从一起美容案件论非法行医罪（精选）

第一篇：从一起美容案件论非法行医罪（精选）

从一起美容案件论非法行医罪

摘要 目前非法行医已严重扰乱医疗市场秩序，危害着公共卫生安全，并且不易被行政执法部门、刑事执法部门发现。待发觉时又大多造成了就诊人员伤残、死亡等严重后果。本文从一起美容机构非法行医致人死亡案引发诸多非法行医罪的思考，并探求这一现象得以滋生蔓延的原因，就非法行医罪的主体、非法行医罪的认定等问题进行探讨。

主题词 非法行医 原因 主体认定 非法行医罪

1案情介绍

2010年6月底，青岛一名40岁的女教师在位于人民路的一家整形医学美容机构进行抽脂手术，结果在手术中猝死，引起社会的广泛关注。经调查得知，给女教师做抽脂美容手术的美容师刘某是盗用海南一位姓袁的医学专家的名字，没有用真名，也没有可以进行医学美容的合法资质，属于证件造假，冒充合格医生。市卫生行政部门已将这起“整容死”事件定性为一起典型的非法行医。目前，相关责任人已被警方刑拘，该机构已经被注销。2非法行医 2.1非法行医概述

打击非法行医是卫生行政执法的一项重要内容，1997年3月新刑法增设了非法行医罪的处罚，进一步丰富了打击非法行医犯罪活动的内容。所谓非法行医，是指未取得医生执业资格，擅自

3非法行医罪 3.1非法行医罪概念

《刑法》第336条规定，非法行医罪，是指末取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。在客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理等工作，行医是指从事医疗业务的行为，业务是指在社会生活中具有较大危险性并且持续、反复从事的工作。非法行医罪通过对犯罪主体“未取得医生执业资格的人”的界定，来划定犯罪圈，将主体界定权掌握在刑法之中，行政法律所能界定的只是“资格”的具体范围和“行医”的规范。从刑法的角度观审，行政法律授予资格时刑法应以从宽的原则采用，行政法律限制资格时刑法应以从严的原则摒弃。因此，非法行医之“法”不拘于行政法律法规，而是有行政法律法规和刑法的综合评判。3.2非法行医罪的主体

在司法实践中，针对《刑法》第336条中的“未取得医生执业资格”却有着不同的理解，有人认为是指“未取得执业医师资格”，有人认为还应当包括“取得执业医师资格，但未注册，或者超越注册事项执业（包括超越执业地点、执业类别、执业范围）”。这就给司法裁量带来了极大的不确定性，有悖于刑法的“罪行法定”原则。根据《执业医师法》、国务院《医疗机构管理条例》的相关规定，笔者认为构成非法行医的主体应包括以下三层含义，一是医疗机构要有《执业许可证》，医师要取得《医师资

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格的人。因此，医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构应该有《医疗机构执业许可证》，否则，就有可能成为非法行医的主体。4.2主观要件

本罪在主观方面具有行为故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。本罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此认为，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。4.3客体要件

本罪的客体是复杂客体，行医是关系到人民群众生命健康的特殊职业，因此，国家要求行医者除要有良好的政治思想条件外，还要具备一定的技术资格，以保证医疗质量，保障人民的生命健康安全。同时还对行医活动制定了一整套管理工作规范及制度，以促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医，不仅扰乱了建立良好的医疗卫生工作管理秩序，同时也侵犯了就诊人的身体健

第二篇：非法行医罪辩护词

非法行医罪辩护词

陈某涉嫌非法行医罪一案的辩护词

尊敬的审判长、审判员：

海南外经律师事务所接受本案被告人陈某亲属的委托，指派我担任被告人的辩护人参与本案的诉讼活动。通过阅卷、会见被告人、参加法庭调查，刚才又认真听取了公诉人发表的公诉意见，使我对本案的法律事实有了清楚的了解。现发表如下辩护意见：

一、琼医鉴2006-009号医疗事故技术鉴定书不具有证据力，不能作为定案的根据

公诉机关是以被告人涉嫌非法行医罪提起公诉的，对于被告人的医疗行为是否是造成患者王某死亡后果的原因，只有通过司法鉴定即尸检才能得到科学结论，在此基础上才能对被告人定罪量刑，在适用法律上应属于刑事法律调整的范围。而医学会组织进行的鉴定是“医疗事故技术鉴定”，是针对医疗过程中发生的患者人身损害事故确定是否属于医疗事故而进行的，属于民事法律和行政法律范畴内的行为。根据《全国人民代表大会常委委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条及《海南省司法厅关于司法鉴定机构和司法鉴定人的公告》（2006年 月 日发布）的内容可知，海南省医学会并不是法定的司法鉴定机构。2002年7月31日卫生部发布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第5项规定：非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。另外，海南省医学会的琼医鉴2006-009号医疗事故技术鉴定书是在没有明确王某具体死因的情况下作出的，该鉴定结论是建立在推论及假设判断的基础之上，缺乏事实依据。

上述内容足以说明，琼医鉴2006-009号医疗事故技术鉴定书是不合法的，不具有证据力，不能作为认定被告人的医疗行为与患者王某的死亡存在一定的因果关系的根据。

二、公诉机关指控被告人非法行医致人死亡的事实不清，证据不足 通过刚才的法庭调查可知，王某在被告人处就诊后就回家，相隔约一个小时才到农垦三亚医院治疗，在该医院停留了约五个小时才在病床上死亡，该医院接诊时并没有对王某实施抢救措施，至今没有进行尸检。据此，辩护人认为本案存在以下疑点：

1、王某在家期间有无吃药及饮食？

2、如果被告人的诊疗造成王某血糖急剧升高、血压下降、酮症酸中毒，那为什么农垦三亚医院接诊时不进行紧急抢救？

3、王某死亡后，在死因不明的情况下，其家属为什么不同意进行尸检，本案是否另有隐情？

4、三亚市公安局以被告人涉嫌非法行医罪立案侦查，为何不依法进行尸检确定死因，而向三亚市医学会申请进行医疗事故技术鉴定？在上述合理疑点不能排除之前，公诉机关凭一个由省医学会作出的医疗事故技术鉴定结论，就认定被告人非法行医致王某死亡进而要求追究被告人的刑事责任。这是极不严谨的，也是极其错误的。理由为：其一，根据医学原理，造成酮症酸中毒的原因有很多种，且短时间内不易形成酮症酸中毒；其二，王某从身体出现不适到在农垦三亚医院病床上死亡，这有一个病情加重、恶化的过程，而这个过程主要发生在王某被送入农垦三亚医院以后。因此，只有在确认王某被送入农垦三亚医院以后的这段时间内，农垦三亚医院的确实施了积极、正确的抢救措施，最后因抢救无效而死亡，并且通过法定程序进行尸检确定死因后，才能认定王某的死亡是否系被告人非法行医所致的结果。因为这不仅对正确认定被告人是否应负刑事责任有着重大影响，而且也直接影响着对被告人的民事责任的认定。

据上，根据疑点利益归于被告人的刑事法律原则，辩护人认为，指控被告人非法行医致王某死亡的事实不清，证据不足。

三、被告人的非法行医行为没有达到情节严重的程度

“情节严重”是非法行医罪的要件之一。司法实践中，所谓“情节严重”是指屡教不改，长期从事非法行医且骗取大量钱财或者使多人身体受到损害的情形。

从本案的实际情况看，被告人是一个62岁高龄的老人，身体患有高血压、冠心病、糖尿病等多种严重疾病。其诊所也是在其所属单位解体后，不能发放工资的情况下，为了养家糊口而开设的。可见其主观上是为了利用自己的“一技之长”挣些钱贴补家庭生活，对非法行医的性质及危害后果认识上比较模糊。从客观方面看，被告人从事医务工作三十多年，并非不懂医术而非法行医，其非法行医的危害性与不懂医术而非法行医有重大差别；被告人开设诊所期间，没有发生过任何医疗纠纷，没有被投诉或者受到过卫生行政主管部门的行政处罚。本案发生后，三亚市卫生局依法对被告人的非法行医行为进行了全面调查，最终作出了对被告人处于1000元罚款的行政处罚。上述内容充分反映了本案被告人非法行医所造成的社会危害性的有限范围和有限程度。另外，被告人到案后，如实供述了自己的非法行医行为，并积极配合公安机关、公诉机关查清本案事实。在今天的庭审过程中，被告人对被指控的无证行医的事实没有异议。可见其具有明显的悔罪表现。

基于上述事实，辩护人认为，被告人对本案的违法犯罪行为已有了深刻反省，其自身也不具有社会危险性，其在本案中的非法行医行为没有达到情节严重的程度。

综上所述，琼医鉴2006-009号医疗事故技术鉴定书不具有证据力，不能作为定案的根据；公诉机关指控被告人非法行医致王某死亡的事实不清，证据不足；被告人的非法行医行为没有达到情节严重的程度。因此，辩护人恳请法庭对被告人免于刑事处罚。

上述辩护意见，供参考，并望采纳。

辩护人：王康庭律师 二00七年一月二十六日

第三篇：非法行医罪的概念范文

非法行医罪的概念、构成要件、认定及法定刑2010-04-09 10:03:09|分类： 重点罪名的概念、|标签： |字号大中小 订阅.一、非法行医罪的概念：

是指未取得行医资格的人非法行医，情节严重的行为。

二、非法行医罪的构成要件：

1、侵犯的客体：是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。

2、客观方面：表现为非法行医，情节严重的行为。

3、犯罪主体：是没有取得医生执业资格的自然人。

4、主观方面：直接故意，即行为人明知无医生执业资格，为了牟利而非法行医。其对非法行医造成的危害结果则是出于过失或者间接故意。

三、认定：

划清罪与非罪的界限：非法行医必须情节严重的才构成犯罪。情节严重是指：多次被取缔后仍非法行医的；因非法行医造成就诊人身体健康受损害的；非法行医获利巨大的；从事危险性较大的诊疗活动等等。

划清本罪与医疗事故罪的界限：两者主要区别是，本罪的主体无医生执业资格，而后罪的主体则有医生执业资格；本罪限于非法的诊疗活动，后罪是从事合法的诊疗、护理活动。

四、法定刑

《刑法》

第三百三十六条第一款 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第四篇：中华民族非法行医罪若干问题的法律思考

非法行医罪若干问题的法律思考

非法行医罪是修改后的我国《刑法》设立的新罪名。刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。行医是关系到人民生命健康的特殊职业，国家有关法规对该行业也作了严格的规定，对行医者的资格加以严格的限制，要求行医者除有良好的思想品格外，还要有一定的技术资格，以保证人民的生命健康安全。对违反规定，非法行医的，国家的法律、法规规定了较为严厉的惩罚。但近年来，非法行医犯罪愈演愈烈。不管经济落后还是经济发达，不管是农村还是城市，非法行医现象并不因《刑法》的规定而减少，深圳地区尤为突出。究其原因，除社会原因外，法律规定包括非法行医罪的司法鉴定法规的不完善，以及司法界在认定非法行医罪的偏差，公检法三家的分歧，也是造成对非法行医罪打击不力，不能有效遏止的重要原因。

关于非法行医罪的主体问题

非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特殊主体之争;二是执业资格之争;三是超地点、超类型、超范围行医之争，即所谓“三超”之争;四是集体执业医师擅自从事个体执业之争。执业主体之争导致司法界在追究非法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的标准不统一，甚至混乱。

1.一般主体与特殊主体之争。

一般主体说认为，作为犯罪主体的“未取得医生执业资格的人”，既可以是无医疗技术的一般公民，亦可以是有一定的医疗专业技术但未取得医生执业资格的人，还可以是有取得医生执业资格但不具备从事特定医疗业务资格的人员。笔者对这一观点不敢苟同。一般主体说把非法行医罪的主 1

体扩大化，超出非法行医刑事立法的本意，模糊了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，造成法律实施的困难。

一是此罪设立的目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害。一般主体说扩大了打击面，必然把本不应追究刑事责任的医疗技术事故或并非“严重不负责任”的医疗责任事故的主体列入被追究刑事责任的主体范畴。如有执业资格的内科医生从事外科手续，由于技术原因和不负责任非严重不负责任造成医疗事故，如果行为人被列入非法行医罪的主体，那么，其就应当按照非法行医罪被追究。二是非法行医罪比医疗事故罪处刑重得多。宽严程度不同证明两者立法的价值取向是不能等同的。把同一行为适用于不存在法规竞合的两罪可能引起司法混乱。如合法行医的个体医生因超范围行医造成就诊人死亡的，按照一般主体说的观点，应定非法行医罪;按照特殊主体之说，应定医疗事故罪。三是对以上两种行为追究刑事责任技术上有困难。医生的行为往往是职务行为，医生因服从安排从事非本职的诊疗活动造成的医疗技术事故和医疗事故非严重不负责任，如果按非法行医罪追究，应追究谁呢?

特殊主体说认为，非法行医的主体是特殊主体，即未取得医生资格的人。立法本义是非法行医罪限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就是排除已取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。

以上两种观点分歧在于如何认定和理解“未取得医生执业资格”这一概念上。笔者同意特殊主体说。

2.执业资格之争。

司法界对只有医师资格而未取得医疗执业许可证的人，能否成为本罪主体也有争论。其实，我国《执业医师法》第8条、第13条和第14条已有明确的规定：“国家实行医师资格考试制度”，“国家实行医师执业注册制度”，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。国务

院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。从逻辑上说，取得了医生执业资格的人当然具有执业医师资格，但取得了执业医师资格的人不一定具有医生执业资格。医师资格考试合格，只意味取得了执业医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。简而言之，是否能成为本罪的主体，以医生执业资格为标准，而不是以执业医师资格为标准。医生执业资格与执业医师资格是不同的两个概念。一般来说，非法行医罪的犯罪嫌疑人和被告人，由于两个概念的混淆，出现法律上的认识错误或出于狡辩，把自己在法律上构成犯罪的行为认为不与构成犯罪。但这不影响本罪的认定。当然，具有医师资格的人行医的危害往往会小一些，但这不能排除其成为本罪主体的理由。因此，只要未取得行医执业证书的人，即“未取得医生执业资格的人”行医就可以成为本罪的主体。

3.“三超”执业之争。

具有医生执业资格，但超执业地点、超执业类别、超执业范围执业的人是否构成本罪，也构成主体之争。“三超”之争与一般和特殊之争有交叉，但不尽相同。因为，虽然“三超”包括国家、集体和个体医生，但本文的“三超”只就个体执业者而言。持肯定的观点认为，取得医生执业资格，但超出了卫生行政部门核准的范围行医，造成就诊人死亡的，应以非法行医罪认定。理由是，尽管行为人在核准登记的范围内具有行医资格，但超出了类别和范围行医，与其他人员的非法行医并没有本质的区别，按照非法行医罪处理不仅符合客观实际，而且也有利于遏制乱诊治行为的发生，有效保护就诊人的身体健康。笔者认为这一观点在道理上是说得过去的，代表了相当部分人的立法价值取向和价值目标，是追究非法行医刑事责任的价值判断，更适用于立法领域。但在现有的刑法体系中却是站不住脚的。因为如果按照肯定说观点执法，那么，非法行医罪与医疗事故罪在现有的刑法中不是互相弥补而是互相冲突的关系，必然打破现有的平衡而无法建立新的平衡参考第1点论述，也就是通常说的合理而不合法。我们是在司法的领域讨论非法行医罪，因此，我们更需要的是事实判断，而不是价值判断。超执业地点有两类情形：一是超出执业注册机关的辖区范围，所谓 3

异地执业。这一情形应按非法行医论处。因为个体执业医生异地行医应在行医地的执业注册机关中重新注册，这有利于列入当地卫生行政管理机关的管理。二是未超出执业注册机关的辖区范围的本地变更执业地点。这种变更不应视为非法行医，因为其未超出执业注册机关的辖区范围，仍在执业注册登记机关的管理范围内。

4.集体执业医师擅自从事个体执业之争。

在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，是否构成非法行医主体呢?《医师执业法》第13条第4款规定：“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”在这种情形下，是否意味着这些机构中的医师便具有个体执业资格呢?答案显然是否定的。《医师执业法》第19条规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关的规定办理审批手续;未经批准，不得行医。”因此，这些机构的医生未经批准从事个体行医的行为与这些机构无关。因医疗事故造成就诊人伤亡的，不能适用医疗事故罪，也不能让擅自从事个体行医的人员的所在单位支付医疗事故补偿费;而是属非法行医。情节严重或造成就诊人伤亡的，以非法行医罪追究之。但如果这些医疗机构的医生在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为人民群众进行诊疗活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不应追究责任。

关于非法行医罪的现有侦查模式问题

目前，往往是非法行医导致就诊人伤这里指“严重损害就诊人健康的”或亡才会引起刑事诉讼。在“情节严重的”这一刑级追诉非法行医罪的实属罕见。因此，非法行医罪的典型立案侦查模式是：受害人或家属因出现就诊人伤或亡而报案——公安机关就伤亡事实提请当地医疗事故技术鉴定委员会以下简称鉴定委员会进行鉴定——公安机关根据鉴定委员会的鉴定和行为人致人伤亡的其他证据提请检察院批准逮捕犯罪嫌疑人。这一侦查模式存在的主要问题：一是直接在“严 4

重损害就诊人健康的”或“造成就诊人死亡的”这一刑级进行调查取证，就事论事;对“情节严重的”视而不见，在事实和证据材料中未曾反映。一旦检察院以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是嫌疑人所致而不予批准逮捕，公安机关只好释放犯罪嫌疑人。如果检察机关不向公安机关提出补充侦查意见，公安机关又因侦查策略的偏差导致复议的理由不足，受害人或其家属不会行使申诉权，那么，案件便以此了结。嫌疑人自恃无罪，不但可能使受害人的赔偿遇到困难，易激化社会矛盾，而且可能仍将继续危害社会。二是检察机关作出逮捕决定，并依法提起公诉，法院如果以“严重损害”和“死亡”的直接原因不是被告人所致为由而判其无罪事实上，这是某些法院处理此类案件的通例，公安机关往往也因此不再以其他犯罪事实追究犯罪。行为人逍遥法外，受害人的附带民事诉讼一样无着落。

影响这一侦查模式的因素有如下几点：一是什么是“情节严重的”，法律并无规定，司法机关难于认定;二是受害人或其家属往往非到伤亡事件发生不报案;三是公安机关警力有限，往往忙于应付比非法行医罪更为严重的刑事犯罪，无暇顾及于此;四是卫生行政部门对个体行医有行政管理的职能，对辖区的个体行医情况较为了解，但由于查处不力或以罚代刑，极少向公安机关移送案件;五是检察机关的立案监督、侦查指导不到位;六是非法行医者往往得到当地政府官员和居委会、村委会干部默许，长期非法行医而不受追究。

关于非法行医罪的司法鉴定

非法行医罪的医疗鉴定目前处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态，已经到了非规范不可的时候了。

一是没有专门的鉴定机构。目前，公安机关在无奈之下只好委托医疗事故技术鉴定委员会下称鉴定委员会或委托法医鉴定中心下称鉴定中心作鉴定。鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，“是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能 5

作为认定和处理医疗事故的依据”。换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见是处理医疗事故或者认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律效力，其效力渊源是国务院《医疗事故处理办法》。但是否对认定非法行医罪也具有法律效力呢﹖显然，依照《医疗事故处理办法》所作的鉴定意见认定非法行医罪是不够的。鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格，受司法机关指派、聘请或者委托，就所交付的事物进行研究认定，作出的具有法律效力的鉴定结论。但对非法行医罪的鉴定是否具有权威性呢?对非法行医罪的认定，只凭法医鉴定同样是不够的。目前，公安机关在处理非法行医的司法鉴定的问题上，普遍要求既有鉴定委员会的鉴定，又有法医学鉴定人的鉴定意见。但即使这样，也不足以认定非法行医罪。原因是非法行医罪与医疗事故罪在行为要件的要求上是不同的。因此，至少在作为认定非法行医罪的证据这一意义上，两种司法鉴定意见的法律地位是不明确的。

二是非法行医罪的司法鉴定意见的内容不统一。鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见着重分清责任。即使同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也有千差万别。如笔者手头上，有同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的两份鉴定，其中一份内容有“事件经过”、“分析意见”包括死因和“综合意见”包括事故的责任，认定犯罪嫌疑人应承担相应的法律责任。而另一份却是死因和诱因两部分，没有对犯罪嫌疑人是否负法律责任提出意见。这与其说是鉴定委员会鉴定，不如说是法医学鉴定人的鉴定意见。

三是司法机关对鉴定的采信不统一。目前，在对作为证据的采信上，有几种不同的观点，但基本是责任说和伤亡原因说两种。前者倾向于鉴定委员会的意见，后者则倾向法医学鉴定人的鉴定意见。不同的采信引起迥异的法律后果。如上所述，同是关于查明非法行医造成就诊人死亡的鉴定委员会的两份鉴定，死因种类相同，一个死于“甲状腺功能亢进症并甲状腺危象”，另一个死于“心、肺炎症改变，导致心肺功能障碍”，死亡的直接原因均与犯罪嫌疑人的诊疗措施无直接的因果关系，6

但两非法行医人一个被判处十年有期徒刑，一个不予逮捕。两者分歧的焦点在于行为人是否要负“造成就诊人死亡的”刑事责任。

在非法行医罪的司法鉴定上造成如此大分歧的原因是鉴定机构和鉴定内容缺少相应的法律法规或司法解释。笔者认为，经过法律认可，医疗事故鉴定委员会可以同时作为非法行医的鉴定委员会;由国务院作出《非法行医处理办法》，对鉴定委员会的法律地位和性质、职权和职责、鉴定书的格式、鉴定书的内容、鉴定结论性意见的内容以及鉴定的法律效力等加以明确的规定。

关于非法行医罪的认定

目前，司法界较为突出的有事实上因果关系的假如说、实质要素说，以及法律上因果关系的直接原因说、同等价值说等等不一而足。假如说的观点认为，假如没有非法行医者的行为，就诊人所受的损害仍会发生，非法行医者的行为就不是损害的原因;反之，则构成损害原因。此说无法回答就诊人不被非法行医者诊疗或者不为非法行医者误诊、误治、延误就诊时机，是否会出现伤亡的问题。实质要素说认为，如果非法行医者的行为是实实在在地足以引起损害结果的因素，它就构成事实上的原因。但怎样认定“实实在在地足以引起”，法医学鉴定也有不同的标准。同等价值说认为，造成损害的所有条件具有同等价值，因而都是法律上的原因。这一说法使归责直截了当，考虑到了就诊人伤亡的诱因，但有量刑过重之嫌。直接原因说，过分强调就诊人本身的病因，否认非法行医者的行为因素。

非法行医罪，《刑法》规定了三个法定情节，并相应规定了三个有梯度的刑级。在三个法定情节以及三个刑级的认定的司法活动中，也出现了相当不协调的现象。一是对什么是“情节严重的”，法律并无规定。一般认为，“情节严重的”应该包括非法行医屡禁不止，有严重违反医德的行为，骗取大量钱财，缺乏基本医学知识、乱医乱治、欺骗就诊人，以迷信、愚昧、野蛮的方法医病治病，等等。笔者认为，由于误诊、误治或延误抢救时间使就诊人病情加重的，也应在此之列。设立非法 7

行医罪以来，以“情节严重的”这一低刑级追究非法行医罪的极少，司法层面上争议不多，而较多地停留在学术上。但目前无牌庸医泛滥、江湖郎中横行、地下诊所猖獗、冒牌医生为害，这一刑级的非法行医罪务必引起立法界和司法界的重视。尽快对“情节严重的”作出司法解释，加大对非法行医罪的查处力度是当务之急。二是对什么是“严重损害就诊人健康的”、“造成就诊人死亡的”存在较大分歧。主要在于对非法行医行为与危害结果的因果关系的确定上。

综上所述，笔者认为在不改变现有刑法的条件下，适用《刑法》第336条定罪量刑要考虑如下几点：一是如果非法行医者的行为与就诊人的伤亡有直接的因果关系，处十年以上的有期徒刑。二是如果非法行医者的行为与就诊人的伤亡无直接的因果关系，而有间接的因果关系，以“情节严重”或“严重损害就诊人身体健康”论罪处刑。理由是误诊误治、乱诊乱治、延误诊治完全应当适用“情节严重”或“严重损害就诊人的健康的”的情节上确定刑级和刑度。三是非法行医出现就诊人死亡的，不存在医疗责任问题，因为行为人是非法行医，因此不存在法定的医疗职权，也就不存在法定的医疗责任。因此，司法鉴定意见的价值应该在死因的鉴定，而不在于医疗责任。死因鉴定的意义在于量刑，而不在于定罪。如果出现类似执业医生在行医过程中的技术事故、意外事件、风险伤亡，均应当作为其量刑的情节而不应作为定罪的情节;如果出现类似执业医生在行医过程中的责任事故，应在误诊误治、乱诊乱治、延误诊治范畴，按照“情节严重”或“严重损害就诊人身体健康”的情节确定刑级和刑度。

第五篇：从一起海关行政复议案件引发的思考

从一起海关行政复议案件引发的思考

----------律师如何为外商及其投资企业提供全面法律服务的思考

[内容提要]：律师在为委托人服务过成中，应该有效的利用法律，充分全面的寻求法律途径，维护委托人的合法权益。在面对法律空白时，敢于向司法机关鉴言，完善立法。

[关键词]：立法空白

法律程序

律师法律服务

律师是为企业或个人提供法律服务的主体。随着我国改革开放政策的进一步深入，越来越多的外商及外商投资企业在中国遇到了各类的法律问题日益增多，由于外商及外商投资企业不了解中国的法律和法律途径，他们咨询及要求服务的范围涉及广泛，层面深入，这些都对律师在提供法律顾问服务时提出了更高的挑战。这起案例就是我在08年遇到的关于海关征收税收的行政复议案件，借此与大家共同探讨如何有效的利用法律更全面的保护外商的合法权益。

一、基本的案情

某医药公司（简称A公司）是一家境外生产、销售爽身粉的企业，有一百多年的历史，是当地一家知名企业。A 公司委托了广州一家贸易公司（简称B公司）作为其在中国的全权代理商，负责A 公司香粉在中国的进口和销售业务。2009年4月A 公司货物到达广州黄埔港在开发区海关办理报税手续时，被海关将该爽身粉归入了“香粉”一类，按照海关公布的税则，应当征收30%的消费税。海关的理

由是：在海关的“商品综合分类表”中，没有“爽身粉”这个品名和科目，所以海关将“爽身粉”归为“香粉”类（税号：33049100），而香粉作为化妆品类的商品，应在进口时缴纳30%的消费税。A 公司非常不理解，因为如果征收了30%的消费税，则其产品在中国的销售价格就要增长70%，显然和同类产品如“强生”等就没有了市场竞争力。A 公司委托B 公司查阅法律和规定，B 公司去国税咨询了解到：国家税务总局对痱子粉和爽身粉是免征消费税的。这一答复把A 公司陷入了困惑。为什么税务部门说是免征而海关作为代征税部门却要征收呢？

二、我们的代理意见和案件的结果：

接受了A、B两公司的委托，我们认真的查阅了相关的法律依据，建议两公司依据2006年2月1日颁布实施的《中华人民共和国海关行政许可法》提出行政复议。期望通过行政复议和行政诉讼程序获得正确的征税税率。我们的意见如下：

1、该税种的征收机关和征收主体：

根据1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》第一条的规定：境内生产企业、委托加工、进口的消费品，都是消费税的征收主体，没有区分环节征收，根据第十二条的规定：消费税的法定征收机关是税务部门，进口的消费税由海关代征收。从以上的法律规定可以看出：

（1）消费税的征收不依照消费品的环节区分征收，无论生产加工、委托加工、进口，一律统一征收。

（2）海关只是该税的代征收机关，代税务机关履行征收职责，因此海关征税应依照税务机关的文件和税率来征收。

2、关于“爽身粉”不征收消费税的法律规定：

1993年12月27日，国家税务总局印发了《关于消费税征收范围的注释》的通知，通知中关于化妆品的征收范围，列举了化妆品的类别，其中对香粉是有明确的解释：“香粉是指用语粉饰面颊的化妆品。按其形态有粉状、块状和液状。高级香粉盒内附有彩色丝绒粉扑。。。”从该项通知中可以明晰，国家税务总局对香粉的定义从用途上是使用在面颊。而我的客户进口的货物是使用在全身身体的产品，与该通知中所称香粉不是一类物品。

1994年国家税务总局发142号文《关于痱子粉、爽身粉不征收消费税问题的答复》明确：对各地出现适用上款通知十对痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消费税的问题，统一为痱子粉、爽身粉不征收消费税。对应我客户进口的货物品名“痱子爽身粉”，应对照国家税务总局的文件办理。

山东省地方税务局2007年3月公布的消费税税率查询表中，明确了护肤护发品中痱子粉爽身粉不征收消费税。由此看到其他地方税务机关也执行着国家税务总局1994（142）号文的精神。

3、“香粉”该词的海关归类、税务征收分类、行业品名的区分分析。

（1）海关根据国际惯例，将我们的货物归为香粉科目是没有错误的，2008年税则中的也没有爽身粉的单独科目，也没有对爽身粉

做除外规定。

（2）国家税务总局的文件反映，在征收类别上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同类别的商品。

（3）2005年6月1日由强生（中国）有限公司、上海家化联合股份有限公司和雅芳（中国）有限公司起草，国家发改委发布的《中华人民共和国轻工业行业标准》中，对香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了专业的区分，其中对爽身粉明确是使用在身体，用于吸汗、爽肤的功效，与香粉的用于面部遮盖功效完全不同。

根据以上比较，我们发现，海关依据税则征收消费税行为没有错误，但是在税则和相关税收政策和法律上出现了漏洞。我们以书面的形式及口头沟通的方式建议了海关将该案件的情况报海关总暑并专承国家税务总局给出明确的意见。欣喜的是黄埔海关采纳了我们的意见，将该案件的情况上报了海关总暑，2009年1月，我们得到答复，2009年1月1日实施的新税则已经将痱子粉、爽身粉列入消费税征收中的除外情况，免征消费税。并将该案件收入了国务院法制办编写的典型案例文集中。

三、本案引发的思考：

律师在担任法律顾问和接受当事人委托事项时，律师是接受律师事务所的委派，根据聘请法律服务合同的规定、以自己的法律专业知识和技能为聘请方提供法律服务，以维护聘请方合法权益的特定身份和专业性活动。其职责有三，一是为聘请方提供法律服务，二是维护聘请方的合法权益，三是宣传社会主义法制。因本案，笔者想到了在

为委托人提供法律服务当中应注意以下几个问题：

〈一〉明确受聘律师的地位，独立自主的工作。

律师与委托方之间是一种地位平等、权利和义务对等的契约关系。法律顾问不是委托方成员，与委托方不存在行政隶属关系，双方之间没有领导被领导的关系。因此律师在法律顾问业务中，应该是独立自主地提供法律建议或意见。本案中，正是律师坚持了自己的专业法律意见，走了一条正确的司法途径，才给当事人赢得了应得的利益。

（二）加强新法的学习和研究，全面的维护当事人的合法权益 律师在提供法律服务中，如果意识、观念滞后，知识构成有缺陷，对其应知的有关法律、法规和政策，由于种种原因而疏忽大意或理解错误，导致未能提供恰当的法律服务，往往会错过合适的法律时机，给当事人造成损失。例如因企业经营中的借贷、担保、联营等事务的操作中，涉及多种法律和政策，如律师不熟悉国家的这些法律和政策便提不出正确的意见。因此律师在法律服务中，应更新观念和法律知识，对相应的政策和法律及时掌握和了解，根据自己的法律知识和资信，为委托人提供全面的，准确的，专业的法律服务。

（三）加强职业道德修养的培养，保证律师提供优质的法律服务。律师应从思想上树立全心全意为聘方服好务的思想，认识到提供合法、优质、高效的法律服务是律师及律师事务所在律师行业激烈竞争中立于不败之地的前提和保障。有了好的职业道德修养，服务委托人的心态和工作态度也会得到提升，所提供的服务质量也会受到根本的影响。

（四）律师要大胆的工作，在法律的基础上，敢为人先。律师在司法实务中，经常会遇到一些法律的空白点，如何有效的运用已有的法律为委托人服务，对律师提出了新的挑战。从某种意义来说，律师通过司法实践发现了法律的空白，无形的推动了法律的完善和立法的完善。所以，律师在为社会提供法律服务时，也应该解放思想，大胆的尝试，敢于对法律的空白点提出建设性的意见，完善立法，和司法机关有效的协调，来达到好的效果。

综合以上的建议和感触，借此案例与同行共同探讨，以期达到自我完善和提高的目的。

参考资料 ： 1、1994年 国家税务总局发142号文； 2、1994年1月1日颁布实施的《中华人民共和国消费税暂行条例》； 3、1993年12月27日国家税务总局《关于消费税征收范围注释》；

4、《中华人民共和国轻工业行业标准》