公司支付人民币120，000元的诉讼请求不予支持。本案案件受理费2，737元，由上海陆海建设有限公司负担。

判决后，陆海公司不服，上诉于本院，诉称：合同法明确规定，要约与承诺的意思表示可以构成有效的合同。中标通知书对于建筑面积、中标价格、工期等建设工程合同中的主要条款都已作了具体约定，故投标文书及中标通知书已构成合同。本案应适用《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条的规定。请求二审撤销原判，支持陆海公司的诉讼请求。

华东公司辩称：原审适用法律正确，请求二审维持原判。

经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，华东公司在收取了陆海公司投标保证金，并向陆海公司发出中标通知书以后，未与陆海公司签订施工合同，华东公司应承担相应的责任。但陆海公司按照《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五规定，要求华东公司双倍返还保证金，与法律规定不符。因双方间产生的投标文书和中标通知书并不能构成施工合同，陆海公司可依据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条的规定，向华东公司主张实际损失。对此，原审在审理中已向陆海公司作了释明，但陆海公司仍坚持原诉讼请求。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。陆海公司的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币2，737元，由上诉人上海陆海建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 沈秋霞

审 判 员 孔美君

代理审判员 顾 依

二00五年九月二十日

书 记 员 王 艳