三起物业费“打折”案件引发的思考

第一篇：三起物业费“打折”案件引发的思考

三起物业费“打折”案件引发的思考

案例一：

日照一小区的业主刘某，自2005年入住该小区以来，一直未交纳物业服务费。今年１月，物业公司将其告上法庭，要求其给付所拖欠的全额物业服务费10444元。但刘某辩称，双方未签订书面的物业管理合同，物业公司也没有提供相应的物业服务，并且由于物业公司管理上存在问题，导致刘某及其他几户业主室内被盗，所以自己拒绝交纳物业服务费。

法院经审理认为，刘某入住小区后，并未重新选聘物业管理企业，应视为接受了物业公司的管理，双方形成物业管理合同关系，刘某应交纳物业服务费。但作为物业管理企业，物业公司应提供与其资质相适应的服务，维护小区内业主的人身、财产安全。由于其管理存在不足，导致小区内发生盗窃事件，因此应酌情减免刘某该交纳的物业服务费。据此法院判决刘某给付物业公司物业服务费6000元。

案例二：

2003年4月，杨女士等人购买了丰台区某小区的房屋，并与小区的开发公司签订了《前期物业管理服务协议》。2004年7月1日，开发公司与某物业公司签订《物业管理委托合同》，委托其对小区实行物业管理服务。该合同对物业管理服务的标准作了约定，其中包括小区整体形象安全舒适，环境卫生干净、利落，保洁工作高标准、高质量、无死角，房屋的公共楼梯、扶手、走廊、地下室等部位保持清洁，无随意堆放杂物和被占用现象，花草树木长势良好、无病虫灾、无死枝、无死株和干枝，达到四季常青、三季有花。当年，物业公司进驻小区进行物业管理服务。之后，杨女士等人只向物业公司交纳了2003年4月3日以前的物业服务费1240元，但此后至今的6950元物业服务费一直未付。于是，物业公司起诉到法院要求杨女士立即交纳拖欠的物业服务费。

丰台法院经审理后认为，自2002年物业公司向业主提供了物业管理服务，且杨女士等人也实际享受到了物业公司提供的服务，故应当支付物业服务费。根据杨女士等人提供的照片及物业管理满意度调查问卷，可以认定该小区存在着部分公共设施不整洁且损坏、树木枯黄、草地光秃、草地上留有粪便、停车秩序混乱等问题，物业公司提供的物业管理服务存有一定的瑕疵，故应当对其诉求的物业服务费予以一定比例的扣减，扣减的比例根据物业服务的实际情况确定为30%。

案例三：

秦某，系上海某小区的一名业主，而上海某物业管理有限公司是该小区的物业服务公司。2005年1月1日该物业管理有限公司与该小区业主大会签订了《物业管理服务合同》。2005年6月1日，该物业公司依据《物业管理服务合同》开始对该小区实施物业管理。《物业管理服务合同》约定，委托管理期限为：自2005年6月1日起至2009年5月31日。该合同约定：商品房的物业服务费为每平方米每月1.40元；合同还约定：“对业主和物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起按应缴费用千分之三加收滞纳金。”被告从2009年1月起至2009年5月未支付物业服务费计人民币980.70元，故该物业公司向法院提起诉讼。秦某认为，该物业管理有限公司在对小区实施物业管理过程中存在服务质量瑕疵，如有账目不清等问题，并且就此事宜与该物业公司及有关房地局信访部门进行了交涉。此外，该物业公司在物业管理期间存在拖欠公共部位的电费，致供电部门多次发函通知停电。因此，秦某决定暂缓缴纳物业服务费。

法院认为，该物业管理服务有限公司是该小区的物业管理服务公司，已按照其与该小区业主大会签订的《物业管理服务合同》履行了物业管理职责，秦某作为该小区的一名业主也接受了该物业管理服务有限公司的物业管理服务，应当按照合同约定向该物业管理有限公司支付相应的物业服务费。对于该物业公司在物业管理过程中如有账目不清等问题，可以由全体业主选举出的业主大会提出诉讼，而不能借此作为拒付物业服务费的理由。此外，该物业管理服务公司在管理过程中并未受到相关行政机关的处罚，因此无法认定其物业服务存在重大瑕疵。该物业公司对拖欠该小区公共部位的电费，负有一定的管理责任。法院最后认为，根据原告已经履行的物业管理服务以及其在诸如未缴纳公共部位电费以及相关部门的信访处理意见书中涉及的物业管理方面存在的问题，对秦某应当支付的物业服务费酌情予以减少，减少比例为0.3%。

几点思考：

物业服务费打折的事实与法律依据分析

法院裁判案件“以事实为依据，以法院为准绳”，对这类案件法院的事实依据和法律依据分别是什么，在此我们一一分析，以助读者更好地理解法院的判决。

从事实方面讲，三起案件无一例外地认定物业服务公司服务不到位，有瑕疵，但在认定的证据方面有一定的差别。案例一中法院认定物业管理服务不到位主要是“小区有多起失窃案件”，故认定物业服务公司在管理方面有不足。案例二主要是根据业委会与开发商的《前期物业管理服务合同》中服务标准的约定，主要是保洁和绿化，物业服务公司未达到合同约定的标准，故法院认定物业公司服务不到位，法院认定的证据主要是一些保洁、绿化的照片，还有业主的满意度调查问卷。案例三中法院认定的证据主要是物业公司拖欠公共部位的电费和房地产主管部门对管理瑕疵（房地办对服务不到位的情况有一个书面的材料，认定了物业公司服务不到位）的认定。从法院认定的证据看，物业服务公司如果想避免服务费打折的情况，提供全面的、符合合同约定的服务是最为关键的因素。

从法律上讲，业委会代表业主委托或开发商委托物业服务公司为小区提供物业管理服务，双方是合同关系。按照《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故一审法院认定物业公司服务不到位，就有权裁判物业服务费打折，以此方式让物业公司承担违约责任。对于这一法律问题，2009年5月1日生效的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定更为明确：“ 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”所以从目前的法律依据讲，法院判决物业管理费打折有法律依据。

物业管理公司在签约与履约中应注意的问题

不管是开发商委托，还是业主委员会代表业主委托，均要与物业服务公司签订《（前期）物业服务合同》。现在的合同大都是示范文本，大部分物业服务企业认为基本不需要改动，直接签约就好了。这一做法往往会将物业服务企业在合同的履行过程中置于不利的地位。那么，签约中到底应注意什么问题呢？笔者认为应注意两个方面的问题：一是合同中物业服务公司的义务条款应约定清楚，标准明确，量力而行。合同中有部分内容为“委托管理服务事项”，这部分一般是规定物业服务公司的义务，其应当明确具体，比如说应明确车辆管理不是车辆保管、保洁的具体部位等等。这一部分不能有“兜底”条款，就是不能在明确服务范围的基础上，再约定“其它公共部位、公共设施的管理”，因为这样约定就意味所有公共部位、公共设施出了问题都可以找物业公司。所以，在约定这部分内容时，物业公司应量力而行，做不到就不应写进合同，否则，完不成就是违约。二是关于物业公司是否服务到位，可以在合同中明确物业服务公司的服务是否达到了合同约定，应以多数业主的书面意见或业主大会的意见为准，不能以个别业主的陈述为准。

在履行合同过程中，物业服务公司的内部管理制度应与实际提供服务的能力相适应，做不到就不要建立相关制度。按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。”可见，物业服务公司的内部管理制度如果不能执行到位的话，也视为合同约定部分的内容不能完成，也存在对业主违约，进而可能会造成物业服务费“打折”的情况。在提供物业管理服务时，物业公司还应注意一个问题，就是服务的具体内容应该落实到书面记录上，比如说维修要有记录、保安巡逻要有记录、清洁卫生要有记录等等。

一旦小区发生物业服务费打折的判决，其对物业公司管理的负面影响是非常大的，甚至面临已交费业主退费的风险，所以，物业公司应尽最大努力避免出现这样的情况。如果从审判过程看，法院对案件倾向于打折的，物业公司应采取调解结案的诉讼技巧，因为，调解结案不管打折与否，对今后的再诉讼的案件是都没有影响的。

物业服务费“打折”案件的理论讨论

从目前司法实践看，物业服务费“打折”的情况是非常少见的，由于物业管理行为的特殊性，收费“打折”短期内也不可能成为普遍现象。值得注意的是，法院不轻易判决物业服务费“打折”，根本原因在于其并没有足够的理论支撑其判决。针对法院的这类判决，有三点疑问供各位读者讨论：

个别业主提出物业服务不到位，法院是否应当采信？物业管理服务是一种“群体消费”，是物业服务企业面对全体业主提供的服务，受益者是全体业主，其不能等同于家庭请“保姆”或是一对一的“管家”。保姆干活不好，可以扣工资，是这个家庭说了算，但由于物业服务消费的特点，不能说个别业主说物业服务不到位，法院就作认定。认定物业服务是否达到合同的约定，应当以大部分业主的意见为准，案例二中杨女士提供的调查问卷如果超过小区半数以上业主均认为物业服务不达合同约定标准，法院认定物业服务不到位是没问题的，故案例一中的证据就显得相对粗糙。所以，笔者认为，物业管理服务是特殊的群体消费，个别业主有意见认为物业服务不到位是正常的，处理这一类案件的关键应以大部分业主的意见为准，结合物业管理的具体情况进行认定。

法院直接裁量物业费打折是否合理？三个案件中，都涉及到物业管理不到位，但打折的幅度完全不一样，比如说，案例二法院打了七折，案例三法院打了九点七折。对于这一问题，笔者认为，在一定条件下法院认定物业服务不到位是可以的，但定量的问题——服务不到位该扣多少钱，法院实际上是无法裁决的也无权利直接裁决，原因在于法院没有专业能力来确定打折的幅度。从事法律职业的人都知道，在司法鉴定中的一类鉴定称司法审价，比如说工程量是多少要审价，维修需要多少费用要审价，因为这些问题法院都没有能力来定量，所以，笔者认为法院在认定物业服务不到位的基础上，应当具体请第三方——审价机构来认定物业费的打折幅度。

在酬金制收费模式下，法院判令打折是否合适？物业服务收费模式有两种：包干制和酬金制。所谓包干制，指的是业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担。实行包干制的，物业服务费用的构成包括物业服务成本、额定税费和物业管理企业的利润。所谓酬金制，指的是在预收的物业服务资金中，按约定比例或者约定数额，提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担。在物业服务实行酬金制收费的情况下，收取的物业管理费属于代收代付性质，是全体业主的财产，这种情况下，法院判令打折就会与酬金制收费模式产生矛盾，充其量法院只能裁定减少物业公司的酬金，而不能减少业主的物业服务费用。

第二篇：一起私了案件引发的思考

前不久，笔者接触了一起案件。

一天夜里，某村几个男青年酒后窜入邻村一家杂货店。当时已是深夜，店主已关门休息，这几个青年将店主用电线捆绑后，又踢又打，并抢走店中钱物。他们走后，店主挣脱捆绑，向村长报告了这件事。当时，店主与这几个青年互不相识。村长经过调查，确定此事系邻村几个青年所为，于是他们通过某村的村长，与这几个青年的家长达成协议，由家长们拿钱赔偿店主的损失，私下了结这件事。后来，这几个青年又因聚众斗殴，故意伤害他人身体被公安机关刑事拘留，此案告发。

目前，在我国民间，私了现象十分普遍。一般老百姓有了纠纷往往是通过这种方式解决。笔者曾在公共汽车站向一些过往旅客提出“假如你与他人发生纠纷，你要怎样解决？”这一问题。回答几乎都是“当然是自行解决，实在解决不了，找居委会或派出所”；而据有关部门统计，我国刑事案件以私了方式解决的，达到了30％，而民事、经济案件的私了率则更高。我国的民事诉讼法第十三条规定了“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利。”但是，我们应当注意到，这一规定是指民事诉讼法律规定，是专门对民事纠纷而言的。因此，对于绝大多数的刑事案件（除少数自诉案件外），则不能以“私了”方式解决。在刑事案件中，犯罪分子损害的是国家、社会、集体和人民的利益，破坏社会管理秩序，必须依法论处。任何人都不得以各种方式、理由帮助犯罪分子逃避应承担的法律责任。可是，为什么在我国，形形色色的“私了”现象仍然层出不穷，屡见不鲜呢？我想，这个现象的原因应当是多方面的。

首先，与我国千百年的传统思想密切相关。我国有许多古话，比如“民不举，官不究”、“大事化小，小事化了”、“息事宁人”、“家丑不可外扬”等等。这些无一不在反映着大多数人的心态。在日常生活中，人与人之间，发生一些矛盾与磨擦是在所难免的。在一般情况下，大家坐下来，心平气和地化解矛盾，也是极为正常的。但是这种方法有时却被用在帮助触犯不法分子逃避法律制裁，不可不说是一种遗憾。纵观“私了”事件的类型，我们不难发现，最常见的一类是涉及隐私方面，如男女关系方面的隐私的“私了”。受害者怕扩大影响，造成下半生的困扰，只能忍气吞声，犯罪者借机逃避了法律的制裁。另一类却是受害者的权益受到侵犯后，不向司法机关求助，反而用一些非常的手段，私下了结，有时甚至造成了更为严重的罪行。笔者接触过几例故意伤害罪、投毒罪的犯罪分子就是因为本身权益受侵害后，不寻求有效途径帮助，而采取其它手段，伺机报复，将自己由可怜的受害者变为可悲的犯罪分子。

其次，是根深蒂固地存在于自封建社会以来，人们脑中的“人治”思想。公元前２２１年，这个第三者，在当地往往是较为德高望重的长者。象在本案中的某村村长等人。这类人集调解、见证于一身，通过他的调停，受害人得到了某些补偿，害人者逃避了法律的制裁。表面上看来，这是个皆大欢喜的结局，可是一旦受害者一方反悔，或害人者觉得这样的惩罚不足为戒而继续为恶，就将造成非常严重的后果。例如本案中的那几个青年人，如果在第一次的犯罪中就受到一定的刑事处罚，得到教训，或许他们就不会再犯下后来的罪行。由此可见，以“私了”方式解决纠纷，存在无数隐患，有时不但不能解决问题，反而是在姑息养奸，助长罪恶。

无论采取哪一种“私了”，我们都不难看出，之所以会采用“私了”方法解决纠纷，最根本的原因还是在于公民们对国家法律的无知与漠视！我国制定法律的最基本任务是保护公民的合法权益，惩治犯罪。可是有些公民，当他们的合法权益和人身权利被侵害时，不寻求司法保护，通过司法途径解决，而是通过“私了”，求助于“第三者”。这些当事人，无疑是将法律赋予自己的权利与义务弃之不顾，足可见其何等无知！充当“第三者”的人，俨然将自己拥有的权势凌驾于法律之上，可见其对国家法律又是何等的漠视！我们决不能允许这类事件一而再，再而三地发生，否则，犯罪分子逍遥法外，法律将失去威严。这类事件，也将成为我国社会主义走向“法治”的一大障碍。

十五大把依法治国作为建设有中国特色的社会主义政治的基本目标，把依法治国提升到党领导人民治理国家的基本方略的高度。因此，从群众入手，加强普法教育，提高全民知法守法用法的水平，加大审判与执法力度已成为当务之急。今年，最高人民法院提出了“审判质量年”、“执行年”、“争创人民满意法院、法官”三大活动，反映了我们法院系统对于建立和加强法律机制的决心。只有这样，才能使群众在根本上接受“法治”的观念，消除对司法机关的不信任感，当权益受到侵害时，能及时求助于司法部门，不再通过“私了”解决问题，而将寻求司法保护作为第一选择。

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第三篇：保险诉讼案件引发的思考

保险诉讼案件引发的思考

摘自2012年5月3日《中国保险报》第7版

保险公司作为风险防范和社会保障体系的重要组成部分，在当今经济社会扮演着重要的角色，在服务社会、服务保险客户的同时也面临着纠纷。随着保险客户法律意识不断增强，通过诉讼解决的案件呈现持续增长的态势，保险公司越来越频繁地站在了被告席上。然而在大量的诉讼案件中，保险公司胜诉的比例比较低，使其陷入败诉的困局，对保险公司的信誉和经营发展产生了一定的负面影响。

本文就当前保险诉讼案件的现状、显现出的问题以及如何应对，谈谈个人的看法。保险诉讼案件的现状

（一）诉讼案件居高不下。近年来，财险公司的诉讼案件数量超过寿险公司，其中因理赔产生的涉诉案件占比大。

（二）诉讼案件主要集中在车险业务。占到全部涉诉案件的95%以上。诉讼焦点多数是理赔金额纠纷。

（三）随着保户维权意识的增强，诉讼案件有增无减，尤其是《道路交通安全法》和交强险实施后，保险公司被追加为被告的案件也明显增加。

（四）胜诉案件较少。保险公司完全胜诉的案件所占比例较低，参与诉讼的结果大多体现在最终赔偿金额上有所降低。

保险诉讼案件显现出的问题

（一）保险公司法制工作比较薄弱，基本局限于应对诉讼案件。主要表现在利用法律法规指导业务各环节工作的意识不到位，同时业务操作环节内控规制不到位，承保人员缺乏法律意识，理赔人员的专业技术能力不强，都为日后诉讼埋下隐患。比如，在签订保险合同时的不规范，代替客户在投保单确认栏签字，确认保险公司已经履行了对责任免除条款等的告知义务，一旦发生保险合同纠纷或理赔纠纷时，将直接导致保险公司处于不利地位或承担败诉的后果。

（二）保险公司在出现理赔争议时，不重视通过协商调解来解决，而是简单地把争议推向法律诉讼程序。大量的诉讼案件不仅损害了保险公司的声誉，也增加了经营成本。

（三）诉讼环境的不利也使保险公司承担了本不应承担的赔付责任，扩大了保险责任，从而增加了赔付成本。保险公司被列为强势一方，“保护弱者”这个不成文的原则，往往形成诉讼环节的思维定式，致使保险公司处于不利位置。

保险诉讼案件引发的思考

笔者认为，保险公司要从目前诉讼案件的困局中解放出来，变被动为主动，就必须多管齐下，内外并举，从“强化内部管控”和“加强外部沟通”两方面着手，从多环节、多方面采取各种行之有效的手段，加大力度全面提升服务能力和水平，切实提高承保、理赔和诉讼质量。

（一）保险公司应通过加强内部管控有效减少保险纠纷和诉讼案件的发生。一是提高承保业务质量，加强对业务员的培训，严格执行承保实务操作规程，完善保险合同手续，重视保险合同的签订工作，严格保险合同的审核，从源头上预防纠纷的发生。二是提高理赔效率和服务水平，理赔是与保户利益最直接、纠纷最集中的关键环节，要进一步完善服务标准，丰富服务内涵，赢得保户满意。三是做好业务流程控制，规范业务操作，准确、及时、全面地识别和评估运营流程各环节的风险点，建立完善权责清晰、分工明确、奖罚分明、执行有力的流程控制体系。四是强化队伍建设，通过加强诚信教育，规范从业行为，提升队伍素质，建设一支遵守职业道德，业务素质高，技术能力强的人才队伍，切实提升理赔质量，减少诉讼案件的发生。

（二）保险公司要建立预防和应对机制，提高全员法律意识，同时培养一支素质过硬、经验丰富的法律工作人员队伍。一是加强对理赔案件处理的监督考核，严防人为操控导致的拖赔惜赔、无理拒赔，有效利用调解手段解决问题。二是加强保险工作各环节矛盾纠纷的排查和化解，妥善处理信访投诉，注意归纳整理诉讼中发现的有规律的、重点的、多发的问题，从源头上查找发生诉讼的原因，研究制定办法，杜绝同类案件发生。三是建立诉讼应对机制，理顺保险公司内部流程，积极应诉，针对不同类型诉讼案件，从证据收集到参与庭审，做好切实可行的分类解决方案，提高诉讼质量和水平。

（三）认真做好应诉工作。应诉工作是保险公司处理诉讼案件的核心环节，在应诉过程中应注意做好几方面的工作：一是在接到法院传票后，要充分了解诉讼案情，结合庭审地的法律环境、同类案件的判决等情况来确定抗辩重点，同时要认真收集相关材料和证据，在规定时间内递交答辩状；二是在开庭时要遵守庭审纪律，仔细质证对方的证据，灵活运用法律知识，全面陈述自己的意见；三是在收到判决书后，及时对判决情况进行分析研究，决定上诉的要及时递交上诉状，当事人各方都不上诉时，应及时履行法院判决并支付赔款，避免受到处罚。

（四）积极主动与法官加强沟通。法官的判决是诉讼案件工作成败的最终体现，充分沟通还可以减少法律上“保护弱者”原则给保险公司带来的不利影响。特别是一些不能出庭的案件，沟通工作显得更为重要，要积极与法官提前沟通，沟通的主要内容包括适用法律、保险条款、赔偿计算等方面，还可以向法官提供保险理论教材的相关内容及类似案件的法院判决

书等资料，让法官了解和接受保险公司的主张和见解，消除对保险公司的误解，在庭审中做出合理判决，从而改变诉讼中的不利局面。

（五）高度重视舆论宣传和监督。加强与新闻媒体的沟通，积极引导新闻媒体站在公平、公正的立场上客观报道保险纠纷和诉讼案件，特别要加强对保险公司正当维权行为的宣传报道，培养消费者理性维权意识。同时通过服务创新，全面提高服务水平，提升公众满意度，树立诚实守信的社会形象。

综上所述，笔者针对当前保险诉讼案件中的一些问题，保险公司应如何加强内部管控减少诉讼案件的发生，以及发生诉讼案件以后如何应对发表的个人之见，若有不妥，愿与保险同仁商榷。

第四篇：一起触电事故案件引发的法律思考

一起触电事故案件引发的法律思考

——论事故批复的可复议性及承揽关系中安全生产事故的认定

作者于可易山东齐海律师事务所律师

【案情介绍】

2010年5月的一天早晨，青岛市某区一酒店工作人员上班时发现酒店厨房有台灶具出现故障，不能正常运转，遂电话联系维修人员王某前来维修。王某曾经是灶具厂家派出的售后服务维修人员，后来辞职单干，几年来一直给酒店维修灶具。那天王某在外地，故电话中称：可另派人员过来维修。当天下午维修人员林某携带维修工具到酒店，称过来维修灶具。在拆卸、安装灶具鼓风机的过程中，林某不慎触电，经抢救无效死亡。

事故发生后，青岛市某区政府委托该区安全生产监督管理局(以下简称安监局)成立事故调查组，对事故进行调查后作出了事故调查报告。报告查明维修人员王某、林某无单位，未取得电工资格证书。王某、林某是同乡，常一起给他人维修电气设备，每次维修时王某、林某自己提供维修工具。维修完毕之后对方支付报酬。事故发生那天，王某联系林某到酒店维修灶具。林某在作业过程中未采取安全防护措施，带电作业触电死亡。报告认为酒店未依法审查林某是否具有电工上岗资格，便同意其上岗作业；作业时，未安排安全人员现场管理，未采取有效的防护措施，没有设置警示标志。酒店在生产经营中还存在，诸如未建立、健全安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未对从业人员进行安全生产培训等违法行为。酒店的违法行为是触电事故发生的条件和隐患，应对事故发生负重要责任。报告认定触电事故是一起酒店未依法落实生产经营单位安全生产主体责任，操作人员违规作业造成的生产安全责任事故。区政府对事故调查报告作了同意的批复，要求安监局对事故责任者依法进行行政处罚。之后区安监局依据事故批复及有关法律规定对酒店处以15万元的罚款。酒店不服，对事故批复申请行政复议，同时又对行政处罚提起行政诉讼，要求依法撤销。

【法律评析】

一、酒店不服事故批复，申请行政复议是否属于行政复议范围？

与事故批复有利害关系的事故责任者对事故批复不服，能否申请行政复议，安全生产法并没有明确规定。司法实践中主要有两种观点：一种观点认为事故批复是上级行政机关对下级行政机关作出的内部行政行为，不发生对外的法律效力，对申请人的权利义务产生实际影响的是依据事故批复作出的 1

行政处罚行为，故申请人对事故批复不服，不能申请行政复议，不属于行政复议范围。另一种观点认为事故批复是有关政府依照职权独立作出的、直接确定事故责任者的义务和责任，具有法律效力和强制约束力的行政决定。从作出事故批复的主体、内容和效力上看，事故批复具备具体行政行为的构成要件。事故责任者如认为事故批复侵犯了其合法权益，有权申请行政复议。笔者同意第二种观点，事故批复具有可复议性。具体理由如下：

首先、事故批复对申请人的权利义务产生了实际影响，最终具有对外的法律效力，与不具有可复议性的其他内部行政行为相比有重大区别。

事故批复虽然冠以“批复”之名，从形式上看是内部行政行为，但是安监局必须依据事故批复对茶苑粥店及其负责人作出行政处罚，通过行政处罚行为，事故批复必然外化为外部行政行为，产生对外的法律效力。因此事故批复涉及外部相对人的具体利益，对酒店的权利义务产生了实际影响。并且事故批复也是事故发生单位对本单位责任人员进行处理的依据。这与不涉及外部相对人利益的内部行为明显不同，与行政机关对其公务人员作出的奖惩、任免等不产生对外效力的人事处理决定又有着显著差异。

其次、从对依据事故批复作出的行政处罚不服，申请行政复议的情况来看，事故批复行为也具有可复议性。

事故批复是安监局作出行政处罚决定的直接依据。如不考虑处罚程序的合法性，一般来说，事故批复违法，行政处罚也就违法；事故批复合法，行政处罚也就合法。相对人如不服行政处罚，申请行政复议，复议机关就必须对行政处罚的直接依据——事故批复进行审查。如行政处罚违法不当，则复议机关在撤销行政处罚行为的同时，还必须撤销事故批复行为。否则，复议机关对行政处罚行为的实体审查便成为空谈，相对人寻求行政救济则失去了意义。从这个角度来说，事故批复具有可复议性。

再者、酒店对事故批复不服，申请行政复议属于行政复议法规定的复议范围，且不在排除范围之列。

酒店认为事故批复侵犯了其合法权益，申请行政复议，符合行政复议法

第6条第1款第11项规定的情形，并且不属于行政复议法第8条规定的排除范围。法无明文禁止既应允许。在法律没有明确排除或禁止的情况下，酒店对事故批复的行政复议请求权不应被剥夺。

二、酒店与维修人员王某、林某之间属于何种法律关系？

区政府及安监局认为酒店与维修人员之间的法律关系是民事问题，不是

行政法上的问题；认定一起事故是不是安全生产责任事故应该适用行政法，而不是民法。所以确认双方之间的民事关系对认定安全生产事故来说没有必要。笔者认为，双方之间属于何种法律关系是正确适用安全生产法的前提和基础。如对基础法律关系认识不清或定性错误，那么必将导致不能正确确定灶具维修活动中的生产经营单位和触电事故中的事故责任主体。准确认定基础法律关系的性质是正确认定安全生产责任事故必须首先解决的问题。

笔者认为酒店与维修人员之间构成承揽关系。理由有四：首先，维修灶具所需工具属于维修人员，并非酒店提供。其次，维修人员以自己的设备、技术和劳力来完成维修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能够正常运转的灶具，而不是单纯的提供劳力。再者，维修人员交付工作成果时，酒店须支付报酬。该报酬是按照维修灶具的工作成果来结算，不是按照工作时间定期支付。最后，维修人员在维修过程中独立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店与维修人员之间形成承揽关系，而不可能是劳动或雇佣关系，更不是承包或承租关系。

安监局所作的询问笔录证明酒店直接联系王某前来维修灶具。王某在笔录中对其起初是灶具厂家委派，且长期给酒店提供灶具维修服务等事实明确予以承认。因此林某属于承揽人王某委派的第三人，其与酒店之间没有直接的合同关系。王某作为承揽人应就林某完成的工作成果向酒店负责。

三、酒店是不是灶具维修中的生产经营单位和触电事故中的事故发生单位？

区政府及安监局认为酒店是个体户，法律上是生产经营单位。灶具维修与酒店的生产经营活动密切相关，是酒店生产经营活动的重要环节和组成部分。触电事故发生在酒店的生产设备维修作业中，就是发生在酒店的生产经营活动中。因此酒店是生产经营单位和事故发生单位。笔者认为，安监局混淆了法律意义上的生产经营主体资格和具体案件中的生产经营单位。酒店法律上确实享有生产经营主体资格，但未必就是灶具维修活动中的生产经营单位。衡量具体案件中生产经营单位和事故发生单位的标准是看该单位是否为生产经营活动的行为主体，该事故是否发生在该单位的生产经营活动之中。酒店与维修人员是承揽关系。维修人员作为承揽人是独立的民事主体，独立完成维修工作，不受酒店的指挥、管理，因此灶具维修的行为主体是承揽人——维修人员，而不是定作人——酒店。灶具维修对于承揽人来说是生产经营活动，而对定作人来说，虽与其生产经营活动——餐饮服务密切相关，但毕竟不是餐饮活动本身，不属于酒店的生产经营活动范围。触电事故发生在灶具维修的过程之中，而不是发生在酒店的生产经营活动之中。因此本案中的生产经营单位、事故发生单位是维修人员，而不是酒店。

四、酒店在灶具维修过程中是否存在安全生产违法行为？

区政府及安监局认为酒店存在未审查维修人员电工资格，未安排安全人员现场管理，未设置安全警示标志等安全生产违法行为。笔者认为，区政府及安监局适用法律错误，定性严重不当。安全生产法调整的是生产经营活动中发生的社会关系，其调整对象和范围不仅包括生产经营单位及其内部的从业人员，还包括生产经营单位将其生产经营项目、场所、设备发包或出租与他人的承包或租赁关系。但是安全生产法并不调整承揽关系，没有规定定做人对承揽工作负有安全生产法上的相关义务。本案中，维修人员非酒店的从业人员，双方间没有劳动关系；灶具维修活动也不属于酒店的生产经营项目，双方间没有承包关系，因此酒店对灶具维修活动不承担生产经营主体责任，没有义务审查维修人员的资质，没有义务对其进行培训，没有义务安排人员现场管理，故也就不存在安全生产违法行为。严格遵守安全生产操作规程是承揽人的法定职责，不是定做人的义务。区政府及安监局认为酒店在灶具维修过程中存在安全生产违法行为显然缺乏安全生产法上的依据。

另外，酒店作为定作人负有谨慎选择承揽人的注意义务，该义务性质上为民法义务，并非行政法上的义务。酒店有无选任过失，是否违反注意义务，只与民事责任相联系，不可能产生行政责任。安全生产事故责任属于行政责任，安监局不能以酒店违反民法义务为由要求其承担行政责任。

五、酒店在生产经营中的“违法行为”与触电事故之间有无因果关系？

区政府及安监局认为酒店未建立健全安全生产责任制、未组织制定安全生产规章制度和操作规程，未依法配备专职安全生产管理人员，未对从业人员进行培训等，上述安全生产违法行为，为触电事故的发生提供了条件，留下了隐患，因此酒店负有事故责任。笔者认为酒店是否存在上述违法行为与触电事故之间没有内在的、必然的因果关联。事故发生的原因是承揽人派出的维修人员无证上岗、违规操作造成的，与酒店的行为无关。区政府及安监局任意扩大了因果关系的联系范围，对事故发生原因的认定明显不当。

基于上述分析，笔者认为，触电事故对承揽人—维修人员来说属于安全生产责任事故，而对于定作人—酒店来说不是安全生产事故。区政府及安监局对承揽关系中安全生产事故责任主体的认定违法错误。

第五篇：一起骗取增值税专用发票案件引发的思考

一起骗取增值税专用发票案件引发的思考

李月兰

近期，基层在税源管理过程中发现一起不法分子骗取增值税专用发票案件。通过对案件进行深入调查剖析，发现涉案人的手法基本相同且具有一定的典型性。为进一步防控执法风险，堵塞征管漏洞，强化对预防骗取增值税专用发票案的内控措施，坚决遏制此类案件上升趋势，本文力求通过对该案的剖析与反思，跟踪税务机关内部执法的轨迹，抓住关键环节，就如何完善内控制度、规范执法行为、有效防控执法风险提出几点建议。

一、案情概述

某商贸公司成立于2010年3月15日，法定代表人宦某，本市人。2010年6月17日经申请预认定为增值税一般纳税人，2010年9月19日由辅导期一般纳税人转为正式一般纳税人。自开业至2013年3月期间共申报销售收入66，0557.36元，缴纳增值税17826.34元，无留抵税金(2012年11月至2013年4月全部为零申报）。共领取增值税专用发票75份，普通发票15份。

（一）变更税务登记证。2013年2月，涉案人曾某（女，外地假身份证）在晚报上刊登了一则收购股权的广告。3月28日，宦某与曾某以1.2万元的价格达成转让协议（含安装防伪税控开票系统的电脑、金税卡和IC卡），办理了工商和税务登记变更，增加了经营范围，变更法定代表人为曾某。

（二）调增发票用量。5月20日，该公司在办税服务厅前台提交了增加增值税专用发票用量申请，前台受理后，在CTAIS2.0系统启动了调查流程。调查人员约谈了法定代表人曾某和财务人员杨某，查看了税务登记变更的相关资料和销货合同，并提交了建议同意发票用量增加的工作流。核批岗位根据调查建议进行了审核批准。该公司的次供票量从10份提高到50份，月供票量从30份提高到100份。4月24日至7月24日，该公司分10次领取了310份增值税专用发票。

（三）短时间内开票、申报和抵扣。

6、7月份申报期，该公司都按时进行了申报，未产生应交税金。8月初，开发区局发现该公司未进行抄报税后，立即拨打曾某电话，已无法打通。经实地核查，该局发现曾某已走逃，随后，立即向公安经侦支队报案。该局在CTAIS2.0系统查询该公司5、6月份的抵扣凭证情况，发现全部为海关完税凭证。在此过程中市局也分别于7月19日、8月13日通过FTP下发了“三小票”比对结果信息，证实该公司用于申报抵扣进项的全部4份海关完税凭证比对不符。

二、案情剖析

从这起案件发生过程来看，这是一起明显有组织、有预谋的骗取增值税专用发票的恶性案件，初步判断为团伙作案。此案的特点为利用三“假”（假身份证变更、虚假交易虚开、假海关完税凭证虚抵），短时间内大量骗取专用发票虚开走逃。从以下几个环节分析归纳，曾某利用了税务便捷的服务举措和管理规定，以短平快手法实施了犯罪。

（一）在税务登记变更环节：涉案人使用假身份证进行工商登记变更，工商部门未对法定代表人曾某的身份证进行实质性审查，为以后案件的发生留下隐患。曾某利用工商与税务部门登记信息核对的时间差、利用变更税务登记不需要进行实地核查，拥有了合法身份。通过变更登记或购买空壳老商贸企业，涉案人则逃避了税务机关对新办小型商贸批发企业认定一般纳税人需要实行辅导期管理的相关规定（即防伪税控系统开票限额、发票用量、先比对后抵扣等限制规定）。

（二）在发票用量增加环节：涉案人利用了发票用量增加申请受理、调查、核批环节全部在办税服务厅完成的新专业化管理模式以及目前调查仅就申请资料及申报纳税等情况进行形式要件审核的规定，从4月份起，该涉案人恶意骗取了310份增值税专用发票。

（三）在申报和抵扣环节：涉案人通过虚构交易提供假合同，虚开销售金额累计为2018，0394.21元，涉及税额343，0667.02元, 发票开往全国17个省，江西、陕西、北京、安徽等地相对较多；利用原海关完税凭证先抵扣后比对和海关完税凭证比对结果信息滞后的漏洞完成了纳税申报，且未产生应交税金。

三、案件处理及反思

案件发生后，基层领导高度重视，立即责成相关部门进行联合调查，全面排查各管理环节执法风险和廉政风险。截止目前，对已开具并抄报税的210份发票，稽查部门已发全国协查，未抄报税的100份增值税专用发票已全部作失控发票处理。购货方如果认证抵扣，将产生异常信息，购货方税务机关对已抵扣的税款可予以追回，将不会造成实际增值税税款损失。

而据目前公安经侦部门反馈的信息，涉嫌骗取增值税专用发票案件的还不仅是该户企业，个别地区其他企业也有类似的行为并正在深入核查之中。

从案件实施过程看，尽管办税服务厅和基层分局基本上能依据相关规定进行相关操作，但是案件的发生也反映出日常征管工作中还存在以下薄弱环节：

（一）基层对发票风险提示未引起足够重视。防范意识比较淡薄，风险防范意识有待进一步提高。

（二）管理执行层面还存在不够完善、不够严密的地方。《关于认真执行增值税发票管理规范的通知》中明确要求：“对纳税人涉及发票用量增加调整，需经管理环节调查并出具调查意见，核批环节凭管理环节调查意见进行票种票量核批，对持外地身份证注册法人代表的商贸企业应重点审核监控。”本案中对持外地身份证注册的商贸企业未能监控到位，一方面反映出该文件未落到实处，另一方面也反映出征管模式改变后，办税服务厅的调查、核批环节仅就资料审核的规定还不够完善。

（三）相关核查工作不够及时、要求不够明确。“三小票”比对结果信息在FTP和CTAIS2.0基层管理平台都有发布，市局于7月19日、8月13日通过FTP下发海关完税凭证比对不符信息，基层反映当时未接受到基层管理平台推送的风险信息，但也存在未及时对FTP下发的信息进行调查核实的情况，造成7月24日该企业又再次购票，到8月初该企业未抄报税，相关单位才发现该企业已走逃。

四、案件警示及相关工作建议

金税工程运行以来，直接利用增值税专用发票进行犯罪的恶性案件已逐步得到遏制，但犯罪分子一直在不断变换新的手法作案。案件说明，预防利用增值税专用发票或其他抵扣凭证进行犯罪仍是长期的艰巨的任务。为此，作如下案件警示及相关工作建议：

（一）在税务登记变更环节：应加强法定代表人变更信息的监控。对一些长期不经营的“休眠”企业突然变更法定代表人，领购发票数量和销售收入突增的信息应高度关注，提高警惕，从严审核，特别是对于持外地身份证注册法人代表以及合同显示购货方为外贸企业的商贸企业应重点审核监控其真实性。

（二）在发票用量增加核批和发售环节：应结合企业纳税申报、留抵税款及当期发票认证情况综合分析，对无留抵且当期无发票认证，供票次数偏多，供票量偏大或突然申请大量增加供票量等异常信息，应及时传递给税务分局核查，重要信息可电话及时通知相关税务分局。

（三）在税源管理环节：应及时应对省、市局下发的各类风险任务。税务分局要及时通过FTP等查询有无重大异常信息，市局相关处室对重大信息可及时电话通知相关税务分局；税务分局必须在规定时限内完成“三小票”抵扣比对异常信息核查，税务分局要及时掌握企业的实际经营动态，特别对租用本地居民商品房的商贸企业要加强控管，防止不法分子钻空子骗取专用发票虚开。

（四）在后续管理环节：风险团队应充分利用决策监控、防伪税控与CTAIS2.0系统信息，增加一些风险指标，加强对发票领购后的监控，如对法人代表变更，当月零申报、零抄税和增值税专用发票购票数量异常信息，及时进行提取、加工、下发。

（五）在现行征管模式下：各级国税机关要进一步加强办税服务厅和税务分局之间信息沟通，实现风险信息在办税服务厅和税务分局之间及时传递和共享，实现从“以票控税”向“信息管税”转变。

（六）进一步加强对办税人员、中介机构的监管。对于涉嫌违法犯罪的人员要依据相关规定进行处理，对中介机构采取约谈警告等后续管理措施，从严管理。

（七）进一步强化内控制度的完善、落实。基层单位对于执行中发现现行管理制度或规定存在不足的，要及时向相关业务处室反馈，并及时修订完善有关规定，确保制度的可操作性和完备性。

（作者单位：镇江市国税局）（责任编辑：朱海云）