从一起导游的工伤事故看旅行社的经营风险及对策

第一篇：从一起导游的工伤事故看旅行社的经营风险及对策

从一起导游的工伤事故看旅行社的经营风险及对策

论文简述:其实订立劳动合同并不复杂，关键是符合自身的需要，劳动合同有长期、短期、固定、无固定等，即使在合同期内，还可以有最低生活费制度，请假制度，离岗制度，这些制度完全可以解决旅游淡旺季问题，所以法律不只是对用人单位禁止性的规范，同样也是保护企业利益的有利武器。

从一起导游的工伤事故看旅行社的经营风险及对策

2007年大学毕业的王某考取导游证后，到A旅行社带团，双方未签订劳动合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人给的小费，旅行社未给王某上任何保险。不幸的是王某在带团中遭遇车祸，经治疗下肢落下残废，至此王某不但不能再从事导游工作，就是其他工作也受限制。旅行社只是给医疗费后就不再付任何费用了。王某在生活无着的情况下，将A旅行社告上劳动仲裁委员会，要求按工伤予以赔偿，在劳动局作出工伤认定后，劳动仲裁委员会裁决：因旅行社未缴纳工伤保险，令其按照工伤保险的数额支付一次性伤残补助金10万，并按月支付伤残津贴。

旅行社对裁决结果感到很委屈认为不应当承担此责任，其理由：旅行社与王某之间不存在劳动关系，其理由：

1、旅行社与王某是平等的合作关系，旅行社为王某提供带团机会，王某提供导游服务的过程中自己挣回扣和小费。

2、王某是自由的，并不受旅行社的约束，旅行社只是交给他团及行程，其他由其自由决定，旅行社无法掌控。

3、导游的收入不是旅行社给的，相反在合作的过程中，导游要给旅行社交纳人头费等。

4、旅行社的业务受淡旺季、自然、社会等因素的影响很大，如果在淡季的时候导游就可以不用上班。既然旅行社与导游之间是合作关系就没有义务给游客交纳社会保险和发放工资，王某的事故不属于工伤，应是一次意外交通事故，按交通事故处理。

笔者认为劳动争议仲裁委员会的裁决无疑是正确的，尽管导游与旅行社之间的用工形式较特殊，但应纳入劳动法的调整范围，其理由是：《中华人民共和国劳动法》中，对劳动关系作了明确的界定，劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的权利义务关系。

主要包括以下法律特征：

1、劳动机会是用人单位给予的，劳动者对外以用人单位人员的名义从事劳动

2、双方存在劳动法所规定的权利义务关系，劳动者以劳动换取用人单位的劳动报酬，3、用人单位行使管理权，劳动者需按用人单位的要求或安排及单方制定的规章制度进行劳动。

《导游员管理条例》规定“导游员是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”具体到本案，首先导游王某是为A旅行社工作，在游客及政府部门看来王某无疑是A旅行社的导游，他的行为是职务行为，他对外代表旅行社；第二，王某的劳动报酬表面上不是旅行社给的，但实质上，是从游客身上获取的，没有旅行社的同意，导游的这种收入是不能的，第三，导游在执行职务中，必须按旅行社单方制定的行程及价格行使，在带团中导游没有自主权。第四，导游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成为不建立劳动关系的理由，在《劳动合同法》中劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、完成一次性任务劳动合同、小时工合同等。劳动合同形式的多样性，完全能够满足用人单位实际需求。

当然与导游签订劳动合同表面上会增加旅行社的经营成本，但实质上依法办事会避免许多经营风险；第一、能够避免重大事故突发事件的风险，这种风险一旦产生往往高于经营成本数倍甚至数十倍，上述案例中是以能说明这一点。第二能够避免企业违法经营的风险，即使是不发生上述事故，导游依法维权，要求旅行社履行用人单位的义务，如补发工资、补交社保也是有法律依据的，司法机关是会支持的，另外，劳动监察部门依法对旅行社进行违法用工行为的行政处罚，同样是企业的经营风险。第三，能够避免对导游的管理风险。在实践中没有签订劳动合同的导游缺乏归属感，很难提高导游的服务质量，相反签订劳动合同后，双方明确了权利义务，加上奖罚措施，就能够调动导游的工作积极性，导游积极的工作其最大的受益者当然还是旅行社。

其实订立劳动合同并不复杂，关键是符合自身的需要，劳动合同有长期、短期、固定、无固定等，即使在合同期内，还可以有最低生活费制度，请假制度，离岗制度，这些制度完全可以解决旅游淡旺季问题，所以法律不只是对用人单位禁止性的规范，同样也是保护企业利益的有利武器。

第二篇：我看旅行社导游部管理

我看旅行社导游部管理这段时间的旅行社实习,对我来说受益匪浅，这次实习也让我发现书本上的理论知识与实际问题的差距，对旅行社这一行业有了更深的认识.刚进入旅行社，首先接触的是接待。接待工作就是接待一些前来进行旅游咨询的顾客。我们都知道第一印象的重要性，客人对旅行社的第一印象也非常重要，怎样给客人美好的第一印象呢？首先必须面带微笑，真诚的微笑是交往间的桥梁；然后，在做介绍线路时要时刻以客人的立场上出发，设身处地为客户着想服务；最后是对于外出游玩的介绍上，要及时向客人说明当地的消费情况、风俗情况、注意事项等。

其实接待的对象不仅仅指出游的客人，也包括同业的工作人员。也不仅仅是现场咨询接待，电话接待等等。一些顾客可以通过我们的网上联系方式或者电话订购方式就可以购买旅游产品了。这样既可以节约时间，还方便快捷。

一周之后，我进接触到旅游路线安排的实习。旅游线路安排直接影响游客游玩的满意度和旅行社计划安排的合理性。作为实习生，我很重视对线路的安排工作，就经常看别人怎么做的，在经过两天的学习后，我对产品线路安排工作已经了解的几乎差不多了。产品对于一个公司的存活起关键性作用。旅游线路就是一种旅游产品，由于旅游产品容易被别人抄袭。我发现旅游企业一般不把线路安排透露给同业竞争对手。对于线路安排要注意的问题有下面几点：首先，要遵从客人要求，按照客人要求安排线路，诸如一些忌口忌讳的事情要提前向客人询问。其次要注意时间紧凑，让客人在合理的时间以及金钱内游览完他们想游览的地方。再次是线路安排人员要对地理知识相当了解，并用合适、优美的语言把线路向游客描述出来。最后，也是最重要的一点，那就是合理。在这里合理的含义是指合情合理。

我在实习前拿到导游资格证，这次到旅行社最期待的就是带团。所以我很认真学习了导游员的职责实习。在熟悉了导游相关业务知识后，我开始逐渐接触接手导游这个岗位。真正作为一个导游，担任导游工作后才发现导游的职责不仅仅是我们课本上学的迎来送往、接待解说、旅程安排那么简单。导游还要对游客的安全负责、协调领队、地陪、司机等各方面接待人员加强合作，做好旅行各站的衔接工作；配合、督促地方接待单位安排好旅游者的食、宿、交通和参观、游览1 1

活动，照顾好客人的生活起居；反映旅游者的意见和要求，开展市场调研工作，协助开发、设计新的旅游产品。真正经历过了才发现当导游难，成为一个好导游更难。

通过这次实习，在实际的工作中，我认识到旅游业对地区乃至国家的重要性，随着社会的发展，旅游业已成为全球经济中发展势头最强劲和规模最大的产业之

一。旅游业在城市经济发展中的产业地位、经济作用逐步增强，旅游业对城市经济的拉动性、社会就业的带动力、以及对文化与环境的促进作用日益显现。随着我国国民经济的发展，国家政策的开放与完善，旅游景点的不断开发，我国的旅行社的数量快速增长，并且服务质量也不断提升。同时，全国导游人数也与日俱增。

但从2002年起中国导游主体已经从旅行社导游向社会导游转变，据有关部门调查显示导游队伍的整体素质与导游生存环境日益恶化，导游的不良事件的爆发引起人们对旅游业的深思，一些潜在矛盾及深层问题，已严重阻碍了中国旅游业的健康发展。

导游身份及归属的改变，带来了导游职业性质及行为的改变，但社会并没有相应地给导游职业一个明确的说法。当前，更多导游是以自由职业者的身份从事旅游服务工作的。一方面是旅游活动离不开导游的参与，另一方面是导游身份与旅游市场主体——企业相脱离，正是这种脱离将旅游业中的一个重要的组成部分——导游被置于一种十分尴尬的境地，成了被边缘化的群体。

既然是自由职业者，就要承担没有任何收入保障的风险；旅行社既然不再承担为导游提供各类保障的压力，就要为导游提供生存的可能，留出利益空间，于是导游可以收取各类回扣这一个行业潜规则就此形成，但问题是这种潜规则并不合法。上至国家旅游局，下至各地旅游行政主管机构都三令五申，严禁导游私收回扣。旅行社与导游之间的默契，同行业法规之间存在冲突，主要表现就是导游主要薪酬即各类佣金都发生于台面之下，带有灰色阴影。获得“自由身”的导游，其生存状态相当于个体户，但不如个体户，因为导游不具备合法的经营资格，然而导游又无时无刻不在经营“自己的事业”。行业法规明令禁止导游“私收”回扣，但“私收”回扣却大行其道，是行业法规脱离现实？还是行政执法软弱无力？抑或是导游真的无法无天视法规如儿戏？其实问题最终还是归结在中国导游的职业性质该如何定位上。合法的职业，却公开拿着不合法的收入，在层层灰幕下生存的中国导游，也许是当前中国360行中最耐人琢磨的一行。

客观地说，现目前导游多以负面形象出现在媒体和公众面前，所以提到导游人们想到的首先是欺客、宰客等不法勾当。但有多少人关心过导游的处境以及工作的艰苦，又有多少人真正了解隐藏在导游背后的种种现实问题呢？

中国导游，到底是旅游市场秩序的维护者？还是旅游市场秩序的破坏者？这是一个在现行行业法规与市场运作模式下很难回答的问题。导游是行业潜规则形成过程中的参与者、制定者，又是被动接受者，在接受了现行规则所带来利益的同时，也必须承受这一规则带来的痛苦。但这绝不是某个导游的个人问题，社会须要给导游一个合理合法的生存环境，让导游职业像其他职业一样生活在阳光下，只有这样，中国导游才能真正成为旅游业发展的良性组织，才能成为旅游业的生力军。

正所谓“初生牛犊不怕虎”，当我抱着巨大的热情投入到工作中时，却发现处处事与愿违。一些小小的生活细节，一些平平常常的琐碎小事，都可以让我变得捉襟见肘。我发现，实践中的事实都不是学校中可以学到的。不过在这之后，通过不断地摸索和领悟，我慢慢地领会到，要想成为一名合格的导游员，必须首先成为一名合格的生活服务员。在国内旅游，“吃、住、行、游、购、娱”这六大要素之中，首先应该满足“吃”、“住”、“行”这三项。因为它们是旅行生活的三根支柱。于是，细致地观察和分析，不断的摸索和实践，这些在我工作的由始至终都必不可少。最重要的我更要不断地学习：在工作至中，我不但要学习交通知识、机型、车型、火车车次，学习星级宾馆、涉外宾馆的知识，学习各地菜肴的特色和口味，还要与本地的菜肴进行比较，这样，才可以向外地游客进行解说，回答游客提出的相关问题，使游客朋友们乘兴而来，尽兴而归。

在实习期间我看到了旅游这个行业中旅行社与旅行社之间、人与人竞争的激烈程度。同时也体会到在旅行社业这样的服务性行业所需要的人才不仅是要有一定的专业知识,还需要你懂得如何为人处事和接人待物,以及对游客的耐心以及责任心。我在切身的实践操作中也学到不少东西，以下是我的几点心得体会。

(一)时刻提高安全警惕

不管是在旅途中还在景点，在任何时候任何情况下安全都是第一位的，作为一个导游，我们有义务和责任去保护游客的生命和财产安全，没有安全一切都是空谈，同时我们还要注意保护自身安全，要有应对突发情况的预案和能力。

(二)谨记旅游路线安排

出团之前一定要做好充分的准备，特别是跑有些长线旅游团时，对于线路一定要熟记于心，多向经验丰富的老导游请教一些特殊线路，如有些交通路段的管制时间等等。如果导游对线路不熟悉那后果将不堪设想，不仅给自己带来麻烦，也会给旅行社带来损失。

(三)注意做好导游词准备和讲解技巧

导游的职责就是在带领游客外出游览的时候提供相应的讲解服务等工作。因此，对于讲解的内容，导游必须是熟记于心，张口就来。俗话说景点美不美，全靠导游一张嘴。因此导游词是非常重要的，而且导游词还应该充分的融入自己的感情，这样说出来的东西才有血有肉，客人才不会感觉的干瘪瘪的像在背课文。但如果对讲解内容不熟悉的话，无论如何都是出不了感情的，也吸引不了游客。

(四)要有强烈的责任感和服务热情。

导游工作是一项脑体高度结合的服务工作，态度决定行动，拥有强烈的责任心，学会换位思考，从游客的角度出发，急游客之所急，想游客之所需才会在实际工作中投入满腔的工作热情，为客人提供高质量的服务。

(五)充实自己的知识储备，扩展视野

导游接触的游客中，各种社会背景、文化层次不尽相同，导游就应该做一个杂家“，上知天文下知地理，这样在进行讲解中，就可运用所掌握的知识和智慧来应对。

(六)培养组织协调应变能力。

导游的服务对象是不断变化的复杂群体，同时导游工作还离不开旅游接待服务中气体相关部门的配合和支持，任何一个环节出现偏差，都会令导游服务黯然失色，因此要头脑清晰，有交情组织协调应变能力，保证游客的旅游活动顺利进行。

(七)具有自信心

要有自信，这样才能给游客一个良好的积极地形象，有了自信才能更好的把自己展现给游客，带给游客更好的旅游体验。

(八)语言清晰准确，讲解生动活泼并要富有感情。

人们常说看景不如听景。给游客讲解就是要像在和朋友聊天。你把游客看作朋友眉飞色舞地给讲游客不知道的事情，才能抓住他们的注意力。

(九)注意仪容仪表，自身修养，在一些细节上注意自身素质。

同时我在这个寒假的实习中也收获了很多东西。当导游，就跟大家平常所想到的那样，可以带着“免费通行证”到处游山玩水，品尝各地的美食和体现各地的民俗风情。但是，我认为，收获的又何止是这些，人际关系拓宽了，收获了友情；胆子大了，收获了信心和勇气；在车上漂泊久了，收获了平淡的心。也可以这么说，上述所提到的挫折都可以算是我的收获。因为在出团的过程中，师傅会教予你的不仅仅只是带团时该如何做，很多时候会告诉你他们的人生阅历。客人也一样，有的是较少旅游的，而有些是经常旅游的，在他们身上可以很轻易地捕捉到不同游客的不同心态，那会成为“经验”。当然，也因为是实践了，亲自经历过才知道自己肚子里的墨水真的需要好好地补充一下，片面地强调理论或者实践其实真的是错误的，而这也是现在很多大学生常犯的一个错误！

这几个月的实习有辛酸，有苦累，有的更多的是收获,有专业性很强的旅游方面的知识,还有专业之外的为人处世得方法。通过实习，我懂得了什么是责任,什么是职业道德,什么是正确的职业态度,怎样去独当一面，怎样去与人沟通。历练的过程虽然是艰苦的,但历练的结果同样是欣喜的。正所谓：“没有风雨哪能见彩虹”。这次的历练真的使我长大了许多，让我不再是飞不高的小鸟，它使我的羽翼丰满，让我敢于向未来道路上的风浪搏击。

同时，这次实习也能教会了我如何面对和处理挫折和困难。在成长的道路上，没有谁是一帆风顺，而困难和挫折是磨砺我们激励我们的伴奏曲，在它们面前，我们要勇敢、坚强面对，勇于突破并战胜之，之后我们会发现自己收获了许多，且进步了许多。

通过这一阶段的实习，我认识到了自己的不足，这将是我的动力和指南，我将会在以后的工作学习中更加努力，取长补短，需心求教，不断完善自己，提高自己，以一个更加良好的状态的状态在旅游这个行业实现自己的梦想！

第三篇：从一起行政诉讼看证人身份丧失的得与失

从一起行政诉讼看证人身份丧失的得与失 郭某驾车靠边停车时将他人撞伤，经某交警大队现场勘验，认定其负全部责任。事故处理过程中，郭某和受害人未达成赔偿协议。其后，受害人以郭某为被告向法院起诉要求赔偿。郭某也向法院起诉，以交警大队未依法向其送达责任认定书为由提起行政诉讼，要求交警大队履行向其送达事故责任认定书的法定职责。在行政诉讼中，法院经审查认为受害人与本案有利害关系，遂依职权追加受害人为本案第三人参加诉讼。审理中，因交警大队送达及调解是在郭某和受害人之间进行，无其他案外人明确见证，而郭某确未在送达回执上签名，郭某否认交警大队曾向其送达责任认定书，因此，交警大队申请唯一在场的受害人做证，以证明其向郭某送达责任认定书而郭某拿取认定书而拒签名的事实。但郭某提出受害人已被法院追加为本案第三人，因而不能以证人身份出庭做证。因责任认定书有无向郭某送达的事实难以认定，被告申请受害人做证的请求被法院驳回[评析]笔者认为，本案中法院将受害人追加为第三人的做法欠妥。诉讼应紧紧围绕当事人的请求展开。本案原告郭某起诉被告交警大队未向其依法送达责任认定书而要求交警部门履行送达职责，是我国行政法规定的公民认为负有法定职责的执法部门应履行应尽职责而未尽，因此通过法律程序要求执法部门予以履行的请求之诉。交警部门以其已尽送达职责而原告拒不签字为由抗辩，双方焦点明确，不应追加其他人作为第三人。法院审理应紧紧围绕责任认定书是否已向原告送达或视为送达展开。在责任认定书是否向原告送达这一问题上，产生纠纷的双方当事人是交警部门和原告，与受害人无直接的因果关系。责任认定书向双方当事人送达后产生的实际责任承担才与原告和受害人有直接的利害关系。行政执法机关在处理纠纷中，不需要不借助与纠纷无关的第三方进行见证、监督处理过程的。因此，执法中出现类似有无履行送达职责等问题，除纠纷双方和处理者本身外，很难有其他人来证明。要弄清执法部门有无送达重要的法律文书这个环节，受害人在行政诉讼中的身份就显得十分重要。如果轻易将受害人列为本案第三人，使之与交警部门申请的证人身份重叠，导致本案原被告之外的唯一知情人作为证人的身份丧失，使被告有无履行送达职责的关键事实无法查清，必将使案件处理陷入困境。纵观本案，原告诉讼的真实目的是希望通过要求确认被告未依法向其送达责任认定书，因而该责任认定书不能作为交通事故责任承担的重要依据，从而免除或减轻原告在受害人起诉的民事赔偿诉讼中的赔偿责任，但因诸多原因原告已无法请求改变该责任认定书对原告负事故全责的这一认定结果（实质是原告对交警部门的责任认定不服），因而企图通过否定责任认定书已向其送达来达到否定责任认定在民事赔偿中所具有的准法律效果。原告选择的是要求被告向其送达责任认定书这一诉讼请求，因而法院就应该就事论事，针对原告的请求和被告的抗辩（已送达）进行审理认定。笔者意见：原告在未明确对责任认定不服而要求被告送达责任认定书的请求时，受害人做为本案事实焦点的唯一在场人应以证人身份出现，以便法院查清案件事实，作出公正判决。

第四篇：妇女维权讲座——从一起家庭暴力案例看妇女维权1

从一起家庭暴力案例看妇女维权

近年来，县妇联受理的家庭暴力投诉案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情节日趋严重，已危害到家庭成员的身心健康和生命安全，危害到社会的和谐稳定。在此，笔者就一起典型家庭暴力案例作一粗浅分析，并就今后做好相关工作提出建议。

一、家庭暴力典型个案

2007年底，我们接待了一名备受丈夫欺凌毒打长达 41年之久，现已57岁的老年妇女。自结婚以来，老人经常遭受其夫无理殴打，多次被毒打成轻微伤、轻伤，最严重的一次，左腿被打成骨折，花了3万多元治疗费，还落下残疾。而后，又因一小事将其耳膜打破。

老人到县妇联上访时，杵着拐杖，拖着跛腿，满身伤痕累累。接访后，我们仔细听完老人的哭诉，掌握到第一手基本情况。鉴于受害人遭受的伤害程度大、时间长等因素，加之其夫是文盲和法盲，我们将此案作为了典型家庭暴力案件办理。先对老人进行心理安抚，讲解有关妇女维权的法律知识;而后，及时和法律顾问联系，要求作为法律援助案例办理，通过法庭调解离婚解决;之后，我们协同律师调查收集了几十份证据，并通过近一个月的耐心细致劝说，男方终于同意协商离婚。法庭上，男方对自己的行为终于有所悔悟，认识到女人不是男人的附属物，夫妻之间地位平等，应相互尊重、体贴，并接受离婚。最后，在法院主持下调解离婚，夫妻双方都比较满意。

二、家庭暴力产生的原因

上述家庭暴力事件只是我县众多案例中的一个典型。当前，家庭暴力仍是一个不容忽视的社会问题，产生原因较为复杂，既有个人原因，也有社会原因。

1、历史方面。受封建传统观念影响，相当数量受害妇女还存在男尊女卑、夫权等观念，认为自己完全附属于丈夫，甘于逆来顺受、委曲救全，因此，助长了施暴行为。

2、经济方面。男主外、女主内的传统家庭分工模式，导致部分妇女经济不独立，没有经济地位，特别是农村妇女、城镇下岗妇女，在经济上的巨大依附性，迫使其长期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社会转型期，部分男性受各种腐朽思想影响，贪图享受，片面追求金钱和美色，家庭责任感缺失，由此导致的家庭暴力就成为达到离婚的重要手段。

4、素质方面。部分女性不同程度存在文化低，性情过于软弱，法制观念淡薄等问题，不知如何寻求法律保护，缺乏自我保护能力。

5、社会方面。社会控制乏力是导致家庭暴力升级的重要原因，表现为调解家庭矛盾、家庭纠纷的社会调节机制不健全。

三、家庭暴力的特点

家庭暴力发生于家庭内部，受种种因素影响，受害者往往不愿公开，加之公众的漠视和司法机关的介入不够，使家庭暴力比其它暴力更具隐蔽性、复杂性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行为发生在具有血缘关系和婚姻关系的家庭成员之间。目前，家庭暴力事件中，绝大多数施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本区别。正是家庭成员之间的血缘关系和婚姻关系，使得家庭成员之间的暴力行为具有隐蔽特点，也使得人们对家庭暴力的态度不同于其他暴力行为。

2、隐蔽性。大多数受害人认为,家庭暴力系个人隐私,“家丑不可外扬”,如果反映到司法机关,会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭稳定,因而受害者大多采取隐忍态度。

3、持久性。由于受害者对家庭暴力无力反抗或不愿公开，导致施暴者更加为所欲为，长时间、屡次对受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是组成社会的基本元素。当这个本应温馨和谐的空间被内部暴力侵蚀时，不论是主动施暴的一方，还是在恐惧中承受暴力的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭暴力的受害者，妇女则是最主要的受害者。

1、导致家庭破裂。家庭暴力直接对家庭成员的身心健康构成严重伤害和威胁，破坏了家庭稳定和安宁，成为夫妻感情破裂的主要原因。

2、影响社会安定。家庭暴力也同时影响社会安定。很多触目惊心的家庭恶性刑事案件，都起因于丈夫对妻子实施暴力或妻子不堪忍受丈夫的暴力而极端报复。

五、家庭暴力的维权

家庭是社会的细胞，家庭和睦是社会安定的有力保证。预防和制止家庭暴力是一项复杂的社会系统工程，需要全民认识的提高、全社会的共同参与和有关部门的通力合作。作为“娘家人”的妇联组织，建议从以下方面入手做好妇女维权工作。

1、加大法制宣传教育力度，提高全民反“家暴”意识。充分运用各类新闻媒介，大力宣传男女平等基本国策和《妇女权益保障法》、《婚姻法》和《重庆市预防和制止家庭暴力条例》等与妇女权益密切相关的法律法规，在全社会形成尊重妇女、保护妇女的浓厚氛围;同时加强对有关调处和执法人员的教育培训，增强依法处理家庭暴力的能力和责任感。

2、加强家庭成员素质建设，从根本上预防“家暴”发生。一是开展“五好文明家庭”争创活动，加强家庭美德建设，抓好和睦家庭典型宣传，弘扬社会文明新风尚;努力提高家庭成员素质，建立平等、和谐的婚姻家庭关系，提高婚姻质量，从根本上预防家庭暴力发生。二是继续加强对妇女的法制宣传教育，提高妇女的法律意识，引导她们用法律武器维护自己的合法权益。同时，教育妇女发扬“四自精神”，努力学习科学文化知识，提高劳动技能，争取经济独立，真正实现男女平等。

3、构筑“家暴”维权网络体系，加强对妇女人身权利的保护。一是单位和社区(乡村)要关心每一个可能发生家庭暴力的家庭，发现情况及时化解矛盾。同时，强化基层法律部门对家庭矛盾的调解、指导功能,发挥人民调解作用。二是健全防治家庭暴力的工作机制。各执法机构要重视家庭暴力的处理，完善执法监督系统，尤其是基层派出所要充分发挥“110”快速反应作用，形成调解、救助、处理家庭暴力的全程服务。同时，以公安部门为主体，建立“家暴投诉站”和“伤情鉴定中心”，形成防治家庭

暴力的打击保护网络。三是建立多个部门参与的妇女维权联席会议制度，定期协调督查妇女权益工作。四是法院系统“维护妇女、儿童权益合议庭”要充分发挥妇女维权作用。五是针对很多受害妇女在遭遇家庭暴力后请律师难、打官司难和无力支付法律服务费用等问题，积极开展法律援助工作，建立妇女权益保障社会化工作网络。六是由政府出资建立“家庭暴力救助中心”，为受害人提供临时居住的“庇护所”。可借鉴其它地方做法，以民政部门的救助站为载体，建立受虐妇女“救助中心”，为其提供临时食宿、法律咨询、心理疏导和简单的技能培训。

为情 妻子失手伤夫

韩某一直怀疑妻子史某有外遇，为此两个人感情冷淡，但为了孩子仍然勉强维持着婚姻关系。两人平时因为家庭琐事争吵不断。

今年4月14日21时许，两人又因琐事发生口角，韩某上来就打史某，史某慌乱反抗之时失手将韩某右眼部打伤，后经鉴定为轻伤。

一个多月后，史某被民警传唤到派出所，因涉嫌犯故意伤害罪被拘留。5月31日，史某经宣武分局决定被取保候审。

为财 前夫刀砍前妻

殷某怀疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了红灯。

2005年9月，二人协议离婚，但因财产分割等问题两人之间一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教训解某，遂于早8时许持刀找到解某，用刀将解某砍成重伤之后驾车逃跑。

一年后，殷某被公安机关抓获归案。

婚内遭受家庭暴力 离婚时获精神赔偿

因在婚姻期间遭受丈夫家庭暴力，刘女士在起诉离婚时要求丈夫张某赔偿精神损失费2万元。日前，北京市密云县人民法院依法审结了这起离婚诉讼，判决刘女士与张某离婚，由张某赔偿刘女士精神损失1000元。

刘女士与张某于1990年登记结婚，婚后生活还不错，1992年生育一女。但随着日子的推移，张女士与丈夫张某间的感情出现了裂痕，两人经常因生活琐事生气打架，丈夫张某也出现了家庭暴力倾向，经常对刘女士大打出手，特别是2009年4月时，张某用开水将刘女士颈部烫伤，伤情经法医鉴定为轻微伤，为此花费医疗费若干。刘女士因无法忍受张某不断增长的暴力倾向，遂向法院起诉，要求与张某离婚，并要求张某赔偿精神损失费2万元。

庭审中，张某虽然对殴打刘女士表示悔意，并保证以后不再殴打刘女士，希望刘女士再给一次机会，但长期遭受张某殴打的刘女士坚决要求离婚。

法院经审理后认为，婚姻关系的存续与解除，应以夫妻感情是否破裂为依据。家庭暴力为我国婚姻法明令禁止的违法行为，实施家庭暴力，侵犯配偶人身权益，依法可以认定夫妻感情确已破裂。因刘女士与张某多年来因生活琐事产生矛盾，彼此不能包容，张某多次对刘女士实施家庭暴力并致受伤，导致

夫妻感情破裂，故对刘女士离婚诉讼请求，法院予以了支持。因张某的行为已构成家庭暴力，应对刘女士支付精神抚慰金，但具体数额由法院根据刘女士的伤情酌情确定，考虑到刘女士的伤情较轻，法院作出上述判决。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神赔偿

法院以为，原告婚后不尊重对方，对被告实施残酷家庭暴力，并对被告母女造成人身侵害，严峻辚轹了妇女、儿童的正当权益。因为原告的过错导致双方感情破裂，使婚姻没有存续的必要，应予解除。离婚后，对双方财产，应依据保护妇女正当权益及照顾无过错方之原则予以分割。原告在双方婚姻存续期间对被告实施家庭暴力及对被告实施人格欺侮、毁坏被告个人用品及物品之行为，对被告构成精神损害，应给予精神赔偿，故作出上述判决。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之机，对被告之女实施不轨行为。2004年10月3日原告将共同栖身的房屋换锁，使被告有家不能归，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去骚扰，并将被告骑的自行车砸坏卖掉，还把被告的12双鞋和7件衣服用刀割坏，扔到被告姐姐所住楼下。至今被告与女儿无法回家栖身。

原、被告经人先容相识，于1997年6月20日登记结婚，双方均系再婚。再婚后，原告带一女(12岁)，被告带一女(12岁)，共同糊口。婚后因为原告有酗酒习性，常常酒后因琐事殴打被告，并常常在枕头下放置管制刀具，被告糊口在恐惊之中。1998年原告因琐事将被告打得鼻青脸肿，又将被告绑起来打，并对被告进行人身摧残，直至第二天早晨才将被告放开。在此之后，原告对被告实施家庭暴力从未中断。

由于家庭琐事，白某常常殴打、虐待妻子崔某。三八节“前夕，北京市向阳区人民法院酒仙桥法庭审结此案，依法判决解除原告白某(男，37岁)与被告崔某(32岁)婚姻关系，原告白某赔偿被告崔某精神损失费一万元，并依占有利于无过错方被告崔某的原则对双方财产进行分割，维护了被告崔某的正当权益。

第五篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。