第一篇：行政程序理性原则研究论文
摘要：法律程序的一项重要功能是使决定的形成理性化。从法律角度看，程序的理性化功能，是通过程序活动主体理性对话与论证、说服的方式，压缩权力行使过程中恣意与专横的空间。由于行政主体在行政过程中拥有较大的自由裁量权，因此通过程序而使该种权力行使理性化的意义就更为重大，程序理性应当成为行政程序的一项基本原则。在行政程序法制度中，程序理性需要通过保障决定的一致性、说明理由、程序操作的职业化等机制来实现。在我国正在进行的行政程序法制度建设中，人们没有理由拒绝这一原则及其制度性安排。
关键词：行政程序 理性原则 正当性
在中国法治国家建设中，学术界对依法行政的重要性已经没有争议。依法行政不仅要求政府权力的行使受实体法规范的制约，在更大程度上意味着政府应当根据公正、公平、公开的行政程序行使其权力。从这一意义上看，行政程序法制度的改革与完善乃是目前法治国家建设所面临的一项迫切要求。在实践中，行政程序法制度的改革已经逐步展开，制定统一行政程序法典的呼声越来越高。但是在我国行政程序的改革中，程序理性不论作为一项原则还是相应的程序制度，都没有得到足够的重视。本文试对这一问题进行探讨。
一、程序理性的中心问题
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不仅仅指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之，程序在结构上应当遵循通过理性说服和论证作出决定的要求，不是恣意、专断地作出决定。因此可以认为，程序理性是程序正义的一项基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制（包括程序原则和程序制度）限制自由裁量权，尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。美国著名的行政法学者K.C.戴维斯曾经指出，在行政活动过程中，行政机关所拥有的自由裁量权可以说是无所不在的。不论是行政机关对事实的认定还是对法律规范的理解，都存在不同程度自由裁量的空间（注：戴维斯教授在他的《自由裁量的正义》一书中，对行政过程中存在自由裁量的语境进行了详细分析。在这一基础上，他进一步探讨了对自由裁量权进行制约的法律途径。参见K.C.Davis，Discretionary Justice A preliminary Inquiry，University of llinois press 1969，chpter 1.）从某种意义上说，只要有自由裁量权的存在和行使，就有产生恣意的可能性。（注：See Robert E.Goodin，Reasons for Welfare：The political Theory of Welfare State，princeton：princeton University press 1988，p.p.193～204.）正因为如此，自由裁量权的问题总是伴随着权力应当理性行使的要求。“福利国家”和积极行政的兴起，使现代国家的行政权，包括自由裁量权大大增强。自由裁量权的中心是选择，而选择的基础总是与判断相联系，选择与判断又总是以一定的程序进行的。因此通过法律程序的机制使自由裁量权的行使理性化，对于程序公正而言就显得更为重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我们可以将自由裁量权概括地分为三种。根据罗纳德。德沃金教授的分析：（1）某人拥有自由裁量权，假如他在作出决定时必须先要对某一事实或状态作出判断的话，（注：See Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press 1977，p.p.31～32.）这种意义上的自由裁量权笔者称之为“判断型自由裁量权”。例如，当某人被要求从一棵果树上摘下“最熟的一个苹果”时，他必须先判断哪一个苹果是最熟的。（2）某人拥有自由裁量权，假如他可以在某个被准许的范围内进行选择的话，（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.See also K.C Davis，Administrative Law Text，West publishing Co.1972，p.91.）笔者将这种自由裁量权称为“弱选择型自由裁量权”，因为这是一种受特定标准限制的选择。例如，如果某人被要求从树上摘下一个熟苹果，那么他可以在若干个苹果之间进行选择。（3）某人拥有自由裁量权，假如他可以不受限制地作出选择或判断，（注：Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.）这种自由裁量权可以被称为“强选择型自由裁量权”，因为它没有给出对选择进行限制的任何具体标准。例如，如果某人仅仅被要求从树上摘一个苹果，他实际上可以选择摘任何一个苹果。
以上对自由裁量权种类的简要分析表明，随着对自由裁量中判断和选择之标准的具体化和细致化，我们可以从实体方面对自由裁量权的行使进行控制。但是这种控制是相当有限的，因为自由裁量权设定的本来目的就是容许判断和选择的空间，如果标准越具体，判断与选择的空间就越小，当标准具体到一定程度时，从逻辑上讲，选择实际上是唯一的。因此，从实体方面对自由裁量权进行控制尽管是必要和可行的，但也存在着一定程度上的两难。法律程序的控制可以消解这种两难困境。程序允许选择，同时又限制恣意。法律程序可以满足选择理性化的基本要求。（注：从法律程序的结构上看，程序所要限制的是选择的恣意，而非选择本身。法律程序要求程序主持者和程序的参与者通过理性对话、说服和论证而为他们的选择与判断提供证明，从而可以使选择或决定更加合理。在这一过程中，恣意和专横可以得到抑制。关于法律程序促进选择过程理性化的进一步讨论，参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第5页。）其最主要的机制可以归结为两个方面：第一，给出所作决定的理由；第二，程序在结构上遵循形式理性的要求。以下对这两方面的问题作扼要探讨。
二、说明理由
当裁判者通过一个程序活动而作出决定时，他应当说明作出该决定的理由。说明理由的必要性首先可以从决定的实体合理性角度来进行阐释；当某个决定是由一系列的理由而可以从逻辑上得到证明时，决定的实体合理性也可以得到证明。但是说明理由的要求并不仅仅是实体合理性的要求。从法律程序的运作过程看，理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素，这些因素构成决定的理由，如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由，人们就可能认为已作出的决定没有理由，缺乏客观和理性的考量，甚至只是权力恣意行使的结果-不论该决定在实体上是否合理。可以想象，假如一个法律程序不要求决定者说明所作决定的理由，人们将不可避免地对该程序的合理性并进而对公正性丧失信心。
（一）说明理由的意义
对于程序正义的实现来说，说明理由的核心意义在于，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心。具体说，说明理由有以下意义：（1）增强人们对决定合理性的信心，因为至少在形式上它表明决定是理性思考的结果，而不是恣意。人们对这样的程序有理由予以信任。（2）对于那些对决定不满而准备提起申诉的当事人来说，说明理由可以使他们认真考虑是否要申诉，以何种理由申诉。特别是在决定非由全体一致同意的情况下，少数人的不同或反对意见更可以为当事人提供关于决定形成的必要信息，可以使决定中可能存在的错误暴露出来；对主持复审的主体来说，情况也同样如此。（3）让将要受到决定影响的当事人了解作出该决定的理由，体现了程序公开这一价值，也意味着对当事人在法律程序中的人格与尊严的尊重。一个针对当事人的、拒绝说明理由的决定等于把人当做客体，而不是可以理性思考的平等的主体。（4）对于裁判者来说，为自己作出的决定说明理由，意味着他在行使权力、作出决定的过程中，必须排斥恣意、专断、偏私等因素，因为只有客观、公正的理由才能够经得起公开的推敲，才能够有说服力和合法性。因此，说明理由是对自由裁量权进行控制的一个有效机制。（5）对于一个决定来说，说明理由不仅使人们知其然，而且可以使人们知其所以然。人们可以因此而进一步知道为什么自己的行为会得到肯定或否定，因而他们可以更好地调整自己以后的行为。
由此，对于一个程序过程来说，说明理由是一项基本要求，是法律程序体现正义的必要条件之一。英国行政法学者韦德强调，无论如何，如果某个行政决定没有说明理由，行政机关将很难使这样的决定正当化。（注：H.W.R.Wade，Administrative Law，5th edition，Oxford：Clarendon press 1982，p.p.373～374.）提供了理由的决定固然未必是准确或体现了正义的，但没有任何理由加以支持的决定仅仅从形式上看就是令人难以接受的，换言之，由于这样的决定总是更容易与恣意和专断相联系，其正当性将不可避免地受到质疑。
（二）作为程序公正基本要求的说明理由制度
与程序中立和程序公正等要求不同的是，尽管说明理由的要求对于程序正义的实现非常重要，当代主要的人权法典以及关于公民权的一系列宪法性规定中，都未直接对此要求加以规定。（注：See Untied Nations 1966；and European Convention on The protection of Human Rights and Fundamental Freedulms，1950.）虽在刑事诉讼中，一系列主要的人权公约都规定被告人必须享有了解权，这意味着作出决定之前，他们有权了解有关的事实和被指控的罪名，他们有权了解针对他们的判决或决定，但知道有关的事实或决定是一回事，知道这些事实和决定是如何被确认和如何产生的是另一回事。前者只是告知有关的事实和决定；后者则进一步要求告知为何会有这样的事实和决定。
值得注意的是，在英美的对抗制审判程序中，特别是在由陪审团作出裁决的刑事诉讼中，并不需要对所作的裁决说明理由；在行政法领域，普通法院也曾经主张：就普通法的要求看，如同法院一样，行政机关并不具有为自己的决定说明理由的义务。一些学者认为，“并不存在一种为司法或行政决定说明理由的义务”，而且自然正义原则也没有说明理由的要求。（注：S.A.de Smith，Judicial Review of Administrative Action，4th edition，London：Stvens and Sons 1980，pp.148～149.）在英国，直到 20世纪 70年代，法院在R v.Gaming Board for Great Britain一案中（1970年）仍然认为，该委员会根据有关法律而作出拒绝向当事人颁发证书的决定时，无需说明理由。（注：See R.v.Gaming Board for Great Britain；Exparte Benaim（1970）2QB at 417.）在其后的Breen v.Amalgamated Engineering Union一案中，丹宁爵士坚持：无论何时，只要公平原则要求说明理由，行政机关就必须对其所作的决定说明理由。他进一步认为，当某项特权被否认时，行政机关无需说明理由；但是如果被影响的客体不是特权而是一项人身、财产或自由权，行政机关必须在作出相关的决定时说明理由。（注：See Breen v.Amalgamated Engineering Union，（1971）1 QB at 175.）在 1975年的pepys v.London Transport Executive一案中，审理该案的上诉法院开始在裁决中声称：“说明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：See pepys v.London Transport Executive，（1971）2QB at 191.）在1983年的一个案件中，法院甚至认为：“任何没有说明理由的行政决定都意味着违背了正义的要求，而且构成一项记录中的法律错误。”（注：See Rv.Immigration Appeal Trbunal；Exparte Kham（1983）2ALLER 420 AT 423.）在美国，学者将制作决定的基础分为两个方面：事实和理由。前者涉及到决定的事实依据，后者主要与法律的适用、对政策的理解以及自由裁量权的行使相联系。（注：K.C.Davis，Administrative Law Text，West publishing Comparry 1982，p.236.）关于事实，联邦最高法院曾经认为，在制作决定时必须指出该决定所依据的有关事实，乃是一项宪法性要求。（注：panama Refining Co.v.Ryan，293 U.S.388，431～432，55 S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出决定时往往也未能开示有关的事实，因此，对事实的开示实际上并没有成为正当法律程序的一项要求。（注：1930年以前，即美国衡平法院规则（Federal Equity Rules）修改之前，衡平法院在作出判决时并不需要说明有关的事实依据。即使根据现行的规则，法院在对某些案件作出裁决时，也无需说明有关的事实。参见Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.319.）尽管如此，不论是法院还是国会的立法都要求行政机关在制作将要影响相对人权利义务的决定时，不仅要说明有关的事实依据，而且必须说明理由。根据美国联邦行政程序法第557条（c）项的规定，所有的行政决定都必须附有关于“事实、理由、结论以及相应的依据”的说明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.320，326.）但经过修改的标准州行政程序法（MSA）以及大多数州的行政程序法都没有规定行政决定必须说明理由，尽管这些法律都要求必须阐明有关的事实。从联邦最高法院对一系列案件的裁决的态度看，说明理由可以被认为是一项普通法上的程序要求，只要制定法没有与其相反的规定，说明理由的要求就是应当得到满足的。“行政机关对于其采取行动所依据的基础应当能够提供清楚的说明和足够的理由支持。这是行政法一项简单的，但却是基本的规则”。（注：SEC v.Chenery Corp.，318 U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些学者认为：行政机关必须为其所作的决定说明理由，从一定程度上讲，意味着人们对行政机关的活动提出了比对法院更高的程序要求。（注：See Geoffrey A Flick，Natural Justice：princltples and practical Application，2nd edltion，Buterworths 1984，p.115.）在我看来，之所以对行政程序强调这一要求，乃是因为与法院以及诉讼程序消极的特征不同，行政机关可以主动地对相对人行使权力，行政程序因而具有主动性；同时，与法院相比，行政机关拥有更多的自由裁量权。权力量的大小应当与其所应当受到的制约强度成正比。因此，笔者赞成一些学者的主张：普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则-为自己所作的决定说明理由。（注：See D.J.Hewitt，Natural Justice，Sydney：Butterworths 1972，p.10；See also paul R.Verkuil，Crosscurrents in AngloAmerican Administrative Law，William and Mary Law Review 27，p.p.685～715.）从程序性权利的角度看，这一要求实际上验证了当事人在程序中有了解“充分信息”的权利。很少有哪些程序语境能够有足够的依据对当事人的这种权利予以剥夺或限制，因为，当事人要求对影响到他们利益的决定说明理由的权利，可被认为是体现程序正义的一项基本要求。（注：See R.A.Macdonald，Judiclal Review and procedural Fatrness in Administrative Law，McGill Law Journal 25，p.p.520～564.）
值得注意的是，从实践方面看，行政决定必须说明事实和理由的要求主要是在正式的行政程序中发展起来的。在没有正式听证的非正式程序中，这一要求往往难以得到满足。（注：Davis，Administravive Law Text，West publishing Company 1982，p.318.）但事实表明：在非正式程序中，阐明事实和理由的要求往往显得益发重要，因为在非正式程序中更需要对自由载量权的恣意和专断进行制约。假如行政机关对于某个当事人的申请仅仅告知“申请被拒绝了”，但却不需要说明为什么，那么恣意和专断的空间至少在形式上就令人难以接受。程序在这种情况下看起来成了一个“黑箱”。因此笔者主张，即使在非正式程序或简易程序中，阐明事实、标准与理由的要求都是不能被“简化”的。
行政机关必须阐明行政决定所依据的事实和理由，这是一项程序性要求。至于其所阐明的事实和理由是否正确、合理，则主要是实体性问题。因此，对于说明理由的要求来说，是否说明了理由是程序合法性问题；而理由是否合理是实体合理性问题。对于后者，法院在进行司法审查时有权就理由的“合理性”予以审查。这也表明，程序正义的要求并不是正义实现的“充要条件”，而仅仅是必要条件。
三、形式理性
说明理由的程序制度侧重于从实体的标准和依据方面来制约自由裁量权，形式理性则侧重于从形式上对自由裁量权进行制约，要求通过法律程序而作出的决定至少应当在形式上或逻辑上符合理性的要求。
在法律程序的运作过程中，一些程序制度并不直接要求针对给定的条件应作出何种内容的决定，但它们要求在作出这些决定时在步骤或形式上应遵循什么样的规则。例如，在正式程序中，作出决定之前应该进行听证；如果听证不是在作出决定之前而是在其后进行，则不论该决定实体上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因为这样的程序步骤违背了形式理性的要求。同样，如果对于两个实质上相同的情况作出了不同的处理决定，人们也有理由对产生这些决定的处理过程的公正性提出质疑。实际上，法律程序的结构和步骤安排对于决定的实体内容并不发生直接的影响，正因为如此，它们往往被称为“形式理性的要素”。（注：David Lyons，Formal Justice，Moral Commitment，and Judicial precedent，1984 Juourmal of philosophy 81，p.582.）这些要素可以被认为是保证法律程序获得“工具理性”的必要条件，是实现法律程序“理性”价值的基础。为了获得程序理性，笔者以为，程序的操作或设计应当考虑以下三个方面的基本要求：（1）程序的步骤在运行过程上符合合理的顺序。（2）程序应当能够保证在给定同样的条件时产生相同的结果。在英美对抗制程序中，这一要求包括决定的一致性、遵守先例以及与法律规则的一致。（3）程序的操作应当遵循职业主义原则，主持或操作法律程序的主体应当是合格的。
（一）程序步骤的合理性
程序展开过程在时间上应当遵循合理的顺序，因为人们日常生活的经验足以表明，一个理性决定的产生步骤在时间上应当有一个合理的先后顺序。合理的步骤一方面可以促进结果在实体方面的合理化，另一方面，它们还是对决定产生过程公正合理的形式上的要求。例如，从作出决定的过程看，收集和阐述事实、证据及理由的程序步骤应当在制作决定的步骤之前进行；如果先有决定，再阐述事实和理由，不论这一决定多么正确，也不论所阐述的事实和理由多么客观全面，这一作出决定之过程的公正性仍然应当受到挑战，因为按照这样的方式所作出的决定就给人一种恣意和专断的印象。
（二）一致性
在给定的条件或前提相同的情况下，通过法律程序而产生的结果应当是相同的。为了保证一致性，英美法系的传统中产生了同样情况同样对待、遵守先例等原则。如果行政机关对于同样的情况作出不同的决定，从形式上看就是违背理性的。遵守先例的要求也可以类似地得到说明。但遵守一致性原则只是形式合理性的要求，并不必然地意味着符合了这些要求的决定或结果实体上就是合理的。有时候，所遵循的先例可能是错误的，遵守先例则意味着重复错误；有时候作出决定的机关对具备同样情况的当事人作出相同的处理，但可能都是不合理的。由此可见，一致性的要求与程序正义的其它要求一样，只是法律程序获得理性的必要条件。
从法律角度讲，一致性的要求主要是通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意。从个体的道德权利角度讲，有些学者认为，一致性原则是个体应当享有的“平等对待权”的要求，因为对同样情况下的不同处理将会导致对个体的区别和歧视，导致不平等和不公平。（注：Richard pierce，Sidney Sharpiro，and paul Verkuil，Administrative Law and process，New York：Foundation press 1979，p.127.）美国学者戴维斯在其《自由裁量的正义》一书中也指出，假如X和Y的情况是相同的，而行政机关要求X交税，Y却不用交税，那么与Y相比较而言，X显然受到了不公平的对待；或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税，但要求X比Y交得更多，X同样也受到了不公平的对待。（注：Davis，Discretionary Justice；A preliminary Inquiry，University of minois press 1969，p.p.167～168.）在这种情况下，决定的公正与否似乎可以通过比较的方式而被感受到。有的学者由此而提出了“比较的正义”这一概念，认为其基本要求就是对同样情况应当给予平等对待。（注；See M.D.Balyes，procedural Justice：Allocating to Individuals，Kluwer Academic publichers，pp.92～94.但是应当注意，对“比较的正义”这一概念，人们提出了很多质疑。一个被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遥法外为理由而认为对他的指控不符合正义吗？一个负有纳税义务的个人X可以以与他情况相同的Y没有纳税而指责对其征税的行为不符合正义吗？有的学者甚至认为，从道德上看，强调“比较的正义”也是存在问题的，因为这将鼓励人性中“贪婪和妒嫉”等弱点，See John E.Coon，Consistency，1987 California Law Review 75，p.p.59～133.）
在行政法领域，遵循一致性的要求尽管是制约自由裁量权的一项原则，但由于行政活动不能没有必要的灵活性，因此对这一原则不能作僵化的理解。从某种程度上讲，行政法对一致性、遵守先例等原则一般都有比较灵活的规定。从美国的情况看，对于复数以上的明显相同的情况，行政机关要么予以同样的对待，要么解释它们之间的差别。（注：See Contractors Transportation Corporation v.United States，537 F 2d 1160（4th Cir.1976）。）如果行政机关对同样情况没有进行同样的对待，或对不同情况同样对待，但却没有解释这样做的理由，在某些情况下其中的一个决定可能会被认为“滥用自由裁量权”而被法院撤销。（注：See Del Mundo v.Rosenberg，341 F.Supp 345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原则与一致性原则紧密相关，因为遵守先例实际上意味着一致性原则在时间上的体现-现在的情况与以前相同的情况同样对待。美国标准州行政程序法规定，除非行政机关能够给出“事实和理由”表明不遵守先例是“公平与理性的”，否则应当遵守先例。（注：MSA 5-116（c）（8）（Ⅲ）。从理论上讲，遵守先例原则也将可能导致一些问题。例如，如果被遵守的先例是错误的，或者随着时间的推移，先例已经不再适合现在的要求等，在这些情况下，一味地遵守先例可能意味着法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些学者仍然认为遵守先例还是有其不可否认的意义。他们争辩道：（1）遵守先例可以保证法的确定性和可预测性（predictablity）；（2）人们在一定程度上依赖于过去的经验来处理当下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherence or consistency）。参见David Lyons，Formal，Justice and Judicial precedent，1985 Vanderbilt Law Review 38，p.p.495～512.）
（三）职业主义原则
程序理性的另一个要求是程序应当体现职业主义原则。虽然职业主义原则与控制自由裁量权并没有直接的关系，但对于程序理性和自由裁量权的合理行使并非毫无关系。首先，职业主义意味着专业化，对于自由裁量权的行使而言，专业化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判断，至少从形式上看是如此。无论是税率的确定还是对交通事故中责任的区分，专家的意见都更为中肯。其次，职业主义原则有助于保证决定之间的一致性，因为对于相同情况的判断以及丰富的职业经验都是非职业的程序操作者无法比拟的。
四、结论与建议
综上分析，笔者认为，程序理性原则作为程序正义的一个基本要求，中心问题是通过促使程序活动过程中选择和决定的理性化而防止武断、恣意、专横或反复无常，从而对自由裁量权予以制约。为达到上述目的，法律程序应要求决定的制作者为自己所作的决定说明理由；法律程序应反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律-程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。这些要求虽然并不能必然地使程序所产生的结果获得实体合理性，但是如果法律程序没有遵循这些基本要求，那么仅从形式上看，程序活动过程和结果的合理性就将受到质疑，由此而产生的可以被感觉到的“不公正”，不论对当事人还是对公众都可能造成一种心理上的压抑感。
在我国法律程序的改革中，理性的人们没有理由拒绝程序理性原则。因为程序理性的核心要求即权力应当以一种合理的、可以通过说明、论证以及逻辑上一致的方式而行使。其功能不仅在于对权力行使中可能产生的恣意与专横加以制约，同时也使权力的行使具有“可预测性”。上述两方面正是法治的要义所在。（注：例如，现代法治理论的一位重要代表人物哈耶克（F.A.Hayek）在其《通往奴役的道路》一书中提出了关于法治的一个很有影响力的观点：“政府在其所有的活动中都必须受到预先制定并公开宣布的法律的约束，而那些法律可以使人们能够相当明确地预见在某种特定情况下权威机构将如何行使其具有强制力的公共权力，从而在这一知识的基础上有效安排个人自己的事情。”在这里，法治的一个重要功能即为人们行为的后果提供可预测性。参见F.A.Hayek，The Roal to Serfdom，Chicago，Uniersity of Chicago*1973），p.54.）基于以上分析，笔者认为，在我国行政程序立法中，应当将程序理性作为行政程序法的一项基本原则。为了使作为行政程序法基本原则的程序理性能够得到落实，必须设定相应的程序规则，这些规则是程序理性原则对行政活动的具体要求。它们应当包括：（1）不论是行政机关还是相对一方当事人，对于其主张或判断都应当提供旨在证明结论成立的事实和理由；（2）程序主持者应当认真地整理有关争论点及其理由并对其进行仔细讨论；（3）程序主持者应当在对有关争论点和相应证据进行分析的基础上，没有偏见地提出解决问题的方案；（4）行政机关对其所作出的决定应当说明理由；（5）行政机关在主持程序活动以及作出决定时，应当考虑形式理性的要求，即行政决定内容在时间上和空间上都应当体现同样情况同样对待、不同情况不同对待的一致性。当然，形式理性的要求可能因行政活动特殊性而受到不同程度的限制，但是当行政机关通过程序而作出的决定与形式理性要求不一致时，必须说明相应的理由。
第二篇：行政程序违法研究论文
随着依法治国的推进和改革的不断深入，过去重实体轻程序的思想也在转变，逐步走向实体和程序并重，行政法的相关理论研究也得到了很大的发展。但是重实体轻程序的思想没有完全根除，使得原本就比诉讼程序违法更被忽视的行政程序违法处于尴尬和混乱的地位。虽然行政程序违法的情形多种多样，但在行政程序违法的界定中，行政主体作为行政行为的主导者，他的界定尤为重要。
一、行政程序违法的主体
在行政行为中，行政主体的行政行为离不开行政相对人，同样行政相对人也离不开行政主体，在行政法律关系中行政主体和行政相对人是参与行政行为的两方。就行政程序违法的主体来说，从广义的角度来看既有行政主体的违法也有行政相对人的违法，依法治国不仅要求行政主体在行使权力过程中遵守法律规定的程序，还要求行政相对人也必须遵守法律规定的程序。而科学合理的法律责任追究应当是构建一个从行政主体及其相关工作人员乃至于行政相对人的全方位的责任追究机制。但是，随着行政权的不断扩张，行政主体的程序违法而鲜有发生。随着行政法的理论研究的不断深入，理论界达成了行政程序违法的主体为行使行政职权的国家行政机关和授权组织的共识。因为行政程序的价值更多的是在于控权和保护相对人。行政程序的相关法律更多的是为了控制掌握强大行政权的行政主体需要而崛起的，其目的是通过对行政主体设定一定程序性的义务，来进一步规范行政力和限制行政力滥用。因此，从实践和理论的角度看，行政程序违法主体更多是掌握行政权的行政主体，而不是行政相对人。
二、行政程序违法的具体认定标准
行政程序违法是指行政主体做出的行政行为违反了法定的程序。对于政程序违法的认定首先必须坚定“程序违法也属违法”。在实践中，行政程序违法的表现形式是多样的，它既可以是具体行政行为的违法，也可以是抽象行政行为的违法，具体而言，就是违反了行政行为法定的步骤、方式、时效和顺序。如《行政处罚法》第10条规定和第11条规定明确了行政处罚的设定程序，违反了这样的设定程序而作出的规定就会出现种类越权或者幅度越权的现象。尽管程序较实体而言显得更抽象，在认定的过程当中也不及实体认定那么简单，但是行政程序违法违反的是法定的程序规则和法定的方式步骤，这样便减少了认定的难度。再者，行政程序违法具有常见的表现形态，主要有以下几种：违反法定的方式、违反法定的步骤、违反法定的顺序以及违反法定的时间限制。任何行为都要以一定的方式来表现，行政行为必然以其方式来进行。
(一)方式违法
为了保证行政权的有效实现，立法机关对行政程序的要素方式做出了法律规定，在做出行政行为时如果违反了法定的方式即为违法。法律明确规定某种行政行为必须依法定的方式做出，而行政主体没有按法定的方式做出。如《行政处罚法》第49条规定的行政主体当场收缴罚款的，应当向行政相对人出具罚款收据，如果不出具罚款收据，行政相对人有权不缴罚款。或者行政主体在做出行政行为时采取了法律所禁止的方式进行。如我国《行政处罚法》第46条规定的作出罚款决定的行政主体应与收缴机构相分离。除依法可以当场收缴的罚款外，作出行政主体不得自行收缴罚款。又或者做出的行政行为在某个环节根本没有明确的法律依据。此类型更多的表现为在行政处罚过程中的种类越权。
(二)步骤违法
步骤作为行政程序必须具备的要素之一，无论简单还是复杂的行政行为，都必须经过若干步骤来完成，行政行为必须按照法定的步骤来完成，如果违反了法定的步骤就是违法。违反法定步骤主要有两种表现形式。其一，违反法律规定增加一个行政行为中法律没有要求的步骤：其二，违反法律规定减少一个行政行为中法律明确要求具有的步骤。如我国《行政处罚法》第31条规定就属于步骤违法。
(三)顺序违法
顺序作为行政程序的另外一个要素是指行政行为中各个步骤的顺序，只有严格按照法律要求的顺序来完成行政行为才不违法，反之即为违法，这也有利于行政行为的实施。如我国《行政处罚法》第41条规定行政主体在作出行政处罚决定之前，如果没有向被处罚人告知相应的违法事实、处罚的依据和理由，拒绝被处罚人的陈述和申辩，该处罚则不能成立，此规定属于顺序违法。
(四)时限违法
行政程序的时限是指法定的完成一项行政行为的时间限制。作为行政程序的基本要素，它在保障相对人权利方面有着不可替代的作用，如果没有时限的要求，行政行为将会出现繁冗和拖延，那么违反法定的时限就必然是违法的。如我国《行政处罚法》第42条第2款规定行政主体应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。“没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障”，也许程序上的变化不一定会引起实体上权利义务关系的变化和增减，但是如果以是否引起实体上利义务变化为衡量标准，那么来讨论程序违法就显得毫无意义，那样行政行为也将陷入混乱不堪的局面。
三、行政程序违法的后果
法律责任的产生总是以违法行为的存在为前提。行政主体违反法定程序就应追究行政程序违法的法律责任。我国目前尚没有一部完整统一的行政法典，但是从行政诉处罚法、行政许可法、行政强制法、行政诉讼法等法律规定中都有行政程序合法性的要求。特别是行政诉讼法对行政行为提出了程序合法性要求，行政诉讼法规定行政主体是否合法是司法审查具体行政行为是否合法的必备条件。目前我国对于行政程序违法的追究责任主要有行政行为无效或者行政行为被撤销再或者行政行为要求补正。无效即行政行为有重大瑕疵或者出现法定无效的情况。如法律事实的认定错误，则认定行政行为无效。它作为行政程序违法法律责任追究的最严重的方式，主要适用于较严重的行政程序违法行为。此时如果行政行为违法与整个具体行为无法分割则整个行为无效，如果违法部分可以分割则可部分无效。撤销即行政行为的合法要件缺失或者出现瑕疵，此时该行政行为应该被撤销。但基以信赖保护，一般对行政相对人有益的不被撤销。但是，如果该行政行为不被撤销会危害社会公共利益，或者社会公共利益与行政相对人的利益比较，社会公共利益更为重要则可以撤销，如被撤销，相对人的利益受损还是要给予相应补偿。我国《行政诉讼法》第70条和第74条对此类情形做出了相应规定。补正是只针对程序违法的一种时候补救，通过补救使其成为合法的行政行为，使其效力得到维持。当然，由于其追究法律责任较轻，所以只能适用于轻微的程序违法。以上是我国三种主要的行政程序违法的法律后果，总体来说我国行政程序违法的法律后果过于原则和简单，还不能适应现实生活的需要。
四、国外行政程序违法的相关制度
英美法系下的美国奉行“法律至上”，法定程序为法律的生命。正当程序原则赋予当事人许多权利，如获得通知的权利、辩论的权利、质证的权利、查阅卷宗的权利等。如果行政行为侵犯相对人相关的程序权利，可能造成无效的后果。当然并不是所有的行政程序违法都被认定为无效或者是撤销。英国在没有统一判例的情况下，法院有较大的自由裁量权。但是英国行政法有一个著名的原则即越权无效原则，明确行政机关做出行政行为必须严格按照法定的程序进行，否则就视为违法，这既涉及实体也涉及程序。大陆法系下德国行政程序法规定：政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为。其中第45条规定“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。法国，行政程序违法区分为程序缺失和程序滥用，但无论是哪一种都会成为行政行为被认定为无效或者撤销的理由。但是否被认定为无效或者是被撤销还要是具体情况而言，而不是简单原则的否定。不管是英美法系还是大陆法系国家，行政程序违法的法律后果并不当然会导致行政行为被撤销或者无效，而要根据行政行为程序违法所影响到相对人权益和公共利益等区别对待。
五、我国程序违法的理论与实践完善
随着我国依法治国的不断推进，法治改革与探索也取得了很大的突破，但是与法制发达的国家相比，我国就行政程序违法的法律后果而言显得过于原则和简单，缺乏丰厚的理论积淀。简单和过于原则的责任追究形式难于满足现实社会发展所面临的各种新的问题，因此我国应该在法制的基础上建立相对灵活的处理机制和法律后果。而不能一概认为程序违法是无效行为，从行政效率上看，有一定条件的认可行政行为的效力也是可以取的。程序违法对行政行为效力要区分不同情况分别处理，不能陷于形式主义。行政法追求公正和效率的统一，我国《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。针对于此，就某一行政行为而言，行政主体虽然因程序违法而败诉，但在实体上的处理可能并不受影响，该情况有可能成为行政主体淡漠程序的原因之一。就行政诉讼效益而言，这有可能导致相对人不愿再诉，从而使行政实体的认定得不到有效监督。从国外的立法经验来看，行政程序违法法律的后果还是因具体情况而言，不是追求形式主义，也不是孤立的将原则置于可有可无的尴尬境地。就几种主要的法律后果而言，笔者考虑我们是否可以考虑转换这种法律后果，这可以使相对人得到一个相对公平的处理，也能使行政机关的效率不至于受到大的降低。
笔者认为，我国应该在充分借鉴国外立法经验的同时充分结合我国法律实践中遇到的挑战和新问题，建立多元、灵活的法律责任追究形式。建立从行政主体及其相关人员乃至于行政相对人任何一方违反法定程序都能有效追究其法律责任的科学合理的全方位的责任追究机制，以规范行政程序，实现最终的公平正义。在认定是否属于程序违法的问题上应该毫不含糊，而在决定以何种形式追究行政程序违法的法律责任时应该充分结合个案的实际情况，在公众利益和相对人合法利益上寻找到一个完美的点，从而做出最终裁决，以真正达到行政所求的公平和效率的兼顾。
第三篇：行政程序卷宗阅览权研究论文
一、卷宗阅览权界说
卷宗阅览权是指行政相对人在参与行政程序过程中，查阅行政主体收集、制作的与行政案件有关联的卷宗材料之权利。卷宗阅览权是知情权谱系中的一项子权利。它是“司法程序中‘武器平等’原则在行政程序中的体现。”[1]行政相对人通过卷宗阅览，可以知悉行政主体掌握的对自己不利的资讯，可以在行政主体做出最终决定之前为自己申辩，从而维护自己的合法权益。
在西方法学理论上，卷宗阅览权可以溯源到英国自然正义理论。自然正义理论所衍生出的规则之一是公民有受公正审讯的权利。为了确保审讯的公正性，受不利指控的一方有了解对方提出的案件事实及其理由的权利。丹宁勋爵曾说过：“一个真正的审讯往往必须包括‘让争议当事人纠正或驳斥任何有损于他们观点的事情的公平机会，……如果被听取意见的权利要成为有价值的真正的权利，它必须包括让被控诉人了解针对他而提出的案情的权利。他必须知道提出了什么证据，有些什么损害他的说法；然后他必须得到纠正或驳斥这些说法的公平机会。’”[2]因此，行政相对人拥有卷宗阅览权具有法理依据的。
通过法律确认并保障行政相对人的卷宗阅览权，是现代法治行政题中应有之义。现代法治的理念是制约权力，保护权利。这是任何一个崇尚法治的社会都可以接受的法治理念。虽然在公民的权利谱系中，卷宗阅览权是一个很小的权利，但对于一个正在形成法治社会的中国，确认行政相对人在行政程序中卷宗阅览权的法律意义是不言而喻的：
1.落实行政公开原则。作为行政程序法的基本原则，行政公开本身的意义正如英国大法官休厄特所说：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能看见的情况下实现。这一点至关重要。”[3]在行政程序法中，确认行政相对人卷宗阅览权是细化行政公开原则的方法之一。行政相对人拥有卷宗阅览权，行政主体便失去了封闭行政案件材料的权力，行政主体制作行政案件的档案始终处于一种随时要向行政相对人开放的状态。只要属于法定公开范围，行政主体要加塞“私货”是极其困难的。行政主体要面对行政相对人随时就行政案件材料提出质问，并给出合乎情理的回复，否则，行政主体可能在行政相对人对其行政决定所做出的法律挑战过程中处于被动的地位。因此，通过行政相对人行使卷宗阅览权，使行政公开原则的法理凝固为一个具体的、具有可操作性的权利，从而规范行政程序主体的行为。
2.约束行政权力。就人的本性而言，任何权力者都不喜欢在受支配者的注视下行使权力，英国著名历史学家阿克顿说：“只要条件允许，每个人都喜欢得到更多的权力，并且没有任何人愿意投票赞成通过一项旨在要求个人自我克制的条件。”[4]自20世纪以来，行政权扩张在世界各国的行政管理领域中汇成一股无法遏制的趋势。行政权扩张的后果之一是行政权在内容上发生重大变化，即行政权的基本内容从羁束行政转变为自由裁量，自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权是行政主体依据赋予其权力的法律、法规所确定的法律目的、精神、原则、范围和行政合理的法治原则，基于客观实际情况自行决定行政行为的权力。由此可见，自由裁量权本质上是一种“自由权力”。在行政程序中，行政相对人通过卷宗阅览权可以随时了解行政主体行使职权的依据，及时抗辩行政主体违法及不当行使行政职权，从而约束行政权力。
3.说服行政相对人认同行政权力。行政权力只有在行政相对人认同的前提下才能产生预期的法律效果，而行政相对人对行政权力的认同在很大程度上取决于行政主体运用行政权力的依据是否为行政相对人所接受。如果行政相对人内心深处潜藏着对行政主体运用权力依据的怀疑，那么在行为上必然表现出——口头的或者心里的——对行政权力的不服从。这种不服从损害了行政权力的实效，也减损了行政主体的威信。因此，“权力的成功运用就在于使一个人不仅乐意而且带有美感地服从他人的目标。当然对权力的最高明运用就是使一个人不知道自己正在受控于人。这是制约权力应取得的最高成就；信仰不是使服从成为一种有意识的意志行为，而是成为一种公认行为的、正常的、自然的流露。”[5]卷宗阅览权的功能在于，在行政决定作出之前，行政相对人可以了解到将来可能成为行政决定依据的一切材料，并可以在行政决定作出之前反驳对自己不利的一切材料。虽然这种反驳可能无法将所有对其不利的材料排除在将来行政决定的依据之外，但既然行政相对人事先已经了解到了这些材料，并给出了反驳的机会，那么行政相对人就有了准备接受这一不利于己的行政决定的心理准备。这种心理是行政相对人认同行政权力的内在条件。
二、卷宗阅览权的基本内容
（一）卷宗阅览权的主体
卷宗阅览权的主体是指依法有权查阅行政主体收集、制作的卷宗档案材料的公民、法人或者其他组织，即行政相对人。[6]卷宗阅览虽然是行政公开的一项重要内容，但这并不意味着行政案件的卷宗档案可以向任何人公开。为防止与行政案件无关的人利用卷宗档案材料损人利己，干扰行政主体的正常行政管理秩序，卷宗阅览权的主体应当有一个适度的限制：
1.行政案件的当事人。[7]行政案件的当事人与行政争议具有直接的利害关系，因此，他有权查阅行政案件的卷宗档案材料具有无可争辩的正当性，即满足行政相对人通过卷宗阅览权保护其合法权益的需要。如日本《行政程序法》第18条规定：“ 当事人及如为该不利益处分将有害自己利益之参加人（以下在本条及第24条第3项称”当事人“等），自通知听证时起至听证终结止，得向行政机关请求阅览有关该事件调查结果之笔录或其他证明该不利益处分原因之事实之资料。行政机关除在损害第三人利益之虞或有其他正当理由外，不得拒绝其阅览。”[8]韩国《行政程序法》也有类似的规定：“自有听证通知之日起至听证结束之日为止，当事人等可向行政机关要求阅览或复印关于该案件之调查结果之文书及该处分相关之文书。此时，除其他法令限制公开之情况外，行政机关不得拒绝。” [9]
2.行政案件的第三人。第三人是指在行政程序开始后由其申请或行政主体通知其参加行政程序的公民、法人或其他组织。第三人认为正在处理行政案件与自己的合法权益有关联的，有权申请参加行政程序；行政主体认为对行政案件的处理结果会对其的合法权益产生不利影响，可以通知第三人参加行政程序。第三人参加行政程序意味着其在行政程序中具有独立的合法权益。为了确保自身合法权益不受损害，确认第三人在行政程序中有卷宗阅览权在法理上是具有充分的法理基础的。因此，行政程序的第三人应当与当事人一样，也享有独立的卷宗阅览权。
3.当事人的代理人。当事人的代理人依照法律规定，根据当事人的委托或法律的规定，以当事人的名义在委托权限或者法律规定的范围内参加行政程序，依法从事维护当事人合法权利的活动。当事人通过委托或者根据法律规定，将包括卷宗阅览权在内的行政程序权利委托给代理人行使，代理人行使卷宗阅览权因此获得了明确的法律依据。但是，代理人不得利用卷宗阅览所获得的资讯材料，从事有损于当事人合法权益、国家利益、公共利益和他人利益的活动。
（二）卷宗阅览权的范围
卷宗阅览权的范围是指享有卷宗阅览权的人可以查阅卷宗材料的范围。这是关系到行政相对人能否切实享受卷宗阅览权的问题。行政主体在行政调查中取得的案件材料是否都必须纳入行政相对人的查阅范围，我认为：
1.凡是与行政案件有关的卷宗材料都属于行政相对人卷宗阅览权的范围。这是确保行政相对人充分行使卷宗阅览权的基本原则。行政相对人行使卷宗阅览权的目的是了解行政主体掌握的、与其行政案件有关的卷宗材料，以便他能在行政程序或者将来的行政诉讼程序中有效地维护自身的合法权益。为此目的，行政相对人行使卷宗阅览权应当是全面的、彻底的，旨在保证行政相对人能了解与行政案件有关的一切卷宗材料。
所谓“与行政案件有关的一切卷宗材料”应当是指与行政案件的事实认定和法律适用之间具有关联性的卷宗材料。因此，一份卷宗材料是否与行政案件的事实认定和法律适用之间有关联性，既不能由行政主体单方决定，也不能让行政相对人说了算。一个基本的分界线是，卷宗材料与行政案件的事实认定和法律适用之间是否具有关联性，是否成为行政决定理由的一部分。
2.凡是行政相对人不得查阅的卷宗材料应当由法律明确列举。一般情况下，可以查阅的卷宗材料范围越大，行政主体的权力受到约束的力度也就越大，行政相对人的合法权益受损害的可能性也就越小。但是，有的卷宗材料因涉及到国家机密、商业秘密或者个人隐私，一旦为他人知悉，可能会产生不利后果。为维护国家利益、公共利益和他人利益，这部分卷宗材料应当排除在行政相对人查阅范围之外。
然而，这个排除范围应当如何确定呢？我认为，首先，它不能由行政主体自己来确定，也不能为其确定一个原则任其自由裁量。它属于法律保留的范围，应当由立法机关通过法律加以确定。因为，如果将这个范围交由行政主体自己确定，那么最终可能会使行政相对人的卷宗阅览范围由法定的原则变成法定的例外。其次，这个范围应当是列举式的，即行政相对人不能查阅的卷宗材料必须是明确的、个别化的，如“人事档案”、“外交政策”、“金融秘密”等，最好不要设置可以由行政机关解释的“兜底条款”。[10]通过法律以列举的方式确定卷宗阅览的排除范围，其不言而喻的优点在于：卷宗材料只要没有明确列入排除行政相对人查阅范围，行政相对人都有权查阅。
（三）卷宗阅览权的行使方式
卷宗阅览权的行使方式是指行政相对人实现卷宗阅览目的之各种具体方法。从各国现有法律的规定和行政实践看，卷宗阅览权的行使方式主要有：
1.复制。复制是行政相对人通过复制技术将查阅到的资料复制成副本的一种卷宗阅览权行使方式。复制可以分为全部复制和部分复制。为了确保复制副本的真实性，行政主体应当在复制副本上加盖公章。为了防止行政相对人滥用卷宗资料复制权，行政主体可以向行政相对人收取适当的复制成本费用。
2.摘抄。摘抄是行政相对人根据需要摘录卷宗材料的一种卷宗阅览权行使方式。摘抄也可以分为全部摘录和部分摘录。因摘抄内容不如复制那么直观，也无法确保其内容与原件的一致性，因此，如行政相对人有要求，行政主体有义务给予真实性的证明。如行政相对人需要某一部分材料作为其用于申请其他行政主体履行法定职责，行政主体可以在摘抄材料上盖章，以证明其内容的真实性。
3.查阅。查阅是指行政相对人查看而不作复制、摘抄卷宗材料的一种卷宗阅览权行使方式。行政相对人有时并不需要复制、摘抄卷宗，而只要求查看有关资料，因此，只要能够看到卷宗材料也就满足了其行使卷宗阅览权的要求。如行政相对人要求查阅行政主体作出具体行政行为时引用的某一具体规范性文件内容。
关于卷宗阅览权的行使方式，以下三个问题需要进一步明确：
1.卷宗阅览的时间、场所。为了确保行政相对人有效地行使卷宗阅览权，同时也为了不影响行政主体正常的工作秩序，法律应对卷宗阅览的时间、场所做出必要的规定。基于对卷宗材料有序管理的要求，卷宗阅览的时间应当限于行政机关的办公时间，除非有特殊情况，非办公时间行政相对人不得申请查阅卷宗材料。为了便于行政相对人查阅卷宗材料，行政主体应有卷宗阅览的场所，为行政相对人提供必要的复制、摘抄卷宗材料的设备。
2.卷宗材料利用的限制。卷宗材料只能被行政相对人用来在本案中维护其自身合法权益，其他用途应当为法律所禁止，尤其是证人证言，如行政相对人利用复制、摘抄所得的对其不利证据材料，威胁、利诱证人，有关部门应根据法律规定追究其法律责任。
3.卷宗阅览权行使的时间限制。一般来说，行政相对人在行政程序的任何阶段都有申请查阅卷宗材料之权利。如德国《行政程序法》没有规定阅览卷宗的开始时间，因此，可以理解为行政相对人从行政程序一开始就可以申请卷宗阅览权。[11]但是，行政相对人毕竟与本案件处理结果具有法律上的利害关系，如果让其过早地了解有关卷宗材料，可能妨碍行政主体正常行使行政职权。如在调查程序阶段，行政相对人的卷宗阅览权应当给予必要的限制，因为行政主体调查取得的卷宗材料可能成为其继续查证的线索，或者行政主体取得的证据材料是否最后用于本案的处理，也没有做出最后决定。这些不确定的卷宗材料如果让行政相对人知悉后，可能会为其隐藏不利证据提供了条件，或者成为威胁、利诱证人的依据。因此，对行政相对人卷宗阅览权行使时间做出必要的限制是很有必要的。
第四篇：理性解决问题的程序
一：理性解决问题的程序：
1、通过建立信任，阐明目标，评价当前形式解决问题。
2、通过确认问题得到准确说明和彻底分析以识别问题
3、通过制定标准、提出备选方案、选定方案以制定决策
4、通过安排任务责任、建立执行进度计划以执行行动计划
5、通过建立衡量成功的标准以继续跟进
6、基于质量要求、接受程度要求、时间要求决定谁能够参与计划制定
7、通过保持中立、鼓励严格评估、咨询新信息、举行二次决策会议以避免团队决策出现问题
8、通过集中风险、倾听和收集资源来鼓励创造性
9、提供技术帮助以促进团队问题解决、
第五篇：行政许可法难点研究论文
7月1日，我国一部非常重要的法律《行政许可法》就要实施了。这不仅是我国行政法制建设的一个里程碑，也是我国法制建设的一个重要的里程碑。周汉华先生是中国社会科学院法学所研究员，宪法行政法室主任，他不仅参加了这次立法起草的过程，还参加了国务院行政审批领导小组的工作。
行政许可法在中国的行政法制中以及新一届法治政府建设中开创了许多先例。为了实施行政许可法，国务院专门召集省部级的主要领导在北京开会。在中国的立法当中，为了一部法律的实施提前五六个月把主要的省部级领导召过来开会，最后还办培训班，这在中国还是第一次，以前没有一部法律的实施这样布置过。另外，现在各地和各部委都在紧锣密鼓地为实施行政许可法进行工作、布署。
行政许可法是政府的一种自身改革
行政许可法的制定背景的确是一个很有趣的问题。一讲到依法行政，讲到法治政府，可能就会注意到温家宝总理的政府工作报告，专门有一部分讲政府自身建设，而且讲的非常全面深入。从中我们可以感受到行政许可法非常热，在政府工作中非常重要。
大家知道中国是一个二元社会。二元社会不仅包括城乡的对立和反差，还包括东部和西部，经济改革和政治改革等二元关系。行政许可法的制定正是在这个转型时期，在这个特定的对立、冲突、反差的背景之下制定出来的。
实际上，这一历史背景就决定了行政许可法它本身内在的特点和规律。
一是对外开放和内部改革的双重拉动。
因为大家知道行政许可法的起草和中央一级的行政审批的改革都是从2001年的下半年开始的，因为中国要入世这样一个外部的需要。内部原因就是制度上非常严重的腐败现象。大家知道去年有13个省部级的高官被揪了出来。2001年前后的情况也是这样的。大家都知道深圳康赛集团在湖北的上市指标案。因为上市指标各地倒了一批体改办的主任，因为体改办拥有上市指标权。很多腐败的案例都是和审批权联系在一起的。那么内部改革怎么样从源头上治理腐败？那就必须从审批权这一权力开始。行政许可法实际上就是政府自身的改革。市场化改革之后，政府旧制在许多方面已经阻碍了市场经济的发展。所以就需要通过一个法来调整政府和市场的关系，规范政府的行为。
二是自上而下的强制推广式改革和自下而上的渐进式改革的结合。
深圳以及江浙一带从上世纪末就开始行政审批制度的改革了。在中央政府开始审批改革之前很多地方就已经完成了一轮改革。这就是一种自下而上的改革。中国的事情往往是自下而上的和自上而下的双重改革。国务院已经宣布废止了两批行政审批项目，马上就要进行第三批。第三批完了之后，马上就要搞审批制度的执法。那么这种双重拉动就造成行政许可法某些制度的品格。比如说有些改革的举措完全是从地方的做法吸收和归纳上来的。例如看到北京市工商局有好经验：一家承办，转告相关，限时完成，就把它吸收到许可法的草案中来了。因为它是自下而上的，因而生命力是比较强的，它适应了市场经济的内在需要。
第三是理论探索和实践发展的突破。
为什么会出现行政许可法，我们会想到实践中政府行为不规范的情况非常严重。我们经常讲到的是“三乱”现象：乱收费、乱罚款、乱摊派。其中的乱罚款已经通过了行政处罚法加以解决。还有一个乱收费、乱摊派的问题。经常会有人问：为什么没想到先制定收费法、政府摊派法，而先想到了制定行政许可法？应当说许可法的通过学术界起到了重大的推动作用。中国在制定了行政处罚法之后，在行政法学界的推动之下，全国人大法工委就开始着手起草许可法。从那时开始，行政法学界就开始了理论上的探索。
行政许可法的几大亮点
大家都说许可法的亮点非常多，那么它主要有哪些呢？我认为有以下几点：
1.到底哪些事项可以设立行政许可，哪些事项不设行政许可。
也就是说政府和市场的关系中，政府什么时候应该干预，什么时候不应该干预。但是要具体划分清楚在理论上是非常难的。
许可法制定过程中，对于哪些该设哪些不该设也是反复讨论。开始是列举了十几项。后来大家发现每一种列举都是高度概括的，等于没有列举。所以后来就确定了几个基本的原则，就是个人自治优先、市场优先、自律机制优点、事后机制优先。也就是个人能够解决的事情，政府不要管；市场能够解决的问题政府不要管；自律机制能够解决的政府不要管；能够通过事后机制解决的政府也不要管-因为通过政府的事前审批，容易产生寻租，影响效率。
行政许可法就把这4个原则规定在了第十三条，应当说是一个很大的亮点。因为大家知道，以前很多立法是为立法而立法。有时候以立法的形式把不该管的事情合法化了，就造成许多所谓的恶法。这样，法制定得越多，事情反而越糟糕。就像古人所说的，法令滋彰则盗贼多有。有些地方法律已经到了泛滥的地步，没有从法律的内在要求上去规范。那么这次行政许可法从这方面着手，应当说是我国立法上的第一次。
2.许可的设定权。
大家知道中国是多元立法体制。这次立法过程中关于许可的设定权上产生过很大的争论，尤其是关于地方的政府规章的设定权。当然对国务院的部委规章也有争议，后来把这一点给取消了，就是部委规章不得设定许可。
后来对地方政府规章进行了严格的限定，一个是时限上，只能设定临时性的许可；另一个是制定的主体进行限定，只有省、自治区、直辖市一级的政府规章才能设许可。同时对原来国务院稿子中国务院可以通过国务院文件的方式设立许可也进行了限定。国务院设立许可也要尽量的通过行政法规。
就这几年对行政权的限制方面，许可法走在了前列。
3.日落条款。
这就是解决法律泛滥的问题。也就是说法律越制定越多，立完之后不清理。大家都抢着立法，法律成了牟取部门利益最好的工具。
我们的管理水平这么低，法律这么多年就清理了一次，也就是在入世前后。很多机关根本不知道自己部门领域内的法律法规，尤其是规章，哪些有效，哪些无效。
这次在许可法中就引入了日落条款，就是每两年要对你设定的许可事项进行评估。实施机关和一般的公众也都可以对许可的实施提出建议。可以说，这是我国立法当中第一次引入了日落条款。
4.相对集中许可权。
温总理在这次政府工作报告中也提到了，要实施相对集中许可权。我们经常说，满街都是大盖帽，实际上还管不住一个破草帽。就是机构太多，自己相互打架。这次在许可中借鉴了处罚法的做法。在德国这样的国家，也有地方政府，也有地方政府的工作部门，但是一般作决定都是以地方政府的名义。工作部门不能直接作那么多决定。
5.许可程序。
许可法在许可的实施程序是有很多的创新的。大家知道，中国是个熟人社会，为什么事都得到办公室去办，见到了办事员才能把事情办成。你要申领执照，就得经常跑去，和工商非常熟才行。你要办个律师事务所，你起码得和司法局的律管处混个脸熟，引
发一系列问题。国外不是这个样子。美国你只用在网上写个application，然后它就把licence给你寄过来。经过考察，我们发现这个制度好，就把网上申请这个制度特别写进了许可法里面。许多许可根本就不需要见面的，只要把材料寄过去不就行了。许可官员之所以要把申请人叫过去，说白了就是要寻租。
另外还在程序中借鉴了政务超市的做法，实行一站式办公。还有就是规定了严格的许可时限，以解决久拖不决问题。
6.规定了信赖保护原则。
有人说我们的政府不守信用，还有人说现在人们不守信用是因为政府不守信用。在许可领域，有些行政许可可能是早上给你了，晚上就拿走了。信赖保护原则是针对政府的一种要求，就是政府一旦作出决定就不能随意更改。如果你更改或撤消了，就要给相对人补偿。
上述这些都是许可法非常具有意义的改革，一些甚至是革命性的。
实施中的难点问题
行政许可法有很多的亮点。但这里还有一个不容忽视的问题，那就是这部法律能不能顺利地实施呢？
许可法是在一种反差、矛盾中，在一种二元化的环境中产生的，应当认识到许可法所面临的挑战。
首先是，法律规范与社会之间的不同步。
在这样一个转型期，中国的社会仍然是一个立足于“管”的社会。许可法与我们大的体制，与我们立足于稳、立足于管的体制是不协调的。有人就说行政许可法太孤军深入了。
第二个挑战是没有一个国家搞过一部统一的行政许可法。
我们的法律搞了很多具有中国特色的东西，许可法也是其中之一。我们是想解决我们的权力过于集中，腐败过于严重的问题，需要一部许可法来加以解决。这种立法思路能不能奏效呢。
第三种挑战来自于既得利益集团。
既得利益集团实际上有两大集团，一个是行使权力的集团。本质上讲，审批制度改革对于行政机关就如同自我断臂一样。它没有审批权以后谁还来找他呀，这等于断了财路。接下来这个机关还要不要存在下去了呀？所以许可法遇到的抵触就非常大。审批改革中的每一步都像拉牛皮糖一样，在反复的拉，拉到最后大家都没意见了才能定下来。
除此之外，还有一个既得利益集团是开始受到审批的盘剥，一旦获得又希望许可的门槛能够越抬越高的企业界。这实在是一种很有趣的现象。这就好像当媳妇当惯了，等她当了婆婆比原来的婆婆还要厉害。许可也是这样，企业获得许可求爷爷告奶奶，等它获得许可之后，它又不愿意把这个门槛废掉。
另外，中国的制度之间还有一种连带效应。比如把收容审查制度废除了，劳动教养的案子就多了起来。再如罚款减少了，马上收费就多了。对于许可法而言，这种抵触也很大。
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