浅谈知假买假行为与消费者权益保护法论文[5篇模版]

第一篇：浅谈知假买假行为与消费者权益保护法论文

摘要：我国的消费者权益保护法是为了保护消费者的权益而制定的，但其保护的消费者是社会经济弱者，知假买假者并不属于社会经济弱者的范围，其知假买假的行为也并非一种正常的生活消费行为，所以针对消费者权益保护法是否应该保护知假买假行为一直存在较大的争论。虽然有些时候知假买假行为可以用来打击假冒伪劣者，但是其在寻求消费者权益保护方面却存在一定的风险。本文主要探讨了知假买假行为与消费者权益保护法的相关问题。

关键词：知假买假；消费者；消费者权益保护法

如今，随着商品经济的发展，假冒伪劣产品也越来越多，与此同时，出现了一些知假买假行为。自知假买假行为出现以来，一个备受争议的话题就成为了社会各界的讨论热点：知假买假行为到底是否应该受消费者权益保护法的保护？认为应该受保护的一方认为，知假买假者买到假冒伪劣产品后自身的消费者权益同样受到了侵犯，所以消费者权益保护法应该保护知假买假行为。而认为不应该受保护的一方则认为，知假买假者并非是受欺诈的消费者，而且其购买商品的目的也不是消费，所以消费者权益保护法不应该保护知假买假行为。对此，笔者也有着一些自己的看法。

一、对知假买假行为的立法争议

我国第一例知假买假行为发生在1995年，自此开始关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护成为了社会争论的热点。虽然各地区都对此制定了相关条例或办法，但各地的规定各有不同，一直未形成统一的观点。2000年浙江省人大曾对知假买假行为予以消费者权益保护法的保护，而同一时间上海市则对知假买假行为不予以消费者权益保护法的保护。同样，在司法实践之时也出现了多种不同的案例，同样情况的案件，有的知假买假者获得了胜诉，有的知假买假者则败诉。甚至于案情基本相同的案件，在同一个中级人民法院起诉，却获得了一胜一败的判决结果。由此可见，在我国的立法及司法实践中，关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护存在较大的争议。

二、认为消费者权益保护法不应该保护知假买假行为一方的观点

饶世权、郭卫斌等人认为，我国的消费者权益保护法所保护的是属于社会经济弱势一方的消费者，而知假买假者并不属于社会经济弱者的范围，其在购买商品前已经知晓了该商品是假冒伪劣产品，甚至于有的知假买假者比假冒伪劣者更加了解该商品，并非是受欺诈的消费者，与在购买前不知情的消费者情况不同，所以不应该受到消费者权益保护法的保护。还有人认为，知假买假的行为并非一种正常的生活消费行为，其购买商品的目的也不是消费，而是所谓的“替天行道”，或者纯粹为了谋取利益，这与消费者权益保护法的功能不符。消费者权益保护法的功能应当是保护消费者在消费过程中免受损失及在受到损失后能够得到相应的补偿。

三、认为消费者权益保护法应该保护知假买假行为一方的观点

1.知假买假者同样是消费者

持消费者权益保护法应该保护知假买假行为一方的观点认为，知假买假者同样是消费者，因为其同样消费购买了商品，而只要消费购买了商品就可以认定为是消费者。而我国的消费者权益保护法是为了保护消费者的权益而制定的，知假买假者既然也是消费者，那么就应该受到消费者权益保护法的保护。如果对消费者的界定进行进一步划分的话，应当将一切非是为了生产经营才购买商品的都列为消费者范畴之内，不能否认其消费者的身份。

2.保护知假买假行为符合消费者权益保护法的立法目的消费者权益保护法法的核心内容是打击假冒伪劣产品，同时这也是其保护消费者权益的主要方式。从我国的消费者权益保护法的立法本意来看，保护消费者的合法权益是第一位的，无论知假买假者的主观目的和意图为何，其在消费过程中都受到了权益侵害，这就在消费者权益保护法的保护内容之列。在市场交换关系中，购买者是处于弱势地位的，消费者权益保护法的立法目的也是为了保护弱者，而知假买假行为同样也是打击假冒伪劣者的一种手段和方式，与消费者权益保护法的立法宗旨是一致的，所以不应该受到消费者权益保护法的排斥。

3.知假买假行为的社会功能

目前我国市场上假冒伪劣的“山寨”产品横行，这极大地影响到了市场的良性发展，社会公众都对此深恶痛绝，却苦于没有很好的方法制止和打击这种现象。如果知假买假行为可以受到消费者权益保护法的保护，那么人们就可以通过这种方式来打击假冒伪劣者，从而弥补了政府在这方面监督力度的不足，是具有积极的社会功能的。因此笔者认为，消费者权益保护法应该保护知假买假行为。

结语

综上所述，关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护都是社会的热点争论话题，对此正反双方都持有不同的意见，笔者认为，知假买假行为是有益于市场监督的，所以应当受到消费者权益保护法的保护。

参考文献：

[1]郭明瑞.“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围[J].当代法学，2015，06：68-73.[2]殷婕.探讨知假买假的行为与消费者权益保护法的关系[J].商场现代化，2013，20：44.

第二篇：医疗行为与消费者权益保护法的适用

【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消

费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。

【关键词】医疗行为；消费者权益保护法；法律适用

【中图分类号】d9

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下

简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责

任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师

作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为

呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人

士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．

医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法

进行探讨。

一、医疗行为是否为消费行为

(一)医疗行为与服务、经营者、消费者

1．医疗行为与服务

[作者简介]李大平(1970--)，男，汉族，硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。

法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我国消法之外，尚有巴西的《消费

者保护法》，以及台湾的《消费者保护法》(以下简称

消保法)等几部法律将服务与商品并列纳入消费者

权益保护法的范围，但这几部法律都没有对服务的概念加以明确界定。只是欧共体理事会《关于服务提

供责任的指令》第二条规定：服务系指在营业活动中

或公益事业的领域内． 自主地被加以提供有价或无

偿的所有给付行为。这一概念并不包括直接或专门的生产财物的行为或让与物权或著作权的行为。也

不适用基于维护公共安全的公共事业，主办旅游以

及与废弃物有关的服务。

我国台湾在其制订《(消费者保护法)实行细则》

研究阶段．起草人最初曾提出4个议案：其一．是将

服务设定义性文字，其内容参考欧盟指令案：另一案

则建议不说明，留待法院及学说依社会经济发展及

消费者保护之需要决定之；其三。则将服务界定为本

法第七条第一项所称服务，系指以处理或使用商品

为内容而提供之劳务；其四，则为称服务者系指医疗

诊治，提供住宿饮食，从事车船运输等本质上具有卫

生或安全危险之劳务行为。后采第二方案．在施行细

则并未对其明文规定。

学者phillip kotter曾对服务界定义为：服务是

指一方提供另一方之任何活动与利益。属于无形，与

所有权无关。而且不一定要附在事实的产品上．其可

以独立自行产生。① 台湾学者朱柏松将服务定义为：

指不以物之提供为目的。由特定人对特定人所直接

或间接加以给付具有自然科学危险性之作为或不作

为。② 这一概念的提出是为了对台湾消保法中的服

务作出一定的限制性的解释。

从以上关于服务的一般概念及构成可见。尽管

学者认为将服务一体纳入消法关于服务责任的对象

存有质疑。但皆认为医疗服务应当属于消法所称的服务范围。医疗行为既具有不以物的提供为目的。又

具有自然科学危险性的特征，恰恰符合学理上服务

适用的对象。我国消法上并没有将

服务定义。而将服

务同商品并列。从法的解释上亦无法将医疗服务排

除在消法所指服务之外。

2．医疗行为与经营者

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我国消法未对经营者作明确的定义，考虑“经营

者”的定义时，应当注意“经营者”是以“与事业相关

联的目的”反复连续地实施各种各样的行为，而这些

行为人是与具有专

门性的业务相联系的，进行这些

业务须掌握有关处理商品，提供服务方面的专门知

识和围绕专业须掌握有关处理商品、提供服务方面的专门知识和围绕专业的各种相关信息，而且还须

具备交易中进行交涉的能力。③ 比较有问题的是消

法所规定的经营者是否仅限于商业上的盈利行为。

这一点被医疗界大为强调。认为是排除消法适用的又一理由。事实上，企业的经营性，是指它基于一定的经济且进行筹划运作、计较投入产出、进行经济核

算，以参与社会的经济、文化活动。经营的目的一般

是追求利润，在企业的运作中，设法获得超出所投入的资金和财务盈余或经济利益也即营利性。但是经

营性不等于营利性。企业可以从事营利性经营，如一

般的竞争性企业；也可从事政策性经营或公益性经

营，如政府设立的水、电、公共交通等公用事业性企

业或国有控股公司、政策性银行等。政策性、公益性

经营的企业所追求的不是在每一项具体的经营或交

易中获利．也未必是为其自身获得利润．而是在某种

宏观范围内追求一定的经济目的或社会经济效益。④

消费者权益保护是消费时代到来的结果。消费

者权益保护上的商品或服务责任是因消费目的而使

用商品或服务而产生的责任。而不是单纯的商业行

为所产生的责任。只要经营者将商品或服务提供给

消费者。是否营利并不在考虑之列。其关键并不在于

提供商品或服务之人究竟是不是营利。而在于其提

供的商品或服务是否为消费之用。解释上，区别消费

者和经营者的关键在于，二者在信息和谈判能力上

存在着差距。而这种差距的形成原因在于：第一。是

否反复持续进行同种行为(契约的缔结和交易)；第二，社会是否要求其承担经营者的责任。⑤ 消法的目的重在消费者本身这一概念。只要消费者身份成立，对方即可称为经营者。

3．医疗行为与消费者

消费本来为经济学所使用，是相对于生产这一

概念的专门用语。是指人类在生活过程中。使用物或

① 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：196

③ 张严方：《消费者保护法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史际春：《企业法·公司法》fm]，中国人民大学出版社，2001：2

⑤ 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》【j】，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，2o02：556

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消耗服务的行为。而法学上使用消费、消费者则是自

1950年消费时代来临．人权、消费者权利运动发展的结果。国际化标准组织iso认为：消费者是以个人

消费为目的而购买或使用商品和服务的个人。欧盟

指令定义消费者为：非以他的经营或职业为目的的自然人主体。《牛津法律词典》定义消费者为：那些购

买、获得、使用各种商品或服务的人。依美国1990年

版的blacks law dictionary对消费者定义为：购买、使

用、持有及处置产品及服务之个人。从上定义可以看

出．经济学上的消费系在于谋求财货之取得、利用以

及分配．与法律之目的系在于论断当事人间之权利

义务．以及公平、正义之分配有所不同。故基于生产

或基于经销而接受商品或服务者，在经济学上，因生

产而消费故仍为消费之概念所吸收，但在法学上，则

不被纳入消费或消费者应有之概念、范畴之内。① 法

学上的消费者是指非以盈利为目的购买商品或接受

服务的个人。消费者有以下几点特征：(1)消费者是

指购买或接受服务的人；(2)消费者购买商品或者接

受服务时非以盈利为目的；(3)消费者是指购买或者

接受服务的个人。②

从以上概念可以看出医疗行为不是商品但属于

服务．病人接受医疗服务也即消费，患者接受医疗服

务是为了个人生命健康，为生活目的也极为明显。很

难说患者不是消费者，而不能以医疗行为的特殊性

而否认患者是消费者这一事实。“消保法既然在于规

范消费社会为消费者之任何国民之一切事物，则对

于行为之概念自应就各种行为之价值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立场而言，医疗行为也好，或教育行为也好，均应不脱消费行为之抽象概念。只

是消保法即在规范消费社会．其消费行为或消费之

概念．自与市民法之行为概念应有区别之所在，而

且，医疗行为既然系以他人人体的诊断与治疗为其

客体，在其责任论断之具体内涵上，亦与其他行为有

差异之理由。”⑧

医疗行为本身极具科学性，但就人类满足生活

需要，就人类社会生活而言，仍属不可或缺的一种行

为类型。从法解释学上看，医疗行为不能不视为消费的一个类型，患者就医不能不视为消费者。医疗消费

不仅是人类生活的重点．而且是极其重要的重点，它

毕竟是其他消费的前提。只要基于生活之目的的接

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

受服务就应视为消费，法律并没对消费设定范围。而

且现实上，消费、消费行为本身也无法有一个特定性的概念界定。医疗界以医疗行为不是消费行为，患者

不是消费者，在说理上无法让人信服。固然，医疗行

为是有专业上的风险．但对患者来说何尝不是一种

危险承受。至于医师是不是应该依据消保法对其课

以无过错责任，这要从公平分配医患之间的利益和

风险．及消法立法的本旨来解决。

-)从消法立法目的看其对医疗行为的适用

从抽象的立场去认识消费行为的对象，显然在消费对象上除了商品外应只有服务了，因此一定将

类似于医疗服务、教育服务、律师服务排除于服务概

念之外显然并不适当。不过最重要的问题在于，国家

为何对消费者特别立法，将服务类同于商品并加以

规范．并课以经营者较重的责任。

在一个高度发达的市场经济社会中，由于商品的生产加工是在科技的主导下进行，并由此导致垄

断的形成。在广大消费需要的带动下，导致了生产和

服务的两极分化．使消费者同生产者在人力、财力、物力3个方面差距巨大．沦为彻底的弱势群体。大规

模的生产总是意味着层层密密的销售网，生产者同

消费者之间的距离拉大。在科技主导下的商品有较

高的科技信息，是普通消费者难以理解和掌握的，使

生产者和消费者之间的自由平等性丧失，一个普通的消费者能同一个强大的医疗机构平等协商吗?消

费者能真正的自愿选择商品或服务对象需要有几个

假定的前提：(1)消费者同经营者地位平等；(2)消费

者应得到足够的信息，信息不完全就会影响决策的理性；(3)必须有足够的可选择的伙伴。就第一个条

件。在民法上被抽象为“人”这一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类．但它是一个抽象的概念，把各

人的具体情况，如男女老幼、政治地位、经济实力的差别．以及是雇佣人或者受雇佣人、生产者或者消费

者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象的符号“自

然人”。规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会中各种组织体，也是如

此⋯ ⋯无视其大小强弱而抽象为法人，这样就把复

杂社会中千差万别的民事主体简单化。④ 就第二个

条件，经营者提供的科技含量的增高，消费者掌握充

① 朱柏松：《消费者保护法论》【mj，五南图书出版公司，1999：23

3② 王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》【j]，《民商法学》，2002：7

③ 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《从近代民法到现代民法》lj1，载梁慧星编，《民商法论丛 第7卷，法律出版社，1998：237

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

分信息的机会越来越少，故因错误的信息而作出的非理性选择会越来越多。就第三个条件，竞争导致垄

断的形成，可选择的交易对象越来越少。即使说有许

多银行、保险、医疗机构的格式条款也是惊人的相

似。这是古典契约理论的基本假定，实质上契约关系

是市民社会广泛的基础的社会关系，它也真实的反

映了经营者同消费者关系的现状。

特别是二战之后科技的应用、经济的高度发展，形成了完全成熟了的市场，并继承了从前已具雏形的消费社会结构，而开创了一个大量生产、大量销

售、大量消费的消费时代的到来。1962年美国总统

肯尼迪向国会提出保护消费者的《特别咨文》，即是

这一时代的宣示。

在这种社会结构中，消费者同经营者的平等性

互换性丧失。如果一旦消费者在消费过程中受到损

害，势必难以依现存的私法体系特别是民法获得救

济。为了法所追求的实质公正，迫切需要对消费者这

一特别的弱势群体予以救济。美国总统肯尼迪在特

别咨文中提出了消费者应有享有安全的权利、资讯的权利、选择的权利、被重视的权利，后尼克松总统

又补充一个方便救济的权利。以后这些权利法案，不

但在各国确立，形成消费时代的特有法律— — 消费

者保护法。有别于民法的另一个社会法。市场供给的商品的种类和量的增大，消费主体也扩大到几乎整

个市民社会的个体。传统法律将法基本上分生活世

界的法和交易世界的法两种．而随着消费问题的出

现，生活世界与交易世界发生接触，对调整该领域的法提出了要求。①

消费行为在今天已不是一个单纯的事实问题．

而是人与人之间，人与国家、社会之间属于权利保

护、义务履行的问题。换言之消费者的问题已进展到

权利意识的层面，属于消费者权利保护的问题。②

现在的服务业具有同样的高科技品格。因此，一

旦消费者遇到提供服务业之人所提供的服务具有缺

陷时，往往对被害人造成巨大的损失．而被害人在权

益受到损害去寻求救济时。会面临同商品损害救济

一样的难题。如以现有的私法体系去主张必然会遇

到败诉的命运。所以包括我国少数立法在内将服务

同商品一并规定在消法中，对消费者予以保护。

就医疗服务而言，医疗服务提供者同患者不平

等的地位极其明显。

· 293 ·

(1)医疗服务行为的无形性。医疗服务行为的无

形性，致使患者难以把握其内容，更难以对其进行规

范化，结果必然导致患者难以做出合理的选择，当然

使患者受到损害时就构成救济上的死角。

(2)医疗行为的提供和接受具有同时性。由于医

疗机构分配的地域性，在一个地域的范围内无法形

成竞争，地域垄断优势比商品要更加明显，特别是交

通、信息不便的地方这种情况更为严重。

(3)信息不对称更甚。由于医疗行为的内容不确

切加上其高度的技术性，使患者的意向同医疗专业

者之间的信息无法广泛交流，无法形成合理的交易

基础条件。

这几个特点决定了国家势必要从立法上给患者

以救济。这几个不平等的特点也正是消法所要确保

救济的。从消法的立法目的上看，医疗行为正是消法

所要规范的对象。

二、消法的责任规范与医疗行为的适用

将服务比同商品一起课以严格责任，而不以医

师违反其注意义务为前提，目前除我国消法之外，尚

有巴西的《消费者保护法》，以及台湾的《消费者保护

法》。欧共体市场理事会亦曾在1990年提出提供服

务者之责任的指令案，欲将服务课以严格责任，但该

指令案目前仍未完成立法程序。本部分将针对消法的规定，参照国外相关的规定与判例，最后通过法学

解释方法，以求合理的解决方式。

(一)国外关于服务业责任的规定

就国外有关服务业的立法，除对高度危险作业

如航空业采用无过失原则外，对其他服务业很少有

采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任

指令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体

1987年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责

任指令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵

服务所造成的损害．与欧共体产品责任指令作相同

规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国

中．除某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者

有过失为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹．而后放弃无过失责任计划，而采用举证

① 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》[j-i，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：

1· 294 ·

责任倒置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因

故意或过失于提供服务时，对于他人的健康以及身

体的完整性，或对于包含服务对象物的动产或不动

产的完全性所加的损害，负赔偿责任。证明故意或过

失不存在的责任，由提供服务的人负担。对故意或过

失的判断，应以提供服务的人的行为在通常而且可

预见条件下，是否确保正当可期待的安全性来考虑。

既便是在美国对于消费者保护高度重视的国

家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律课以无过失责任的国外立法仅有

巴西和台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，服务的享受，以及费用不是或不正确的导致消

费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立法技术较不发

达，无太大的借鉴意义。

最值得讨论的是我国台湾的消保法关于服务业的规范，依台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设

计生产制造商品或提供服务之企业经营者应确保其

提供之商品或服务无安全或卫生上的危险。企业经

营违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失

者，法院得减轻其赔偿责任。该两条立法将所有服务

业一并纳入无过错责任体系并课以严格责任，在台

湾引起很大的争议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。

由上比较分析可见．世界各国先进立法课以全

部服务业无过失责任只是极少数．且这少数立法在实施过程中招致极大的非议．对这种立法的妥当性

表示怀疑。

(二)我国消法关于服务业责任的规定

我国消法第18条、第40条、第41条、第42条

规定了经营者的责任。如果单从第40条、第41条、第42条看，我国消法对服务业的责任格式是：

由服务引起的损害—— 经营者承担赔偿责任

即未规定损害是由服务缺陷引起的损害，也没

相应的免责事由，事实上是一种绝对责任，将合理的风险，发展的风险等皆归由经营者承担。如果依此理

解显然违背立法者本意。

我国台湾消保法在第7条中，将商品或服务的企业经营者规定为结果责任，同我国消法极其类似。

不过在随后的实施细则中又作了限制规定．施行细

则第5条规定：商品于其流通进入市场，或服务于其

提供时，未具有通常可合理期待之安全性质．为本法

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

第7条第1项所称安全或卫生上的危险。但商品或

服务已符合当时科技或事业中水准者不在此限。(第1项)前项所称未具有通常可合理期待之安全性，应

考虑就下列事情认定之：(1)商品或服务的标识说

明；(2)商品或服务可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服务流通进入市场或提供之时期。(第2项)商

品或服务不得仅因其后有较佳之商品或服务，而被

视为有安全或卫生上的危险。(第3项)

安全性．在外国法中是纳入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺当然被期待的安全性应认为

商品具有缺陷。从法条上看，我国消法第18条“符合保障人身或财产安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

断标准，同台湾的“通常可期待，安全性”、外国法上的“当然被其待之安全性”相似。欧盟理事会1990年

公布《关于一般制造物安全之补充建议》中关于商品的安全概念规定在第2条中，称安全产品者，系指包

括预计的耐用期间，在通常或合理的预见可能使用

状态下．特别是在考虑下列各点的前提下，不具有任

何危险，或虽具有危险，但其危险被加以容许，而且

系被认为对于人类的安全与健康加以保护的高度标

准相互一致的产品：(1)包含关于构造、制作、包装、组合条件、保持或配置等在内的产品的特质；(2)关

于产品的表示、标签、操作上或使用上的指示等制造

人所给予的信息；(3)该产品所产生的直接或间接的影响，以及其与其他产品相互使用时所产生的影响；

(4)该产品合目的性的使用，或合理的预见使用，特

别是产品提供者关于产品使用的特别表示，当然，产

品对小孩亦应属于正常无疑；(5)较高安全性或较低

危险性产品的取得可能性，不能作为产品系属不安

全或危险的判断依据。

以上为欧洲理事会关于产品“当然可期待安全

性”的判断．尽管以上的解释只适用商品，但由于服

务本身的科技性，我国将商品和服务并列，应当认为

这种判断对解释我国消法第18条有重要的参考价

值。

由上分析可见我国消法尽管在18条规定了商

品或服务应符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

应为无过失责任。但在后面条文却将服务责任规定

为绝对责任，立法技术明显粗糙，离开强大的侵权责

任原理，消法实难建立自己独立的责任体系。将所有

服务业不分服务内容的不同一并课以绝对责任，无

视服务的多样性及其性质的差异性，严重违背类型

化立法原则。以特别法的形式扩大其适用范围，对民

法产生巨大的排挤效果，也使法律体系发生混乱。

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

事实上，是否应对服务业(包括医疗服务)课以

无过失责任，乃系关系重大的一种政策问题，涉及社

会整体资源运用与责任的分担问题，在国外往往涉

及社会资源之有效分配问题，亦于法律经济攸关，故

国外政策往往系以法律经济分析的角度分析得失利

弊。① 我国消法立法过程未见相关利弊分析，亦未见

对此种立法可能产生的影响的评估，明显不当，这并

不是立法者本意。我国台湾自其消保法实施以来，对

服务业一律课以无过失责任引起较大反响。特别是

肩难产案判决后，纷纷要求对其做出限制解释，将医

疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．② 原告

主张其母自民国八十三年六月起到被告医院，由郑

医师进行产前检查，并由同年1o月5日由郑医师接

生，产下原告。原告父母不久发现原告右手不能活

动，经诊断为右肩神经损伤，系属肩难产。就被告是

否有过失，台湾大学医学院意见书认为：肩难产在科

学上有时不可预测。台湾”卫生署”医事审议委员会

亦认为现代医学认为肩难产是个不可预知。无法完

全预防的紧急状况⋯⋯本案肩难产后．医师处理过

程符合目前医学的认知。台北地方法院判决认为：本

案医师在医疗过程中，并无应注意而不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依消保法第7条第3项。

减轻被告十分之一之赔偿责任。此案判决后．台湾医

· 295 ·

学界、法学界学者纷纷发表论文表示不同见解，大多

对此案判决提出不同意见。

值得注意的是无过错责任不是结果责任，在国

外就商品无过失责任而言有大量的除外规定。如未

将产品投入流通、不可避免的危险、不可预见的瑕疵

等。我国在产品责任中亦规定不可避免的风险，发展

风险作为免责事由。我国消法将服务、商品并列，商

品责任这些除外规定，事实上对我国服务业责任除

外规定不无借鉴意义。

三、医疗行为适用消法的范围

根据前几部分的讨论医疗行为适用消法的范围

总结如下：

1．者为消费者，受消法的保护。

2．师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体。

3．患关系为消费关系的一种形态。

4．疗服务受消法规范，特别是消费者权利、经营

者义务、定型化契约、消费资讯方面的规范。

5．于消法本身责任规定不清，不能适用。对医师的责任应以过失责任为原则。

6．医疗广告、包医包治、祖传秘方等医疗行．为，构成民事欺诈行为的可适用惩罚性赔偿。

(收稿：2o07一o9—05)

第三篇：消费者权益保护法案例与分析

2004年10月，洛阳某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游团，委派导游员谢某为全陪随团服务，谢某为提取回扣，向客人建议将原定餐食改为“洛阳水席”，并进行了言过其实的夸张的宣传，当客人询问是否需要增加费用时，谢某答复水席不会超过原定餐饮标准。但当客人面对“洛阳水席”的汤汤水水时，发觉与谢某宣传的不相符，连呼上当。不料，第二日，谢某又向游客宣布，因“水席”标准超过原定标准，故需要加收少量餐费。对此，部分团员表示不满，但因已经食用了“水席”不得不交出超支餐费。

事后，游客投诉该旅行社未按合同履行，存在欺诈。谢某则称，为了使客人品尝地方风味，做了夸张的宣传，但动机是好的，而客人食用“水席”加收餐费是理所应当的，并无不妥。

讨论：根据上述案情，试分析下列问题

1、该案例中的导游员的做法是否存在过错？事后他的辩称是否合法？为什么？

2、该导游侵犯了旅游消费者的哪些权利？经营者应该履行哪些义务？

3、本案如何处理？

答案：

1、根据《导游人员管理条例》第十六条 导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。

本案中谢某的做法存在过错和事后的辩称不合法。谢某违背了诚实信用原则，故意误导消费者食用“洛阳水席”，在承诺不超过原定餐饮标准后提供质低价次的汤汤水水，这是明显的欺诈行为,存在过错。然而谢某并未就此打住，在第二天，又以餐饮超标为由，加收费用。谢某依法收取必要费用是其权利，但同时谢某负有保证给游客提供与所支付费用相称的服务，谢某不履行义务就是侵犯他人的权利。所以他的行为是不合法的。

2、根据《消费者权益保护法》可知：

该导游侵犯了旅游消费者的知情权，自主选择权，公平交易权．

旅游经营者应该履行以下义务：

一）遵守法律，按照约定履行合同．

二）提供真实信息，三）保证商品或服务的质量．

3、根据《旅游投诉暂行规定》以及《消费者权益保护法》对导游以及旅行社处以以下处罚：

由旅游行政部门责令导游人员改正，并 处以罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至停业整顿。

第四篇：电子商务与消费者权益保护论文

摘要:电子商务的迅猛发展，改变了传统商务手段，开拓了新的市场，产生了巨大的效应，同时也为消费者的权益保护带来了新的挑战。本文分析了电子商务发展与消费者权益保护中存在的问题，给出了在电子商务活动中的保护消费者权益的政策建议。

关键词:电子商务 消费者权益 面临问题 政策建议

在信息高速发展的现时代，电子商务仿佛一把双刃剑，一方面以其成本低、效率高、速度快而在竞争日益激烈的商业环境中，越来越广泛地得到消费者认可；另一方面，在网络交易过程中，出现的各种损害消费者权益的情形，成为其发展的阻碍，亦对消费者权益保护提出严峻的挑战。

一、电子商务发展与消费者权益保护中存在的问题。

在电子商务交易中，最大威胁来自于消费产品及服务的可用性。既使消费者确认了经营者的真实性，鉴别了消费品的完整性，在实际交易过程中交易信息的可用性同样可能导致信任危机。可用性一般可分为三个方面：第一，消费者本身对商品是否需要。第二，信息本身是否真实、有效。第三，消费行为是否受到法律保护。面临的问题，归纳如下：

1.网络消费欺诈问题。网络消费欺诈是指经营者以非法手段针对网络消费欺诈。信用缺失、网络消费欺诈现象严重出现在电子商务活动中，不良商家往往利用网络的虚拟性，提供不完整的商品信息甚至虚假信息及发布虚假广告，侵犯消费者的知情权，甚至涉及欺诈活动与非法传销。

2.网络消费合同履行问题。(1)延迟履行;(2)暇疵履行;(3)售后服务无法保证。

3.网络支付安全问题。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险，消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险：网上支付信息被厂商或银行收集后无意或有意泄露给第三者，甚至冒用;不法分子盗窃或非法破解账号密码导致电子货币被盗、丢失;消费者未经授权使用信用卡造成损失；信用卡欺诈；支付系统被非法入侵或病毒攻击等。

4.网络消费者隐私权保护问题。在电子商务中，由于网络隐私所能带来的经济利益和黑客技术的发展，对消费者隐私权构成侵犯的最大风险来自于对个人信息的收集、传播和利用。网络隐私一旦被滥用，将给消费者个人带来难以想象的后果和网络秩序的混乱。

5.网络消费纠纷和消费者损害赔偿权的实现问题。电子商务是以互联网为运行平台进行的商务活动，而互联网的无国界特性打破了主权疆界的界限，并动摇了在传统的地域主权基础上形成的司法管辖基础。虚拟的网络空间中地理界限的消失，使得很难判断网上活动发生的具体地点和确切范围，而将其对应到某一特定的司法管辖区域就更为困难。

二、对电子商务中保护消费者权益的政策建议

1.立法先行，充实，完善现行法律体系。对于网络支付安全，除了采取当事人自律规范、从网络技术上确保交易安全等措施外，更要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任，平衡其与消费者之间的权利义务。立法内容应当考虑以下几点：规定经营者的义务。制定隐私保护政策与措施并予以公示，对消费者面临的隐私风险有说明和提示义务，对所收集的个人信息的合理使用与限制、禁止使用的义务。我国目前对电子商务中消费者权益保护，可以援引作为依据的法律是《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等，但这些法律调整的主要对象是传统的交易形式，并没有将电子商务交易的特性考虑在内。就目前情况而言，国家已经制定出相应的电子商务法规，但远远不能解决实际中的纠纷，有待从信息披露、合同履行、格式条款、个人数据保护、意外损失的风险承担等方面规范网络经营者的义务进一步完善。

2.发挥公权力量，加强网上交易监管。网上侵犯消费者权益行为类型复杂,隐蔽性强，技术手段先进,对其进行监管的难度也大。因此,对网上侵犯消费者权益的监管要捕捉和识别违法行为的较高的科技手段，并设置相应的监测体系,如网上投诉网站、网上仲裁机构等,兼采取强硬的法律措施与手段,让行政监管和司法救济相互配合、双管齐下,严厉打击各种侵犯消费者权益的违法行为。

3.加强信用制度，健全全社会信用体系。通过法律规定网络经营者的义务。具有在线信息披露义务，包括经营者身份信息，商品或服务信息和交易条件信息。建立一个统一的、覆盖面广的信用体系，将信用缺失者的信用记录置于公众监督之下,从而大大提高其失信成本,只有这样，全社会的信用意识才能得到有效提高，网上消费才能变得更加轻松和可靠。

4.规避风险，选择CA中心。在电子商务交易过程中，CA认证中心作为 pKI 中最重要的角色，同时作为第三方机构来面对消费者和经营者。CA 中心主要通过在互联网上给电子商务交易双方发放各种电子证书，以确保消费者在交易中的合法权益。选择标准：第一，需要具备相关资质。第二，选择服务领域广泛、公正、全面的认证中心。第三，选择技术比较全面的认证中心。第四，选择管理严格、服务规范的认证中心。

5.加强消费者隐私权的保护。在传统的消费市场中，隐私保护一般不属于消费者保护的突出问题，现行消费者权益保护法也未做特别的规定。但在网上交易中，消费者隐私保护变得非常突出，需要有针对性地制定特别的规则或法律条文，加强对消费者隐私权的保护。同时消费者也需要提高自己的隐私保护意识和保护技能，尽量减少隐私暴露的机会。

三、结束语

网络特性是电子商务消费者权益处于不利地位的根源，使消费者面临信息欺骗、格式合同陷阱、合同的不当履行、信息传递安全等问题。为了使网络消费者的权益保护达到传统消费环境中的保护水平，应加强立法,相关行政部门发挥应有的监管职能，加强行业协会和中介机构力量，及消费者自我保护意识的提高也很有必要。相信在我们共同努力下，消费者的权益在电子商务活动中能够得到充分保障，电子商务会健康、蓬勃的发展。

参考文献：

[1]朱锴:《浅析中国电子商务中互联网消费者的权益保护》 法制与社会,2007年

[2]许晨枫:《电子商务环境下消费者的权益保护问题》辽宁教育行政学院学报，2007/05

第五篇：商品房买卖合同纠纷与《消费者权益保护法》之适用

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商品房买卖合同纠纷与《消费者权益保护法》之适用 姚国 南京市中级人民法院 , 李光曼 南昌大学法律系 , 陶群 南昌市政工程开发总公司

我国社会经济建设的巨大进步和福利分房制度的终结，直接地促进了房地产市场的发展，但是，在房地产市场繁荣的背后，存在着一个全社会共同关注的问题，即开发商在商品房开发、建设和销售过程中大量存在违约、欺诈的现象，侵害消费者合法权益的行为屡屡发生。因此，在购买房屋时如何维护自身的权益，成为消费者决策时首先应当考虑的问题。在我国目前有关房地产管理尚不规范、对购房者的保护力度明显不足的情况下，有关法律的适用效果，就特别的令人关注。尤其是有关消费者保护的法律能否适用于商品房买卖合同，更是成为全社会关注的焦点。

《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”对于该项法律能否适用于商品房买卖合同纠纷判决双倍赔偿，赞同说与反对说各执一词。

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笔者认为，在商品房买卖合同中适用《消法》是将我国商品房消费者的利益由一般民法保护上升为消费者权益保护的高度即予以特别保护，它既是消费者保护发展的需要，也是我国房地产业健康发展的需要。

1、房地产消费者权益是我国消费者权益的新热点，直接关系到公民的基本生存权利，应当将其纳入消费者保护法的范畴。历史的经验表明，一个国家不同的经济发展时期以及与之相适应的法治发达程度，决定了其消费者保护的主要目标和热点。我国目前正处于开始进入住房消费高速发展的时期，房地产消费者权益保护是我国经济发展的客观要求。在现代民法理论中，当不动产的生存利益与财产利益发生冲突的时候，房地产消费者享有的不动产生存利益应当首先受到法律的保护。这种优先保护原则与消费者保护法的保护原则是完全一致的，无论从我国社会主义公有制的基本经济规律和法律保护公司根本利益的要求出发，还是从消费者保护运动目标本身所具有的发展性规律出发，都有必要将房地产消费者权益纳入消费者保护法的保护范畴。

2、实行住房商品化改革后，房地产消费者的弱势地位更加明显。随着住房制度改革的深入，房地产消费关系的市场属性明朗化，以往政府通过公房管理对居民房地产利益的行政保护趋于衰减，取而代之的是房地产经营者昂首阔步进入房地产市场。在现有社会条件下，普

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通居民作为房地产消费者难与这些强有力的经营者相抗衡，这种力量对比对消费者显然不利。对公民个人消费权益的优先保护体现了现代民法社会本位的发展趋势，是现代商品经济高度发展引发对公民基本生存权利予以特殊保护的客观要求，法律维护公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。

3、将《消法》适用于房地产消费，是房地产业健康发展的需要。我国房地产业目前的困境是一级市场与二、三级市场脱节，即生产领域与消费流通领域脱节，表现在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房销售不畅大量积压。这种形势使房地产业成为我国新的经济增长点的目标难以实现，国民经济持续快速发展的努力受阻，造成整个房地产业和消费市场疲软。造成这种问题的主要症结，除了国家对住宅建设的优惠被房地产投机利益抵消外，另一个原因是部分商品房质量低劣、售后服务差、物业管理水平低等侵害消费者权益的问题突出，打击了消费者对房地产消费的信心。因此，房地产消费者权益保护不力的问题不解决，房地产市场就难以摆脱卖楼难的困境，房地产业也就不能健康发展。

《消法》适用于商品房买卖合同纠纷既是大势所趋势、人心所向，也是完善我国法制建设，推动国民经济和社会发展的需要，对此，应是没有疑义的。但目前在审判实践中尚无一例依照《消法》第四十九条的终审判决出现，其主要原因有二个方面：

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1、认为《消法》第四十九条的适用范围不包括商品房买卖。如前所述，理论界对此问题的争论目前尚无定论，最高法院也未作出相应的司法解释，使法院的审判工作缺乏相应的根据。

2、审判实践中，对售房者的欺诈行为与违约行为难以界定。由于商品房购房合同中，对房屋面积、质量甚至办证手续等方面均有约定，但售房者在所售房屋中违反了其中的一部份或全部约定，法院是按照欺诈还是按照违约处理较难界定，这样势必造成法院采取一种较方便的方式——合同违约方式处理。

基于上述原因，绝大部分法院在处理商品房买卖纠纷中，对售房者的行为均以违约行为看待，在适用法律时均适用《房地产管理法》和《合同法》。笔者认为，商品房买卖是一种合同关系，但消费者所诉请的是另一种法律关系即依据购房合同，因售房者的侵权给消费者造成的侵权损害赔偿关系。我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产关系的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，笔者认为，商品房买卖合同纠纷中适用《消法》是毋庸置疑的。目前要重点研究的是在立法和司法二方面如何规范《消法》在商品房买卖合同纠纷中的适用，换言之，是如何认定商品房买卖合同中存在欺诈，以及在构成对消费者欺诈的情况下如何赔偿。

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(一)商品房买卖合同欺诈的构成要件。

“欺诈行为”是《消法》第四十九条的关键概念，关系到消法能否适用的问题。消法使用了“欺诈行为”的概念，但没有给“欺诈行为”下定义。由于我国民法反欺诈制度存在着多层次的结构，有消费者合同、一般合同、合同外的民事行为三个不同的层次。按照民法解释学，同一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。据此原则，在消法对“欺诈行为”没有定义的情况下，我们应当按照民法通则五十八条规定的“欺诈行为”进行解释。该条也只规定了“欺诈”的法律效果，没有给“欺诈”下定义。按照民法解释学，法律上有定义的，应当严格按照该定义解释，如果没有定义，则应当参考学说解释或者由最高法院作出司法解释。

按照学说解释，“欺诈行为”是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。其构成要件包括：

1、有欺诈的故意。所谓故意，按照最高法院的司法解释，一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，按照司法解释和学理解释，欺诈只能由故意构成，“过失”包括“重大过失”均不构成“欺诈行为”。

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2、要有欺诈的事实。当事人除了有欺诈的故意，还必须有欺诈的事实存在。欺诈的事实通常有三种情形：一是捏造虚假事实;二是隐匿真实事实;三是歪曲真实事实。如果按照法律或者合同行为人有告知的义务，行为人没有告知(即沉默)也构成欺诈。

3、须表意人因相对人的欺诈而陷于错误。所谓表意人陷于错误，不仅指表意人原本没有错误，因受欺诈人的欺诈而陷于错误，也包括表意人已有错误，受欺诈人的欺诈而陷于更深的错误。如果相对人未受欺诈的情况下陷于错误，则不构成欺诈。

4、须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误与意思表示之间的因果关系可分为二种情况，一是无此错误，而根本不为意思表示;二是无此错误，则不以此条件为意思表示。

(二)《消法》第四十九条的双倍赔偿制度是一种惩罚性赔偿制度，其目的与一般民事赔偿制度的目的不同。

一般民事赔偿制度的目的在于填平受损害的利益，使受害人受到侵害的利益回复到受到损害以前的状态，法律要求的是当事人的受损害的利益得到恢复或补偿，并不以制裁加害人为法律目的，实行的是损一赔一的原则。而在消费者保护领域，实行的是惩罚性的赔偿原则，按照《消法》第四十九条的规定，是实行惩罚性的双倍赔偿原则。

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双倍赔偿不仅在于弥补受害人所受到的损失，更重要的是对不法行为予以惩处和制裁，防止其再度发生。传统民法的损一赔一的制度，仅可以填补受害人受到的损失，没有加重加害人的负担，不足以遏制侵权行为的再度发生，对危害社会公平交易市场秩序的少数人起不到警戒作用，其最终的后果是动摇社会公众对市场安全的信心。因此，那种认为商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡的观点，不仅与法律的规定相悖，也与立法者追求的着重保护消费者的合法权益，加重经营者守法经营的义务，从而规范市场交易秩序，使市场经济健康稳定的发展，体现法律的正义与公平原则的目的不符，客观上也是对不法商家欺诈行为的纵容。作为严重破坏社会交易秩序和交易信用、损害消费者合法权利益的商品房买卖合同纠纷中的欺诈行为，应当实行双倍赔偿制度。

(三)商品房买卖合同纠纷中构成欺诈的主要情形。

1、虚假广告宣传误导消费者。

商品房特别是期房销售过程中，广告往往是引起消费者购买欲并作出购房决定的促成因素。《广告法》规定广告内容必须真实，不得欺骗、误导消费者。开发商发布虚假的广告信息，无疑是以虚假信息诱使对方作出意思表示的欺诈行为。开发商交付的房屋达不到合同或者广告中承诺的事项的，应当认定为欺诈。

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2、商品房开发证照不全且没有告知消费者的。

商品房开发必须严格按照法律的规定办理各种审批手续，依法取得各项批准证书后才能开工建设销售，证照不全的建设项目因其不合法，通常不能为购房者办理权属证书，不仅直接导致购房者的购房目的不能实现(无法取得房屋所有权证书和所有权)，而且对社会稳定和房地产市场的发展危害甚大。依法开发、照章开发，是法律赋予开发商的义务。开发商没有依法取得开发工程所需的各种证照且没有如实告知消费者，在合同约定的交付期限内又不能补办相关手续的，不仅违反了房地产开发和销售的有关行政法规，同时因没有履行自己的告知义务，也构成对消费者的欺诈。

3、房屋面积缩水，短斤少两。

房屋面积减少，开发商将可能直接侵占消费者的财产(短少部份的资金)。由于房屋建筑强调严格按图施工，因此，面积短少，只能是开发商故意所为(因政府规划改变除外)。考虑到建设工程施工过程的复杂性，《商品房销售管理办法》已经设定的3%的误差允许值，对于短少面积超过允许值范围的，应当认定为构成欺诈。

4、商品房因施工或装饰材料等引起的质量纠纷。

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房屋建设和装修涉及的用材种类繁多，各种材料优劣及价格相差悬殊，工程施工中以次充好、以劣充优的情形屡见不鲜。这种行为不仅造成房屋及装修质量低劣，使买卖双方的利益明显不对称，消费者受到巨大的利益损失，严重的还可能影响到住房的安全。这种情形可以分别处理：如果材料低劣但不影响房屋的整体安全和使用的，对于不符合合同要求的部份(如使用劣质地板)，可以判决双倍赔偿;如果使用的基本建材存在质量缺陷，导致房屋存在安全问题并难以修复的，应当判决按整套房屋的价格双倍赔偿。