案例二.doc从一起非法占地案看鉴定启动权

第一篇：案例二.doc从一起非法占地案看鉴定启动权

案例二

从一起非法占地案看鉴定启动权

[案情] 2004年6月，在某村工作人员的见证下，王某与该村某社签订了一份《土地承包合同书》，约定王某承包该土地用于挖塘养渔，同时协议里也约定王某可以将挖塘后的泥沙运走。该合同签订前已经经过了村委会和三分之二以上村民代表的同意。合同签订后，王某又与该社的社长到镇农办取得了同意的文件。然后王某开始实施挖塘。2008年，国土部门通过卫星图斑查到王某的土地情况，遂查出王某是有非法取土挖塘的情况，并遂后下发了《非法用土通知书》，并向王某发出了整改通知书，并向公安部门通报了该情况，后来，公安部门以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被检察部门向法院起诉王某涉嫌犯非法占用农用地罪，检察机关在起诉时采用了广东省某土壤研究所作出的分析鉴定报告，确定土地承包的面积是39亩，其中被破坏13亩土地，并认为这13亩已经遭受严重的破坏，丧失了生产和种植能力。

[判决] 法院经过审理后，认为王某取得的镇农办的批准属于无效的行政行为，其承包某社土地挖塘养渔没有取得合法的批准，且数量较大，根据广东省某土壤研究所的鉴定报告，已经对土地遭成了严重的破坏后果，因此，认为王某构成非法占用农用地罪，判处王某七个月有期徒刑。宣判时王某当庭表示服判不上诉。

[问题] 在该案中，除了有关王某主观是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依据是某土壤研究所的鉴定报告，该报告直接确定了王某承包土地的数量、破坏土地的数量以及破坏土地的程度，而这些侦查起诉机关与法院均不具有专业的鉴定能力和辨别能力，因此，公安检察机关在在起诉前委托某土地研究所进行了专业鉴定。鉴定结果显然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9为亩，挖塘破坏的丧失种植能力的为13亩。而当事人均对这一鉴定结果表示异议。认为鉴定的数量超出了实际数额，并申请法院重新鉴定，但法院并没有重新予以鉴定，而是直接以该鉴定报告作为定案依据，作出上述判决。本案的问题在于，由于本案的定案的非常重要的证据就是某土壤研究所的鉴定报告，而该鉴定是由公安检察部门委托鉴定的，也就是说，这种单方委托的鉴定结论有可能对当事人不利或不公正，而当事人却无法自辩，这就涉及到了刑事诉讼中当事人的鉴定启动权问题，如果在这一过程中，当事人也有权利去聘请其他权威部门进行现场鉴定，相信最后的结果会更令人信服。现就这一问题在本案例中进行讨论。

[分析]

一、当事人是否享有鉴定启动权

所谓司法过程中的鉴定启动权是指《刑事诉讼法》119-122条授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请。而根据鉴定技术之复杂性而言，人民法院因其对技术不了解，而很少用运刑事诉讼法158条规定的“合议庭对证据有疑问的，可以休庭后鉴定”的规定，现实中绝大多数鉴定均由公安检察机关启动的。另外，我国刑事诉讼法没有授权当事人自己可以启动鉴定的程序。这也许是从实际出发制定的程序，因为一般犯罪行为相关的各种检材均由公安检察机关掌握，因此即使授权当事人启动鉴定权，也必须面临公安检察机关的控制。而且有些与涉及犯罪嫌疑人人身有关的鉴定如精神状况的鉴定必须获准公安检察方的同意才可，因为我国长期将鉴定启动权视为一种准司法权，只能由司法机关享有和行使。

从以上这种状况，有学者认为我国的刑事鉴定启动权是单向配置型的，控方主导型的，即公安检察机关掌握着完全的鉴定启动权，而当事方只享有“被动性”的回应权，严重缺失参与权，更没有真正的鉴定启动权。

但是根据刑事诉讼法对当事人举证权利的规定，我们明显可以看出举证权中包括对鉴定的启动权利，而如果在其他相关规定理解为当事人不享有鉴定启动权，显然影响了当事人的举证权的完整性。我国刑事诉讼法119条规定，“为了查明案情，而要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条为鉴定启动权的直接规定，该条文中并没有明确规定排除当事方的鉴定启动权利。

所以，认为法律当事人没有鉴定启动权的观点是不完整的。因为这种情况基本只是规范当事方如果主动鉴定必须由公安检察机关的同意和配合才能进行的鉴定情况，如刑事诉讼法121条规定“侦查机关应当将用途证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有异议可以提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

但在很多不需要检察配合就可以自己鉴定的情况下，考虑鉴定启动权归根结底属于一种举证权利，当事方依据举证的原则权利出发，显然享有鉴定权，因此，仅仅从上述法条中推断出现行法律框架下当事方没有鉴定启动权是片面的。

二、本案中存在的鉴定启动的情形

本案王某非法占用农用地罪一案中，其是否构成犯罪的重要标准便是破坏的土地面积和程度，而这均需要鉴定才能得出权威的结论。因为破坏现场和程度是公开的，任何人都可以对其破坏面积和程度进行测量和估计。这也就是本案存在与其他类型的犯罪不同的情况，当事人可以不受障碍地独立委托权威机构和有资质的机构进行鉴定，根本不需要公安检察机关的任何批准。而且我国目前鉴定机构日趋独立，这一点也完全可以做得到。况且，当事方委托权威机构作出的结论未必就与公安检察机关的鉴定结论不同，因为这一自我鉴定的过程也是当事人自求举证的权利，也是说服自己的过程，如果自己委托鉴定结论与公检机关的委托的相同，或者相差不大，当事方对作出的判决结果必须也会服判。因此，在此类案件中当事人应充分运用鉴定的作用，以印证或质疑检方之鉴定结论，利大于弊。

具体到本案中，公检方认定王某占地数量与合同中的相关太远，引出当事人异议，以及相应土地的被破坏程序的异议。这两方均是由专门鉴定人员作出的鉴定报告，完全决定着被告人王某是否构成犯罪，如果当事人在存在质疑的情况下，仍不能拿出相应的证据来对抗，仅仅表示异议、质疑外，显然是极度缺乏说服力的，法院宁可相信专业测绘院的结论，也不会相信异议和质疑的。本案中，鉴定报告的结论与当事人承包的土地面积数额即使相差九亩地，法院也没有采纳便可见一般。但是，如果当事人委托鉴定机构进行鉴定得出相应的权威结论，与公安检察机关的鉴定报告形成对抗，则效果大不同。如两份鉴定结论相差不远则当事人自然服判，如果相关过大，则也可以引起法院足够的重视，可以由法院重新起动鉴定权或自由采信，这样对当事人的权利保护也会更进一步，做出公正判决的机会也会更大。

另外，当事人可以独立采用鉴定启动权的除了本案所涉及的非法占用农地罪之外中，也有破坏环境资源保护罪中的重大环境污染事故罪，盗伐林木罪等罪名。此几项罪名的共同特点是可鉴定的对象均为附于不动产土地之上，无须公安检察机关批准即可以进行鉴定，当事人自己完全可以单独委托以完成鉴定的。因此，这几个罪名均可以由当事人启动鉴定权，尤其是在对公安检察机关的鉴定结论有异议的情况下。

二00九年九月二十日

第二篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。

第三篇：妇女维权讲座——从一起家庭暴力案例看妇女维权1

从一起家庭暴力案例看妇女维权

近年来，县妇联受理的家庭暴力投诉案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情节日趋严重，已危害到家庭成员的身心健康和生命安全，危害到社会的和谐稳定。在此，笔者就一起典型家庭暴力案例作一粗浅分析，并就今后做好相关工作提出建议。

一、家庭暴力典型个案

2007年底，我们接待了一名备受丈夫欺凌毒打长达 41年之久，现已57岁的老年妇女。自结婚以来，老人经常遭受其夫无理殴打，多次被毒打成轻微伤、轻伤，最严重的一次，左腿被打成骨折，花了3万多元治疗费，还落下残疾。而后，又因一小事将其耳膜打破。

老人到县妇联上访时，杵着拐杖，拖着跛腿，满身伤痕累累。接访后，我们仔细听完老人的哭诉，掌握到第一手基本情况。鉴于受害人遭受的伤害程度大、时间长等因素，加之其夫是文盲和法盲，我们将此案作为了典型家庭暴力案件办理。先对老人进行心理安抚，讲解有关妇女维权的法律知识;而后，及时和法律顾问联系，要求作为法律援助案例办理，通过法庭调解离婚解决;之后，我们协同律师调查收集了几十份证据，并通过近一个月的耐心细致劝说，男方终于同意协商离婚。法庭上，男方对自己的行为终于有所悔悟，认识到女人不是男人的附属物，夫妻之间地位平等，应相互尊重、体贴，并接受离婚。最后，在法院主持下调解离婚，夫妻双方都比较满意。

二、家庭暴力产生的原因

上述家庭暴力事件只是我县众多案例中的一个典型。当前，家庭暴力仍是一个不容忽视的社会问题，产生原因较为复杂，既有个人原因，也有社会原因。

1、历史方面。受封建传统观念影响，相当数量受害妇女还存在男尊女卑、夫权等观念，认为自己完全附属于丈夫，甘于逆来顺受、委曲救全，因此，助长了施暴行为。

2、经济方面。男主外、女主内的传统家庭分工模式，导致部分妇女经济不独立，没有经济地位，特别是农村妇女、城镇下岗妇女，在经济上的巨大依附性，迫使其长期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社会转型期，部分男性受各种腐朽思想影响，贪图享受，片面追求金钱和美色，家庭责任感缺失，由此导致的家庭暴力就成为达到离婚的重要手段。

4、素质方面。部分女性不同程度存在文化低，性情过于软弱，法制观念淡薄等问题，不知如何寻求法律保护，缺乏自我保护能力。

5、社会方面。社会控制乏力是导致家庭暴力升级的重要原因，表现为调解家庭矛盾、家庭纠纷的社会调节机制不健全。

三、家庭暴力的特点

家庭暴力发生于家庭内部，受种种因素影响，受害者往往不愿公开，加之公众的漠视和司法机关的介入不够，使家庭暴力比其它暴力更具隐蔽性、复杂性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间。目前，家庭暴力事件中，绝大多数施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本区别。正是家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系，使得家庭成员之间的暴力行为具有隐蔽特点，也使得人们对家庭暴力的态度不同于其他暴力行为。

2、隐蔽性。大多数受害人认为,家庭暴力系个人隐私,“家丑不可外扬”,如果反映到司法机关,会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭稳定,因而受害者大多采取隐忍态度。

3、持久性。由于受害者对家庭暴力无力反抗或不愿公开，导致施暴者更加为所欲为，长时间、屡次对受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是组成社会的基本元素。当这个本应温馨和谐的空间被内部暴力侵蚀时，不论是主动施暴的一方，还是在恐惧中承受暴力的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭暴力的受害者，妇女则是最主要的受害者。

1、导致家庭破裂。家庭暴力直接对家庭成员的身心健康构成严重伤害和威胁，破坏了家庭稳定和安宁，成为夫妻感情破裂的主要原因。

2、影响社会安定。家庭暴力也同时影响社会安定。很多触目惊心的家庭恶性刑事案件，都起因于丈夫对妻子实施暴力或妻子不堪忍受丈夫的暴力而极端报复。

五、家庭暴力的维权

家庭是社会的细胞，家庭和睦是社会安定的有力保证。预防和制止家庭暴力是一项复杂的社会系统工程，需要全民认识的提高、全社会的共同参与和有关部门的通力合作。作为“娘家人”的妇联组织，建议从以下方面入手做好妇女维权工作。

1、加大法制宣传教育力度，提高全民反“家暴”意识。充分运用各类新闻媒介，大力宣传男女平等基本国策和《妇女权益保障法》、《婚姻法》和《重庆市预防和制止家庭暴力条例》等与妇女权益密切相关的法律法规，在全社会形成尊重妇女、保护妇女的浓厚氛围;同时加强对有关调处和执法人员的教育培训，增强依法处理家庭暴力的能力和责任感。

2、加强家庭成员素质建设，从根本上预防“家暴”发生。一是开展“五好文明家庭”争创活动，加强家庭美德建设，抓好和睦家庭典型宣传，弘扬社会文明新风尚;努力提高家庭成员素质，建立平等、和谐的婚姻家庭关系，提高婚姻质量，从根本上预防家庭暴力发生。二是继续加强对妇女的法制宣传教育，提高妇女的法律意识，引导她们用法律武器维护自己的合法权益。同时，教育妇女发扬“四自精神”，努力学习科学文化知识，提高劳动技能，争取经济独立，真正实现男女平等。

3、构筑“家暴”维权网络体系，加强对妇女人身权利的保护。一是单位和社区(乡村)要关心每一个可能发生家庭暴力的家庭，发现情况及时化解矛盾。同时，强化基层法律部门对家庭矛盾的调解、指导功能,发挥人民调解作用。二是健全防治家庭暴力的工作机制。各执法机构要重视家庭暴力的处理，完善执法监督系统，尤其是基层派出所要充分发挥“110”快速反应作用，形成调解、救助、处理家庭暴力的全程服务。同时，以公安部门为主体，建立“家暴投诉站”和“伤情鉴定中心”，形成防治家庭

暴力的打击保护网络。三是建立多个部门参与的妇女维权联席会议制度，定期协调督查妇女权益工作。四是法院系统“维护妇女、儿童权益合议庭”要充分发挥妇女维权作用。五是针对很多受害妇女在遭遇家庭暴力后请律师难、打官司难和无力支付法律服务费用等问题，积极开展法律援助工作，建立妇女权益保障社会化工作网络。六是由政府出资建立“家庭暴力救助中心”，为受害人提供临时居住的“庇护所”。可借鉴其它地方做法，以民政部门的救助站为载体，建立受虐妇女“救助中心”，为其提供临时食宿、法律咨询、心理疏导和简单的技能培训。

为情 妻子失手伤夫

韩某一直怀疑妻子史某有外遇，为此两个人感情冷淡，但为了孩子仍然勉强维持着婚姻关系。两人平时因为家庭琐事争吵不断。

今年4月14日21时许，两人又因琐事发生口角，韩某上来就打史某，史某慌乱反抗之时失手将韩某右眼部打伤，后经鉴定为轻伤。

一个多月后，史某被民警传唤到派出所，因涉嫌犯故意伤害罪被拘留。5月31日，史某经宣武分局决定被取保候审。

为财 前夫刀砍前妻

殷某怀疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了红灯。

2005年9月，二人协议离婚，但因财产分割等问题两人之间一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教训解某，遂于早8时许持刀找到解某，用刀将解某砍成重伤之后驾车逃跑。

一年后，殷某被公安机关抓获归案。

婚内遭受家庭暴力 离婚时获精神赔偿

因在婚姻期间遭受丈夫家庭暴力，刘女士在起诉离婚时要求丈夫张某赔偿精神损失费2万元。日前，北京市密云县人民法院依法审结了这起离婚诉讼，判决刘女士与张某离婚，由张某赔偿刘女士精神损失1000元。

刘女士与张某于1990年登记结婚，婚后生活还不错，1992年生育一女。但随着日子的推移，张女士与丈夫张某间的感情出现了裂痕，两人经常因生活琐事生气打架，丈夫张某也出现了家庭暴力倾向，经常对刘女士大打出手，特别是2009年4月时，张某用开水将刘女士颈部烫伤，伤情经法医鉴定为轻微伤，为此花费医疗费若干。刘女士因无法忍受张某不断增长的暴力倾向，遂向法院起诉，要求与张某离婚，并要求张某赔偿精神损失费2万元。

庭审中，张某虽然对殴打刘女士表示悔意，并保证以后不再殴打刘女士，希望刘女士再给一次机会，但长期遭受张某殴打的刘女士坚决要求离婚。

法院经审理后认为，婚姻关系的存续与解除，应以夫妻感情是否破裂为依据。家庭暴力为我国婚姻法明令禁止的违法行为，实施家庭暴力，侵犯配偶人身权益，依法可以认定夫妻感情确已破裂。因刘女士与张某多年来因生活琐事产生矛盾，彼此不能包容，张某多次对刘女士实施家庭暴力并致受伤，导致

夫妻感情破裂，故对刘女士离婚诉讼请求，法院予以了支持。因张某的行为已构成家庭暴力，应对刘女士支付精神抚慰金，但具体数额由法院根据刘女士的伤情酌情确定，考虑到刘女士的伤情较轻，法院作出上述判决。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神赔偿

法院以为，原告婚后不尊重对方，对被告实施残酷家庭暴力，并对被告母女造成人身侵害，严峻辚轹了妇女、儿童的正当权益。因为原告的过错导致双方感情破裂，使婚姻没有存续的必要，应予解除。离婚后，对双方财产，应依据保护妇女正当权益及照顾无过错方之原则予以分割。原告在双方婚姻存续期间对被告实施家庭暴力及对被告实施人格欺侮、毁坏被告个人用品及物品之行为，对被告构成精神损害，应给予精神赔偿，故作出上述判决。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之机，对被告之女实施不轨行为。2004年10月3日原告将共同栖身的房屋换锁，使被告有家不能归，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去骚扰，并将被告骑的自行车砸坏卖掉，还把被告的12双鞋和7件衣服用刀割坏，扔到被告姐姐所住楼下。至今被告与女儿无法回家栖身。

原、被告经人先容相识，于1997年6月20日登记结婚，双方均系再婚。再婚后，原告带一女(12岁)，被告带一女(12岁)，共同糊口。婚后因为原告有酗酒习性，常常酒后因琐事殴打被告，并常常在枕头下放置管制刀具，被告糊口在恐惊之中。1998年原告因琐事将被告打得鼻青脸肿，又将被告绑起来打，并对被告进行人身摧残，直至第二天早晨才将被告放开。在此之后，原告对被告实施家庭暴力从未中断。

由于家庭琐事，白某常常殴打、虐待妻子崔某。三八节“前夕，北京市向阳区人民法院酒仙桥法庭审结此案，依法判决解除原告白某(男，37岁)与被告崔某(32岁)婚姻关系，原告白某赔偿被告崔某精神损失费一万元，并依占有利于无过错方被告崔某的原则对双方财产进行分割，维护了被告崔某的正当权益。

第四篇：民间借贷合同-民间借贷合同 从一起民间借贷案看借条与借款合同区别

民间借贷合同-民间借贷合同 从一起民间借贷案看借条与借款合同区别

王某和李某是同村村民，关系处的一直很好，2016年9月3日和10月24日王某以砖瓦窑厂扩建需要资金为由先后两次分别向李某借款30万元、20万元，王某向李某借款共计50万元，王某为李某出具了两张借条，借条中双方没有约定还款期限，双方口头约定使用期限最多为一年，待王某资金周转过来马上还款。同时王某还向其他亲友借款2000多万，并给其他亲戚朋友许诺了高额利息。王某借款后，并没有按约定用于扩建窑厂，王某用一部分借款购置房产和豪车，大部分借款被用来放高利贷，后因王某的债务人携款潜逃，造成巨额借款收不回来，导致王某资金链断裂，王某无法支付债权人借款本息。王某的债权人经常到王某家中索债，2016年4月27日数名债权人到公安局经侦大队报警，告王某诈骗、非法集资，部分债权人还向法院提起诉讼，并保全了王某的财产。李某作为债权人也多次向王某索要借款，王某一直以各种理由拒不归还借款，李某无奈只得于2016年5月6日委托本律师向人民法院提起诉讼。

一审中，王某称借条并非自己书写的，是李某伪造的，向一审法院提出笔迹鉴定申请，后又放弃鉴定。2016年7月27日一审法院判决王某归还李某借款，王某不服一审判决，委托律师提出上诉，王某的上诉理由是借据确实为自己书写，但是李某并没有实际交付借款。

【承办经过】

2、被上诉人李某已经实际向上诉人王某交付了借款。民间借贷合同

被上诉人李某向上诉人王某交付

了50万元借款，上诉人王某向李某出具了借条，借条就是被上诉人交付借款的证据。上诉人王某一再强调被上诉人李某没有提供实际交付借款的证据，是上诉人王某混淆了借条和借款合同的概念和区别。借款合同本身是实践合同，不仅要有书面借款协议或者借据，更重要的是出借人实际向借款人交付借款。实践中，民间借贷操作流程是出借人先给付借款人借款，借款人再向出借人出具借条，而且借款时出借人也只是让借款人出具借条，很少有出借人和借款人先签订借款合同，出借人交付借款后，借款人再向出借人出具收到条。被上诉人李某作为普通百姓不知道借款合同是实践合同，不仅要有借款合同还要有交付凭证。另一方面，如果借款事实不存在，上诉人作为完全民事行为能力人不会向出借人出具借条，上诉人向被上诉人出具借条后应该了解其法律后果，可上诉人既没有向被上诉人要回借条，也没有报案说明情况，也证实被上诉人李某已

经实际交付了借款。上诉人王某应该承担被上诉人李某没有实际交付借款的证明责任，否则应该承担举证不能的法律后果。

3、上诉人在一审中提出笔迹鉴定申请及上诉到二审法院其目的是为了拖延还款时间，甚至达到不归还借款的目的，但是上诉人王某向被上诉人李某借款50万元事实清楚，证据确实充分，相信上诉人的所作所为都是枉费心机，是徒劳的，上诉人积极想办法筹款还钱才是正道。被上诉人在上诉人困难的时候，考虑到邻里朋友关系主动伸出援手，帮助上诉人度过难关，令被上诉人万万没有想到的是被上诉人和上诉人之间上演了一出农夫和蛇的悲剧。

另就借条和借款合同的区别作如下说明：

借条不同于借款合同，借条不仅反映了一个借款合同的存在，借条更重要的作用是证明借款合同出借人对出借义务的履行，着重确认的是借款人的还款

义务。民间借贷合同借条与借款合同是两个不同的概念，借款合同关系是出具借条行为的基础关系，二者有着本质的区别。借款合同是典型的双方民事法律行为，需双方当事人意思表示一直才能成立，如果借条就是借款合同，则它是书面合同，书面合同需要当事人双方签字才能成立，而借条只要借款人单方签字就成立，无需出借人签名。因此，借条不是简单的借款合同，只是证明口头借款合同的存在，并且出借人已经履行了出借义务。在民间借贷中，尤其是亲朋好友之间的借款，借款协议往往是口头的，并且大多是不计利息的，因此其借款合同是单务合同，借款合同又是实践性合同，也就是说，只有出借人交付了款项后合同才能生效。正因为借款合同具有这样的法律特征，当事人之间往往有口头协议之后，由借款人直接出具一张借条作为凭据，而少有订立一个书面借款合同，又因为借条是基于借款协议而产生的，当然具有反映或者说证明

借款协议存在的作用。因此，人们容易将两者混淆，认为借条是借款合同。在审理借款纠纷时，如果法官对借条的法律性质作出了错误认定的话，那就有可能对出借人的权利保护相当不利。如果借条是借款合同，那么合同是否履行需要义务履行人负举证责任，也就是说出借人对自己交付借款的义务要负举证责任。而实践中出借人交付借款后一般只要求借款人出具借条，而很少再要求对方出具一个收条。笔者认为，出具借条这一法律行为的实质是为设立借款人按约定利息和期限返还本息，而出借人则享有相应的权利。应注意这里约定的利息和期限是基于借款协议的约定，反映了协议的内容，而不能以此为依据认定该借条就是合同。只要出借人出示的借条是真是有效的，他就完成了举证责任，证明他已经履行了借款合同中出借款项的义务。

第五篇：从一起案例看商品房买卖合同解除权的行使期限

从一起案例看商品房买卖合同解除权的行使期限

加入时间：2010-07-07 12:52:25 陈莹

福建厦门联合信实律师事务所

内容摘要：合同解除权是指合同当事人在法律规定或者合同约定的情况下，享有解除合同的权利，合同解除的法律后果就是合同当事人的权利义务终止。《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第十五条对《合同法》第九十四条解除合同的条件、期限进行了细化。笔者结合亲手经办的一起商品房买卖合同纠纷中关于解除权是否消灭问题作一下初步的探讨。

主题词：商品房买卖合同、合同解除权、约定解除

案情简介：2006年4月30日，王某与厦门某房地产有限公司签订《商品房买卖合同》，约定王某向厦门某房地产有限公司购买位于某楼盘5号楼1102室房产，总金额为1057206元，交付期限为2007年5月1日前；合同约定签合同当日王某支付定金100000元，2006年5月31日前再支付购房款357206元，余款600000元应当于2007年5月1日前付清；合同第七条还约定王某如未按合同约定的时间付款，逾期超过90日后，厦门某房地产有限公司有权解除合同。但是，合同没有约定行使解除权的期限。

王某只如期交付了定金，另两期房款至2008年底还未支付。2008年12月26日厦门某房地产有限公司向王某发出书面《通知》，《通知》载明：“望您务必于2008年12月31日前来办理交款及交房事宜，或协商解除购房合同并办理退房手续。”

2009年2月厦门某房地产有限公司向人民法院提起诉讼，要求判令解除其与王某签订的前述《商品房买卖合同》。

一审法庭调查时，双方当事人对《商品房买卖合同》的签订及其内容、王某尚未缴纳后两期房款957206元的事实均没有异议。但是，双方当事人对厦门某房地产有限公司是否还有权行使合同解除权以及厦门某房地产有限公司发出的《通知》的效力产生了激烈的争论。本文围绕双方争议的焦点，对商品房买卖合同解除权的行使期限展开探讨。

一、厦门某房地产有限公司是否有权解除《商品房买卖合同》，即解除权的行使期限是否已经超过

第一种观点认为：厦门某房地产有限公司享有合同解除权，应当支持厦门某房地产有限公司要求解除合同的诉讼请求。我国《合同法》第95条第2款规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。依据该条款的文义，解除权经对方催告后在合理期限内不行使而消灭，本案中对方未催告，故行使解除权的期限未超过，厦门某房地产有限公司享有合同解除权，应当支持厦门某房地产有限公司要求解除合同的诉讼请求。

第二种观点认为：厦门某房地产有限公司行使解除权的期限已过，厦门某房地产有限公司不享有解除合同的权利。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定，即“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。” 既然《商品房买卖合同》已经约定王某2006年5月31日前支付购房款357206元，余款600000元应当于2007年5月1日前付清，逾期超过90日后，厦门某房地产有限公司有权解除合同；那么厦门某房地产有限公司应当于2007年9月1日前行使解除权，否则该解除权消灭。但厦门某房地产有限公司直至2008年12月26日才发出书面催告《通知》，2009年2月才起诉要求解除合同，显然已经超过1年的除斥期间，应驳回厦门某房地产有限公司要求解除合同的诉讼请求。

笔者赞成第一种观点。理由如下：

（一）依据合同法对约定解除权行使期限的规定，本案解除权行使期限并没有超过

厦门某房地产有限公司行使解除权的事实依据是王某未能按约支付购房价款，法律依据是《合同法》第93条第2款，行使的是约定解除权。而《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。由于本案双方在合同中并未约定解除权的行使期限，且王某也未催告厦门某房地产有限公司在合理期限内行使解除权，因此王某依法享有的约定解除权并没有消灭。

（二）本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款之规定

1、如前所述，厦门某房地产有限公司行使解除权的事实依据是王某未能按约支付购房价款，法律依据是《合同法》第93条第2款，行使的是约定解除权，而不是行使法定解除权；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款适用的是发生法定解除权之情形，不适用于本案厦门某房地产有限公司基于双方合同约定行使解除权。

2、第二种观点主张本案不应适用《合同法》第95条，而应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款之规定。这显然是对法条断章取义的理解。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

第二种观点仅仅援引前述法条第2款规定，而未整条援引。事实上，第2款规定应放在整个第15条的规定中综合理解。第15条第1款规范的是“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”的宽限期问题，而第2款虽然为了避免重复未再次提及，但从法条整体性的理解来看，规范的应是“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款”的法定解除权的行使期限问题。

前已述及，本案当事人已经约定了解除权的行使，依照合同自治之原则，本案不再适用法定解除之情形；因此，本案应适用关于约定解除权的相关规定，而前述第15条第2款属于法定解除权的法律规定，不适用于本案。

二、本案《商品房买卖合同》解除时间的认定

第一种观点认为：鉴于2008年12月26日厦门某房地产有限公司向王某发出书面《通知》，催促王某于2008年12月31日前支付剩余房款，否则将与其解除合同。因此，在《通知》期限届满的第二日，即2009年1月1日起双方的《商品房买卖合同》应视为解除。

第二种观点认为：厦门某房地产有限公司发给王某的《通知》语焉不详，并没有确定表达解除合同的意思表示，该《通知》并非解除合同的通知，并且其向人民法院提出的诉讼请求也是“判令解除《商品房买卖合同》”。因此，《商品房买卖合同》应自判决生效之日起解除。

笔者同意第二种观点。本案二审判决也持第二种观点，将原审“自2009年1月1日起双方的《商品房买卖合同》应视为解除”的判决变更为“解除上诉人王某与被上诉人厦门某房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》”。

三、值得关注的新问题——王某若对厦门某房地产有限公司解除合同有异议，应当及时提起反诉或者另案起诉，否则可能因此丧失对解除合同的异议权

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二十四 2 条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，基于本案双方没有约定异议期间，因此，如王某对于厦门某房地产有限公司解除买卖合同有异议，其必须在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，才能保有异议抗辩权。

由于厦门某房地产有限公司向王某发出的《通知》不是解除合同的通知，本案一审法院受理后向王某送达的文书就相当于解除权人解除合同的通知，所以若王某对厦门某房地产有限公司解除合同存有异议，应该在收到起诉状副本之日起三个月内提起反诉或者另案起诉，否则很可能因此丧失解除合同的异议权。

四、余论——法律之外的探讨

在本案中，王某对于其违约事实并无异议，如适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款之规定，认定厦门某房地产有限公司已经无权解除合同，那么作为守约方的厦门某房地产有限公司只能够起诉要求王某支付余款，而所购买的房产仍应归属于王某所有，由王某坐享房产的升值。作为违约的一方没有受到任何的惩罚，相反却因其违约行为而获益。岂不荒唐？社会公平正义又何在？

最高人民法院负责人就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问时谈到前述司法解释公布实施的第一个意义就是有利于推动我国住房制度的改革和商品房市场健康发展。该司法解释的出台对规范房地产开发经营行为，维护商品房市场秩序，促进商品房市场诚信体系的建立，推动我国住房制度改革的深化，都将产生积极的影响。因此，从该司法解释的立法本意看，本案也应当认定厦门某房地产有限公司有权解除与王某签订的《商品房买卖合同》。