装修纠纷：从一则案例看非法转包合同的法律效力范文

第一篇：装修纠纷：从一则案例看非法转包合同的法律效力范文

装修纠纷：从一则案例看非法转包合同的法律效力

张雷律师按：业主因为看到装修公司的装修资质而相信装修公司的装修能力。但有的装修公司虽然自己拼凑出了装修资质，取得了经营资格，却在承接工程后将工程非法装包给没有任何资质的施工队施工。这种行为严重违反了法律的规定，对行业发展带来巨大的负面影响。那么这种转包合同的效力如何，通过如下一则案例予以评析。

案例评析：

朱先生是来沪打工的小包工头。2007年前后朱先生和某装修公司开展了合同。双方口头约定，由装修公司承接工程，然后发包给朱先生进行施工。装修公司和朱先生之间以人工费的形式结算工程款。具体为，在工程开始前，由装修公司给付朱先生一部分的人工费，剩余款项由装修公司在工程结束审计结算后再支付给朱先生。

（张雷律师：装修公司应当安排自己的员工进行施工，如果将工程转包给施工队，属于非法转包，该转包行为无效。双方达成的口头约定也是无效的。）

同时，装修公司为了控制朱先生的施工质量，要求朱先生向装修公司缴纳“工程质保金”，该款项作为施工质量的保证，如果朱先生的施工项目质量没有问题，则在与朱先生合作的最后一个工程结束2年后退还全部质保金。

（张雷律师：这是装修公司为了控制施工队的施工质量。因为一旦发生装修质量纠纷，业主首先找到的就是与之签订装修合同的装修公司，装修公司需要

承担保修责任，甚至还有可能赔偿业主的损失。所以装修公司可以扣住施工队的质量保证金，用该质量保证金抵偿自己的损失。但是这个质保金的约定是否有效呢？）

随后的几年中，朱先生陆续承接了装修公司的十几起装修工程，向装修公司支付了13万元的质保金。合作结束2年后，朱先生打算要回这笔质保金，却遭到装修公司拒绝。为此朱先生向法院提起了诉讼，要求退还质保金13万元。

（张雷律师：装修公司凭借优势的市场营销工作，可以承接到很多工程。这类装修公司多是一些小型装修公司，全部员工都在跑业务，装修完全转包给施工队来做，装修质量自然没得保证。而朱先生的施工队，为了赚取人工费，也不得不向装修公司缴纳质保金。）

法庭审理过程中，装修公司提出，朱先生的施工队还有装修项目在进行，双方的合作还在继续，不符合当时关于质保金支付时间的约定，故不同意支付。

（张雷律师：如果双方的转包合同法律关系，因为违法法律的禁止性规定而无效，则该合同内容中的全部条款都是无效的，无需考虑是否满足工程结束后两年再支付的约定。）

最终法院判决：承包人非法转包的行为无效。装修公司将工程转包给没有施工资质的朱先生进行施工，其行为违反了《建筑法》等法律禁止性规定，故该转包行为应当确认为无效。因无效行为取得的财产应当返还给受损失的朱先生。故判决装修公司向朱先生返还质保金13万元。

（张雷律师：本案并不复杂，但却显示了装修行业的一种普遍违法现象。即装修公司将工程转包给没有任何资质的施工队来施工，这种做法严重损害了业主的利益。因此建议业主在和装修公司签订合同时，明确约定装修工程不得转包，一旦转包则需承担高额违约金赔偿责任。当然，如果业主的装修出现了质量问题，可以要求装修公司承担赔偿责任，装修公司不能以将工程转包给施工队这种非法行为而免责。）

2013年06月25日

第二篇：从一个案例看企业文化实质

作为一名从事多年企业管理与咨询的人士，笔者一直思考这样一个问题，企业文化的实质到底是什么？企业文化建设的根本目标是什么？或者说，企业文化如何真正为企业的发展服务？

在此，笔者想从一个著名的企业文化案例——科龙集团“万龙耕心”文化塑造工程谈起，通过这一个案例来解答企业文化的实质到底是什么这一问题。

一、科龙：文化塑造活动案例获金奖后的巨亏

1、案例简介

科龙集团是位于广东顺德的大型企业集团，中国最大的家电企业之一。自1984年创业后的十多年里，科龙集团以务实、锐意进取的拼搏精神取得极大成功，从一家乡镇企业发展成为大型家电企业集团。科龙集团是国内第一家同时在香港、深圳发行股票的上市公司，邓小平、江泽民等国家领导人曾亲临视察，由此可见其当年的辉煌。

随着市场形势的不断发展，科龙集团所在的家电行业逐渐呈现严重供过于求的竞争态势，竞争日趋激烈，企业遭遇极大的经营压力。

在此背景下，1998年，科龙聘请以CI策划而闻名的台湾某策划专家及某大学教授为顾问，实施一项命名为“万龙耕心”的企业文化塑造工程，希望借助这一“耕心”工程能够进一步凝聚人心，提高士气，以适应家电市场日益惨烈的竞争。

下面是“万龙耕心”工程及相关的重要事件回放：

1998年8月18日，项目启动；

实施了样本数为5000人的内部文化问卷调查；

召开了3000人的新闻发布会；

12000名员工在10面“万龙耕心”旗帜上亲笔签名；

举办一场集团高层参加的，为时三天两夜的文化研讨营；

形成了文辞精美的“科龙文化纲领”；

“万龙耕心”文化塑造工程获得第四届中国最佳公关案例大赛金奖；

2000年，科龙公告亏损7亿元；

2001年，科龙再次公告亏损15.7亿元；

2001年底，科龙被民营企业格林柯尔收购，成为民营企业；

2002年，科龙集团在顾雏军的领导下，通过严格的成本控制实现扭亏为盈；

2003年，顾雏军通过成本+资本的运作，占据了冰箱市场的半壁江山，重塑冰箱格局。

2、问题思考

通过对科龙“万龙耕心”文化塑造工程重大事件的回顾，我们可以大致了解科龙这一文化活动的过程。当年科龙的“万龙耕心”文化工程声势浩大，外部反响热烈。从文字结果来看，其企业理念、奋斗目标非常具有振奋性，没有理由说不好，要不怎么会得到一个“金奖”呢？

然而，文化工程金奖与业绩巨亏这两幅图像似乎组合成了一道令人啼笑皆非的“风景线”，科龙2000、2001年的经营业绩表现及后来被收购的结局又让我们不得不思考下面两个最基本的问题：

第一，科龙的“万龙耕心”文化工程是否真正成功？

第二，如果说“万龙耕心”工程是成功的，那科龙为什么会巨亏？

3、案例分析

众所周知，企业文化建设对企业的经营具有强大的推动作用。对科龙“万龙耕心”文化工程，大家毫不怀疑是按照这一思维逻辑去预想的，也就是说，通过这一工程，大家的心理预期是：科龙应该会更上一个台阶。因为科龙是国内非常著名的大型企业，知名度非常高，其产品在中国消费者心目中拥有极高的地位，在过去十多年里科龙集团也一直是先进管理的典型。在这样的光环下，加之科龙集团在“万龙耕心”文化工程活动本身的宣传造势比较到位，使得这一案例影响巨大。

当外界还不知道科龙巨亏的时候，其影响是正面的，甚至可以说，科龙通过这一活动推进了中国企业文化的建设。但后来的事实无情地将人们的愿望打破。科龙“万龙耕心”文化塑造工程在金奖与巨亏之间，使很多人对企业文化产生了极大的疑惑。但必须认清的是，企业文化本身并没有错，而是当时的科龙做错了。

让我们继续对科龙这一文化案例进行分析。

早在1981年，美国哈佛大学教授特伦斯•迪尔和麦肯锡顾问阿伦•肯尼迪在其著名的《企业文化》一书就提出，企业环境是塑造企业文化最重要的因素，企业文化的塑造必须以外部环境的变化为基本的考虑依据。进入21世纪，中国家电产业经过多年的发展后，已经成为市场竞争程度最高的行业。技术成熟、产品同质化严重、市场供过于求成为家电产业的明显特征。在这样的产业状况下，品牌与价格已经成为竞争的最关键手段。

价格的后面是成本，成本的高低成为企业竞争胜利、能够获利的根本性问题。而科龙的致命问题是，缺乏对这一竞争形势的根本性判断，并据此进行真正的文化变革，建立以成本管理为核心要求的企业文化。这才是科龙最后失败的本质性。因此，科龙最终的结局，要么继续亏损直至被淘汰；要么被收购兼并，让新主人来完成适应新形势的文化变革。

当然，现在来说，科龙是幸运的，因为它被格林柯尔顾雏军收购了。顾雏军入主科龙，彻底改变了科龙的旧文化，把成本降低作为其最根本、最核心的工作，从根本上适应家电竞争环境的要求。而科龙也在被收购后的2002年实现了扭亏为盈，经营业绩得到完全改观。过去的2003年，顾雏军通过资本+成本的运作，成功地占领了中国冰箱市场的半壁江山。

二、企业文化的实质是什么

科龙的“万龙耕心”文化塑造工程案例被不断地被一些文化专家们拿来作典型案例，请注意，不是失败典型而是成功典型，这是有点可笑的。这说明，在中国，企业文化已经被一些所谓的专家们给空洞化、片面化、表面化了。对事实已经证明失败了的科龙“万龙耕心”文化塑造工程大肆引用为成功经典就是一例。这当然让很多企业管理才特别是从事企业文化建设的人士感到困惑。因此当谈到此话题时，笔者不得不要先从企业的本质说起，以便为企业文化正本清源。

1、认清企业文化建设的本源

企业是一个经济实体，它生来就是为实现利润这一目标而存在的，实现经济利益是企业的根本目标，它只有一个恒等的公式，即：

企业利润=企业销售收入—成本费用

更进一步地，企业经营的目的，就是让公式左边的利润最大化，而要达到这样的目的，又需要努力促进销售收入的最大化和成本费用最小化。因此扩大销售收入和降低成本费用就成为企业经营的根本性目标任务。企业的一切活动为此而来，为此而去。企业文化及其活动莫不如此。当然，我们谈企业经营目的的时候，是建立在一个基本的符合社会道德、法规的前提之下的。

思考企业文化问题，只有基于上述思维，才不至于被一些所谓的“专家”们拖入“庸俗”的、只做表面化文章的危险之地。就如当年科龙“万龙耕心”文化塑造工程已经被后来的巨亏无情地宣告彻底失败后，还有所谓的文化专家将该案例列入优秀企业文化建设案例一样，这对企业文化来说是多么的悲哀。如何增加企业的利润、销售，降低企业的成本费用是企业文化的本源问题，企业文化的建设必须围绕这一本源才具有现实的意义。

2、企业文化的实质

根据一般的解释，企业文化是一个企业所坚持的价值观、理念及其具体表现出来的行为模式、规范等，包含了精神、制度、物质三个层面的内容。但是，这样的解释似乎过于中性，很难让人懂得企业文化应该怎么去做，怎么实现优秀文化的塑造，或者进行文化上的变革。科龙集团 “万龙耕心”文化工程及后来的变化，让我们对企业文化建设有了更深切的体会。

企业必须能够有效地整合资源，以达到对外部的适应性，只有这样才能在激烈的市场竞争中生存，进而实现持续发展。打造持续、有效的内部资源整合能力，以达到持续的外部适应性，这才是企业文化的要义所在。经过长期的思考与研究之后，笔者得出这样的结论：企业文化是企业在寻求最适合自己的生存、发展道路上所逐渐形成的生存方式。例如，惠普是世界公认的优秀企业，它的“惠普之道”其实就是惠普在长期的市场竞争中所形成的生存方式。而“惠普之道”其实也就是惠普的核心企业文化表现。

因此，作者对企业文化给出这样的解释：企业文化是企业在市场竞争环境中，为保证企业获得持续发展而选择或努力去营造的适应外部竞争的生存方式。这才是企业文化的实质所在。由此，企业文化建设的出发点是，让企业适应竞争。当我们从这个角度去理解企业文化的时候，也就给企业文化建设即企业开展文化管理指出了一个明确的方向：企业文化建设的根本目的，是建立能够对外部竞争环境具有高度适应性，并能根据环境变化作出迅速反应的行为方式的能力，这种能力其实也就是企业所拥有的根据外部竞争环境需要而对内部资源进行整合运用的能力。企业文化建设应促进这一能力系统的形成并维持好这一能力系统。

美国哈佛商学院教授约翰•科特所著的《企业文化与经营业绩》一书中，将企业文化的建设归纳为两个基本方面，一是企业的价值观，二是企业的行为方式。根据科特的观点，企业文化的实质应是指适应外部竞争环境的企业价值观及其价值观指导下的行为方式。企业拥有什么样的价值观，包括愿景、理念等，将决定你可能走多远，爬多高；企业所建立的行为方式将最终决定你能走多远，能爬到什么样的高度。这就是企业文化的力量！

第三篇：从一个失败案例看IT战略规划

从一个失败案例看IT战略规划

2012-07-19 17:09:12 来源：CIO时代网 互联网

C运输公司位于华中某地，是中国较大的运输企业之一。主要从事货运、油运、集装箱运输及其他特种运输服务，除此之外，该公司还经营旅游、房地产、制造等多种业务。

公司业务众多，同时该公司的下属子公司在地域上分布也比较散，下属的八个大型一级子公司分布在四省两市，作为整个集团企业的C公司在综合协调管理方面存在非常大的难度。

为了搞好全公司的综合管理，使总公司能够全盘了解整个企业的经营状况，协调各方面有效运作，使各个分公司步调一致地运转，从而发挥整体优势，总公司专门成立了一个经营活动分析决策小组。组长由副总经理林刚担任，小组全盘负责整个集团的经营信息的收集、整理和分析，并提出决策思路。C公司有一个信息中心，主要负责企业的计算机管理系统的维护和开发，其中，开发这块是一个叫梅铁的人负责。

数据拖经营后腿

工作组工作的头几个月里，已有不少问题显现出来。

具体表现在三个方面：

一、下属子公司数据难以及时汇总提交。除了子公司统计上报有时不及时外，各公司数据上传方式也各不相同--传真、邮寄书面报表、通过电话线直接报数据，还有的是通过软盘（那时互联网还不普及），五花八门。这些数据到总公司各部门后又经过手工汇总填表才成为决策分析能够用的数据。整个传递、汇总、分析填报的 过程要花2到3周。经常出现的情况是当数据收集齐了、报表出来了，工作组开会作经营决策分析的时候，决策的内容是上个月的，也就是事后决策，毫无意义了。

二、数据不一致，即经过汇总的数据，通过各部门的报表出来后，相同的指标具体数值却不一样。如财务处的人员工资总额与劳资处报的不一样，运输处报的每吨公里耗油量与技术处报的不一样，如此种种，虽然差别不大，但常常使经营分析小组无所适从。

三、数据和分析手段有限，无法进行深入分析。各部门提交的数据是经过层层汇总填报出来的，到了工作组就只有一个总数了，当发现一项数据有必要进一步分析时往往只能向下追索一层数据，如果还找不到问题就只有作罢。同时作为手工计算难以运用数学模型作出复杂的分析计算。

这三个方面问题的存在，使得经营活动分析工作难以有效开展。

在这种情况下，林刚想到通过计算机数据快速传输和快速处理，应该能很好地解决这个问题。具体任务落在了梅铁身上，并要求在两个月内完成。

边界问题

信息中心有一定的开发力量，而开发这套系统需要对C公司各部门业务和现在使用的计算机管理系统很熟悉，梅铁决定由信息中心自身承担起这项开发工作。随着开发的进展，梅铁意识到这是一个混乱和充满变数的项目。

首先是系统的边界问题。各部门已经不同程度地用了计算机管理。财务这一块已经建立了比较完善的财务管理系统，总公司、二级和三级子公司都应用了统一开发的财务管理系统，并且能够通过点对点的数据传输实现报表的汇总；技术处也已有燃耗统计系统，但是数据是由各子公司报上来再由技术处录入后生成各种报表；劳资处是信息中心自己开发的管理系统，有什么进一步的需要都好说。其他部门基本上还没有相应的计算机管理系统。

如果系统边界定在各子公司，那么财务系统不仅没有充分利用，而且还要增加财务人员的数据录入量。这样的话，等于又重复开发了部分财务报表系统，不仅得不偿失而且在时间上也是来不及的。燃耗系统和人力资源管理系统都有相同的情况。边界统一划在子公司，还面临是否与子公司现有系统接口的问题。经过反复考虑，梅铁决定不统一划定边界，如果总公司现有的系统能够连接就与之连接，从现有系统中抽出分析所需的基础数据。没有系统的就由子公司相关人员录入再将数据传输到总公司汇总。至于子公司的系统一律不考虑连接。

系统边界定下来后，接着就是数据的统一问题。在上报的数据中，来源于不同部门的指标相同但数据值有很多不一致。

能不能通过计算机来解决，如何解决，这是必须考虑的问题。通过深入细致的分析，梅铁认为，有些可以通过计算机解决，有些是管理方面的问题，在相关部门的配合下可以解决一部分。

第三个问题是如何运用各种数学模型对数据进行深入分析。考察了相关工具和平台后，梅铁认为这方面没有太大的问题。确定了这些大政方针后，梅铁就带领开发队伍边作详细设计边开发了。然而当他们着手具体的开发工作时，才发现更大的问题还在后面。

统一数据

首先是与现有系统相衔接的问题。财务系统是由子公司投资的一家计算机公司开发的，该公司在技术上十分配合，但问题是两套系统在技术平台上很难结合。

财务系统开发的比较早，同时也考虑到可靠性的问题，应用的是UNIX操作系统和INFORMIX数据库，这种平台与当前系统的WINDOWS NT和MS SQL SERVER很难直接连接。

好在财务系统的开发商非常配合，共同研究想出了一个变通的办法。那就是在财务系统上开发一个小程序，将需要的财务数据传换成通用格式的文件，通过这个文件将数据导入新的系统。

同样的问题也在燃耗系统发生，具体原因倒不是平台不一致，而是数据结构不清楚。该

系统是3年前请某高校的一个教研室开发的，由于人事变更当初的开发者早就去无踪了，又没留下相关文档，直接分析现有系统又不现实。面对大量的数据而无从下手，只好放弃该系统，自己从基础做起。

人力资源系统相对要顺利一些，可以直接与现有系统相连并可以实时取出数据。对于子公司五花八门的应用系统，信息中心是再也没有精力和耐心与它们一一对接 了，统一做一个录入程序，让子公司各部门有关人员各自录入。虽然数据总量比较大，好在分散在各子公司各部门，录入人员基本上能接受。

数据是能够收集上来了，但由于数据的来源不一，这些数据是按照不同的格式和标准组织的，相同的数据在不同的数据表中按照不同的字段名和不同的格式存储。这种不一致的数据格式在整个数据库中占20％多，而这些相同指标的数据只有统一对应起来才能进行与其他数据的关联比较，否则的话数据再多也只是一盘散沙。

数据分析功能的开发相对数据采集和整合要容易一些。原先的构想是对运用一些商业智能工具如BO、SPSS来对集中的大量数据进行挖掘和分析，但是后来改变了这一思路。一是因为购买正版的商业智能工具所花费用不是一个小数目，一套基本版的BO就要40万人民币，这大大超出了预算，同时也需要花一定的时间来熟悉使用。另一方面作为分析系统的用户——工作组，主要还是需要他们自己设计的一些表格，至于进一步的数据挖掘，要求并不很高。梅铁采取了折衷的办法，先完成必要的报表，再运用一些分析工具制作一些常用数学模型分析。

经过历时2月的紧张开发，整个系统终于完成了。把历史数据拿来试一试，结果基本正确，为了赶在月度分析会上使用，系统测试就这样简短而匆忙地完成了。通过连接、安装、分发，系统基本到位，万事具备只等数据了。

建设没有变化快

工作组在系统开发的这两个月里，仍然采用老一套的报表收集和分析方法，问题是越来越大。工作组大部分时间不是用在分析上，而是花在数据的收集和计算上，决策工作难以推进。现在希望的目光都集中在这套新上的系统上。信息中心也不负众望，在工作组的督促和信息中心人员的指导下，数据通过各种渠道陆陆续续汇集到总公司计算机房服务器的数据库中。开会的那天，林刚着实得意了一把。看着投影屏幕上哗哗翻动的表格、流畅滚动着的数据、色彩丰富形式各异的分析图形，兴奋之情溢于言表。除了赞叹计算机应用的美妙外，也把信息中心的工作大大肯定了一番。

这次分析决策系统的亮相算是一切顺利，再往后，问题就慢慢地暴露出来了。由于这套系统本身就搭建在一个不统一不坚实的基础上，就像建筑在一堆乱石上的楼房，一旦有那一块石头发生松动，整栋楼房就会分崩离析。而基础的改变，在这样一个竞争激烈的市场环境中是无法避免的，系统的崩溃也就只是时间的问题了。

第一块松动的石头就是人力资源系统。该系统是公司自己开发的，系统的开放性较好，数据的提取很方便。但从功能上讲比当前市场上成熟的人力资源管理系统要简单，只能够满足人员管理的一般需要。同时计委和经贸委共同推荐了一套人力资源管理系统，虽然没有要

求必须购买，但是很多要上报的报表在该系统中都有现成的。在劳资处强烈要求下，人力资源管理系统更换了，于是分析决策系统的问题就来了。

第二块松动的石头就是工业子公司的组建。总公司下属的很多子公司都是综合性公司，有运输的也有制造的、房地产的。现在总公司实施了一个工业重组的方案，把所有子公司下属的工业企业合并一个独立的子公司，由总公司直接管理。这样一个合并不仅带来机构人员的变化，也带来了数据上报来源、统计数据指标以及统计分析方法的变化。这些变化都需要分析决策系统做出相应调整。

第三块松动的石头是部分业务统计指标的增加。由于分析决策系统采用了大量的关联对照表来解决基础数据规则不统一的问题，因此每次涉及到这些关联数据的运算 都要一一查询相关的关联表，大大降低了系统的运行效率。而这些关联表的数量会随着不一致指标的增加呈几何级数增加。这些关联的增加不仅降低系统性能，也使 系统复杂度大大增加，达到一定数量后，系统就达到崩溃的边缘了。以燃耗统计指标为例，为了降低燃耗成本，总公司在一定范围内推行一种新型的燃油，以替代原 来使用的燃油。新燃油的使用情况需要通过报表数据反映出来。这一个燃耗指标的增加，相应增加了3个关联对照表，燃耗统计数据的速度大大下降。

接着第四、第五块石头松动了……

变化的速度大大快于信息中心开发速度，问题不断产生，开发人员也不断修改，但缺口是越来越大。在第二个月的分析会上就已经有少数数据出不来，到第三个月就有不少的数据出不来，到第四个月就只有少数数据出来，第五个月……

一年以后，当梅铁看着桌上刚刚完稿的厚厚的一本公司信息化规划时，才感到由一年前一个失败项目所背负的责任稍稍减轻了一些，从失败中吸取教训并避免犯同样的错误是他制定信息化规划的原因之一。

第四篇：案例二.doc从一起非法占地案看鉴定启动权

案例二

从一起非法占地案看鉴定启动权

[案情] 2004年6月，在某村工作人员的见证下，王某与该村某社签订了一份《土地承包合同书》，约定王某承包该土地用于挖塘养渔，同时协议里也约定王某可以将挖塘后的泥沙运走。该合同签订前已经经过了村委会和三分之二以上村民代表的同意。合同签订后，王某又与该社的社长到镇农办取得了同意的文件。然后王某开始实施挖塘。2008年，国土部门通过卫星图斑查到王某的土地情况，遂查出王某是有非法取土挖塘的情况，并遂后下发了《非法用土通知书》，并向王某发出了整改通知书，并向公安部门通报了该情况，后来，公安部门以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被检察部门向法院起诉王某涉嫌犯非法占用农用地罪，检察机关在起诉时采用了广东省某土壤研究所作出的分析鉴定报告，确定土地承包的面积是39亩，其中被破坏13亩土地，并认为这13亩已经遭受严重的破坏，丧失了生产和种植能力。

[判决] 法院经过审理后，认为王某取得的镇农办的批准属于无效的行政行为，其承包某社土地挖塘养渔没有取得合法的批准，且数量较大，根据广东省某土壤研究所的鉴定报告，已经对土地遭成了严重的破坏后果，因此，认为王某构成非法占用农用地罪，判处王某七个月有期徒刑。宣判时王某当庭表示服判不上诉。

[问题] 在该案中，除了有关王某主观是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依据是某土壤研究所的鉴定报告，该报告直接确定了王某承包土地的数量、破坏土地的数量以及破坏土地的程度，而这些侦查起诉机关与法院均不具有专业的鉴定能力和辨别能力，因此，公安检察机关在在起诉前委托某土地研究所进行了专业鉴定。鉴定结果显然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9为亩，挖塘破坏的丧失种植能力的为13亩。而当事人均对这一鉴定结果表示异议。认为鉴定的数量超出了实际数额，并申请法院重新鉴定，但法院并没有重新予以鉴定，而是直接以该鉴定报告作为定案依据，作出上述判决。本案的问题在于，由于本案的定案的非常重要的证据就是某土壤研究所的鉴定报告，而该鉴定是由公安检察部门委托鉴定的，也就是说，这种单方委托的鉴定结论有可能对当事人不利或不公正，而当事人却无法自辩，这就涉及到了刑事诉讼中当事人的鉴定启动权问题，如果在这一过程中，当事人也有权利去聘请其他权威部门进行现场鉴定，相信最后的结果会更令人信服。现就这一问题在本案例中进行讨论。

[分析]

一、当事人是否享有鉴定启动权

所谓司法过程中的鉴定启动权是指《刑事诉讼法》119-122条授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请。而根据鉴定技术之复杂性而言，人民法院因其对技术不了解，而很少用运刑事诉讼法158条规定的“合议庭对证据有疑问的，可以休庭后鉴定”的规定，现实中绝大多数鉴定均由公安检察机关启动的。另外，我国刑事诉讼法没有授权当事人自己可以启动鉴定的程序。这也许是从实际出发制定的程序，因为一般犯罪行为相关的各种检材均由公安检察机关掌握，因此即使授权当事人启动鉴定权，也必须面临公安检察机关的控制。而且有些与涉及犯罪嫌疑人人身有关的鉴定如精神状况的鉴定必须获准公安检察方的同意才可，因为我国长期将鉴定启动权视为一种准司法权，只能由司法机关享有和行使。

从以上这种状况，有学者认为我国的刑事鉴定启动权是单向配置型的，控方主导型的，即公安检察机关掌握着完全的鉴定启动权，而当事方只享有“被动性”的回应权，严重缺失参与权，更没有真正的鉴定启动权。

但是根据刑事诉讼法对当事人举证权利的规定，我们明显可以看出举证权中包括对鉴定的启动权利，而如果在其他相关规定理解为当事人不享有鉴定启动权，显然影响了当事人的举证权的完整性。我国刑事诉讼法119条规定，“为了查明案情，而要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条为鉴定启动权的直接规定，该条文中并没有明确规定排除当事方的鉴定启动权利。

所以，认为法律当事人没有鉴定启动权的观点是不完整的。因为这种情况基本只是规范当事方如果主动鉴定必须由公安检察机关的同意和配合才能进行的鉴定情况，如刑事诉讼法121条规定“侦查机关应当将用途证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有异议可以提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

但在很多不需要检察配合就可以自己鉴定的情况下，考虑鉴定启动权归根结底属于一种举证权利，当事方依据举证的原则权利出发，显然享有鉴定权，因此，仅仅从上述法条中推断出现行法律框架下当事方没有鉴定启动权是片面的。

二、本案中存在的鉴定启动的情形

本案王某非法占用农用地罪一案中，其是否构成犯罪的重要标准便是破坏的土地面积和程度，而这均需要鉴定才能得出权威的结论。因为破坏现场和程度是公开的，任何人都可以对其破坏面积和程度进行测量和估计。这也就是本案存在与其他类型的犯罪不同的情况，当事人可以不受障碍地独立委托权威机构和有资质的机构进行鉴定，根本不需要公安检察机关的任何批准。而且我国目前鉴定机构日趋独立，这一点也完全可以做得到。况且，当事方委托权威机构作出的结论未必就与公安检察机关的鉴定结论不同，因为这一自我鉴定的过程也是当事人自求举证的权利，也是说服自己的过程，如果自己委托鉴定结论与公检机关的委托的相同，或者相差不大，当事方对作出的判决结果必须也会服判。因此，在此类案件中当事人应充分运用鉴定的作用，以印证或质疑检方之鉴定结论，利大于弊。

具体到本案中，公检方认定王某占地数量与合同中的相关太远，引出当事人异议，以及相应土地的被破坏程序的异议。这两方均是由专门鉴定人员作出的鉴定报告，完全决定着被告人王某是否构成犯罪，如果当事人在存在质疑的情况下，仍不能拿出相应的证据来对抗，仅仅表示异议、质疑外，显然是极度缺乏说服力的，法院宁可相信专业测绘院的结论，也不会相信异议和质疑的。本案中，鉴定报告的结论与当事人承包的土地面积数额即使相差九亩地，法院也没有采纳便可见一般。但是，如果当事人委托鉴定机构进行鉴定得出相应的权威结论，与公安检察机关的鉴定报告形成对抗，则效果大不同。如两份鉴定结论相差不远则当事人自然服判，如果相关过大，则也可以引起法院足够的重视，可以由法院重新起动鉴定权或自由采信，这样对当事人的权利保护也会更进一步，做出公正判决的机会也会更大。

另外，当事人可以独立采用鉴定启动权的除了本案所涉及的非法占用农地罪之外中，也有破坏环境资源保护罪中的重大环境污染事故罪，盗伐林木罪等罪名。此几项罪名的共同特点是可鉴定的对象均为附于不动产土地之上，无须公安检察机关批准即可以进行鉴定，当事人自己完全可以单独委托以完成鉴定的。因此，这几个罪名均可以由当事人启动鉴定权，尤其是在对公安检察机关的鉴定结论有异议的情况下。

二00九年九月二十日

第五篇：我从一个交通事故案例看[推荐]

我从一个交通事故案例看

《道路交通事故处理办法》第八条

指导老师

2008年7月15日至8月30日,在人民法院我参加了社会实践活动,在这期间我参与了一个交通事故现场清理引起的诉讼案件,通过自己的亲身经历,我对道路交通安全事故的执法与处理谈一谈自己的见解:

国务院《道路交通事故处理办法》第八条规定“公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,采取措施尽快恢复交通.”这一规定赋予了交通管理机关处理交通事故现场的职权,也明确了公安交通管理机关清理事故现场的原则是抢救伤者和财产,尽快恢复交通.下面就交通执法工作中这一原则的适用和把握进行了深入的调查.一、案情主要内容如下：2008年4月的一天,甘肃省天水市秦城区广源贸易货栈(以下简称广源货栈)雇佣司机尹某驾驶载有文具、小百货、小电器等货物的东风牌大货车由南向北行驶至我县省道（泾川-甘谷）线庄浪段南河大桥上时,由于该车右后轮螺丝断裂发生侧翻,占用了两条机动车道(该路有三条机动车道)和紧急停车带.庄浪交通大队接报案后派事故科民警赶赴事故地点,清理现场,疏导交通.为保证道路畅通,需要迅速清理货物.现场民警紧急调来吊车和拖板车,试将事故车辆连同货物整体吊装到拖板车上,但试了几次均不成功,加之货车翻在桥上,从桥上整体吊装,货物一旦散落到桥下非常危险.只能先卸下货物,车,货分别吊装清运.尹某及随车装卸工将捆绑货物的绳子锯断卸下货物.由于现场系省道（泾川-甘谷）线主路,车流量大,并且以大型货车居多,故民警拒绝了尹某提出的人工清运方式.先后调集,拦截了1辆铲车,5辆自卸车,耗时6个多小时,清运7车次,至清晨8时30分将现场清理完毕,恢复交通.事故车及所载货物运至密云县事故停车场,由尹某及随车人员保管.在清运过程中,该车部分货物发生损坏,后由于尹某等人保管不善和天气下雨,存放在停车场的货物也有部分丢失,受损.3天以后,广源货栈在庄浪县公证处见证下,与平凉货主共同对存放在停车场的货物进行清点,后将所有货物拉回天水市.2008年4月,广源货栈向庄浪交通大队申请国家赔偿。庄浪交通大队于当月作出事故科行为不违法确认书.2008年4月,广源货栈向庄浪县人民法院提起行政诉讼,请求确认事故科的清理行为违法,赔偿损失75000余元.二、争议焦点:事故科民警在依法履行清理事故现场职责中有无滥用职权行为,是否应当承担国家赔偿责任

原告提出,被告清理现场时,调来铲车和翻斗车象铲砂石一样将货物铲装到翻斗车上,翻卸到密云事故停车场,致使货物绝大部分损坏,部分丢失,给原告造成直接经济损失75000余元,被告的行为违反了《道路交通事故处理办法》第八条,公安部《道路交通事故处理程序规定》第十六条的规定,属违法行为,请求法院依法确认被告的行为违法.交通大队事故科答辩认为,原告单位的车辆在南河桥上发生故障,造成省道（泾川-甘谷）线主路南河桥由南向北一带主路严重堵塞;交通民警及时赶到现场,为保证勤务和交通畅通,采取措施清理了现场,履行了公 1

安机关的法定职责,不构成违法行为,请求法院依法驳回原告的诉讼请求.三、诉讼经过：

庄浪县人民法院经开庭审理后认为,行政机关及其工作人员行使行政职权不仅应当符合法律,法规,规章的明文规定,亦应符合法律原则.《道路交通事故处理办法》第八条规定:“公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,收集证据,采取措施尽快恢复交通.”这一规定赋予了公安交通管理机关处理事故现场的职权,也明确了公安交通管理机关清理事故现场的原则是抢救伤者和财产,尽快恢复交通.公安交通管理机关及其工作人员应当依法正当履行上述职权.交通民警作为处理交通事故的专业警察,在处理现场时,应当考虑事故发生的时间,地点,事故车辆的型号,损坏程度,货物的种类,数量等相关因素,采取适当措施以抢救伤者和财产,尽快恢复交通,在这一过程中应当避免因行使职权造成财产损失.由于被告没有考虑应当考虑的因素,只是采取了严重不当的清理方式清理事故现场,使相对人的合法财产受到了严重损坏,违反了公安交通管理机关在清理交通事故现场过程中应当遵循的法律原则,已构成滥用职权的违法行为.被告因为违法清理事故现场,致使货物严重受损,应当承担主要赔偿责任.2008年6月作出(2008)庄行初字第74号行政判决,确认交通大队事故科2008年4月在省道（泾川-甘谷）线南河桥段清理事故现场的行为方式违法;同时作出(2008)庄行初字第53号行政赔偿判决,判决交通大队事故科赔偿原告经济损失23000余元,诉讼费649.50元亦由交通大队事故科承担.交通大队事故科和原告分别上诉.平凉市中级人民法院于同年8月分别作出(2008)中行终字第177,180号终审判决,维持原判.四、调查分析

分析此案,我认为:

(一)交通大队事故科交通民警清理现场的行为的合法性

该东风大货车在省道（泾川-甘谷）304线主路发生的交通事故,经查是由于该车右后轮两条螺丝陈旧性断裂致使车辆失控导致侧翻,车上货物随车厢一同翻倒并损坏,事故原因完全是大货车司机行车前对车况疏于检查,没有及时发现车辆存在隐患造成的.事故发生后,尹某等人无能力自行搬运货物,只能由交通民警组织清运.当时正值深夜,现场无法组织人工清运,交通堵塞也不允许事故车辆在此地长时间停留.现场民警紧急调来吊车和拖板车,试将事故车辆连同货物整体吊装到拖板车上,为的是保证车载货物少受损失.但试了几次均不成功,加之货车翻在桥上,从桥上整体吊装,货物一旦散落到桥下对辅路的车辆,行人会带来极大危险.只能先卸下货物,车,货分别吊装清运.尹某及随车装卸工将捆绑货物的绳子锯断卸下货物,车上装载的7600只箱子随即散落在道路上.当时现场的紧急情况不允许,也没有条件组织人工搬运.按照《道路交通事故处理办法》第八条规定,赶赴现场的交通民警在查明事故没有人员伤亡的情况下,“抢救财产”和“采取措施尽快恢复交通”的法定职责对他们来说就同等重要.尤其在此案中,现场是省道（泾川-甘谷）线,这条路是连接天水、平凉两市的重要通道.经我局指挥调度中心测算,当时机动车日平均流量三千辆,平均每小时的车流量123辆,每天七至八时的高峰时段,每小时的车流量二三百两.当日又赶周末,如果该事故车辆造成长时间的交通堵塞,会给国家利益和公共利益带来更大的损失.在当时情况下,“采取措施尽快恢复交通”比“抢救财产”更为重要.交通大队事故科在时间紧急,车,货整体吊装又失败的不得已情况下,紧急征用车辆,用了四个多小时,运了七车次,才恢复交通,兼顾了公共利益和个人利益.因此,这种依法履行职责的行为是合法的.(二)交通大队事故科交通民警在特定情形下所采取的清理现场的行为方式也并无不当

交通民警清理事故现场的行为是行政事实行为,是依行政职权作出的,对当事人不具有法律的约束力.因此这种行为的具体方式在现行的法律法规中均没有规定.实施这种行为的行政机关应当根据事故发生的时间,地点,危急情况,受事故直接影响的道路状况和车辆通行情况及所具备的人力物力条件,来决定所应采取的必要方式.由于整个清理过程是在动态变化之中,其间也常常会发生事先不能预料的情况,从而使这种方式也会随之变化,以适应客观需要.对这种行为方式的客观评价,不能仅仅以结果定论,而更应当实事求是地评价其选用的方式,所要追求的目的与其依法应当履行的职责是否相一致.在此案中,负责清理事故现场的交通民警在车货整体吊装不能的情况下,紧急征用,调用铲车和自卸车,用了四个多小时,运了七车次,才完成了清理工作.其采用的方式在当时的特定时间,地点和情况下是唯一的,而不是事后人们坐在房间里可以设想若干个最佳方案可以实现的.经验和教训是事后总结的,指挥和决策是现场最需要的.现实的交通执法活动中,交通民警在现场处理交通事故,经常是为了抢救伤者,不得已而采取二次损坏事故车辆的方式来实现;也常常为了清理因违章超高被卡在桥下阻断交通的大货车,经常采取切割车辆的方式以实现恢复交通的目的.如果都以行为的结果来评价行为方式的正确与否,那么将会出现交通民警履行了清理现场的法定职责后,其所属的交通管理机关确因其所采取的行为方式给当事人造成损失而要承担国家赔偿责任.二审法院的判决结果从当事人角度看是维护了其合法权益,但对行政机关依法正确行使行政管理权造成一定的误导,也在一定程度上违背了行政诉讼法的立法本意.因此,法院司法审判对行政机关执法的行为方式应当有统一,客观的评判标准,这种标准应当是法治层面的,即衡量它是否做到了在法定职权范围内行事,正当地履行了法定职责,最大限度地保障了公共利益和公民个人利益免受损害.(三)对清理现场过程中所带来的不可避免的重大财物损失,根据公平,合理原则,国家可以给予适当行政补偿

《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利.”行政机关依法履行职责中无违法行使职权的行为,就不应当承担国家赔偿义务.行政侵权通常起源于行政机关或公务员的违法或不当行为,行政机关适用法律行为不产生行政侵权.在此种情况下,国家给予受损失的公民或法人的补偿属于行政职责或义务范畴,不属于国家赔偿范围.行政机关在职权范围内出于正当目的和理由的行为属于合法行为,不应当确认为滥用职权.“滥用职权只限于那些出于不正当目的和理由的行为”.交通民警处置交通事故现场,为了抢救伤者有时会造成事故车辆的二次损坏;有时为了道路畅通,不得不采取解体事故车辆的等方法,这当中都不可避免会给当事人的财产带来损失.对这种损失,交通管理机关不应承担国家赔偿责任.据了解,我国即将出台的行政强制措施法,将这种由于当事人的过错造成公共利益受损,行政机关依法进行清理的,有过错的当事人还要承担清理费用.如果当事人无过错,行政机关对其遭受的损失,可以给予适当行政补偿.此案中,原告由于自身过错致使车辆发生故障造成侧翻,使其车载财物遭受损失,清理的过程中再次造

成损坏,如前所述是不可避免的;清理后的货物存放在停车场,由于原告方的保管不善和下雨,又使货物发生部分丢失和雨淋,因此,原告所遭受的损失是多因一果.为了保护当事人的合法权益,交通管理机关可以承担适当行政补偿.在当今依法行政,国家强调最大限度保护公民,法人合法权益的法治大环境下,如何在处理交通事故中调动最快捷,最科学的人力,物力资源清理事故现场,减少事故当事人的损失,更合理地兼顾公共利益和公民,法人利益,追求最大社会效益,是交通管理机关不断思考和总结的一个重要课题.