从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思[推荐5篇]

第一篇：从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思

从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思考

风清扬

现在有不少企业以区域代理的方式推销产品。这些企业为了维护自己和代理商的利益，通常会和代理商约定：各地代理商只能向代理区域范围内的商业单位供货。超出代理区域范围的供货行为就称之为“串货”。

“串货”本来只是经营者之间的民事行为，可是个别厂家为了维护自己和代理商的利益，竟不惜将“串货”的商品说成假冒商品，并向执法部门举报，要求查处。这种现象在我们的执法活动中并不少见，而执法部门稍有不慎，就会成为当事人区域代理之争的“夹心饼干”：不查处，举报方会投诉我们不作为；查处了，又可能会引发行政诉讼。

我局前一阵就遭遇了一起这样的“串货”举报案件，从而引发出工商机关应当怎样对待、处理这类问题，生产经营者向工商机关出具的假冒商品鉴定报告应当具备什么样的形式要件等问题的争论和探讨。

案件查处经过是这样的：2005年春节前，我局接到立杰公司（国内某知名羽绒服生产企业）派来的工作人员的举报，反映我地高福商场销售假冒立杰牌羽绒服（立杰公司在我地另开有专卖店），并提供了立杰公司出具的委托书、鉴定报告等文件。我局根据以上线索，对高福商场所销售的立杰牌羽绒服进行了检查，采取了扣押措施。在检查时，高福商场负责人向我们反映，说该服装是从浙江BB公司（国内另一知名羽绒服生产企业，生产BB牌羽绒服）的经销商处购进，均为真品，并提供了从BB公司进货的凭证。据了解立杰公司是BB公司的子公司。为慎重起见，我们将所扣押的服装交由立杰公司的代表进行鉴定，他们鉴定后认为这些均为假冒商品。立杰公司还出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律后果。但立杰公司的鉴定只是笼统的证明，并没有说明假冒的具体特征。我们要求高福商场提供能证明这批羽绒服是真品的材料，高福商场又未能按期提供，只是提供了与浙江经销商等打电话的录音，在电话录音中，浙江经销商表示这批羽绒服是真品，因其与立杰公司有协议，如其提供销货给宝应高福商场的书面证明，其将受到立杰公司的制裁。

我们对这起案件进行了分析，从立杰公司在我地设有专卖店、立杰公司不能明确说明服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是立杰公司专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案的商品只是“串货”而来，也就是说，服装极有可能是真品。

为慎重起见，我们对所查扣的服装重新进行了检查、认证。经检查，查扣的服装与立杰公司宝应专卖店销售的服装从肉眼看没有区别；该服装标识上有立杰公司的电话防伪标识，打此电话询问，是无效的电话防伪标识。而立杰公司宝应专卖店的服装上，也有同样的标识，电话防伪同样是无效的。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料辅料等均是一样的，也不能直接认定商品是真货，所以，我们没有送检。

为了搞清事实真相，我们将立杰公司公司出具的鉴定报告副本送达给了高福商场，同时书面要求立杰公司出具其所作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法、真伪的区别等，但立杰公司一直未作出正面的回答。目前高福商场已向我局申请重新鉴定，并对立杰公司所作出的鉴定结论提起了民事诉讼。目前此案搁置至今一直未能具结。

这起至今未结的案件，在我局却产生了不少争议。争议的焦点主要是以下几处：

一、对这种涉嫌“串货”的举报案件，我们应当持什么样的态度，站在什么样的立场上去调查和处理。

有的同志认为，从商品上看，真、伪商品基本看不出区别，符合“串货”现象的特征，厂家为维护其经销体系，很可能是“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为我们定案的依据，我们应当维护高福商场的合法权益，维护社会公正，对厂家的举报不予理睬。

有的同志则认为，只要厂家出具了鉴定证明，我们就不必管商品实际是真是假，按照鉴定结论查处不会有错，我们应该站在厂方的立场，保护举报人的利益。经过争论，我们最终形成共识：对待这一夹带有民事侵权关系的案件，我们不能凭主观判断和感情办事，要站在公正、中立的立场上，重事实、讲证据，在确定民事侵权关系成立的基础上实施行政处罚。在办案中不仅要听取当事人双方的意见，不偏听偏信；还要做是与否的两方面认证，用证据说话。

二、举报时立杰公司出具的鉴定报告，是否能直接作为定案的依据。

我们考虑，举报人出具的鉴定报告，虽然也列明了货号，却只是笼统地称高福商场销售的立杰牌羽绒服是假冒立杰公司的商品，没有说明具体的假冒特征。这个报告的形成主体是企业，产生依据的是立杰公司工作人员的调查。如果没有其他证据来补强，比如对照生产企业公示的真伪识别方法、举报材料中明示的假冒商品特征，执法人员在调查取证过程中所收集的能证明被检查商品符合假冒特征的证据等，那么这个鉴定报告一般只能作为我们发现案件线索的依据，并不能直接用作证据来定案。

自举报人调查举报到我们接受举报并着手进行检查，这中间还存在有一定的时空差，被举报的商品也有可能在这个时间差中发生变化。而鉴定部门所做出的鉴定，依据于我们行政执法机关的委托，是我们行政执法活动的延伸，鉴定的商品是我们现场检查所抽取的样品和查封扣留的物品，目标直接指向了涉案商品，所以这样的鉴定结果才能作为定案的依据。

三、是否有必要给被检查对象合理的期限，让其有机会提供有利证据。

个别同志认为既然立杰公司已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，就应当尽快查处定性结案，不必再听取当事人的意见。

大多数同志则认为，如果当事人能提出充分的证据，来推翻立杰公司出具给我们的鉴定报告，那我们首先要面对的是此行政执法是否有过错。给高福商场合理的期限，给他们一个能提供对自己有利的证据的机会，一方面体现了我们实事求是的工作态度，在工作中主动听取当事人陈述申辩，做到不枉不纵；另一方面也是我们执法机关对自身进行保护的需要。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规则）第五十九条的规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”同时这样做还可以缓和监管矛盾，体现人性化执法。

我们采纳了大多数同志的意见，一方面对商品进行了认真检查，希望通过检查发现能证明商品真伪的直接证据，另一方面要求高福商场在一周内提供能证明被举报商品是真品的证据材料。

四、鉴于案情的复杂性，我们在关键证据――鉴定报告应当要具备的形式要件和内容要件上进行了严格把关。

首先是严格审查了代表立杰公司投诉举报的人员的身份和立杰公司的有关证明材料及委托书等手续，认定该委托书确有明确、具体的授权内容。

其次要求立杰公司对我们的行政行为所针对的具体商品出具了一份书面鉴定报告和一份鉴定责任的担保承诺书，承诺该公司对鉴定责任承担一切法律后果。上述所有材料都盖有立杰公司的公章，并要求鉴定人在鉴定报告上签名。

也有同志提出，按照《证据规则》第十四条规定，鉴定结论应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段。对此，我们以为应当区别对象具体对待，按照合理性原则来把握上述规定，针对具体商品来提出不同的具体要求。

五、有同志对生产企业自己出具的商品真伪鉴定报告的效力持怀疑态度，认为工商机关如果依据这样的鉴定报告作出行政处罚，一旦鉴定人出尔反尔，我们就要面临错案的可能。

笔者认为，行政机关在查处违法案件过程中，对所掌握的证据材料进行审查、判断的范围是有限的。只要证据是按照法律、法规、规章所规定的程序合法取得，并且证据的形式符合规定，证据之间无矛盾冲突，证据链形成且证明充分，就可以确认违法事实存在并作出行政处罚。

至于鉴定、检验机构的鉴别、检验方法、程序是否科学等，我们则无法也无需审查、判断。我们只要将相关鉴定及检验报告送达当事人。当事人如对鉴定报告有争议，应当按照规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论还是不认可，应当通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

因此，对待“串货”举报案件，工商机关应当将鉴定报告送达当事人，并告知当事人如对鉴定报告不认可，可以提出重新鉴定或者对作出鉴定的机构提起诉讼，或在规定期限内提供有利证据，否则视为认可鉴定结论。

最后，对“串货”举报案件的调查处理要注意的事项做一下小结：

1、审慎对待类似投诉、举报。要严格审查代表被假冒企业的投诉、举报人员的身份和生产厂家的有关证明材料，看是否有投诉企业的委托书等手续。生产厂家打假人员必须提供生产厂家明确、具体的鉴定真伪的授权证明。

2、厂家打假人员必须参加现场检查。厂家人员必须参检并在现场检查笔录上签署意见，或出具载明有其事前查访发现商品是假冒商品的材料、鉴定报告，方可采取有关强制措施，否则只能抽样取证。

3、厂方必须出具书面鉴定报告及担保承诺书。在现场检查、采取强制措施后，厂方必须对我们行政行为针对的具体商品再出具一份书面鉴定报告，最好还要其提供一份鉴定责任的担保承诺书，对鉴定责任承担一切法律后果。

4、要全面收集证据。特别是对进货渠道要搞清，如进货凭证反映商品直接出于生产厂家，要求厂家对此要说明情况；如果是在厂家某区域代理处进的货，应向该区域代理调查取证。

5、注意进行两方面论证。既要注重生产厂家的鉴定结论及鉴定依据，也要注重对被举报商品有可能是“真品”的反方向论证，要注意检查商品，看有无防伪标识，防伪标识是否符合厂家的防伪特征，当然有条件的也可以进行质量等方面的比对鉴定（委托有权机构）。

6、要将鉴定报告送达当事人。在送达的同时应当告知当事人如对鉴定结论不认可，可以在一定的期限内提出重新鉴定要求或对鉴定人提起诉讼，并规定合理的期限。

7、要给当事人合理的期限，让其有提供商品是“真货”的相关证明等有利证据的机会。

并告之《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”等相关规定。如当事人不能按期提供，应当在期满后与当事人进行一次谈话，对当事人未能按期提交材料的事实进行确认。

8、所有的证据材料，均应当符合证据规则的要求。

“串货”举报案件的是所有夹带民事侵权关系行政处罚案件的缩影，这一类案件有一个共同的特征，就是是否侵权、是否经过许可、是否是生产企业自己生产的产品，一般都由权利人自己说了算。

我们行政处罚所依据的关键证据也往往是权利人自己出具的鉴定结论。这些鉴定结论，说到底是自己为自己说话，执法实践中不能排除权利人因为与被侵权人达成协议而出尔反尔，甚至于指“马”为“鹿”，来保护他们的合作关系、对抗执法机关现象的存在。

如果简单地采用这些鉴定结论，又没有其他有力证据来补强，执法机关就应当对我们的执法风险进行充分的考察和估量。这起案件查处的思路，对我们查处侵犯商业秘密案件、未经许可擅自使用他人注册商标案件、冒牌商品案件等等有着普遍的指导意义。

第二篇：从一起海关行政复议案件引发的思考

从一起海关行政复议案件引发的思考

----------律师如何为外商及其投资企业提供全面法律服务的思考

[内容提要]：律师在为委托人服务过成中，应该有效的利用法律，充分全面的寻求法律途径，维护委托人的合法权益。在面对法律空白时，敢于向司法机关鉴言，完善立法。

[关键词]：立法空白

法律程序

律师法律服务

律师是为企业或个人提供法律服务的主体。随着我国改革开放政策的进一步深入，越来越多的外商及外商投资企业在中国遇到了各类的法律问题日益增多，由于外商及外商投资企业不了解中国的法律和法律途径，他们咨询及要求服务的范围涉及广泛，层面深入，这些都对律师在提供法律顾问服务时提出了更高的挑战。这起案例就是我在08年遇到的关于海关征收税收的行政复议案件，借此与大家共同探讨如何有效的利用法律更全面的保护外商的合法权益。

一、基本的案情

某医药公司（简称A公司）是一家境外生产、销售爽身粉的企业，有一百多年的历史，是当地一家知名企业。A 公司委托了广州一家贸易公司（简称B公司）作为其在中国的全权代理商，负责A 公司香粉在中国的进口和销售业务。2009年4月A 公司货物到达广州黄埔港在开发区海关办理报税手续时，被海关将该爽身粉归入了“香粉”一类，按照海关公布的税则，应当征收30%的消费税。海关的理

由是：在海关的“商品综合分类表”中，没有“爽身粉”这个品名和科目，所以海关将“爽身粉”归为“香粉”类（税号：33049100），而香粉作为化妆品类的商品，应在进口时缴纳30%的消费税。A 公司非常不理解，因为如果征收了30%的消费税，则其产品在中国的销售价格就要增长70%，显然和同类产品如“强生”等就没有了市场竞争力。A 公司委托B 公司查阅法律和规定，B 公司去国税咨询了解到：国家税务总局对痱子粉和爽身粉是免征消费税的。这一答复把A 公司陷入了困惑。为什么税务部门说是免征而海关作为代征税部门却要征收呢？

二、我们的代理意见和案件的结果：

接受了A、B两公司的委托，我们认真的查阅了相关的法律依据，建议两公司依据2006年2月1日颁布实施的《中华人民共和国海关行政许可法》提出行政复议。期望通过行政复议和行政诉讼程序获得正确的征税税率。我们的意见如下：

1、该税种的征收机关和征收主体：

根据1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》第一条的规定：境内生产企业、委托加工、进口的消费品，都是消费税的征收主体，没有区分环节征收，根据第十二条的规定：消费税的法定征收机关是税务部门，进口的消费税由海关代征收。从以上的法律规定可以看出：

（1）消费税的征收不依照消费品的环节区分征收，无论生产加工、委托加工、进口，一律统一征收。

（2）海关只是该税的代征收机关，代税务机关履行征收职责，因此海关征税应依照税务机关的文件和税率来征收。

2、关于“爽身粉”不征收消费税的法律规定：

1993年12月27日，国家税务总局印发了《关于消费税征收范围的注释》的通知，通知中关于化妆品的征收范围，列举了化妆品的类别，其中对香粉是有明确的解释：“香粉是指用语粉饰面颊的化妆品。按其形态有粉状、块状和液状。高级香粉盒内附有彩色丝绒粉扑。。。”从该项通知中可以明晰，国家税务总局对香粉的定义从用途上是使用在面颊。而我的客户进口的货物是使用在全身身体的产品，与该通知中所称香粉不是一类物品。

1994年国家税务总局发142号文《关于痱子粉、爽身粉不征收消费税问题的答复》明确：对各地出现适用上款通知十对痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消费税的问题，统一为痱子粉、爽身粉不征收消费税。对应我客户进口的货物品名“痱子爽身粉”，应对照国家税务总局的文件办理。

山东省地方税务局2007年3月公布的消费税税率查询表中，明确了护肤护发品中痱子粉爽身粉不征收消费税。由此看到其他地方税务机关也执行着国家税务总局1994（142）号文的精神。

3、“香粉”该词的海关归类、税务征收分类、行业品名的区分分析。

（1）海关根据国际惯例，将我们的货物归为香粉科目是没有错误的，2008年税则中的也没有爽身粉的单独科目，也没有对爽身粉

做除外规定。

（2）国家税务总局的文件反映，在征收类别上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同类别的商品。

（3）2005年6月1日由强生（中国）有限公司、上海家化联合股份有限公司和雅芳（中国）有限公司起草，国家发改委发布的《中华人民共和国轻工业行业标准》中，对香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了专业的区分，其中对爽身粉明确是使用在身体，用于吸汗、爽肤的功效，与香粉的用于面部遮盖功效完全不同。

根据以上比较，我们发现，海关依据税则征收消费税行为没有错误，但是在税则和相关税收政策和法律上出现了漏洞。我们以书面的形式及口头沟通的方式建议了海关将该案件的情况报海关总暑并专承国家税务总局给出明确的意见。欣喜的是黄埔海关采纳了我们的意见，将该案件的情况上报了海关总暑，2009年1月，我们得到答复，2009年1月1日实施的新税则已经将痱子粉、爽身粉列入消费税征收中的除外情况，免征消费税。并将该案件收入了国务院法制办编写的典型案例文集中。

三、本案引发的思考：

律师在担任法律顾问和接受当事人委托事项时，律师是接受律师事务所的委派，根据聘请法律服务合同的规定、以自己的法律专业知识和技能为聘请方提供法律服务，以维护聘请方合法权益的特定身份和专业性活动。其职责有三，一是为聘请方提供法律服务，二是维护聘请方的合法权益，三是宣传社会主义法制。因本案，笔者想到了在

为委托人提供法律服务当中应注意以下几个问题：

〈一〉明确受聘律师的地位，独立自主的工作。

律师与委托方之间是一种地位平等、权利和义务对等的契约关系。法律顾问不是委托方成员，与委托方不存在行政隶属关系，双方之间没有领导被领导的关系。因此律师在法律顾问业务中，应该是独立自主地提供法律建议或意见。本案中，正是律师坚持了自己的专业法律意见，走了一条正确的司法途径，才给当事人赢得了应得的利益。

（二）加强新法的学习和研究，全面的维护当事人的合法权益 律师在提供法律服务中，如果意识、观念滞后，知识构成有缺陷，对其应知的有关法律、法规和政策，由于种种原因而疏忽大意或理解错误，导致未能提供恰当的法律服务，往往会错过合适的法律时机，给当事人造成损失。例如因企业经营中的借贷、担保、联营等事务的操作中，涉及多种法律和政策，如律师不熟悉国家的这些法律和政策便提不出正确的意见。因此律师在法律服务中，应更新观念和法律知识，对相应的政策和法律及时掌握和了解，根据自己的法律知识和资信，为委托人提供全面的，准确的，专业的法律服务。

（三）加强职业道德修养的培养，保证律师提供优质的法律服务。律师应从思想上树立全心全意为聘方服好务的思想，认识到提供合法、优质、高效的法律服务是律师及律师事务所在律师行业激烈竞争中立于不败之地的前提和保障。有了好的职业道德修养，服务委托人的心态和工作态度也会得到提升，所提供的服务质量也会受到根本的影响。

（四）律师要大胆的工作，在法律的基础上，敢为人先。律师在司法实务中，经常会遇到一些法律的空白点，如何有效的运用已有的法律为委托人服务，对律师提出了新的挑战。从某种意义来说，律师通过司法实践发现了法律的空白，无形的推动了法律的完善和立法的完善。所以，律师在为社会提供法律服务时，也应该解放思想，大胆的尝试，敢于对法律的空白点提出建设性的意见，完善立法，和司法机关有效的协调，来达到好的效果。

综合以上的建议和感触，借此案例与同行共同探讨，以期达到自我完善和提高的目的。

参考资料 ： 1、1994年 国家税务总局发142号文； 2、1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》； 3、1993年12月27日国家税务总局《关于消费税征收范围注释》；

4、《中华人民共和国轻工业行业标准》

第三篇：一起“串货”案引发的思考

一起“串货”案引发的思考

2011-03-03 11:21 在打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动中，我局接到某品牌服装生产厂家的书面举报，反映我市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（我市另有一家该厂家授权的专卖店）。根据举报，我局执法人员与厂家市场销售人员一起，对某服装店进行现场检查。市场销售人员以厂家名义出具了鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告中只有笼统的结论，没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。据此，执法人员依法当场扣押涉嫌假冒注册商标的服装45件，案值15000余元，并立案调查。

案件调查中，某服装店负责人表示，该批服装是从湖南省长沙市一服装经销商处购进的（据了解，此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。为慎重起见，我局将扣押的服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并以厂家名义出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律责任。我局执法人员又书面通知某服装店负责人在规定期限内提供涉案服装是真品的证明材料，其未能提供，只提供了湖南经销商的电话。经电话联系，湖南经销商表示这批服装确系真品，但其与厂家签有代理协议，如果提供销货给某服装店的书面证明，将受到该厂家的经济处罚。

我局召开案情分析会，对这起案件进行讨论。执法人员认为，从该厂家在我市设有专卖店和鉴定报告没有明确说明涉案服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是该厂家专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案服装系“串货”而来，也就是说，涉案服装极有可能是真品。我局执法人员将扣押的服装与该厂家在我市授权的专卖店销售的服装再次进行比对，二者用肉眼看没有任何区别。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料、辅料等均一样，也不能直接认定商品是真品，因此我局没有将涉案服装送检。

为了搞清事实真相，我局一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知该厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却向我局提出书面申请，要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件在我局引发了不少争议，主要有以下几点：

一、对此类涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理

一种观点认为，涉案服装与真品基本看不出区别，符合“串货”的特征，厂家为维护自己的专卖体系和代理商利益，很可能“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为定案的依据。既然不能确定某服装店销售的服装为假冒商品，则应对厂家的举报不予理睬。

另一种观点认为，只要厂家出具了鉴定报告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该站在商标注册人的角度，保护其权益。

笔者认为，本案中，商标注册人向我局提交了书面举报，并提供了商标注册证和企业法人营业执照等相关文件。因此，我局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查，否则可能因行政不作为承担风险。对此类案件不能机械处理，必须站在公正、中立的立场上，充分听取当事双方的意见，重事实、讲证据，既要保护商标注册人的合法权益，也要维护经营者的正当权益。

二、案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据

在本案调查前期，个别办案人员认为既然商标注册人已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，且当事人也未在规定期限内提供自己销售的服装系真品的证据，就应当尽快定性结案，不必再听取当事人的意见。但大多数办案人员认为，行政执法机关在案件办理过程中，既要合法、公正、及时地调查收集证据，也要遵循多方调查的原则。应当调查与案件有关的所有事实，收集与案件有关的所有证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。只有这样，才能保证最终采信那些真实反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据查清案件事实，对当事人的行为准确定性。

商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”根据上述规定，我局采纳了大多数同志的意见，一方面再次进行比对，希望发现能证明涉案服装真假的直接证据；另一方面书面通知某服装店在规定期限内提供这批服装是真品的证明材料。

三、商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据

鉴定结论是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。实践中，鉴定结论是行政执法机关调查办案时经常用到的一种法定证据形式，对于正确认定案件事实具有重要作用。根据法释〔2002〕21号第六十三条的规定，鉴定结论的证明效力还要优于其他证据形式。因此，一般情况下，只要鉴定结论是按照法定程序合法取得且形式符合规定，与其他证据之间无矛盾冲突，可以形成证据链且证明充分的，就可以用来证明违法事实。

至于鉴定机构的鉴别、检验方法和程序是否科学等问题，行政执法机关无法也无须审查、判断，只要将相关鉴定报告及时送达当事人即可。如当事人对鉴定报告有异议，应按规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论依旧不认可，还可以通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

本案中，举报人出具的鉴定报告虽然作出了涉案服装系假冒商品的结论，却不能说明鉴定方法和具体的假冒特征。由于这份鉴定报告的主体是商标注册人，产生依据的是其销售人员的调查，如果没有其他证据如作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法等作为补充，而另一方当事人提供的证据也有一定的可信度，那么对这份鉴定报告的采信必须慎重，不能在疑点没有排除的情况下直接用作认定违法事实的证据。

最后，我局依照相关规定将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人至今未提出异议。

□湖北省洪湖市工商局 吴必灿 吴 天

对《一起“串货”案引发的思考》的讨论

2011-03-31 12:13 案情回放

2011年3月3日，本版刊登了《一起“串货”案引发的思考》，文中所述案情为：某工商局接到某品牌服装生产厂家的举报，反映该市某服装店销售假冒该厂注册商标的服装（该市另有一家该厂家授权的专卖店）。市场销售人员以厂家名义出具鉴定报告，结论为该服装店销售的服装为假冒注册商标商品，但是鉴定报告没有说明鉴定方法和假冒商品的具体特征。执法人员依法扣押涉嫌假冒注册商标的服装，并立案调查。

在案件调查中，某服装店负责人表示该批服装是从湖南一服装经销商处购进的（此经销商是该厂家授权的湖南省总代理），均为真品，并提供了进货凭证和银行付款证明。经联系，湖南经销商表示这批服装确系真品。某工商局将涉案服装交由厂家市场销售人员再次进行鉴定，他们依然认定为假冒商品，并承诺对鉴定结论承担法律责任。

某工商局执法人员认为，涉案服装很可能系“串货”而来，于是一方面将厂家出具的鉴定报告副本送达某服装店；另一方面书面通知厂家提供其作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法，真假区别依据等。该厂家一直未提供相关证据，某服装店却要求对涉案服装重新进行鉴定。

这起案件引发了不少争议，主要有以下几点。一是对涉嫌“串货”行为的举报，工商机关应如何处理。一种观点认为，鉴定报告不能作为定案依据，对厂家的举报应不予理睬；另一种观点认为，按照鉴定报告的结论查处不会错，应该保护商标注册人的权益。作者认为工商局必须依法受理，并依照相关规定决定是否立案调查。二是案件调查期间是否有必要给当事人合理的期限提供有利证据，大多数执法人员认为应遵循多方调查的原则。三是商标注册人出具的鉴定报告能否直接作为认定违法事实的证据。作者认为本案中的鉴定报告由于不能说明鉴定方法和具体的假冒特征，在采信时必须慎重。

最后，某工商局将该案销案，扣押的服装返还某服装店，并将结果书面告知举报人，举报人未提出异议。

讨论意见

（一）笔者认为，工商机关在查处“串货”案件时，应着重把握以下几点。

1.应明确厂家（商标注册人）出具的鉴定报告并非鉴定结论的证据性质。鉴定结论又称“鉴定人的意见”，它是指鉴定人接受委托，运用自己的专门知识和技能，对案件所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后，所作出的结论性意见。结合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第三十一条之规定，鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。那么，厂家对涉案商品出具的鉴定报告是否属于鉴定结论呢？根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十四条的规定，行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。由此可见，鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须具备法律规定的文书格式和相应内容，应符合证据要求和法律规范。但是，在诸如原文所述的“串货”案件中，厂家对涉案商品出具的鉴定报告往往只有一句话，即“该商品非我公司（或我厂）产品，为假冒产品”，落款处加盖其行政公章或鉴定专用章和日期，根本不具备前述的要式性特征，不属于法定证据意义上的鉴定结论，性质应是证人证言。对此，从目前一些地方性法规中也可得到佐证。比如，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十五条第一款规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。”很显然，在该条例中，立法者已明确被侵权企业就涉嫌假冒商标的商品作出的是“鉴别报告”，并非鉴定结论。

综上，工商机关查处“串货”案件时，不能简单地将厂家的鉴定报告作为认定假冒商品的唯一证据，必须结合其他证据，形成逻辑严密的完整证据链。本案中，负责办案的工商机关最终未将厂家的鉴定报告作为认定违法事实的证据而决定销案，并将已扣押的服装返还给某服装店的做法是恰当的。

2.应仔细审查厂家（商标注册人）出具的鉴定报告的真实性。现实中，有些厂家对商品销售有区域性划分规定，并且禁止区域间互相流动（即“串货”）。因此，有些厂家会通过出具虚假鉴定报告的方式，借助工商机关的执法办案来惩罚那些“串货”的经销商。此时，工商机关应要求厂家就其鉴定报告明确提供区别商品真假的依据，如商品防伪标记、条形码、生产批号等，否则对该鉴定报告应不予采信。当然，工商机关应对厂家区别商品真假所涉及到的商业秘密予以保密。

3.应注意审查厂家（商标注册人）的鉴定报告中所鉴定商品的代表性。在现实中，有些售假者会采取真假商品混装的方式，此时如果采取随机抽样鉴定的方式，很难保证样品具有代表性，容易出现仅根据样品的鉴定结果推断出全部商品均为假冒这一以偏概全的结论。因此，笔者认为，在对涉嫌假冒注册商标的商品进行鉴别时，不应轻易采用随机抽样鉴定的方法，鉴定的范围应包括所有涉案商品，切实体现“以事实为依据”的办案原则。□袁夕康

（二）笔者认为本案中的湖南经销商超出合同规定的区域销售服装，违反了与厂家签订的品牌服装特许经营合同，属于民事合同纠纷，应承担违约责任，但工商机关无权查处。某服装店不构成商标侵权，工商机关依法不予立案查处。

《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”本案中，厂家授权给湖南经销商经营品牌服装，双方签有代理协议，即特许经营合同，符合此法条规定，属于《商业特许经营管理条例》调整的行为。工商机关不是特许经营活动的主管部门，此案不属于工商机关管辖的范围。

厂家与湖南经销商签订特许经营合同对销售区域作出规定，应受《合同法》调整。湖南经销商超出特许经营合同规定的区域，销售服装给某服装店，厂家可依法追究其违约责任，湖南经销商应承担违约的民事责任。本案中某服装店销售的服装是从湖南经销商处购入，并有进货凭证、银行付款凭证、执法人员与湖南经销商通话记录等证据证明，其行为不构成商标侵权。工商机关对厂家的举报应依法受理，然后根据调查结果给予答复：不予立案，并建议其申请仲裁或向人民法院起诉。

对于“串货”案件，笔者认为最佳的处理方式是通过行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对商标注册人的投诉或举报，如果确定属于“串货”行为，工商机关原则上不予立案，可建议其寻求法律途径予以解决；对当事人应批评教育，同时讲解《合同法》及相关法律知识。

□段和生

（三）本案争议的焦点是商标注册人出具的鉴定报告是否可以直接作为证据使用的问题。

鉴定报告首先应当符合法律规定的形式要件，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案商标注册人虽然具有鉴定资格，但其出具的鉴定报告没有说明鉴定方式、方法和假冒商品的具体特征，不符合上述形式要件。另外，鉴定报告与其他证据之间应当具有一致性。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”但本案中厂家出具的鉴定报告与其他证据之间具有明显矛盾，由现有证据无法得出涉案服装是否侵权的结论。由于事实不清、证据不足，某市工商局作出销案并退还扣押服装的决定是正确且必须的。

对原文所述第二个争议，笔者认为，既然办案人员调查所取得的证据不能证明涉案服装系假冒商品，就应当认定当事人不构成侵权行为。当事人没有“自证清白”的义务，某市工商局通知服装店负责人提供涉案服装是真品的证明材料这一做法不妥。“疑罪从无”的法治理念也应当在行政执法领域得到贯彻。

针对工商机关在执法实践中经常接到的“串货”举报，笔者认为，对单纯“串货”的举报，因为涉及代理商与厂家之间的合同纠纷，工商机关无权查处，不宜介入；若同时兼有假冒商品的举报内容，则要在进一步调查的基础上作出相应处理。□陈 萍

（四）笔者认为，对涉嫌“串货”的举报，工商机关处理时应谨慎采取强制措施。根据《商标法》 第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，工商机关可以查封或者扣押。可见，要采取强制措施，必须“有证据证明”涉案商品是侵权物品。如果投诉人只是出具鉴定报告，没有载明鉴定的方式、方法、真假区别依据等，不能起到“有证据证明”的作用，就不能采取查封或扣押的强制措施。

工商机关应投诉人的请求，可依据《行政处罚法》第三十七条的规定，对证据采取先行登记保存措施，并根据实际情况要求投诉人提供相应的担保。此外，工商机关在办案过程中，要合法、公正、及时地调查收集证据。让当事人限期提供证据只是收集证据的一种方式，不能因为当事人拒绝提供证据便作出对其不利的行政处罚。

□丁丽梅

（五）1.笔者认为，在商标行政执法中，工商机关采信商标权人出具的涉案商品为假冒的鉴别意见，务必排除合理怀疑。

据原文介绍，通过感官检查，涉案服装及标签的品质、外观，与商标权人认可的或者有证据证明已上市的同种类、同规格甚至同批次的真品服装无差别。某服装店负责人主张涉案服装为真品，提供了进货凭证和银行付款证明，并说明了符合情理的进货渠道（其供货商是商标权人授权的外地代理商，该供货商虽未出具书面证词，但电话确认涉案服装是其供应的真品）。

此情形下，商标权人出具的仅有假冒结论而无合理理由、依据，且未说明理由、依据的鉴别意见，属于未能排除合理怀疑。涉案服装有可能是“串货”的真品，商标权人有可能为打击“串货”行为故意将真品鉴别为假冒商品。经工商机关催促后，商标权人在合理期限内仍不能提供鉴别涉案服装为假冒商品的合理理由和依据，说明其未能证明涉案服装为假冒商品。为此，即使商标权人承诺承担法律责任，也不能采信其出具的鉴别意见。据此，工商机关应作出无证据证明涉案服装为假冒商品，侵权事实不成立的认定，决定销案并告知举报人。

如果工商机关能够调取证据，证明以下事项：A.涉案供货商确系商标权人授权代理商（有代理协议或商标权人认可）；B.涉案服装系该供货商供应（如物流运输单据或其他交易凭证，或供货商电话录音确认）；C.涉案服装及标签的材质，与同规格、同款式、同批次真品之间，通过微量物证鉴定，具有同类性和同一性。此情形下，除非商标权人提出确凿的相反证据，否则，工商机关应当认定涉案服装为真品，侵权事实不成立，决定销案并告知举报的商标权人。

2.采信商标权人出具的鉴别意见之所以要排除合理怀疑，是基于三方面原因。

首先，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条第二款，所有的证据材料都应当符合法定形式，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第六十二条则明确，如果鉴定人不具备鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论错误、不明确或内容不完整，法院不会采信相关鉴定结论。参照法释〔2002〕21号第三十二条，工商机关在行政执法中，对鉴定结论除应当核查鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格及签名盖章、鉴定结论的形式和内容外，还应当核查鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据是否科学、是否符合规定。无论涉嫌违法者对鉴定结论有无异议、能否提供确凿充分的相反证据或理由，都不能免除工商机关上述核查责任。

其次，虽然商标权人对自己产品和标志具备哪些特性以及涉案商品是否自己生产，具有相应的发言权和鉴别能力，但商标权人出具的鉴别意见属于鉴定结论还是属于书证，应结合个案具体分析。如果商标权人运用科技手段或者专门知识，对涉案产品的成分、结构、风格、口感等特性，以及标签包装的特性，与自己产品是否存在同类性和同一性进行鉴别和判断后，出具的书面结论符合法释〔2002〕21号第十四条的规定，应当作为鉴定结论使用，具有更高的证明效力。如果商标权人出具的鉴别意见不具备第十四条载明的全部内容，或者仅仅根据涉案产品型号、款式，所标批号或日期、所用包装标签是自己从未生产过或使用过的，就鉴别其为假冒商品的，应当作为书证使用。也就是说，鉴别意见是否载明合理理由和依据，影响其证据类别和证明效力。

最后，商标权人与涉嫌侵权者是利益冲突的双方，工商机关无论是否采信商标权人出具的鉴别意见，都有可能被其中一方申请行政复议或提起行政诉讼。若不采信鉴别意见，商标权人可能以工商机关不作为为由申请行政复议或提起行政诉讼，但商标权人首先要证明自己的权益受到侵害，要证明涉案商品是假冒商品。此情形下商标权人的证明责任，与其对涉嫌侵权者直接提起民事诉讼时的证明责任是一样的，都必须有合理的理由和依据，否则，其起诉工商机关不作为的理由就不成立。若采信鉴别意见，涉嫌侵权者可能以乱作为为由起诉工商机关。此时，工商机关首先要证明涉案商品是假冒商品。此情形下工商机关的证明责任和难度，不会低于商标权人直接起诉涉嫌侵权者时承担的证明责任。因此，从防范执法风险、合理分担证明责任、准确认定案件事实的角度来讲，工商机关务必核查商标权人鉴别意见的合理性、真实性，排除合理怀疑。

□黄璞琳

（六）1.本案中厂家出具的鉴定报告不能直接作为认定违法事实的证据。厂家是案件的利害关系人，其作出的鉴定报告应当属于证据种类中的证人证言。如果工商机关以厂家的鉴定报告作为主要的定案依据，一旦发生行政诉讼，极有可能败诉。

2.打击“串货”行为是企业自身的职责，工商机关不应介入。“串货”与假货有本质区别。“串货”是跨地区销售的企业在管理中常见的问题之一，损害的是其他地区经销商的利益，销售者所串之货属于真品，不存在商标侵权的违法事实。

笔者认为，对“串货”行为，执法机关不能不作为，也不能乱作为。最佳的处理方式是充分利用行政告诫、宣传教育的方法，增强当事人的法律意识。对于商标注册人的举报投诉，原则上不予立案，但可告知其调查情况以及出具虚假鉴定报告的后果，建议其寻求其他法律途径解决。□蒋春华

本案中的鉴证材料有效吗？

2011-08-02 09:54 案情：

A科技有限公司委托B对外贸易公司从马来西亚购进一批嘉实多润滑油用于销售。工商部门接到上海某知识产权咨询公司打假人员举报，称该批商品涉嫌侵权。执法人员对A公司仓库进行检查，当场查获尚未销售的嘉实多润滑油1000余桶，货值10万元。商标持有人嘉实多公司授权嘉实多（深圳）有限公司作为鉴定人辨别商品真伪。经现场鉴证，涉案润滑油为假冒注册商标商品。

分析：

在本案调查过程中，A公司对鉴定权的行使主体提出异议。A公司认为，涉案商品是从马来西亚进口的，中国境内的嘉实多（深圳）有限公司无权鉴定。A公司表示，只认可商标持有人或者法定检验机构作出的鉴定结论。办案机构没有采纳A公司的意见。

办案机构认为，商标权利人出具的鉴证材料属于书证，不是鉴定结论。书证，是指以文字、符号、图形等形式所表达和反映的思想内容来证明案件事实情况的书面文件或其他物体。相关法律规定对书证的制作主体和制作程序没有特殊要求。除公文和公证书等特殊文书外，书证一般没有固定格式，不需要对书证制作单位和人员的资格进行说明。

根据相关法律规定，商标权利人有权对涉及其注册商标以及商品特有名称、包装、装潢、厂名、厂址的有关事项进行辨别和认定。根据《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

在本案中，商标权利人嘉实多公司是依英国法律设立的英国企业法人，授权上海某知识产权咨询公司代表其处理中国境内的相关知识产权事宜，授权嘉实多（深圳）有限公司及其上海和广州分公司鉴别涉案的嘉实多润滑油产品与包装的真伪，并签署了相关鉴定文书。A公司提出异议后，投诉方通过实物对比证明了涉案润滑油属于侵权商品。依照法律、法规的规定，办案机构查处了A公司的违法行为。

□天津市工商局西青分局 任 毅（本案例由天津市工商局法制处选送）

第四篇：从一起美容案件论非法行医罪（精选）

从一起美容案件论非法行医罪

摘要 目前非法行医已严重扰乱医疗市场秩序，危害着公共卫生安全，并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。本文从一起美容机构非法行医致人死亡案引发诸多非法行医罪的思考，并探求这一现象得以滋生蔓延的原因，就非法行医罪的主体、非法行医罪的认定等问题进行探讨。

主题词 非法行医 原因 主体认定 非法行医罪

1案情介绍

2010年6月底，青岛一名40岁的女教师在位于人民路的一家整形医学美容机构进行抽脂手术，结果在手术中猝死，引起社会的广泛关注。经调查得知，给女教师做抽脂美容手术的美容师刘某是盗用海南一位姓袁的医学专家的名字，没有用真名，也没有可以进行医学美容的合法资质，属于证件造假，冒充合格医生。市卫生行政部门已将这起“整容死”事件定性为一起典型的非法行医。目前，相关责任人已被警方刑拘，该机构已经被注销。2非法行医 2.1非法行医概述

打击非法行医是卫生行政执法的一项重要内容，1997年3月新刑法增设了非法行医罪的处罚，进一步丰富了打击非法行医犯罪活动的内容。所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自

3非法行医罪 3.1非法行医罪概念

《刑法》第336条规定，非法行医罪，是指末取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。在客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理等工作，行医是指从事医疗业务的行为，业务是指在社会生活中具有较大危险性并且持续、反复从事的工作。非法行医罪通过对犯罪主体“未取得医生执业资格的人”的界定，来划定犯罪圈，将主体界定权掌握在刑法之中，行政法律所能界定的只是“资格”的具体范围和“行医”的规范。从刑法的角度观审，行政法律授予资格时刑法应以从宽的原则采用，行政法律限制资格时刑法应以从严的原则摒弃。因此，非法行医之“法”不拘于行政法律法规，而是有行政法律法规和刑法的综合评判。3.2非法行医罪的主体

在司法实践中，针对《刑法》第336条中的“未取得医生执业资格”却有着不同的理解，有人认为是指“未取得执业医师资格”，有人认为还应当包括“取得执业医师资格，但未注册，或者超越注册事项执业（包括超越执业地点、执业类别、执业范围）”。这就给司法裁量带来了极大的不确定性，有悖于刑法的“罪行法定”原则。根据《执业医师法》、国务院《医疗机构管理条例》的相关规定，笔者认为构成非法行医的主体应包括以下三层含义，一是医疗机构要有《执业许可证》，医师要取得《医师资

（3）

格的人。因此，医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构应该有《医疗机构执业许可证》，否则，就有可能成为非法行医的主体。4.2主观要件

本罪在主观方面具有行为故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。本罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此认为，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。4.3客体要件

本罪的客体是复杂客体，行医是关系到人民群众生命健康的特殊职业，因此，国家要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。同时还对行医活动制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了建立良好的医疗卫生工作管理秩序，同时也侵犯了就诊人的身体健

第五篇：从一起雷击引发的仓储合同纠纷谈不可抗力

从一起雷击引发的仓储合同纠纷谈不可抗力

案例：

2011年7月初，甲粮油公司与乙储运公司签订了一份仓储合同，约定甲公司将五十吨玉米存放于乙储运公司仓库内。7月15日下午，乙公司仓库因雷击起火，导致甲公司的玉米烧毁30%。乙公司将剩余的玉米整理后堆放在露天堆场，准备第二天转移到其他仓库，但当天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋湿发霉，无法使用。甲公司要求乙公司赔偿全部损失，而乙公司以不可抗力为由拒绝赔偿。甲公司随即诉至法院。

不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服客观情况。通常情况下包括自然灾害、社会事件和政府行为。在本案中，可能构成不可抗力的事件有两个，雷击和暴雨。

先来看一下雷击，雷击是偶然事件，而通过雷击引起火灾的后果更是发生概率极小的偶然事件，足以被人忽略不计。对于乙储运公司来说，雷击引发火灾是不可预见的。而且雷击是一种自然现象，无法控制、无法避免，也无法克服。因此雷击引发火灾这一事件构成不可抗力。乙储

运公司对因雷击而造成的30%玉米损失不需要承担赔偿责任。

接下来分析一下暴雨，7月份为雨季，雨季多暴雨是可以预见的，而乙储运公司却将玉米露天存放，而没有采取任何防范措施，乙储运公司对此存在重大过失，暴雨不构成不可抗力。

从上述分析可以得出结论，乙储运公司对雷击导致的30%玉米损失构成不可抗力，不需要赔偿。而对于雨淋造成的70%的损失不属于不可抗力，需要承担赔偿责任。

不可抗力应注意以下问题：

一、迟延履行后发生不可抗力不能免责。

还是上个案例，假如甲粮油公司和乙储运公司约定由乙储运公司在7月14日将玉米运到甲粮油公司，但因无法安排车辆乙公司决定7月16日再安排运输。可是7月15日发生雷击引发火灾，玉米烧毁30%。这种情况下乙公司可不可以免责？雷击虽然构成不可抗力，但是乙公司如按约定在7月14日将玉米运出，则玉米不会受损。正是由于乙公司的迟延履行，才导致了玉米受损，因此乙公司不可以免责。

二、不可抗力是法定免责条款，具有强制性，不可以通过当事人约定排除。

假如甲粮油公司和乙储运公司在合同中约定，不可抗力仅限于大自然灾

害和战争，雷击、冰雹等自然现象均不属于不可抗力。结果发生雷击，甲公司以双方约定雷击不属于不可抗力为由要求乙公司赔偿可不可以？答案是不可以，因为不可抗力是法定免责条款，只要构成不能预见、不能克服、不能避免这三个条件，就构成不可抗力。不可以通过约定缩小或排除不可抗力的范围。即使当事人在合同中没有约定不可抗力条款，当事人仍然可以主张不可抗力。

三、不可抗力的范围可以通过当事人的约定扩大。

不可抗力的范围虽然不可以通当事人的约定缩小或排除，但根据当事人意思自治原则，是可以通过约定扩大不可抗力的范围。当然这种扩大不能违约公平原则，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通过格式条款恶意扩大不可抗力的范围来免除己方责任，排除对方主要权利的，则该条款无效。

四、主张不可抗力的一方负有及时通知和提供证明的义务。

1、及时通知义务；

所谓及时通知，是指在现有条件下，以最快的方式将不可抗力事件通知对方，以便对方及时采取措施减轻损失。如果怠于通知，虽然仍然可以主张不可抗力，但如果因其未及时通知导致对方损失扩大的，应对扩大的损失承担赔偿责任。如在上个案例中7月15日发生不可抗力事件，但乙储运公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日将该批玉米卖给了丙公司，最终因甲公司无法交货导致赔偿丙公司违约金30000元。如果乙公司及时将雷击事件通知甲公司，甲公司就不会再将玉米卖予丙公司，也不会产生30000元的违约金损失。因此乙公司应该赔偿甲公司这30000元的损失。

2、合理期限内提供证明义务

这里的证明通常指的是官方证明，如政府、气象部门、海事部门、贸促会等具有公信力的部门出具的证明，对于一些无法由具体官方部门出具的证明，也可以通过公证机关通过公证文书的形式出具证明。证明文件除了要证明不可抗力事件存在以外，还要证明无法履行合同义务是不可抗力造成的。当然对于一些公知事件，如湖南冰灾或是汶川地震，则不需要证明不可抗力存在，只需要证明不可抗力与无法履行合同义务间存在直接因果关系即可。