从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

第一篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。

第二篇：浅谈民事抗诉案件中检察机关调查取证权存在的独立价值

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浅谈民事抗诉案件中检察机关调查取证权存在的独立价值

作者：远桂宝

来源：《法制与经济·上旬刊》2012年第11期

[摘 要]我国现行的民事诉讼法对抗诉的规定过于简单和原则，缺少可操作性的规范。有必要对民事抗诉中检察机关调查取证权的独立价值进行充分论述，以为抗诉中检察机关调查取证权顺利入法，创造良好的舆论氛围。

[关键词]检察机关；抗诉；调查取证；独立价值

判断一种制度或职权是否合理，说得通俗一点，就应该看它的存在到底有没有益处；说得专业一点，就要看它的存在到底有没有价值。所谓价值就是客体对主体的效用关系，客体的存在对主体是否有用。检察机关在民事抗诉案件中的调查取证权对整个抗诉制度而言，有利于保障抗诉质量、促进审判公正等益处，因而是有价值的，而且这种价值不具有依附性的，是独立的。因此，有在民事诉讼法层面确认的必要。

一、争论与反驳

我国现行的民事诉讼法对检察机关在办理抗诉案件中享有的具体职权未作规定，长期处于立法的盲点。鉴于此，为了实现审判监督的目的，同时又迫于现实办案所需，2001年最高人民检察院通过了《人民检察院民事行政检察办案规则》，其中第十八条对检察机关在办理民事抗诉案件中的调查取证权予以明确，经过多年的运行，已经具有了入法的实践基础。但是由于规定仅仅停留在司法解释层面尚未进入民事诉讼法，检察机关在民事抗诉案件中行使调查取证权的民意不足，因而，检察机关的这项职权始终处在舆论的风口浪尖上。总结起来理论界和学术界反对检察机关在办理民事抗诉案件中行使调查取证权的原因主要有两点理由，一种理由认为检察机关调查取证权妨害了审判独立；另一种理由认为检察机关调查取证权干涉了当事人的处分权。审判独立是宪法的明文规定，是现代法治的基石，目的在于防止行政权的干涉，以实现司法公正，这是因为审判权是一种判断权，是法官依据法律原则和法律规则对当事人提出的事实问题主张和法律问题主张的是非、曲直等多种可能性进行辨别、选择与断定的终局性权力。判断权正确行使的前提就是独立自主，不受干涉，只有保障审判独立才能实现司法公正，由于审判独立的目的在于实现司法公正，这与检察机关行使调查取证权追求的目的是一致的（见下文），因此有观点认为赋予检察机关调查取证权会妨害审判独立的观点是站不住脚的。人民检察院行使调查取证权启动再审程序后一旦改判势必产生当事人实体权利义务的重新处分问题，结果无非是原来享有较大权益的一方变小，原来享有较小权益的一方变大，反之亦然。据此，有观点认为检察机关调查取证权的行使侵犯了当事人的处分权，但是当事人的处分权不是绝对的。当事人处分权的行使也要在法律的边界内行使，不能超越法律禁区，实质上以检察机关调查取证结果为基础的抗诉引起的再审程序，法院改判就意味着依据原判决所确定的双方

当事人权利与义务是违法的，当事人根据原判决所享有的权利与承担的义务就失去了法律依据。由于当事人处分权的行使也要在法律的范围内，因此，检察机关依据调查取证的结果抗诉无涉及当事人处分权问题。那种认为检察机关调查取证权侵犯当事人处分权的观点是站不住脚的。

二、事后监督方式的需要

检察机关对民事审判的监督是通过抗诉权的行使来实现的，抗诉一般包括对未生效裁判的抗诉和对生效裁判的抗诉两种情况，而我国民事诉讼中的抗诉局限于对生效裁判的抗诉，检察机关不直接参与庭审调查、庭审辩论等过程，因此，我国民事检察监督实际上是一种事后监督。所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响。[1]这种监督的事后性决定了检察官不能亲临现场，无法了解法官履行职责有无瑕疵或者是否侵犯当事人程序权利，无法听取双方当事人的陈述与辩论，更无法了解民事诉讼的全过程。审判过程中到底存在不存在违法情形，检察机关只有调取证据材料，通过对证据的分析判断去还原审判过程，发现审判过程中存在的种种问题。检察机关调查取证权是事后监督方式的内在需要，符合事后监督运行的内在规律。检察机关在办理民事抗诉案件中缺少了调查取证权，事后监督将无法有效进行。

三、完善抗诉制度的需要

以立法形式赋予检察机关民事抗诉中的调查取证权是完善民事诉讼制度的需要。我国民事诉讼法由无到有，经历了漫长的过程，期间经历了曲折的过程，社会主义法制恢复后，民事诉讼立法突飞猛进，在快速的发展过程中存在了不少问题，修法是一个循序渐进同时又是有所侧重的过程，再加上检察系统历史上遗留下来的“左倾思想”还在检察机关甚至立法机关存有市场，检察机关民事抗诉制度的不健全问题一直存在。长期以来，由于民事诉讼制度多方面的不健全，检察机关在办理民事抗诉案件中的职权与程序一直处于空白状态，已经成为制约民事诉讼法进一步发展的“短板”。为了适应办理民事抗诉案件的需要，检察机关通过司法解释对法律的盲点进行了补充，通过调查取证办理抗诉案件已经成了现实中的通行做法，立法的滞后性，导致检察机关的调查取证权一直游离于法律之外。权力与义务是一一对应关系，调查取证对检察机关而言是权力，对抗诉程序中的公民、法人和其他组织就意味者义务，检察机关调查取证权的行使不仅影响到这些人的程序权利甚至实体权利，因而检察机关的调查取证权力完全有必要入法，这是完善抗诉制度的内在需要。

四、履行宪法监督职能的需要

赋予检察机关调查取证权是检察机关履行宪法规定的监督职能的需要。证据裁判主义是现代民事诉讼的本质特征。人们常说，民事打官司就是打证据，证据在民事诉讼中的地位毋庸置疑。检察机关对民事审判的监督也要依靠证据，以充分了解人民法院生效裁判的合法性。原判决裁定认定事实的主要证据是否伪造；审判组织的组成是否合法；应当回避的人员是否回避；当事人辩论权是否受到违法剥夺；缺席判决的，当事人是否经过传票传唤；应当参加诉讼的当

事人未参加诉讼是否归责于本人或者其诉讼代理人的事由；法院是否应当调查取证而未调查取证导致错误裁判的；法庭审理过程中是否出现了违法法定程序足以影响判决、裁定情形；审判人员在审理案件时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的等关系到生效裁判合法性事实问题的审查判断，很大程度上依赖于检察机关对相关事实问题的调查取证。只有对相关问题的调查核实，检察机关才能判定生效裁定是否符合法定抗诉事由所指向的情形。检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行宪法赋予的法律监督职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证直接关系到其履行法律监督的职责的有效性。

五、促进审判公正的需要

由于调查取证权派生于抗诉权，是为抗诉服务的。因此，调查取证的目的实质上与抗诉的目的是一致的，最终还是为了实现司法公正。检察机关行使调查取证权的职责在于查清法官是否按照法律所确定的诉讼规则作出裁判上，法官是否在案件审理过程中有不履行、不正确履行职责事实，以便寻找到法定的抗诉事由，通过抗诉启动再审程序以纠正由法官履行职责瑕疵造成的司法不公，遏制司法腐败，以实现司法公正的目的。如果法院的裁判对事实的认定是根据正确的证明规则作出的，即使与客观事实有一定偏差，也不能认为是错案。[2]这是因为检察机关在办理民事抗诉案件过程中行使调查取证权并不以查清民事案件本身的事实为职责，而是查清人民法院的审判权有无遭到滥用和误用，并通过将审判权滥用和误用受损害的私权利重新纳入司法救济的程序，修正扭曲的审判权，实现司法公正。在办理民事抗诉案件中，检察机关一旦缺少了调查取证的职权，作为监督者的检察机关就丧失了“眼睛”，民事审判的公正性就完全依赖于法官的个人自律和个人素养，在我国法官综合素质并不是很高，司法腐败的土壤尚未消除的情况下，审判的公正性有遭受侵害的潜在风险。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。[3]

六、保障抗诉质量、维护裁判稳定性的需要

一般认为衡量检察机关民行工作成效的指标有两个：一是抗诉案件是数量；二是抗诉案件的改判率。对抗诉事由是否具备的证据调查，能够在一定程度上限制不必要的抗诉，提高抗诉的质量。[4]在民事审判的外部监督体系中，主要有两类，一类是当事人的监督，另一类是检察机关的监督，到底这两类监督是什么关系，换句话说，检察机关的监督是否是独立的还是依赖于当事人的申诉。理论界主要有两种看法，一种观点认为民事诉讼要尊重当事人的处分权，在没有当事人请求的情况下，启动的民事审判监督程序就失去存在的正当性，没有当事人的申诉，检察机关就不能对民事审判提出抗诉；[5]另一种观点认为没有当事人申诉检察机关可以独立提出抗诉，这种观点也是检察机关的认识，这一点在《人民检察院民事行政案件办案规则》第四条中得到了体现，检察机关除了办理当事人申诉的案件外，还包括自行发现的案件，实践中检察机关也是按照这一规定操作的。如果是当事人提出申诉的案件，当事人的举证积极性肯定会很高，但是现有的法律规定并未对当事人收集证据的方法手段加以，当事人的举证权是一种缺少手段和程序保障的权利。有学者坦言，“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌”，[6]因此，在民事抗诉程序中有必要赋予检察机关调查取证权，以弥补当事人取证手段的不足，否则民事抗诉案件质量难以保障；如果是检察机

关自行发现的线索，依靠当事人举证不现实，更需要检察机关自行调查取证，寻找民事诉讼法指向的抗诉情形。检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。按照我国民事诉讼法的规定，检察机关提起抗诉，无论理由是否充足，法院都应当再审，再审会突破裁判的既判力，使裁判处于不确定状态。赋予检察机关在办理民事抗诉案件中的调查取证权，便于检察机关对抗诉事由的调查核实，体现了检察机关慎用抗诉手段的指导思想，也与再审程序的补充性与救济性相适应，目的在于限制检察机关不必要的抗诉，维护裁判的稳定性。

[参考文献]

[1]翁晓斌.民事检察监督制度的现实合理性[J].人民检察，2001（4）.[2]顾建华，李涛涛，李炜.民事检察监督程序中检察机关调查取证研究[J].政治与法律，2009（12）.[3]虞能华.调查取证在民检工作中的必要性[J].上海市政法管理干部学院学报，1999

（4）：44-45.[4]赵信会、宋聚荣.论民事诉讼中检察机关的证据调查权[J].国家检察官学院学报，2008

（5）.[5]常怡.民事检察监督的三个原则性想法[J].现代法学，2004（1）.[6]汤维建.论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较[A].王利明.中国民事证据的立法研究与应用[C].北京：人民法院出版社，2000：108.[作者简介]远桂宝（1983—），男，江苏沛县人，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院民行科助理检察员。

第三篇：浅析检察机关民事调查取证权

浅析检察机关民事调查取证权

——由一起民事抗诉案件引发的思考

2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《全国人大常委会关于修改<民事诉讼法>的决定》。修改后的民诉法第210条规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”,以法律的形式明确赋予检察机关民事调查取证权，同时将了解真实情况的单位、组织和个人向检察机关提供证据上升为一种法定义务。调查取证权入法，使检察机关在扩大监督范围、增加监督方式的同时，进一步强化了监督手段，法律监督地位更为凸显。笔者拟结合F县人民检察院成功办理的一起民事抗诉案件，对检察机关民事调查取证权略作探究。

一、基本案情

汪某某与周某某原系浙江省宁波某公司车队驾驶员。2007年6月25日20时许，周某某驾车途经宁波市某区管委会附近路段时，恰遇汪某某被葛某某指使的王某、韩某、肖某等人殴打，遂上前制止，韩某、肖某等人又对周某某进行殴打，致周重伤。后当地法院判处韩某、肖某六年有期徒刑，另判决葛某某、王某、韩某及肖某共同赔偿周某某各项费用合计1650263.88元，但未能执行。后周某某（代理人为其父周某）与该管委会签订了《和解协议书》、《权益转让书》，双方约定： 1 管委会代付周某某相关费用共170万元，周某某一方将获取法院再执行款物的权益转让给管委会。之后，管委会支付给对方170万元人民币。

2010年2月，周某为获取不正当利益，代理周某某向F县人民法院提起身体权侵权纠纷诉讼，以汪某某为受益人要求汪补偿周某某165026元。为此，周某伪造了宁波市某区人民法院执行局印章以伪造该局的情况说明并提交法院。该情况说明隐瞒了周某某已获取170万元费用，诉讼权益已转让的事实。据此，F县法院在对汪某某公告送达，其未到庭的情况下，缺席判决汪某某补偿周某某人身损害赔偿费用16万元，并执行给付了周某某2.3万元。

汪某某被强制执行后向F县人民检察院申诉，该院行使调查权查明周某某已足额受偿，“宁波市某区法院执行局情况说明”系伪造，遂依法提请抗诉，C市人民检察院审查后向C市中级人民法院提出抗诉，C市中院指令F县人民法院再审。再审期间，周某将执行的2.3万元退回，并申请撤回对汪某某的起诉，F县人民法院裁定准许。后F县人民检察院将周某涉嫌伪造国家机关印章罪案件线索移交F县公安局立案侦查，F县法院最终认定罪名成立，对其免于刑事处罚。

二、从法律上赋予检察机关民事调查取证权的意义

我国现行民事诉讼法并未赋予检察机关民事调查取证权，2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》和2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》规 2 定检察机关拥有调查取证权并明确了调查取证的范围。由于缺乏法律依据，检、法两家一直对此有较大分歧，对取得的证据效力的认定方面各地法院做法也不尽一致，往往出现检察机关行使调查权获取的证据被法院不予认可的尴尬局面，影响了调查取证工作的严肃性和检察机关的权威性。而另一方面，在检察机关的办案实践中，单纯通过判决裁定适用法律错误提出抗诉的案件又非常少，大多数的抗诉案件很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查取证，如对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上；审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断等，只有经过对有关问题调查核实，检察机关才能判定裁判是否存在法定抗诉理由。因此，从现实意义上讲检察机关迫切需要从法律上确立调查取证权。再者，从国家法治建设的长远来看，任何权力的行使必须经过法律的授权才符合法制原则，对于司法程序中的调查取证权这类可能涉及到公民、法人权益的问题，应当以法律的形式作出明确规定，这也是依法治国的需要。

三、检察机关民事调查取证权的特点

检察机关民事调查取证权是指依据法律规定，检察机关享有的对民事诉讼及其裁判执行中的违法行为进行调查并提出处臵建议的权力。该项权力属于诉讼监督权，设臵的目的是通过对审判权的监督实现对私权的救济，以弥补当事人诉讼能力的不足，维护司法公信力。概括其实质，主要有三个特点：一是其是非强制性的调查权，不能理解为类似刑事诉讼中的带有 3 强制性的侦查权，二是检察机关在民事抗诉案件中行使调查权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属于公法范畴的人民法院的审判权行使的一种监督，是防止公权力的滥用。三是检察机关行使调查取证权的目的是查清法院的审判行为是否足以导致裁判的错误，而不应纠缠于民事案件的具体细节。

四、检察机关行使民事调查取证权应遵循的原则

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十七条规定：“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审卷宗进行审查。非确有必要，不应进行调查。”，这表明检察机关在办理民事申诉案件时，应以书面审查为主，调查为辅，如果检察机关任意以公权力介入私权利，以自己调查取得的证据提起诉讼，就会破坏当事人之间平等的诉讼格局。当然，在诉讼程序中，如果法院不履行或者不正当履行审判职能，检察机关仅靠审阅案卷是很难查清事实的，这时进行有效的调查取证就成为维系抗诉正当性与有效性的关键所在，在此情况下，就应主动行使调查取证权。

五、检察机关民事调查取证权的正确运用

（一）限定调查取证范围

检察机关在抗诉程序中调取证据是必要的，但不能没有限制，调查取证不能破坏法定的举证责任规则，范围应严格限制在可能与法院生效裁判确有错误以及违反法律、法规规定等相关的事实方面，即《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定的四种情形内。依法应当由当事人举证，且对证 4 明裁判的合法性不具有决定意义的证据，检察机关不能调取。

F县检察院在办理汪某某申诉案时，即严格把握了调查取证的范围界限。办案检察官在调卷审查中发现，卷内“宁波市某区法院执行局情况说明”所述内容与申诉人反映的情况截然相反，且此书证是法院据以认定事实的主要证据。考虑到该证据可能系伪证，承办人立即将此情况向本院及市院民行处领导汇报，引起领导高度重视，几次专门听取汇报并做出重要批示。市院民行处更是从案件调查方案的拟订、形成直至具体实施全程进行指导、跟踪，确保各项调查工作严格控制在规定范围内有条不紊地进行。调查组辗转于宁波、滁州、定远、F等地取证，最终认定该书证系伪证。县、市两院迅速启动抗诉程序，申诉人的合法权益最终得以维护。

（二）充分运用调查取证措施

《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对于检察机关有权采取哪些调查取证措施未作全面、具体的规定，修改后的民诉法对此也未涉及。在司法实践中，各地检察机关为了能够顺利地查清判决是否确有错误或违反法律、法规，通常采取以下主要取证措施：一是向法院调阅案卷，二是向有关单位和组织调取证据，三是询问证人，四是委托鉴定。实践证明，这些措施对保证检察机关调查权的顺利行使十分必要。

F县检察院在对汪某某申诉案行使调查权时，四种措施均得到运用，其中，调查组奔赴宁波市某区人民法院执行局获取的书证以及C市检察院司法鉴定中心出具的文检鉴定书，对认定被申诉方提供的“宁波市某区法院执行局情况说明”这一关 5 键证据系伪证起到了重要作用。

（三）正确对待调查取证的证明效力

法律赋予检察机关调查取证权，使其监督手段得到强化，但其依法调取的证据与其他诉讼主体提供的证据在证明力上并没有强弱之分，只是在证明对象和范围上有所区别，这是必须加以明确并正确对待的。

从法律公正原则上看，检察机关调取的证据在再审程序中与当事人提交的证据、法院调取的证据一样应当接受庭审阶段的审查核实，只有经法庭质证属实的证据，才能作为推翻原判决、裁定的证据而被采信和确认。客观地说，检察机关抗诉的案件中并不一定都存在法院的判决、裁定确有错误的问题，因此法律允许法院在抗诉案件的再审裁判中作出维持原裁判的判决，这表明检察机关调取的证据仅具有一般的证明力，并不具有一定推翻原判决、裁定认定事实的证明力。

（四）注意在行使调查权中发现违法犯罪线索

检察机关在行使调查权时，应有发现相关单位和个人违法犯罪线索的意识和能力，以便这一监督手段的功用得到最大限度地发挥和运用。在汪某某申诉案办理过程中，F县检察院在调查中发现，原审法院在对汪某某公告送达前，未用尽《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他送达方式，显属不当，案件在汪毫不知情的情况下适用缺席审判显然不利于当事人诉权的行使，为此，F县检察院向F县法院发出书面纠正违法通知书，督促其整改。同时，对调查中发现的周某涉嫌伪造国家机关印章犯罪线索，及时移送公安部门查处，并最终使其受到刑 6 事追究，这些工作业绩均是检察机关调查取证成果的延伸。

六、调查取证权不当行使的弊端

检察机关行使民事调查权主要是要了解与生效判决、裁定、调解书有关的特定信息，是为了决定是否提出检察建议或者抗诉，如果不加限制，全面调查、收集证据，特别是收集新证据，实质上就将监督变成帮助一方当事人举证，形式上成为一方当事人的诉讼代理人，就会使当事人平等的诉讼地位失衡，使诉讼关系复杂化，不仅会造成新的司法不公，而且往往使人误解检察机关是在插手民事纠纷，从而造成不良的社会影响。另外从当事人意思自治角度来看，当事人基于对诉讼成本、诉讼效益、诉讼风险考量，可以举证也可以不举证，国家公权力不应横加干预的依自身职权进行调查并提供证据，使当事人所享有的意思自治无法得以实现，导致公权不当侵害私权现象发生。再者，检察机关在抗诉中，如果滥用取权进行调查，势必就增大了抗诉的系数，亦增加了抗诉的风险，使人民法院依法作出的裁判由于检察机关的无限制的职权调查变得很脆弱，导致人民法院的生效裁判处在一个极不安定的状态，其结果是，再审程序频繁启动，案件反复拿来再审，终审不终，破坏裁判的稳定性和权威性，从而从根本上动摇着司法的正当性，也给当事人造成负面的心理反映，使当事人对法律产生藐视，法律权威性无法树立，影响和动摇法院生效裁判的安定性和既判力。

第四篇：基层检察院出席民行抗诉案件再审法庭四忌

民事诉讼法规定地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现符合抗诉条件的，应当提请上级检察院按照审判监督程序提出抗诉。按照法律规定，基层检察院进行民事审判和行政诉讼监督的程序是受理不服基层法院生效的民事行政判决、裁定的申诉后，经审查将符合抗诉条件的向市级检察院提请抗诉，由市级人民检察院审查后向中级人民法

院提出抗诉，中级人民法院裁定再审进入再审程序。在司法实践中，相当多的民行抗诉案件由中级人民法院指定原审基层法院进行再审，相应的出席再审法庭的职责也由市级人民检察院指派基层检察院的民行检察人员履行，出现了由市级人民检察院提出抗诉的案件由基层人民检察院出席再审的现象。长期以来，一些基层人民检察院对出席民行抗诉案件再审法庭有一种错误的认识，认为自己的职责是提请抗诉，只要市检察院采纳了提请抗诉意见就算完成了监督的任务，出席再审法庭是额外的工作，与自己的职责无关，加上法律对出席民行抗诉再审法庭没有详尽的规定，导致了基层检察院对出席再审法庭不重视，甚至出现了敷衍的态度。实际上出席再审法庭是民事行政检察监督的一项重要内容，它是民行抗诉监督的沿续，体现检察机关对民行审判监督的严肃性，做好这项工作对确保审判公正维护法律正确实施有着相当重要的意义。基层检察院应当重视出席再审法庭，做好准备工作，从每一个细节入手，切实注意做到“四忌”。

一忌流于形式。出席民行抗诉案件再审法庭最重要的是出庭，一些基层人民检察院和人民法院对此极不重视，出现了法院和检察院相互签收对方的出庭通知书就完事的现象，更有甚者有的检察院将空白出庭通知书放在法院相关庭室让法院自行填写。有的基层检察院即使出席了再审法庭，也有不注重仪表、不遵守庭审纪律等极其随便的现象。基层检察院出席民行抗诉再审法庭应当在法律规定期间内收到法院的出庭通知书，与法院审监部门联系，安排合适的位置，送达相应的文书，到出庭时，应着检察制服，在指定的坐位就坐，遵守庭审纪律，保持出席民行抗诉再审法庭的严肃性，切忌将此项工作流于形式。

二忌充当代理人。检察机关行使民事行政检察监督是法律赋于的职责，与代理人有本质的区别，有的出席民行抗诉再审法庭的检察人员，为了增加改判率，不自觉的充当了申诉人的代理人的角色，在庭审中对申诉人发言进行补充，甚至与被申诉人一方进行激烈的辩论，这些做法严重背离了法律的规定，给检察监督造成了很不好的影响。基层检察院出席民行抗诉再审法庭应当严格保持中立态度，只对法律和事实负责，绝不界入当事人之间的权利义务的争论。

三忌忘记履行职责。基层检察院出席民行抗诉再审法庭的职责是对庭审的合法性进行监督，在庭审程序中不仅要宣读抗诉书，还要密切关注庭审的合法性，在庭审结束时，发表出庭意见，不仅要表明对庭审的监督意见，还要从事实和法律的角度简明扼要的阐述对抗诉案件的看法，力争说服审判人员采纳抗诉意见。所以在庭审过程中，一些检察人员宣读完抗诉书后就不见踪影等庭审结束时再公式般的发表意见的做法是极不符合职责要求的。

四忌干预审判权。审判活动只能由人民法院进行，人民检察院只能对此进行监督，而不能代行审判，即使在出席民行抗诉再审法庭时，出庭检察员的身份也只是监督者，而不是裁判者，而且依照法律规定，这种监督是事后监督。一些基层检察院在出席民行抗诉再审法庭时，错误定位自己的角色，把监督审判变成了干预审判，在庭审过程中，直接指挥审判程序，或者当场对不合法的程序进行纠正。这些做法都是违反有关规定的，检察院出席民行抗诉再审法庭，对不合法的程序纠正的正确做法应当是在庭审结束后，向法院发检察建议书或者纠正违法通知书的方式监督法院改正。

第五篇：从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

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官德贵合同诈骗罪一审判决书

通化县人民法院 一审

（2015）通刑初字第71号

当事人信息公诉机关吉林省通化县人民检察院。被告人官某某，男，汉族，吉林省通化市人，初中文化，无业，住辉南县。因涉嫌犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2014年8月21日被通化县公安局刑事拘留；因涉嫌合同诈骗罪、危险驾驶罪，经通化县人民检察院批准，于2014年9月4日由通化县公安局执行逮捕，现羁押在通化县看守所。辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。一审请求情况通化县人民检察院指控：被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下位于通化县快大茂镇的光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并承诺在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款。2007年，官某某拿回房产证后未交付于庞某某，于2008年2月4日将该房屋转卖给宋某某，并与宋某某签订了房地产转让合同。后于2010年8月逃匿。期间，宋某某于2011年10月通过仲裁将该住宅过户到自己名下。庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月报案，2014年8月21日官某某在吉林省辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了其涉嫌危险驾驶犯罪的事实。为支持指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人宋某某、刘某某的证言、被害人庞某某、史某某的陈述、被告人官某某的供述、鉴定意见。并认为被告人官某某的行为已构成合同诈骗罪、危险驾驶罪，危险驾驶罪构成坦白，提请本院依法判处。同时建议本院对被告人官某某合同诈骗罪在一年六个月至二年六个月有期徒刑幅度内量刑，危险驾驶罪在三个月至四个月拘役幅度内量刑。一审答辩情况被告人官某某辩称，自己是向宋某某抬钱”借款，并不是向宋某某出售房屋，认为自己不构成合同诈骗罪。对危险驾驶的犯罪事实无异议。辩护人提出辩护意见是：对合同诈骗部分，一、从主观方面来看，被告人官某某不具有非法占有的目的。官某某与庞某某双方已按约定履行了房款两清的交付义务，购房协议、收据、均能证明房屋买卖是双方的真实意思表示。本案的被害人庞某某从2003年至今，十二年来一直占有使用该房屋，买卖合同已经生效。故被告人官某某与庞某某在签订房屋买卖合同过程中没有非法占有被害人财物的目的和故意。被告人虽然隐瞒房屋已出售给庞某某的事实，与宋某某签订了所谓的房屋买卖合同”，但其真实意思是暂时借用房产证用于抵押借款用于向工人开资，并非一房两卖。故被告人在履行房屋买卖合同过程中，没有非法占有被害人财物的故意。

二、从客观方面来看，被告人官某某未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为。

1、被告人与宋某某之间的房屋买卖合同无效。

2、宋某某所持的房产证，其效力待定。

3、庞某某财物至今没有损失。

三、从犯罪构成来看，被告人官某某不符合主客观相统一的要件。

四、本案部分事实认定不清；对危险驾驶部分，认为被告人官某某系初犯、未造成严重后果、坦白，可从轻处罚。为支持辩护意见，辩护人当庭提供了证人刘某甲、孙某某的证言、砖厂出库单、借据、庞某某的陈述、撤销仲裁裁决申请书、通化市中级人民法院民事裁定书、通化仲裁委员会裁决书、宋某某34802号房屋所有权证、李某某与宋某某签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书等相关证据。本院查明经审理查明，被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下的位于通化县快大茂镇光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并约定在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款，官某某将房屋交付庞某某居住使用。2007年官某某拿回房产证后，并未交给庞某某，而是于2008年2月4日同其前妻刘某甲以及房屋共有人胡某某一同与宋某某签订了房地产转让合同，从宋某某处借款10万元后于2010年8月到辉南承包工程。在2008年至2010年期间，被告人官某某通过其朋友孙某某给付宋某某部分砖用于抵顶欠款。后宋某某凭房地产转让合同于2009年、2010年两次向通化市仲裁委员会申请仲裁，第一份仲裁裁决作出后，于2010年10月13日被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销，但宋某某于2010年6月7日将房屋过户。通化市仲裁委于2011年10月10日又作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。后庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月向公安机关报案，2014年8月21日官某某在辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了危险驾驶的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：

一、合同诈骗部分：

1、协议书、房屋产权证明22022号，证实官某某名下位于光达二号楼的房产实际为官某某、胡某某二人共有。

2、工程材料验收单，证明官某某于2002年收取了庞某某价值20200元的工程材料。

3、借款协议书，证实官某某向庞某某借款3万元。

4、收据，证实官某某、胡某某收到庞某某给付的购房定金10000元。

5、购房买卖协议、房屋出售证明，证实官某某与庞某某约定官某某将其位于通化县快大茂镇长征路的房屋以65000元的价格出售给庞某某，等银行按揭期满后，将产权过户给庞某某，过户前发生一切责任纠纷由官某某承担。

6、房屋买卖合同、通化市房地产转让合同，证实2008年2月4日官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订房屋买卖合同。

7、指纹鉴定书，经鉴定房屋买卖合同、通化市房地产转让合同上的指印系官某某所留。

8、收据，证实官某某、胡某某向宋某某出据了10万元的收据。

9、出库单，证实宋某某从孙某某砖厂拉走价值12万元的砖。

10、借据3份，系在仲裁卷宗内记明申请人”提供，系官某某出据的借据，共计124600元，时间为2009年5月9日、6月8日、7月25日。

11、通化市中级人民法院民事裁定书，用以证实第一份仲裁裁决作出后，被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销。

12、房屋产权证明34802号，房屋所有权人为宋某某，其中记明登记日期为2010年6月7日

13、仲裁裁决书，用以证实通化市仲裁委于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。

14、李某某与宋某某之间签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书，证明李某某于2009年5月24日用其位于通化县快大茂镇同德路的房屋作抵押向宋某某借款8万元，约定利息6分，还款期限两个月，并签订了房屋买卖合同，同时宋某某从借款8万元中直接扣除当月利息4800元，李某某实得数额为75200元。此案经过法院审理认定了上述事实。

15、庞某某的陈述，证实官某某与胡某某因欠其钱款，将位于快大茂镇长征路的住宅以65000元的价格出售给自己，并承诺解除抵押后将房产证交给自己过户，并将房屋交付给自己居住。后来其多次找官某某办理过户，官某某都说未到期，到期后一定给其办理过户。2008年7月宋某某找其说此房因官某某向宋借款而抵押给宋某某，其当时找到官某某与宋某某在通化市交行门前见面，官与宋交涉后向自己保证在几天内交付房照。2008年12月宋某某与其沟通说可以用砖抵顶官某某剩余欠款，之后可以向其交付房照。在官某某父亲生日那天，三人在通化市嘉禾饭店二楼商定宋某某同意借款余额拉砖抵顶，之后向自己交付房照。后来没有结果，其问官某某欠宋多少钱，官称从宋处抬了十万元。

16、宋某某证言，证实其与官某某于2008年2月签订了房屋买卖合同，价款为10万元，后知道官某某已将该房屋卖给庞某某，通过仲裁将房屋过户到自己名下。

17、证人刘某甲的证言，其系官某某的前妻。其证实2008年2月初要过年的时候，证人刘某甲在家里面蒸馒头，官某某给其打电话，说他管人借钱给工人开资回家过年，让刘某甲到通化市玉皇山正门下面的一个汽车租赁公司签字。刘某甲到汽车租赁公司办公室后，见到官某某、胡某某、宋某某。官某某让其在桌子上面的一张纸上签字，因其考虑官某某、胡某某都在那，自己寻思给工人开资要紧，没有看纸上面的内容就签了字。当时签字借钱的时候不知道对方叫宋某某，事后知道官某某向宋某某借的钱。2009年初官某某父亲过生日，在通化市的一个饭店里，看见宋某某穿个貂皮，跟官某某上楼了，当时看宋某某的表情就知道应该是管官某某要钱来了。后来宋某某来家里找官某某好几回来要钱，并说要弄折他的腿。2009年有一次在家时，官某某和孙某某唠嗑，他们俩人说给宋某某拉砖顶账，后来其与官某某离婚了。

18、证人孙某某的证言，证明2009年秋天的时候，宋某某拉着官某某来找自己，车停在江南技术监督局那块，在车里面，官某某说从宋某某那抬了十万块钱，一毛的利息，现在利息实在是还不上了，官某某说工地那死了个人，赔了不少钱，现在实在是没有钱还宋某某的利息钱了，找其来帮忙，意思是在其砖厂拉些砖顶欠宋某某抬钱的利息，当时看官某某挺不容易的就同意帮官某某，让宋某某到其砖厂拉转顶抬钱的利息。因怕宋某某日后整事，其特意在砖票上面写了句砖顶宋某某利息款”。在宋某某的车上，官某某说向宋某某借款10万元，利息一毛，借款时直接扣利息2万元，当时宋某某在场。另外证明有一次官某某父亲在通化市里一个饭店过生日，看见庞某某、宋某某、官某某在饭店里面谈话。

19、被告人官某某的供述，其供述2003年将自己名下的光达二号楼住宅以65000元的价格卖给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的材料款及欠款，并承诺在拿回房产证后办理过户。2008年2月，因工人没钱开资，其向宋某某以1角利借款10万元，并用房照抵押，与宋某某签订了房屋买卖合同，当时给宋某某打了10万元的收条，只拿到8万元，另外2万宋某某直接扣除当利息。其给宋某某打了三种借据，加起来有十一二万元钱，这个是利滚利的钱，后来与宋某某商定给宋某某12万大块砖，后来钱还不上了，自己到辉南准备挣钱偿还欠款。

二、危险驾驶部分被告人官某某危险驾驶的犯罪事实有照片、道路交通事故认定书；鉴定意见；被害人史某某的陈述；被告人官某某的供述等证据为凭，足以认定。上述证据来源合法、客观真实，本院予以采信。本院认为对于公诉机关指控被告人官某某利用合同骗取被害人庞某某65000元构成合同诈骗罪公诉意见，本院认为，一、被告人官某某与庞某某签订合同时不具有诈骗庞某某的故意，双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，并且被告人官某某也向庞某某交付了房屋，未影响庞某某的居住使用，合同主要义务已经履行。

二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借高利贷”），因有辩护人提供的证人刘某甲、孙某某的证言、宋某某此前与他人签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同、刑事判决书及被害人庞某某的陈述予以佐证，可以认定官某某等人与宋某某签订的合同名为房屋买卖，实为以房屋抵押的借贷合同，卷宗内的三份借据可以佐证借款事实，因为从常理上讲，买卖房屋出据的应为收据而非借据。根据庞某某的陈述、孙某某的证言、及拉砖出库单，可以证明被告人官某某并未回避应向庞某某履行交付房照办理过户的义务，也与庞某某、宋某某两次商谈过还款交付房照事宜，其间又有宋某某从孙某某砖厂拉砖的事实，说明官某某欲积极偿还宋某某的欠款，取回房照向庞某某履行义务。

三、庞某某是否产生损失未确定，因宋某某系依据被撤销的仲裁裁决过户房屋，该过户行为效力待定，如该过户行为无效，庞某某的取得房屋产权证书的权利仍可能得以实现。综上，本院对公诉机关指控被告人官某某构成合同诈骗罪的公诉意见不予支持，反之对辩护人及被告人官某某提出不构成合同诈骗犯罪的辩护意见予以采纳。对辩护人提出被告人官某某在危险驾驶犯罪后系坦白，可从轻处罚的辩护意见，因与事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人官某某无视交通管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人官某某危险驾驶的犯罪事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人官某某向庞某某出售房屋但未交付房屋产权证书的行为不构成合同诈骗罪，对公诉机关的该项指控，本院不予支持。鉴于被告人官某某能如实供述危险驾驶的犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一危险驾驶罪、第六十七条第三款坦白、第四十二条拘役的期限、第四十四条拘役的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，判决如下：裁判结果

一、被告人官某某不构成合同诈骗罪。

二、被告人官某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2014年11月20日止）上述罚金限于本判决生效后立即缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。此页无正文。审判人员审判长于洋人民陪审员姜雪松人民陪审员单永全裁判日期二0一五年七月十五日书记员书记员赵金玥