关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见

第一篇：关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见

上海市高级人民法院关于《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》

关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见（２０００年６月１４日上海市高级人民法院审判委员会第２７次会议通过）

为在民事诉讼中正确认定企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》、被撤销、歇业以及被注销以后的诉讼主体和责任承担，依法维护当事人的合法权益，保障民事诉讼活动的顺利进行，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等有关法律和行政法规的规定，结合本市法院的审判实践，制定本意见。

一、企业法人终止后诉讼主体确定的一般原则

（一）企业法人被吊销《企业法人营业执照》（以下简称营业执照）、被依法撤销、被核准歇业或被视为歇业，应当依照法律规定成立清算组织，对企业的债权债务进行清算。法院在审理中应当以该企业合法成立的清算组织为诉讼当事人。

（二）企业法人未按照规定成立清算组织，法院应当以工商行政管理机关确定的清算责任人为诉讼当事人。

（三）工商行政管理机关未对终止后的企业法人确定清算责任人，法院应当区分公司法人（系指按照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，下同）与非公司企业法人的不同形态分别确定清算责任人，并在清算责任人范围内确定诉讼当事人。

１．企业为有限责任公司法人的，其清算责任人为公司登记确定的股东。［依据：《公司法》第１９１条“……有限责任公司的清算组由股东组成……”］

２．企业为股份有限公司法人的，其清算责任人为股东大会确定的股东。如股东大会未确定清算股东的，清算责任人为公司董事代表的股东。［依据：《公司法》第１９１条“……股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选……”］

３．企业为非公司的国有企业法人的，其清算责任人为工商登记确定的上级主管单位。［依据：《企业法人登记管理条例》第３３条：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”国家工商行政管理局工商企字［１９９９］第１７３号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第１０条规定“……非公司企业法人被吊销《企业法人营业执照》的，由主办单位、投资人或清算组织负责清算。……”］

４．企业为非公司的集体企业法人的，其清算责任人为工商登记确定的开办单位。［依据同上］

５．企业为股份合作制企业法人的，其清算责任人为工商登记确定的出资人。［依据同上］

６．企业为法人型联营企业的，其清算责任人为工商登记确定的联营投资各方。［依据同上］

７．企业为其他非公司企业法人的，其清算责任人为工商登记确定的出资人。［依据同上］

（四）企业法人终止后有５个以上清算责任人（不包含本数），法院在审理中可以将主要股东或出资人列为诉讼当事人。当事人申请全体清算责任人参加诉讼的，法院应当予以准许。

（五）企业存有多个清算责任人，各清算责任人对原企业均负有清算义务。部分清算责任人消亡，不影响目前存在的清算责任人承担清算义务。在有其他清算责任人存在的情况下，对于已经消亡的清算责任人，法院一般不再追加其清算责任人（即对已经消亡的清算责任人负有清算义务的单位或个人）参加诉讼。

二、企业法人被吊销营业执照后的诉讼主体确定问题

（一）原则。

吊销营业执照是国家行政机关依据法律或行政法规对企业法人违反法律或法规的行为实施的行政处罚。企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。

（二）对以被吊销营业执照的企业名义提起的诉讼，人民法院应当告知原告依法成立清算组织或确定清算责任人，并以清算组织或清算责任人的名义提起诉讼。原告坚持起诉的，裁定不予受理。已经受理的，经其清算组织或清算责任人申请，法院应当变更清算组织或清算责任人为诉讼当事人继续审理。清算组织或清算责任人不申请的，裁定驳回起诉。

（三）对以被吊销营业执照的企业为被告提起的诉讼，法院应当告知原告以被吊销企业的清算组织或其清算责任人为被告提起诉讼。原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理。已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回起诉。* D1 nV3 Q+ d3 r

（四）诉讼中企业法人被吊销营业执照，如原告是被吊销企业，经其清算组织或清算责任人申请，法院应当变更该清算组织或清算责任人为原告继续审理。不申请的，裁定驳回起诉。被告是被吊销企业，法院应当变更该企业的清算组织或清算责任人为被告继续审理。诉讼中因企业被吊销营业执照，相关当事人申请给予一定期限成立清算组织或确定清算责任人的，法院可予以准许，该期限一般不超过３０日，在该期限内案件中止审理。

三、企业被撤销后诉讼主体的确定问题

（一）原则。

企业被撤销是企业主管单位决定终止企业法人，将企业主动退出市场的行为。企业被撤销的，从工商行政管理机关核准企业撤销之日起，其法人资格和经营资格终止，在诉讼中也不具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人。未成立清算组织的，应当变更清算责任人为诉讼当事人。

（二）对以被撤销的企业名义提起的诉讼，人民法院应当告知原告依法成立清算组织或确定清算责任人，并以清算组织或清算责任人的名义提起诉讼。原告坚持起诉的，裁定不予受理。已经受理的，经被撤销企业的清算组织或清算责任人申请，法院变更该清算组织或清算责任人为诉讼当事人继续审理。如未成立清算组织或确定清算责任人的，则裁定驳回起诉。

（三）对以被撤销的企业为被告提起的诉讼，法院应当告知原告以清算组织或清算责任人为被告提起诉讼。原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理。

（四）诉讼中企业法人被依法撤销，原告是被撤销企业，经其清算组织或清算责任人申请，法院应当变更该清算组织或清算责任人为原告继续审理。不申请的，裁定驳回起诉。被告是被撤销企业，法院应当变更该企业清算组织或清算责任人为被告继续审理。诉讼中因企业被撤销，相关当事人申请给予一定期限成立清算组织或确定清算责任人的，法院可予以准许，该期限一般不超过３０日，在该期限内案件中止审理。

四、企业法人歇业后诉讼主体的确定问题

企业法人申请歇业或在领取《营业执照》后满６个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满１年而被视为歇业，未成立清算组织，亦未办理注销登记，工商行政管理机关也未收缴或吊销企业的营业执照，则视该企业仍具备法人资格，在诉讼中应当认定其具有诉讼主体资格。如该企业已处于事实上的无人管理的状态，导致债权人无法向其主张权利的，债权人可将歇业企业与其清算责任人列为共同被告提起诉讼。

五、企业法人营业执照过期后诉讼主体的确定问题

（一）企业法人的营业执照载明的经营期限已届满，但未向工商行政管理机关办理相关手续，如该企业仍具有独立的财产、固定的经营场所和人员，应当认定该企业仍具备法人资格，在诉讼中具有诉讼主体资格。法院可建议工商行政管理机关对其予以处罚。

（二）如该企业法人的营业执照载明的经营期限已届满，且已不具备法律规定的法人存在条件，虽然工商行政管理机关未吊销其营业执照，法院仍应当认定该企业法人不具备诉讼主体资格。该企业作为原告的，经其清算组织或清算责任人申请，法院应当变更该清算组织或清算责任人为原告。不申请的，裁定驳回起诉。该企业作为被告的，法院应当变更企业的清算责任人为当事人。

六企业从原注册地迁出后未重新办理登记如何处理的问题

企业申请变更注册地后未重新办理注册登记，由于这些企业的原登记机关已经办理注销，在新的登记机关又没有登记，故其不再具有法人资格，从而也不具有民事诉讼的主体资格。审理中，应当变更企业的清算责任人为当事人参加诉讼。

七、对一些特殊的市场主体的资格认定问题

对各类交易市场、乡、村工业公司、副业公司以及饲养场等没有经工商登记并领取营业执照，只有技术监督局发给的事业非法人代码证或工商行政管理机关发给的市场许可证，由于其有一定的财产，故在诉讼中可比照其他经济组织处理，视其具备诉讼当事人资格，并将其开办单位列为共同被告。在责任承担上，先由该市场主体承担责任，不能履行部分由开办单位承担。

八、企业法人已被注销，对注销前原企业的债权债务引发的诉讼，如何确定诉讼主体

（一）企业法人被依法吊销营业执照、撤销、歇业后，工商行政管理机关办理了注销登记，原企业法人消灭。对于以原企业法人名义提起的诉讼，或被告是原企业法人的，法院应当告知原告以清算组织或清算责任人的名义起诉，或以清算组织或清算责任人为被告起诉。原告坚持起诉的，法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

（二）企业法人办理注销登记后，其清算责任人或保结人有权以原企业对外享有的债权起诉债务人。

（三）债权人有权以原企业遗留的债务起诉原企业的清算责任人或保结人。

九、企业法人终止后的民事责任承担问题

（一）企业法人被依法吊销营业执照、被撤销或歇业后，应当依法成立清算组，对原企业进行清算，并以原企业的财产对外独立承担民事责任。

（二）关于清算责任人如何承担责任。

１．企业被吊销营业执照、被撤销或歇业后，未按照规定成立清算组，法院变更有关清算责任人为被告的，应当判决清算责任人在判决生效之日起三个月内对原企业进行清算，并以清算后的财产承担责任。清算责任人一般不承担原企业债务的清偿责任。

２．清算责任人对原企业具有虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金的情形，应当按照法律规定承担相应的民事责任。

３．清算责任人占有、侵吞、藏匿、转移原企业财产对债权人造成损害，应当在其侵占、藏匿、转移、处分的财产范围内承担赔偿责任。清算责任人对一个或多个债权人承担的责任累计已经达到其应当承担的数额限额的，对原企业的其他债权人不再承担赔偿责任。

（三）关于注销保结人如何承担责任。

１．保结人在《企业法人注销保结书》中仅承诺对原企业未了债权债务负责处理，一般应理解为对被注销企业的债权债务承担清理责任，而非清偿责任或对债务的担保。如企业在被吊销、撤销或歇业后未经清算的情况下即被注销，保结人应当承担清算责任。故在诉讼中，一般仅应判令保结人在判决生效之日起三个月内对被注销企业的债权债务进行清算，并以清算后的财产对债权人承担责任。

２．企业被吊销营业执照、被撤销或歇业，经过适当清算程序对企业的债权债务清理完毕而注销。债权人以原企业所欠债务起诉保结人的，保结人应当举证对原企业进行清算且已完毕的证据。对债权人的起诉，保结人应当以原企业剩余的财产对债权人承担责任。如原企业已无财产或现有财产不足清偿的，保结人不承担责任。

３．企业被吊销、撤销或歇业后，保结人对原企业具有虚假出资、注册资金投资不到位或抽逃注册资金的情形，应当按照法律规定承担相应的民事责任。

４．保结人占有、侵吞、藏匿、转移原企业财产对债权人造成损害，应当在其侵占、藏匿、转移、处分的财产范围内承担赔偿责任。保结人对一个或多个债权人承担的责任累计已经达到其应当承担的数额限额的，对原企业的其他债权人不再承担赔偿责任。

５．保结人在《企业法人注销保结书》中明确承诺对注销企业的债权债务予以承担或担保，应当认定保结人受让原企业债权债务或对原企业的债务进行担保，实体处理上应按照债权债务转让或担保作相应处理。

十、关于在审判中适用本意见需要注意的问题

鉴于目前本市法院在审理中对企业被吊销营业执照、撤销、歇业以及被注销后的诉讼主体和责任承担问题的认定和处理不尽一致，为避免本意见下发执行以后发生新旧处理上的矛盾，本市法院在审判中适用本意见时应当注意以下问题：

（一）本意见原则上适用于下发以后受理的一审案件以及日后发生上诉的二审案件。

（二）对于在本意见下发之前已审结并生效的案件，如当事人援引本意见规定为由申请再审的，法院不能仅因本意见规定进行再审。

（三）对于在本意见下发之前已受理的、尚未审结的一审案件，如原来的处理意见与本意见规定不一致的，受理法院应当适用本意见规定予以处理。

（四）对于本意见下发之前受理，下发时尚未审结的二审案件，如存在新旧处理不同的情形，二审法院原则上应遵循原来的处理意见予以审理，不宜仅以本意见规定为由对案件改判或发回重审。

二ＯＯＯ年七月三日

第二篇：项目经理在诉讼中的主体地位及实体责任的承担

项目经理在诉讼中的主体地位及实体责任的承担

何谓建筑施工企业项目经理及项目经理与建筑施工企业法定代表人之间的关系

根据建设部1995年1月7日颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定，“项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。由此可见项目经理是建筑施工企业的法定代表人委托对某工程项目进行全面负责、管理的人。其与施工企业的法定代表人之间系一种委托被委托关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使职权的人。根据民法基本理论委托代理是代理的一种，而代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受意思表示，并由被代理人直接承受该行为的后果的行为。所以委托代理是以被代理人的委托为发生代理权的根据的代理，也称意定代理。委托人的行为后果亦由委托人承担，即项目经理(委托人)与企业法定代表人(委托人)之间是内部关系，企业法定代表人在该工程项目上与相对人之间的关系则是由项目经理所实施的行为所引起的法律关系，在法学上也被称之为代理的外部关系。至于项目经理与相对人之间则基本上无法律关系而言，反在项目经理实施其代理行为过程中有非法侵害相对人情节时，两者之间才可能产生侵权责任关系。由此可见在一般的合同诉讼中项目经理不具备主体资格，也不能独立地对外承担责任。

项目经理的诉讼主体地位及责任承担

实践中企业法人往往与项目经理签订内部承包合同来确定各自的权利义务，而司法实务中有人用内部承包合同中约定的“损失由项目经理负责”等条款来推定项目经理应负诉讼中的实体责任。那么项目经理是否应因内部承包合同而独立承担民事责任，让我们来分析一下内部承包，承包经营是经济体制改革以来企业普遍实行的方式之一。内部承包是指对企业内部的生产经营单位实行承包经营。例如商业上百货公司把自己的百货店供应站承包出去，建筑企业把自己的项目经理部承包。但是内部承包并不改变发包方企业本身的法律地位，而仅仅是改变了企业内部的经营管理方式。承包人在承包期间是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行民事交往，因民事交往产生的权利由企业享有，产生的义务由企业承担，而企业的财产是承包人对外进行民事交往的一般担保。因此当承包人对外创设民事法律关系时，该民事法律关系的一方主体是企业而不是承包人。在建设施工合同中表现的最突出的就是与发包方签订合同的肯定是具有建筑资质的施工企业，而不是项目经理部或项目经理本人，进行结算的也是建筑企业，而不是项目经理个人。

因此项目经理与施工企业之间签订的合同无论怎样约定，都是对其双方发生约束力。这是合同的相对性所决定，而不能对合同外的第三人产生法律上的约束力。即内部合同的约定不对抗合同关系之外的第三人。因此项目经理在经营期间与第三人产生的法律关系所产生的债务仍应由建筑企业来承担，但建筑企业承担责任后可依据内部合同进行追偿。综上所述，项目经理对外不能独立承担民事责任，这是由委托关系及内部承包合同的法律原理所决定。

审判实践遇到的几类案件中项目经理的诉讼主体地位及实体的权利义务

拖欠工程款案件：工程款是由建设工程合同产生的，所以主张诉讼权利的只能是合同的当事人即承包方具有相应资质的建筑施工企业，而项目经理不是建设工程合同的当事人，根据合同的相对性，其不能独立依据建设工程合同来主张追索工程款。其要么在建筑施工企业追索回工程款后，依据双方之间的内部承包合同来主张权利，要么和承包方一起做为共同原告来向发包方追要工程款。在那些做为承包方的建筑施工怠于行使追索工程款的权利，对其债权造成损害时，项目经理还可依据合同法的有关规定行使代位权以发包方为被告，以施工企业为第三人来直接主张权利，从而通过债的保全来得到债权。

拖欠建筑材料费的案件：在建筑领域如果严格按照有关规定来操作，不会出现大量的拖欠材料的案件，因为国家有关部门有规定严禁带资承包工程和垫资施工。工程款应由发包方及时支付。但因为市场环境的影响，有很多发包方不能及时支付工程款，导致施工企业购买工程材料时拖欠材料商的材料费。而且很多是项目经理在对工程项目施工时，对外采购工程材料而欠的材料费，依据刚才我们分析的项目经理与企业法定代表人之间的委托关系及内部承包合同的性质，这时对外承担责任的只能是建筑施工企业而非项目经理本人。当然如果建筑施工企业依据内部承包合同要求项目经理承担责任时，法院如决定合并审理的可判决由施工企业对外承担责任，由项目经理对施工企业承担赔偿责任。

以上所述，建筑施工企业与其单位的项目经理在诉讼中的主体地位及实体权利和义务，对于那种名为内部承包实为转包或者是建筑施工企业出借建筑企业资质由他人来承揽工程所形成的纠纷，应由该建筑施工企业和转包合同中的承包人及借用建筑企业资质的人依据过错来对外分别承担责任。

诉讼中判决项目经理独立承担责任或承担连带责任的情况

诉讼中有时原告仅起诉项目经理本人，有时起诉建筑施工企业和项目经理两个被告。依据刚才我们分析的项目经理在诉讼中的主体地位及实体权利义务，项目经理不应对外承担责任，但在诉讼法上有一种叫做自认的制度，即一方当事人对对方当事人的诉讼请求予以承认，愿意承担责任，我们认为根据私法自治的原则，当事人对自己的权利和义务有全面的了解和掌握，其可以放弃权利，也可以为自己设定债务。既然其认可了对方的诉讼请求，法院完全可以据此予以判决其承担责任。但在这类案件中法院应注意全面阐述、明确告知被告其权利义务及诉讼后果，然后根据被告愿意承担败诉后果的意思表示，来判决其承担责任，从而保护各方当事人的合法权益。

第三篇：解析民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

民事诉讼中法官的诉讼指挥权问题探析

付广

“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”[1]我国正在进行的以建立和完善现代民事诉讼机制为目标的审判方式改革，其核心内容是在法官权力与当事人权利之间进行合理的分配。对于民事诉讼中的重要角色主体——法官来说，实现对自身角色的理性认识和准确定位，将对推进这场改革发挥极为关键的作用。本文试图通过对西方两大法系不同诉讼模式下的法官权力进行比较研究，考察其发展演变所带来的启示，从而论及我国的民事诉讼改革应当恰当处理职权主义与当事人主义二者的关系，并对诉讼进程中法官职权的具体体现——诉讼指挥权加以分析。

一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较

“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”[2]在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。

传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义(又称为“对抗制”)模式;另一是职权主义模式。前者以英、美为代表;后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院(法官)在民事诉讼中究竟谁起主导作用。

当事人主义诉讼模式为普通法系(英美法系)国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于

当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度(如交叉询问制)和证据法规则。

职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。

值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。[3]基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据;其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据;其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。” [4]即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结

构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”[5]这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。

二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识

20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。[6]不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院(法官)的程序控制权，对当事人的处分权予以限制;而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”[7]

目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。” [8]在国际化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。

回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义

审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院(法官)职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的起诉状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公;而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。

笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自主权(主要体现为处分权主义和辩论主义)，这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自主权并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自主权，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自主权而将法院(法官)的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”(或“超职权主义”)模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自主权与

法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。

三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容

如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自主权的同时，并不排除法院(法官)的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院(法官)的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”[9]在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：

(一)程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其代理人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括 ：(1)对符合立案条件的起诉予以受理，启动审理程序;对不符合立案条件的起诉，裁定不予受理或驳回。(2)通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。(3)对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。(4)指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。(5)组织当事人进行

庭前证据交换，确定争点。(6)促成当事人和解，或主持调解。(7)指定或委托鉴定人。(8)根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。

(二)庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行;又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：(1)宣布开庭和告知当事人诉讼权利;宣告上一程序结束和下一程序开始。(2)为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。(3)应当事人或其诉讼代理人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问;当一方当事人及其代理人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。(4)组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。(5)对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。

(三)释明权。法官的释明权(又称阐明权)是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。[10]具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的

审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明;如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》 虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了 “ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：(1)当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明;(2)当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料;(3)对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。

(四)调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公(主要是实体不公)，进而动摇整个司法制度的根基。[11]所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现

行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院(法官)的调查取证权具有以下特征：(1)它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。(2)它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼代理人提出申请的前提下启动;且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”。(3)它是一种可以权，对当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定;并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。

四、结语

在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”[12]德国著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢?笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院(法官)在民事诉讼中的权能，在加强当事人自主权利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。

第四篇：广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见

广东省高级人民法院关于企业法人解散后的诉讼主体资格及其

民事责任承担问题的指导意见

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为正确审理涉及企业法人解散后的民商事案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定，结合审判实践，提出以下指导意见：

第一条 企业法人被工商行政管理部门吊销营业执照、未经清算被注销、被撤销或企业自动歇业和视为自动歇业的，应认定该企业法人解散。企业法人解散后至其债权债务清理完毕前，法院应认定该企业法人为清算法人，具备民事主体资格。

第二条 清算法人作为当事人起诉和应诉的，其在诉讼中的权利义务，由清算法人的诉讼代表人行使。

第三条 涉及清算企业法人的诉讼，该企业法人成立清算组织的，由清算组织履行清算义务，清算组织的负责人为诉讼代表人；没有成立清算组织的，清算义务人为诉讼代表人。

被解散的企业法人有多个清算义务人的，可以由清算义务人推选其中一个清算义务人为诉讼代表人；未推选的，由法院指定其中一个清算义务人为诉讼代表人；推选或指定的清算义务人为法人的，该法人的法定代表人为诉讼代表人。

第四条 下列组织或个人为企业法人的清算义务人：

（一）有限责任公司的股东；

（二）股份有限公司的控股股东；

（三）非公司制的国有企业的主管部门；

（四）非公司制的集体企业的开办者或出资者；

（五）法人型联营企业、中外合资企业法人、外商独资企业法人的投资者。

第五条 原告向法院提起诉讼，要求清算义务人对未经清算的清算法人的债务承担责任的，法院应追加清算法人为共同被告。

第六条 清算义务人以自己的名义向法院提起诉讼，请求判令清算法人的债务人履行债务的，法院应告知其依法成立清算组织，并以清算法人的名义向法院提起诉讼；清算义务人坚持起诉的，法院裁

定不予受理。

第七条 企业法人在诉讼中解散的，不影响其诉讼主体资格。

第八条 债权人对未成立清算组织的清算法人提起诉讼，要求清算法人和清算义务人承担民事责任的，法院应依法判令清算法人承担清偿责任，同时判令清算义务人在15天内成立清算组织，对清算法人进行清算，以清算的财产偿还债务。

第九条 企业法人的清算义务人在规定的期间内怠于履行清算义务，给债权人造成损失，债权人要求清算义务人承担侵权赔偿责任的，法院可予支持。

第十条 清算法人的股东或开办人有虚假出资、欠缴注册资金、抽逃注册资金行为，债权人要求相关责任人承担民事责任的，可根据如下情形分别处理：

（一）股东或开办人虚假出资、欠缴注册资金，造成清算法人实际投入的注册资金未能达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十四条第（七）项或其他法律、法规规定的数额的，应认定该企业不具备法人资格，清算法人的股东或开办人应对清算法人的债务承担连带清偿责任；

（二）股东或开办人存在虚假出资、欠缴注册资金、抽逃注册资金行为，但清算法人实有注册资金达到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十四条第（七）项或其他法律、法规规定的数额的，责任人应在虚假出资、欠缴注册资金、抽逃注册资金范围内，对清算法人的债务承担补充清偿责任。相关责任人举证证明其已经在虚假出资、欠缴注册资金、抽逃注册资金范围内承担了补足责任的，法院不应判令其继续承担补充清偿责任。

第十一条 清算义务人恶意处分企业法人财产，债权人要求清算义务人在恶意处分财产范围内对清算法人的债务承担赔偿责任的，法院应予支持。

第十二条 清算义务人或者有关单位在向工商行政管理部门办理企业法人的注销登记手续时，书面承诺对该被注销企业法人的债务承担责任，被注销企业法人的债权人据此要求清算义务人或有关单位承担责任的，按下列情形分别处理：

（一）被注销的企业法人未经依法清算的，清算义务人或有关单位应当对被注销的企业法人的债务承担清偿责任；

（二）被注销的企业法人已依法清算完毕，且清算义务人没有过错的，清算义务人或者相关单位应在接收剩余财产范围对债权人承担清偿责任；如被注销企业没有剩余财产的，清算义务人或相关单位不承担民事责任。

第十三条 清算义务人在向工商行政管理部门办理企业法人的注销登记手续时，虚构该企业法人的债权、债务已清结的事实，导致该企业法人被注销的，清算义务人应当在该企业法人注册资金范围内就该企业法人的债务向债权人承担赔偿责任。

第五篇：公司车辆发生交通事故后承担民事赔偿责任的主体分析

-公司车辆发生交通事故后承担民事赔偿责任的主体分析

随着公司规模地不断发展壮大、业务地不断增多，现有的公务用车已经不能满足各部门的需要，同时，公务用车在管理上也有一定的难度，故公司提倡有能力的职工购买私人汽车，用于办理公司或私人事务，而由公司给予一定的补助，以减轻公务用车的压力。由此，现有的公司车辆管理（补助）制度下车辆若发生交通事故，保险公司承保范围以外的民事赔偿责任承担的主体的区分就是一个十分迫切需要弄清的问题了。

现有的车辆管理（补助）制度下，用车的方式主要有“公车公用”、“公车私用”、“私车公用”、“私车私用”四种方式，要弄清以上几种情况下发生交通事故时承担民事责任的主体，首先要区分何为“公用”、何为“私用”。一般来说，车辆的“公用”应该理解为：使车辆用于执行职务的行为（此处的职务行为应当包括工作职责范围以内和执行公司临时交派任务），除此之外车辆的使用均应理解为“私用”。就“职务行为”的界定标准，目前尚无相关的司法解释，依据理论界一般的理解，公司职员的职务行为一般应综合以下几个标准予以考虑：

1、职权标准。凡是公司职员依据公司的章程或规章制度的岗位职责规定而实施的行为都属于职务行为，凡是公司的负责人或部门领导交派的、为了公司的工作需要而实施的行为亦应理解为职务行为；

2、时空标准。公司职员在行使职务、履行职责的时间、空间范围内的行为通常是职务行为。

3、名义标准。通常的情况下，凡是不超出法律和公司规定的框架，以公司职员的身份和名义实施的行为都是职务行为。

4、目的标准。职务行为通常是为了实现公司章程或规章制度规定的职责或公司的负责人或部门领导交派的任务，其目的是为了使公司获得利益，而非员工个人的利益。

当然，以上几个标准并不是单一和孤立的，应予综合考虑。

现行有效的、调整交通事故民事责任的法律及有关司法解释主要有《民法通则》、《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施细则》以及最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，值得注意的是，关于交通事故民事责任承担的主体问题，在过去的《交通事故处理办法》第31条中将民事责任的承担主体分为职务行为以及非职务行为两个方面来阐述，但该办法在责任承担主体的划分上显得极不合理和相对滞后，并且和民法通则的有关原则相悖，在《道路交通安全法》出台后，《交通事故处理办法》随之失效，在《道路交通安全法》中关于民事责任的承担问题主要集中在第76条中：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反

道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

可见，现行的《道路交通安全法》对于交通事故的民事赔偿责任主体规定也是较为笼统的，没有考虑到车辆的所有人、驾驶人、实际支配人等之间复杂的关系，而在《道路交通安全法实施细则》中也未作进一步细化，相关的司法解释偏少，故导致了现在许多法院在审理该类案件时有不同的认识和做法。现依据有关的法律、法规、司法解释、审判实践及法学理论并结合公司的实际情况作简要分析。

目前审判的实践和理论界一般根据风险和对物的控制联系，获

得利益的人负担危险的原则，来确定损害赔偿责任主体的标准，一是运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利，谁应作为责任主体。二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益，谁应作为责任主体。

由此，在“公车公用”和“私车公用”的情况下，公司员工执

行公务的行为属于职务行为，公司从车辆的运行中获取利益，理论和审判实践中按照运行利益归属的标准来划分交通事故民事责任承担的主体，此时公司应当承担保险公司理赔之外的民事赔偿责任。相关的规定见最高院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第八条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工

作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。但在实际处理中要注意“公司职员”和“与公司有雇佣关系人员”的区别，因为两种情况下承担责任的方式是有所区别的。

如果是“公车私用”，则应当分两种情况考虑，一种情况是职员的“私用”行为已经得到公司的允许，此时车辆的实际控制、支配权仍属于公司，而获取利益方是员工，依据理论和审判实践，此时若发生交通事故一般由公司承担民事责任，公司在承担民事责任以后可以依据劳动合同及公司的有关规章制度向员工追偿。另一种情况是职员的“私用”行为未得到公司的允许，此时公司对车辆的控制、支配是有限的，获取利益方是员工私人，故此时若发生交通事故，除非公司有管理上的瑕疵，否则应当由职员自己承担民事责任，但该问题一直以来颇有争议，审判实践中也有不同的理解和作法。

在“私车私用”的情况下，车辆的控制、支配权以及获取利益方都为员工，此时发生事故民事赔偿责任由员工方承担应是毫无疑问的。

以上是对现有的公司车辆管理（补助）制度下车辆若发生交通事故承担民事赔偿责任主体的简要分析。供公司确定或修改相应的制度时参考。

小梁