从一起海关行政复议案件引发的思考

第一篇：从一起海关行政复议案件引发的思考

从一起海关行政复议案件引发的思考

----------律师如何为外商及其投资企业提供全面法律服务的思考

[内容提要]：律师在为委托人服务过成中，应该有效的利用法律，充分全面的寻求法律途径，维护委托人的合法权益。在面对法律空白时，敢于向司法机关鉴言，完善立法。

[关键词]：立法空白

法律程序

律师法律服务

律师是为企业或个人提供法律服务的主体。随着我国改革开放政策的进一步深入，越来越多的外商及外商投资企业在中国遇到了各类的法律问题日益增多，由于外商及外商投资企业不了解中国的法律和法律途径，他们咨询及要求服务的范围涉及广泛，层面深入，这些都对律师在提供法律顾问服务时提出了更高的挑战。这起案例就是我在08年遇到的关于海关征收税收的行政复议案件，借此与大家共同探讨如何有效的利用法律更全面的保护外商的合法权益。

一、基本的案情

某医药公司（简称A公司）是一家境外生产、销售爽身粉的企业，有一百多年的历史，是当地一家知名企业。A 公司委托了广州一家贸易公司（简称B公司）作为其在中国的全权代理商，负责A 公司香粉在中国的进口和销售业务。2009年4月A 公司货物到达广州黄埔港在开发区海关办理报税手续时，被海关将该爽身粉归入了“香粉”一类，按照海关公布的税则，应当征收30%的消费税。海关的理

由是：在海关的“商品综合分类表”中，没有“爽身粉”这个品名和科目，所以海关将“爽身粉”归为“香粉”类（税号：33049100），而香粉作为化妆品类的商品，应在进口时缴纳30%的消费税。A 公司非常不理解，因为如果征收了30%的消费税，则其产品在中国的销售价格就要增长70%，显然和同类产品如“强生”等就没有了市场竞争力。A 公司委托B 公司查阅法律和规定，B 公司去国税咨询了解到：国家税务总局对痱子粉和爽身粉是免征消费税的。这一答复把A 公司陷入了困惑。为什么税务部门说是免征而海关作为代征税部门却要征收呢？

二、我们的代理意见和案件的结果：

接受了A、B两公司的委托，我们认真的查阅了相关的法律依据，建议两公司依据2006年2月1日颁布实施的《中华人民共和国海关行政许可法》提出行政复议。期望通过行政复议和行政诉讼程序获得正确的征税税率。我们的意见如下：

1、该税种的征收机关和征收主体：

根据1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》第一条的规定：境内生产企业、委托加工、进口的消费品，都是消费税的征收主体，没有区分环节征收，根据第十二条的规定：消费税的法定征收机关是税务部门，进口的消费税由海关代征收。从以上的法律规定可以看出：

（1）消费税的征收不依照消费品的环节区分征收，无论生产加工、委托加工、进口，一律统一征收。

（2）海关只是该税的代征收机关，代税务机关履行征收职责，因此海关征税应依照税务机关的文件和税率来征收。

2、关于“爽身粉”不征收消费税的法律规定：

1993年12月27日，国家税务总局印发了《关于消费税征收范围的注释》的通知，通知中关于化妆品的征收范围，列举了化妆品的类别，其中对香粉是有明确的解释：“香粉是指用语粉饰面颊的化妆品。按其形态有粉状、块状和液状。高级香粉盒内附有彩色丝绒粉扑。。。”从该项通知中可以明晰，国家税务总局对香粉的定义从用途上是使用在面颊。而我的客户进口的货物是使用在全身身体的产品，与该通知中所称香粉不是一类物品。

1994年国家税务总局发142号文《关于痱子粉、爽身粉不征收消费税问题的答复》明确：对各地出现适用上款通知十对痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消费税的问题，统一为痱子粉、爽身粉不征收消费税。对应我客户进口的货物品名“痱子爽身粉”，应对照国家税务总局的文件办理。

山东省地方税务局2007年3月公布的消费税税率查询表中，明确了护肤护发品中痱子粉爽身粉不征收消费税。由此看到其他地方税务机关也执行着国家税务总局1994（142）号文的精神。

3、“香粉”该词的海关归类、税务征收分类、行业品名的区分分析。

（1）海关根据国际惯例，将我们的货物归为香粉科目是没有错误的，2008年税则中的也没有爽身粉的单独科目，也没有对爽身粉

做除外规定。

（2）国家税务总局的文件反映，在征收类别上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同类别的商品。

（3）2005年6月1日由强生（中国）有限公司、上海家化联合股份有限公司和雅芳（中国）有限公司起草，国家发改委发布的《中华人民共和国轻工业行业标准》中，对香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了专业的区分，其中对爽身粉明确是使用在身体，用于吸汗、爽肤的功效，与香粉的用于面部遮盖功效完全不同。

根据以上比较，我们发现，海关依据税则征收消费税行为没有错误，但是在税则和相关税收政策和法律上出现了漏洞。我们以书面的形式及口头沟通的方式建议了海关将该案件的情况报海关总暑并专承国家税务总局给出明确的意见。欣喜的是黄埔海关采纳了我们的意见，将该案件的情况上报了海关总暑，2009年1月，我们得到答复，2009年1月1日实施的新税则已经将痱子粉、爽身粉列入消费税征收中的除外情况，免征消费税。并将该案件收入了国务院法制办编写的典型案例文集中。

三、本案引发的思考：

律师在担任法律顾问和接受当事人委托事项时，律师是接受律师事务所的委派，根据聘请法律服务合同的规定、以自己的法律专业知识和技能为聘请方提供法律服务，以维护聘请方合法权益的特定身份和专业性活动。其职责有三，一是为聘请方提供法律服务，二是维护聘请方的合法权益，三是宣传社会主义法制。因本案，笔者想到了在

为委托人提供法律服务当中应注意以下几个问题：

〈一〉明确受聘律师的地位，独立自主的工作。

律师与委托方之间是一种地位平等、权利和义务对等的契约关系。法律顾问不是委托方成员，与委托方不存在行政隶属关系，双方之间没有领导被领导的关系。因此律师在法律顾问业务中，应该是独立自主地提供法律建议或意见。本案中，正是律师坚持了自己的专业法律意见，走了一条正确的司法途径，才给当事人赢得了应得的利益。

（二）加强新法的学习和研究，全面的维护当事人的合法权益 律师在提供法律服务中，如果意识、观念滞后，知识构成有缺陷，对其应知的有关法律、法规和政策，由于种种原因而疏忽大意或理解错误，导致未能提供恰当的法律服务，往往会错过合适的法律时机，给当事人造成损失。例如因企业经营中的借贷、担保、联营等事务的操作中，涉及多种法律和政策，如律师不熟悉国家的这些法律和政策便提不出正确的意见。因此律师在法律服务中，应更新观念和法律知识，对相应的政策和法律及时掌握和了解，根据自己的法律知识和资信，为委托人提供全面的，准确的，专业的法律服务。

（三）加强职业道德修养的培养，保证律师提供优质的法律服务。律师应从思想上树立全心全意为聘方服好务的思想，认识到提供合法、优质、高效的法律服务是律师及律师事务所在律师行业激烈竞争中立于不败之地的前提和保障。有了好的职业道德修养，服务委托人的心态和工作态度也会得到提升，所提供的服务质量也会受到根本的影响。

（四）律师要大胆的工作，在法律的基础上，敢为人先。律师在司法实务中，经常会遇到一些法律的空白点，如何有效的运用已有的法律为委托人服务，对律师提出了新的挑战。从某种意义来说，律师通过司法实践发现了法律的空白，无形的推动了法律的完善和立法的完善。所以，律师在为社会提供法律服务时，也应该解放思想，大胆的尝试，敢于对法律的空白点提出建设性的意见，完善立法，和司法机关有效的协调，来达到好的效果。

综合以上的建议和感触，借此案例与同行共同探讨，以期达到自我完善和提高的目的。

参考资料 ： 1、1994年 国家税务总局发142号文； 2、1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》； 3、1993年12月27日国家税务总局《关于消费税征收范围注释》；

4、《中华人民共和国轻工业行业标准》

第二篇：从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思

从一起“串货”举报案件的调查过程引发的思考

风清扬

现在有不少企业以区域代理的方式推销产品。这些企业为了维护自己和代理商的利益，通常会和代理商约定：各地代理商只能向代理区域范围内的商业单位供货。超出代理区域范围的供货行为就称之为“串货”。

“串货”本来只是经营者之间的民事行为，可是个别厂家为了维护自己和代理商的利益，竟不惜将“串货”的商品说成假冒商品，并向执法部门举报，要求查处。这种现象在我们的执法活动中并不少见，而执法部门稍有不慎，就会成为当事人区域代理之争的“夹心饼干”：不查处，举报方会投诉我们不作为；查处了，又可能会引发行政诉讼。

我局前一阵就遭遇了一起这样的“串货”举报案件，从而引发出工商机关应当怎样对待、处理这类问题，生产经营者向工商机关出具的假冒商品鉴定报告应当具备什么样的形式要件等问题的争论和探讨。

案件查处经过是这样的：2005年春节前，我局接到立杰公司（国内某知名羽绒服生产企业）派来的工作人员的举报，反映我地高福商场销售假冒立杰牌羽绒服（立杰公司在我地另开有专卖店），并提供了立杰公司出具的委托书、鉴定报告等文件。我局根据以上线索，对高福商场所销售的立杰牌羽绒服进行了检查，采取了扣押措施。在检查时，高福商场负责人向我们反映，说该服装是从浙江BB公司（国内另一知名羽绒服生产企业，生产BB牌羽绒服）的经销商处购进，均为真品，并提供了从BB公司进货的凭证。据了解立杰公司是BB公司的子公司。为慎重起见，我们将所扣押的服装交由立杰公司的代表进行鉴定，他们鉴定后认为这些均为假冒商品。立杰公司还出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律后果。但立杰公司的鉴定只是笼统的证明，并没有说明假冒的具体特征。我们要求高福商场提供能证明这批羽绒服是真品的材料，高福商场又未能按期提供，只是提供了与浙江经销商等打电话的录音，在电话录音中，浙江经销商表示这批羽绒服是真品，因其与立杰公司有协议，如其提供销货给宝应高福商场的书面证明，其将受到立杰公司的制裁。

我们对这起案件进行了分析，从立杰公司在我地设有专卖店、立杰公司不能明确说明服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是立杰公司专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案的商品只是“串货”而来，也就是说，服装极有可能是真品。

为慎重起见，我们对所查扣的服装重新进行了检查、认证。经检查，查扣的服装与立杰公司宝应专卖店销售的服装从肉眼看没有区别；该服装标识上有立杰公司的电话防伪标识，打此电话询问，是无效的电话防伪标识。而立杰公司宝应专卖店的服装上，也有同样的标识，电话防伪同样是无效的。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料辅料等均是一样的，也不能直接认定商品是真货，所以，我们没有送检。

为了搞清事实真相，我们将立杰公司公司出具的鉴定报告副本送达给了高福商场，同时书面要求立杰公司出具其所作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法、真伪的区别等，但立杰公司一直未作出正面的回答。目前高福商场已向我局申请重新鉴定，并对立杰公司所作出的鉴定结论提起了民事诉讼。目前此案搁置至今一直未能具结。

这起至今未结的案件，在我局却产生了不少争议。争议的焦点主要是以下几处：

一、对这种涉嫌“串货”的举报案件，我们应当持什么样的态度，站在什么样的立场上去调查和处理。

有的同志认为，从商品上看，真、伪商品基本看不出区别，符合“串货”现象的特征，厂家为维护其经销体系，很可能是“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为我们定案的依据，我们应当维护高福商场的合法权益，维护社会公正，对厂家的举报不予理睬。

有的同志则认为，只要厂家出具了鉴定证明，我们就不必管商品实际是真是假，按照鉴定结论查处不会有错，我们应该站在厂方的立场，保护举报人的利益。经过争论，我们最终形成共识：对待这一夹带有民事侵权关系的案件，我们不能凭主观判断和感情办事，要站在公正、中立的立场上，重事实、讲证据，在确定民事侵权关系成立的基础上实施行政处罚。在办案中不仅要听取当事人双方的意见，不偏听偏信；还要做是与否的两方面认证，用证据说话。

二、举报时立杰公司出具的鉴定报告，是否能直接作为定案的依据。

我们考虑，举报人出具的鉴定报告，虽然也列明了货号，却只是笼统地称高福商场销售的立杰牌羽绒服是假冒立杰公司的商品，没有说明具体的假冒特征。这个报告的形成主体是企业，产生依据的是立杰公司工作人员的调查。如果没有其他证据来补强，比如对照生产企业公示的真伪识别方法、举报材料中明示的假冒商品特征，执法人员在调查取证过程中所收集的能证明被检查商品符合假冒特征的证据等，那么这个鉴定报告一般只能作为我们发现案件线索的依据，并不能直接用作证据来定案。

自举报人调查举报到我们接受举报并着手进行检查，这中间还存在有一定的时空差，被举报的商品也有可能在这个时间差中发生变化。而鉴定部门所做出的鉴定，依据于我们行政执法机关的委托，是我们行政执法活动的延伸，鉴定的商品是我们现场检查所抽取的样品和查封扣留的物品，目标直接指向了涉案商品，所以这样的鉴定结果才能作为定案的依据。

三、是否有必要给被检查对象合理的期限，让其有机会提供有利证据。

个别同志认为既然立杰公司已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，就应当尽快查处定性结案，不必再听取当事人的意见。

大多数同志则认为，如果当事人能提出充分的证据，来推翻立杰公司出具给我们的鉴定报告，那我们首先要面对的是此行政执法是否有过错。给高福商场合理的期限，给他们一个能提供对自己有利的证据的机会，一方面体现了我们实事求是的工作态度，在工作中主动听取当事人陈述申辩，做到不枉不纵；另一方面也是我们执法机关对自身进行保护的需要。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规则）第五十九条的规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”同时这样做还可以缓和监管矛盾，体现人性化执法。

我们采纳了大多数同志的意见，一方面对商品进行了认真检查，希望通过检查发现能证明商品真伪的直接证据，另一方面要求高福商场在一周内提供能证明被举报商品是真品的证据材料。

四、鉴于案情的复杂性，我们在关键证据――鉴定报告应当要具备的形式要件和内容要件上进行了严格把关。

首先是严格审查了代表立杰公司投诉举报的人员的身份和立杰公司的有关证明材料及委托书等手续，认定该委托书确有明确、具体的授权内容。

其次要求立杰公司对我们的行政行为所针对的具体商品出具了一份书面鉴定报告和一份鉴定责任的担保承诺书，承诺该公司对鉴定责任承担一切法律后果。上述所有材料都盖有立杰公司的公章，并要求鉴定人在鉴定报告上签名。

也有同志提出，按照《证据规则》第十四条规定，鉴定结论应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段。对此，我们以为应当区别对象具体对待，按照合理性原则来把握上述规定，针对具体商品来提出不同的具体要求。

五、有同志对生产企业自己出具的商品真伪鉴定报告的效力持怀疑态度，认为工商机关如果依据这样的鉴定报告作出行政处罚，一旦鉴定人出尔反尔，我们就要面临错案的可能。

笔者认为，行政机关在查处违法案件过程中，对所掌握的证据材料进行审查、判断的范围是有限的。只要证据是按照法律、法规、规章所规定的程序合法取得，并且证据的形式符合规定，证据之间无矛盾冲突，证据链形成且证明充分，就可以确认违法事实存在并作出行政处罚。

至于鉴定、检验机构的鉴别、检验方法、程序是否科学等，我们则无法也无需审查、判断。我们只要将相关鉴定及检验报告送达当事人。当事人如对鉴定报告有争议，应当按照规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论还是不认可，应当通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

因此，对待“串货”举报案件，工商机关应当将鉴定报告送达当事人，并告知当事人如对鉴定报告不认可，可以提出重新鉴定或者对作出鉴定的机构提起诉讼，或在规定期限内提供有利证据，否则视为认可鉴定结论。

最后，对“串货”举报案件的调查处理要注意的事项做一下小结：

1、审慎对待类似投诉、举报。要严格审查代表被假冒企业的投诉、举报人员的身份和生产厂家的有关证明材料，看是否有投诉企业的委托书等手续。生产厂家打假人员必须提供生产厂家明确、具体的鉴定真伪的授权证明。

2、厂家打假人员必须参加现场检查。厂家人员必须参检并在现场检查笔录上签署意见，或出具载明有其事前查访发现商品是假冒商品的材料、鉴定报告，方可采取有关强制措施，否则只能抽样取证。

3、厂方必须出具书面鉴定报告及担保承诺书。在现场检查、采取强制措施后，厂方必须对我们行政行为针对的具体商品再出具一份书面鉴定报告，最好还要其提供一份鉴定责任的担保承诺书，对鉴定责任承担一切法律后果。

4、要全面收集证据。特别是对进货渠道要搞清，如进货凭证反映商品直接出于生产厂家，要求厂家对此要说明情况；如果是在厂家某区域代理处进的货，应向该区域代理调查取证。

5、注意进行两方面论证。既要注重生产厂家的鉴定结论及鉴定依据，也要注重对被举报商品有可能是“真品”的反方向论证，要注意检查商品，看有无防伪标识，防伪标识是否符合厂家的防伪特征，当然有条件的也可以进行质量等方面的比对鉴定（委托有权机构）。

6、要将鉴定报告送达当事人。在送达的同时应当告知当事人如对鉴定结论不认可，可以在一定的期限内提出重新鉴定要求或对鉴定人提起诉讼，并规定合理的期限。

7、要给当事人合理的期限，让其有提供商品是“真货”的相关证明等有利证据的机会。

并告之《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”等相关规定。如当事人不能按期提供，应当在期满后与当事人进行一次谈话，对当事人未能按期提交材料的事实进行确认。

8、所有的证据材料，均应当符合证据规则的要求。

“串货”举报案件的是所有夹带民事侵权关系行政处罚案件的缩影，这一类案件有一个共同的特征，就是是否侵权、是否经过许可、是否是生产企业自己生产的产品，一般都由权利人自己说了算。

我们行政处罚所依据的关键证据也往往是权利人自己出具的鉴定结论。这些鉴定结论，说到底是自己为自己说话，执法实践中不能排除权利人因为与被侵权人达成协议而出尔反尔，甚至于指“马”为“鹿”，来保护他们的合作关系、对抗执法机关现象的存在。

如果简单地采用这些鉴定结论，又没有其他有力证据来补强，执法机关就应当对我们的执法风险进行充分的考察和估量。这起案件查处的思路，对我们查处侵犯商业秘密案件、未经许可擅自使用他人注册商标案件、冒牌商品案件等等有着普遍的指导意义。

第三篇：谈谈从一起合同诈骗案的司法认定引发的思考

文章标题：谈谈从一起合同诈骗案的司法认定引发的思考

在传统的经济犯罪中，罪与非罪的界限往往不易识别，尤其是合同诈骗和一般的民事欺诈行为，有时更是难以区分。刑法理论对合同诈骗罪的定义是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。在民法理论中，民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不

真实情况为真实的意思表示，使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。从理论上看，合同诈骗行为和民事欺诈行为有本质区别，但在司法实践中，我们发现，合同诈骗行为一般也发生在经济活动中，和大量的民事行为交织在一起，甚至有些合同诈骗的行为人注册有合法的法人主体，在和他人的经济交往中也使用真实有效的身份，在签订合同之时也没有非法占有他人财物的直接故意，只是在合同的履约过程中，行为人的主观意图发生了变化，将他人的财物非法占有。这就给我们认定每个具体案件是合同诈骗还是经济纠纷造成很大的困难，而且有时争议之大，公安、检察、法院的意见都不一致，甚至同部门不同的办案人员对相同的案件会有截然不同的意见。在我国社会主义法制不断完善的今天，公平、公正是对我们司法工作的基石，如果相同的一个案件因不同的人员承办、不同的法院审判而结果大相径庭，这样必将导致法制不统一，司法部门的公正性、权威性受损，对当事人也不公平。

合同诈骗行为和民事欺诈行为尽管都是发生在经济活动过程中，都有虚构事实，隐瞒真相，欺骗对方当事人的情节，但两者还是有本质的区别，关键是我们如何在办案中去伪存真，对案件性质作出正确判断。笔者多年从事合同诈骗犯罪的侦查，就如何认定一起案件是合同诈骗还是经济纠纷有一些心得，抛砖引玉和大家一起探讨。

首先我们要熟悉有关合同诈骗的法律规定。在1979年的旧《刑法》中，合同诈骗罪没有单列罪名，而是囊括在诈骗罪（第151条）中。由于合同诈骗罪和普通诈骗罪表现形式上差异较大，个案情况也比较复杂，仅靠一条法律条款难以规范，司法实践普遍感到法律规定缺失，造成大量的合同诈骗犯罪无法认定。针对这种情况，最高人民法院及时出台了一些司法解释指导合同诈骗犯罪的认定，其中最为完备的是1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称解释）。《解释》明确了合同诈骗罪构成要件中的非法占有目的的司法认定。动机、目的是行为人主观思维活动，外人无法直接感知。根据主客观一致的原则，我们可以通过行为人的言辞、行为等外在客观的因素来合理推定行为的主观内容。《解释》中罗列了十种认定合同诈骗行为人非法占有目的的客观情形，赋予了司法推定的法律效力。

1、虚构主体；

2、冒用他人名义；

3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；

4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者结算凭证作为合同履行担保；

5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保；

6、合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑；

7、挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还；

8、使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还；

9、隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还；

10、合同签订后，以支付部分货款为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款。此《解释》的出台，为当时司法部门打击合同诈骗犯罪提供了有力的法律武器。1997年的新《刑法》第224条将合同诈骗罪从诈骗罪中分出单列，基本上是吸收了《解释》中的主要内容，将其提升为法律。目前司法实践中我们认定合同诈骗罪就主要适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形。

其次是如何在具体个案中适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形。笔者最近遇到一起案件，犯罪嫌疑人林XX从事个体经营药品和药材生意，由于缺乏经营资金，林XX先向一些供应商赊帐提货，尔后低价迅速将货物卖出变现，偿还部分货款给供应商后再赊帐提货，林XX用这种方式周而复始地维持经营。由于其经营不善和高进低出的巨额差价，很快林XX的资金链就出现了问题，部分供应商在无法按期收到货款的情况下再拒绝供货给林XX，而此时林XX

已欠下了大量到期债务。在偿债压力下，林XX以承诺提货后十天内付清全部货款为条件向A公司提货42万元的货物，以承诺交货当天付清全部货款为条件向B公司提货32万元的货物，而后迅速将货物以低价抛出，所卖款项大部分用于偿还欠其他供应商的货款。后B公司报案，林XX被公安机关抓获，案发时林XX已欠下巨额债务。林

XX到案后辩称自己虽欠下A公司和B公司货款，但会再向其他供应商赊帐提货的方式，卖货后还款。林XX被拘押的第三天，其父亲举债代其偿还欠B公司的货款。本案中林XX的行为是否构成合同诈骗罪？在办案中有不同的观点。一种意见认为林XX的行为不构成合同诈骗罪，理由是：林XX主观上表示要偿还A公司和B公司的货款，客观上其在交易中均使用真实的身份，欠下货款后也未逃匿，后果上其父亲已在案发后代其偿还B公司货款，A公司货款按约定在案发时未到期，未能偿还是因为人身被公安机关限制无法筹集资金还款。另一种意见认为林XX的行为构成合同诈骗罪。理由是：林XX在和A公司、B公司签订合同时已负债累累，客观上自己已无履约能力，为骗取A公司和B公司的货物套现还债，对A公司和B公司作出虚假还款承诺，货物到手后即低价变现还债，无法履行合同给A公司和B公司，造成A、B公司巨额损失，已构成合同诈骗罪。至于其辩称的可用向其他供应商赊帐提货变现的方式偿还货款，不是其真实的履约能力。林XX本人对自己负债累累的状况十分清楚，他在和A公司、B公司签订合同时，主观上明知自己极可能无法履约，会给对方造成损失，为达到自己还债目的，隐瞒了自己的财务状况，给A公司和B公司造成其能按期付款的假象，从而放任了无法还款，给A、B公司造成损失的结果的发生。林XX父亲案发后代其还款给B公司只能视为家属代其退赃，可以作为从轻情节，而不影响对林XX行为的定性。A公司的付款期在案发时虽未到期，但在可预见的期限内林XX自身亦无真实偿还能力。笔者持第二种意见。从林XX案件可以看出，如果把案件事实中的每一个环节割裂开来，对照新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形，似乎林XX和A、B公司之间只是未如期支付货款的经济纠纷，但从整个案件事实来看，林XX的行为本质上就是在负债累累无力偿还的情形下，隐瞒真相，借新债还旧债，不断扩大债务，最终导致不特定的债权人受骗损失，是合同诈骗的一种类型。因此笔者认为，在认定合同诈骗时，要从具体的个案出发，将新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形归纳为三个层面：

（一）行为人是否有虚构对签订、履行合同有重大影响的事实或隐瞒对签订、履行合同有重大影响的真相的情形，包括虚构主体、虚构财物所有权、虚构合同项目、隐瞒自身财务状况、隐瞒货物瑕疵等；

（二）行为人签订合同时是否具有的真实履约能力，是指其自身能控制的，现实的履约能力，而非“画饼充饥”似的潜在能力；

（三）行为人对合同财物的处置和承担责任的表现，是指行为人是否有低价处置合同财物，挥霍合同财物，使用合同财物进行违法犯罪活动，或者隐匿合同财物，携带合同财物逃跑等。在对个案适用新《刑法》第224条和《解释》的规定的十种情形时，笔者认为在具体个案中，只要同时具备三个层面情形，就可以认定行为人构成合同诈骗罪。在林XX一案中，林XX隐瞒自己负债累累的财务状况（此事实足以影响A、B公司与林XX签订合同的意愿）；林XX在与A、B公司签订合同时已经不具有现实的履约能力；林XX将合同的货物低价变卖，货款用于偿还债务。林XX同时具有三个层面情形，因此可以认定林XX的行为已构成合同诈骗罪。而检察机关经审查本案后认为，林XX的亲属替林XX代为还债的能力可以视为林XX具有现实的履约能力（缺少本文中提到的第二层面情形），因此不能认定林XX的行为构成合同诈骗。本案中公安、检察机关存在的分歧正是对认定合同诈骗犯罪构成诸多要素认识不一致而产生的，因此急需相关的司法解释来指导司法实践办案。

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第四篇：一起私了案件引发的思考

前不久，笔者接触了一起案件。

一天夜里，某村几个男青年酒后窜入邻村一家杂货店。当时已是深夜，店主已关门休息，这几个青年将店主用电线捆绑后，又踢又打，并抢走店中钱物。他们走后，店主挣脱捆绑，向村长报告了这件事。当时，店主与这几个青年互不相识。村长经过调查，确定此事系邻村几个青年所为，于是他们通过某村的村长，与这几个青年的家长达成协议，由家长们拿钱赔偿店主的损失，私下了结这件事。后来，这几个青年又因聚众斗殴，故意伤害他人身体被公安机关刑事拘留，此案告发。

目前，在我国民间，私了现象十分普遍。一般老百姓有了纠纷往往是通过这种方式解决。笔者曾在公共汽车站向一些过往旅客提出“假如你与他人发生纠纷，你要怎样解决？”这一问题。回答几乎都是“当然是自行解决，实在解决不了，找居委会或派出所”；而据有关部门统计，我国刑事案件以私了方式解决的，达到了30％，而民事、经济案件的私了率则更高。我国的民事诉讼法第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。”但是，我们应当注意到，这一规定是指民事诉讼法律规定，是专门对民事纠纷而言的。因此，对于绝大多数的刑事案件（除少数自诉案件外），则不能以“私了”方式解决。在刑事案件中，犯罪分子损害的是国家、社会、集体和人民的利益，破坏社会管理秩序，必须依法论处。任何人都不得以各种方式、理由帮助犯罪分子逃避应承担的法律责任。可是，为什么在我国，形形色色的“私了”现象仍然层出不穷，屡见不鲜呢？我想，这个现象的原因应当是多方面的。

首先，与我国千百年的传统思想密切相关。我国有许多古话，比如“民不举，官不究”、“大事化小，小事化了”、“息事宁人”、“家丑不可外扬”等等。这些无一不在反映着大多数人的心态。在日常生活中，人与人之间，发生一些矛盾与磨擦是在所难免的。在一般情况下，大家坐下来，心平气和地化解矛盾，也是极为正常的。但是这种方法有时却被用在帮助触犯不法分子逃避法律制裁，不可不说是一种遗憾。纵观“私了”事件的类型，我们不难发现，最常见的一类是涉及隐私方面，如男女关系方面的隐私的“私了”。受害者怕扩大影响，造成下半生的困扰，只能忍气吞声，犯罪者借机逃避了法律的制裁。另一类却是受害者的权益受到侵犯后，不向司法机关求助，反而用一些非常的手段，私下了结，有时甚至造成了更为严重的罪行。笔者接触过几例故意伤害罪、投毒罪的犯罪分子就是因为本身权益受侵害后，不寻求有效途径帮助，而采取其它手段，伺机报复，将自己由可怜的受害者变为可悲的犯罪分子。

其次，是根深蒂固地存在于自封建社会以来，人们脑中的“人治”思想。公元前２２１年，这个第三者，在当地往往是较为德高望重的长者。象在本案中的某村村长等人。这类人集调解、见证于一身，通过他的调停，受害人得到了某些补偿，害人者逃避了法律的制裁。表面上看来，这是个皆大欢喜的结局，可是一旦受害者一方反悔，或害人者觉得这样的惩罚不足为戒而继续为恶，就将造成非常严重的后果。例如本案中的那几个青年人，如果在第一次的犯罪中就受到一定的刑事处罚，得到教训，或许他们就不会再犯下后来的罪行。由此可见，以“私了”方式解决纠纷，存在无数隐患，有时不但不能解决问题，反而是在姑息养奸，助长罪恶。

无论采取哪一种“私了”，我们都不难看出，之所以会采用“私了”方法解决纠纷，最根本的原因还是在于公民们对国家法律的无知与漠视！我国制定法律的最基本任务是保护公民的合法权益，惩治犯罪。可是有些公民，当他们的合法权益和人身权利被侵害时，不寻求司法保护，通过司法途径解决，而是通过“私了”，求助于“第三者”。这些当事人，无疑是将法律赋予自己的权利与义务弃之不顾，足可见其何等无知！充当“第三者”的人，俨然将自己拥有的权势凌驾于法律之上，可见其对国家法律又是何等的漠视！我们决不能允许这类事件一而再，再而三地发生，否则，犯罪分子逍遥法外，法律将失去威严。这类事件，也将成为我国社会主义走向“法治”的一大障碍。

十五大把依法治国作为建设有中国特色的社会主义政治的基本目标，把依法治国提升到党领导人民治理国家的基本方略的高度。因此，从群众入手，加强普法教育，提高全民知法守法用法的水平，加大审判与执法力度已成为当务之急。今年，最高人民法院提出了“审判质量年”、“执行年”、“争创人民满意法院、法官”三大活动，反映了我们法院系统对于建立和加强法律机制的决心。只有这样，才能使群众在根本上接受“法治”的观念，消除对司法机关的不信任感，当权益受到侵害时，能及时求助于司法部门，不再通过“私了”解决问题，而将寻求司法保护作为第一选择。

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第五篇：海关行政复议调解

海关行政复议调解

《行政复议法实施条例》实施以来，海关作为本系统行政复议的裁决、处理者，如何更好地以非诉讼的方式解决公民、法人或者其他组织与行政机关之间的纠纷，达到法律效果和社会效果的相统一是海关面临的新课题。笔者试着以海关的一个行政复议调解案例来初步探析行政复议调解在海关与相对人行政纠纷中的适用。

一、基本案情

2007年11月21日，香港居民吴某持港澳居民来往内地通行证由皇岗口岸进境时被海关检查，在其随身携带的纸箱内，海关查获100台未向海关申报的MP4播放机，海关根据相关规定当场退还2台，扣留超过自用合理数量的MP4播放机共98台。经调查，皇岗海关认定，吴某所携带的MP4播放机已明显超出自用、合理数量，属于应税货物，应当主动向海关如实申报而未向海关申报，其行为已经违反相关法律规定。据此，皇岗海关作出《中华人民共和国皇岗海关行政处罚告知单》，并于2008年2月19日直接送达吴某，告知将对其科处罚款人民币37,000元。吴某提出异议并要求申辩，皇岗海关进行复核后，于2008年2月29日作出行政处罚决定，依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项规定，对吴某处以罚款人民币37,000元。该处罚规定于2008年3月5日直接送达吴某。

二、行政复议情况 2008年3月25日，吴某向深圳海关提出行政复议申请，请求变更处罚决定。其复议申请理由为：

1、其携带的MP4播放机并非为在大陆境内出售，所有MP4播放机都是在深圳购买，带回香港后才发现与所订款式有所不同，故带回深圳更换。

2、其携带的MP4播放机价值仅为19110元，而海关罚款数额为37000元，处罚过重。深圳海关（深圳海关为皇岗海关上级主管部门）经审查后，依法予以受理。2008年4月3日，皇岗海关向深圳海关提交行政复议答复。认为：申请人即吴某违规行为成立，被申请人即皇岗海关作出的行政处罚决定认定违法事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法。但经复核案卷材料及查询海关旅客管理系统，吴某在本案案发前无被海关处罚、征税及退运记录，原处罚决定过重，建议复议机关撤销原行政处罚决定。

为进一步查清有关案件事实，复议机构于2008年4月18日前往皇岗口岸现场进行了复议调查。经过调查和审理，复议机关认为，吴某携带超出自用合理数量的MP4播放机进境未向海关申报，已构成违反海关监管规定的行为，皇岗海关有权依法予以查处。原处罚决定认定事实清楚，使用法律、法规正确，程序合法。但在量罚幅度方面，鉴于申请人此前无被海关处罚、征税及退运记录，且能积极配合海关检查、主动承认有关事实，原处罚量刑偏重。至此，复议机关认为该案已经具备结案的条件和基础，遂进行了认真细致的调解工作。2008年5月12日，经双方同意，深圳海关依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条第一款第（一）项的规定，按照自愿、合法的原则，对申请人和被申请人双方进行了调解，双方达成调解协议如下：被申请人变更原处罚决定，依据《海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项的规定，该处罚款人民币11,160元（漏缴税款额的30%）。

三、行政复议调解程序的适用

本案中，申请人的违法行为具有以下特点：

1、申请人携带明显超过自用、合理数量的MP4进境，应当向海关申报而未申报，其行为违反了海关监管规定；

2、被申请人没有证据证明申请人有故意藏匿MP4播放机通关的行为，且申请人承认未申报事实，主动配合海关查验，不具有逃避海关监管的主观故意；

3、超过自用、合理数量的MP4播放机属于涉税货物，申请人为申报行为影响国家税款征收。上述情况，符合《海关行政处罚实施条例》第十五条第（四）项的规定：“进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：

（四）影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款。”

申请人对处罚决定的合法性没有异议，但认为处罚数额过高，而本案被复议处罚决定的法定罚款幅度在“漏缴税款30%以上2倍以下”，存在一定的自由裁量空间，符合《行政复议法实施条例》规定的可以适用调解的情形。按照该条例第五十条第一款第（一）项规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议”，“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。

根据上述情况，深圳海关作为复议机关认为，首先被复议具体行政行为不存在撤销重作的法定情形，其次就处罚幅度而言，复议调解比撤销重作更能起到根本性解决争议的效果。因此，复议机关在复议调查中征求被申请人意见，被申请人表示可以理解；征求申请人意见，申请人表示只要罚款数额降低吗，就可以接受。最终经双方确认，罚款幅度确定在漏缴税款37,000元的30%，即11,160元。

本案适用复议调解的两个关键点：首先，必须遵守复议调解的使用条件。按照《行政复议法实施条例》的规定，复议调解包括必须按照自愿、合法的原则进行，调解的对象限于行驶法定裁量权作出的具体行政行为、行政赔偿或者行政补偿纠纷。本案的情况符合上述条件，因而复议机构在审理过程中主动运用了调解，最后得到令复议双方都满意的结果。在此过程中，复议调解这一方式起到了关键性作用。

其次，复议调解是在法律规定的条件下在复议双方权益中寻找平衡点，从而实现定纷止争。具体实践中应注意：第一，运用调解方式结案，仍应以查明事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益为前提。第二、调解并非一味迁就，复议机关应当处于中立的立场，如果调解不能达成协议，或者已超出法定的调解范围，应当及时依法作出复议决定。第三，要耐心做好协调工作，增进申请人与被申请人之间的相互理解，将妥善化解行政争议的法律效果和社会效果相统一。

四、关于本案的一些看法

本案是《行政复议法实施条例》实施以来全国海关的首宗以调解方式结案的复议案件。除了案件本身涉及的法律问题较具代表性外，复议调解手段的运用更是本案的最大关注点。随着复议制度的不断深入，海关复议工作既要发挥全力监督、权利救济的作用，又要实现权益协调、化解争议的目的。调解作为复议制度创新的最大亮点之一，如何将其具体运用到行政复议案件中，是各级海关行政复议机关面临的一项新的课题。从本案经调解达成的圆满结果可以看到，如果能够将调解制度有效地运用到复议案件审理中，将切实起到定纷止争、促进和谐的作用。

复议调解的法定范围是基于法定自由裁量权作出的具体行政行为，因而在运用时必须谨慎，否则势必造成对行政权的随意处置。根据目前海关系统陆续开展 的复议调解的探索实践情况看，我们尝试运用调解制度的复议案件还仅限于行政处罚类涉及罚款幅度、数额的争议，而对其他依法定裁量权作出的具体行政行为，则难以找到执法者与管理相对人“议价”的基础与空间。如何准确把握和更加广泛地运用复议调解制度解决行政争议，仍需要我们在今后的复议工作中进一步思考和研究。