在立法与司法实践中贯彻_消费者权益保护法_基本精神的思考文库

第一篇：在立法与司法实践中贯彻_消费者权益保护法_基本精神的思考文库

在立法与司法实践中贯彻_消费者权益保护法_基本精神的思考文库.txt10有了执著，生命旅程上的寂寞可以铺成一片蓝天；有了执著，孤单可以演绎成一排鸿雁；有了执著，欢乐可以绽放成满圆的鲜花。[ 法律纵横] 在立法与司法实践中贯彻..消费 者权益保护法..基本精神的思考 李 微

(安徽财经大学研究生部, 安徽蚌埠233041)[ 摘 要] 消费者保护问题不仅涉及消费者个人的人身安全和财产权益, 还涉及经济的健康发展与社会的

安定和谐, 随着社会经济的迅速发展, 越来越受到我国政府的重视。我国..消费者权益保护法..无论在立法中

还是在司法实践中都充分体现了!特别保护消费者.的基本精神。但在立法和司法实践中也存在着不足, 应采

取充分发挥消费者组织作用等方式, 来不断完善..消费者权益保护法..。[ 关键词] 消费者权益保护法;基本精神;基本原则;立法建议

[ 中图分类号] D923.8 [ 文献标识码] A [ 文章编号] 1002-2880(2009)04-0105-02 我国1994 年1 月1 日施行的..消费者权益保护法..(以下简称..消法..)既是消费者维护自身权益的有效法律 武器, 也是维护社会主义市场经济秩序, 构建和谐社会的 重要法律保障。

一、我国..消费者权益保护法..基本精神的内涵

综观我国..消法..的主要内容, 其基本精神的内涵可

概括为!特别保护消费者.。我国..消法..基于特别保护消 费者这一基本精神演绎出了对消费者特别保护、国家与 社会干预、综合法律保护、消费者保护与经济建设协调发 展这四项法律基本原则。其中, 消费者特别保护、综合法 律保护和国家与社会干预这三项我国..消法..基本原则对..消法..!特别保护消费者.基本精神的体现尤为明显。正 因为法律部门的基本精神具有指导立法、司法活动, 演绎 基本原则的功能, 有关我国..消法..的任何立法和司法实 践都必须坚持以基本精神为指导。因此, 研究我国..消 法..基本精神就显得尤为重要。

二、我国..消费者权益保护法..基本精神在立法及执 法中的体现

(一)我国..消费者权益保护法..基本精神在立法中的 体现

第一, 我国..消法..第1 条明文规定!为保护消费者的 合法权益, 维护社会经济秩序, 促进社会主义市场经济健 康发展, 制定本法.。这是其立法宗旨。且第6 条还规定!保护消费者的合法权益是全社会的共同责任;国家鼓 励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为

进行社会监督.。可见, 我国..消法..的立法宗旨, 及其对社 会的要求与期望都反映了!特别保护消费者.这一基本精 神。第二, 针对中国消费者处于的弱势地位, 我国..消法..第二章专门规定消费者享有安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得消费教育权、人格尊严受尊重权、监督权、求偿权、结社权等共计九项权利, 并在第三章规定对经营 者课以遵守法律、保障消费者人身和财产安全、信息提 供、出具凭证或单据、品质担保、保证提供可提供的商品 或服务、售后服务、接受消费者监督、不得从事不公平或 不合理交易、尊重消费者人格等共计十项义务。此外, 该 法第49 条还对经营者欺诈行为制定了惩罚性赔偿的规 定:!经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照 消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额 为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。.这些都明确地体现了!特别保护消费者.这一基本精神。第三, 我国..消法..第34 条规定了消费者权益争议(以 下简称消费争议)的五种解决途径, 这一方面使消费争议 能得到更及时有效解决, 避免了损害的继续扩大, 从而实 现!特别保护消费者.的权益。另一方面, 争议解决方式 的多样化也是!特别保护消费者.的重要体现。

第四, 从法条上看..消法..第7 条!消费者在购买、使用 商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利.的规定, 第28 条!各级人民政府工商行政管理部门和其他 有关行政部门应当依照法律、法规的规定, 在各自的职责 范围内, 采取措施, 保护消费者的合法权益., 第11 条!消 费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害 的, 享有依法获得赔偿的权利.的规定也均充分体现了..消法..!特别保护消费者.的基本精神。

(二)我国..消费者权益保护法..基本精神在执法中的 体现

执法机关做到!有法必依、执法必严、违法必究., 就 是对法律部门基本精神的贯彻。但由于社会现象变化无 穷, 法律往往存有!漏洞., 故在执法中必须对法律加以解 释方能填补此!漏洞., 维护社会的公平正义。实践中, 要 对法律加以解释离不开这部法律的基本原则, 而基本原 则又承载着基本精神。因此, 我国..消法..基本精神在执 法中的体现即为灵活运用对消费者特别保护、国家与社 会干预、综合法律保护这三项基本原则处理消费争议, 保 # 105 # 2009 年第4 期 总第178 期 黑龙江对外经贸

HLJ Foreign Economic Relations & Trade No.4, 2009 Serial No.178

护消费者权益。

三、我国..消费者权益保护法..不足及其完善建议

我国..消法..从1994 年实行至今, 已经经历了14 个年 头, 其对消费者保护的不足日渐突出。结合我国..消法..基本精神, 这些不足主要体现在以下方面:(一)我国..消费者权益保护法..在立法上的不足与完 善

1.消费者概念的问题

我国..消法..第2 条规定:!消费者为生活消费需要购 买、使用商品或者接受服务, 其权益受本法保护.。但是 关于消费者的范围, 我国消费者权益保护法并无明确规 定。这就使得!职业打假人.即知假买假者是否可以包括 在消费者范围内从而适用第49 条规则成为理论界和司法 界广泛关注的焦点。单位是否可以构成消费者也在理论 上没有效的支点。我国..消法..的基本精神既然体现为!特别保护消费者., 那么可否对消费者的概念作一个更 有利于消费者的理解, 这样的话, 笔者认为, 单位和知假 买假者的法律属性仍应定位为消费者, 可以要求获得..消 法..中规定的惩罚性赔偿。这更能体现我国..消法..的基 本精神。

2.对消费者权利设置的思考

从消费者权利的范围来看, 目前,..消法..虽明文规定

了安全权、知悉权、选择权、公平交易权、求偿权、监督权、获得消费教育权、人格尊严受尊重权和结社权这九项消 费者权利, 但较之香港的立法, 尚缺乏享有诚实信用、安 定有序的消费环境的权利。消费者在有些商场因踩西瓜 皮而被摔伤, 在家乐福商场甚至出现了为抢购商品而踩 伤、踩死数人的恶性事件。从消费者权利的司法适用看, 由于立法较为抽象, 而相关司法解释也没能及时出台, 导 致不能有效地规范某些侵害消费者权益的行为。如某些 格式合同, 尤其是手机双向收费合同中的某些!格式条 款.是否侵害消费者的选择权至今仍是消费者关注的问 题之一。笔者建议, 一方面应从立法上拓展消费者的权

利范围, 可结合我国实际, 在..消法..消费者权利一章中增 补消费者享有诚实信用、安定有序的消费环境的权利, 以 促使商家提供安全消费的环境。另一方面, 对..消法..的 司法适用, 可采取及时进行司法解释的方式, 以适应新情 况的需要, 弥补消费者权利立法滞后的不足。对于!格式 条款., 可对其实行备案制度或出台关于否认格式合同中 违法的免责条款(即霸王条款)效力的法规, 以防止!格式 条款.被滥用, 损害消费者权益。此外, 还应随着市场消 费形式和内容的发展, 补充相关立法, 及时扩展消费者的 权利, 以更好地适应现代社会保护消费者权益的需要, 以 贯彻..消法..!特别保护消费者.的基本精神。3.充分发挥消费者组织作用的建议

消费者组织是由消费者设立的以保护消费者利益为 宗旨的社会团体, 其作用在于代表消费者维护消费者利 益。我国现行..消法..对消费者组织的产生和组织规定不 明, 致使其独立性、代表性不足, 易受到国家行政机关的 干预, 不能较好地履行其职责。并由于立法未对消费者 组织赋予诉权, 使其不能主动地对侵害消费者权益的不 法经营者进行起诉;且在消费者组织防止因部分商品、服 务价格随意涨价侵害消费者权益方面, 立法也无具体规

定, 已写入..政府价格听证决策办法..的!消费者组织的政 府价格决策听证申请权.也尚无具体配套实施办法。这 些都有可能影响到消费者组织作用的发挥。

为了充分发挥消费者组织作用, 笔者提出以下建议:(1)法律应在规定消费者协会的性质及职能的同时, 对其各级组织的产生及机构加以规定, 使其更具有独立 性与代表性。

(2)还应为其提供工作经费并赋予相应的诉权, 使其 能依法主动代表消费者对侵害消费者权益的不法经营者 起诉, 积极维护消费者的权益。

(3)可赋予消费者协会对商品价格定价的质询权。应 尽快建立消费者协会申请听证的制度, 出台对..政府价格 决策听证办法..的具体配套办法, 填补立法空白。这样使 各级消费者协会能更加充分地发挥其职能与作用, 将!特 别保护消费者.这一我国..消法..的基本精神落到实处。(二)我国..消费者权益保护法..在司法实践中的不足 与完善

我国由于..民事诉讼法..中未设立小额诉讼程序, 其..消法..也未设立消费者诉讼基金, 而消费者诉讼权益争 议的金额一般不大, 普通诉讼程序却较为耗时费钱;简易 程序又因适用范围受到严格限制, 在消费争议解决中运 用并不十分广泛;并且即使胜诉, 消费者的诉讼花费却可 能大大超过得到的赔偿金额。因此, 目前的消费者诉讼 程序便捷性较差, 这导致消费者往往不愿起诉, 使其权益 难以得到及时有效的维护。对此, 笔者认为为使消费者 诉讼维权程序更加便捷, 我国..消法..可借鉴香港地区及 其他国家的一些做法。如香港地区的政府和消费者委员 会为消费者提供消费诉讼基金, 司法机关设立小额钱债 审裁处;美国在消费者诉讼维权程序中确立的!减少费

用.(如小额法庭)和!增加补偿.(如最低补偿)这两种方 式, 可以减少消费者的诉讼开支并获得相对较高的补偿。这些方法都极大地方便了消费者通过诉讼维护自己的权 益。笔者建议, 可结合国情使..民事诉讼法..中简易程序 的有关规定与..消法..相协调, 设立特别的小额诉讼程序, 适用于有关消费者的权益争议, 以方便消费者诉讼。并 设置专门的消费者诉讼基金, 对某些需要高额商品检测 费的, 有条件地给予经济救济。[ 参考文献] [ 1] 王利明...消费者权益保护法..的完善[ J].上海政 法学院学报, 2005(4).[ 2] 李昌麒.经济法学[M].北京: 中国政法大学出版 社, 2002.[ 3] 徐国栋.民法基本原则解释# # # 成文法局限性之 克服[M].北京: 中国政法大学出版社, 1992.[ 4] 杨仁寿.法学方法论[M].北京: 中国政法大学出 版社, 1999.[ 5] 李昌麒, 许明月.消费者保护法[M].北京: 法律出 版社, 2005.[ 6] 梁彗星.民法解释学[M].北京: 中国政法大学出 版社, 1995.(责任编辑: 陈鸿鹏)# 106 # 李 微: 在立法与司法实践中贯彻..消费者权益保护法..基本精神的思考

第二篇：消费者权益保护法案例与分析

2004年10月，洛阳某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游团，委派导游员谢某为全陪随团服务，谢某为提取回扣，向客人建议将原定餐食改为“洛阳水席”，并进行了言过其实的夸张的宣传，当客人询问是否需要增加费用时，谢某答复水席不会超过原定餐饮标准。但当客人面对“洛阳水席”的汤汤水水时，发觉与谢某宣传的不相符，连呼上当。不料，第二日，谢某又向游客宣布，因“水席”标准超过原定标准，故需要加收少量餐费。对此，部分团员表示不满，但因已经食用了“水席”不得不交出超支餐费。

事后，游客投诉该旅行社未按合同履行，存在欺诈。谢某则称，为了使客人品尝地方风味，做了夸张的宣传，但动机是好的，而客人食用“水席”加收餐费是理所应当的，并无不妥。

讨论：根据上述案情，试分析下列问题

1、该案例中的导游员的做法是否存在过错？事后他的辩称是否合法？为什么？

2、该导游侵犯了旅游消费者的哪些权利？经营者应该履行哪些义务？

3、本案如何处理？

答案：

1、根据《导游人员管理条例》第十六条 导游人员进行导游活动，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。

本案中谢某的做法存在过错和事后的辩称不合法。谢某违背了诚实信用原则，故意误导消费者食用“洛阳水席”，在承诺不超过原定餐饮标准后提供质低价次的汤汤水水，这是明显的欺诈行为,存在过错。然而谢某并未就此打住，在第二天，又以餐饮超标为由，加收费用。谢某依法收取必要费用是其权利，但同时谢某负有保证给游客提供与所支付费用相称的服务，谢某不履行义务就是侵犯他人的权利。所以他的行为是不合法的。

2、根据《消费者权益保护法》可知：

该导游侵犯了旅游消费者的知情权，自主选择权，公平交易权．

旅游经营者应该履行以下义务：

一）遵守法律，按照约定履行合同．

二）提供真实信息，三）保证商品或服务的质量．

3、根据《旅游投诉暂行规定》以及《消费者权益保护法》对导游以及旅行社处以以下处罚：

由旅游行政部门责令导游人员改正，并 处以罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；吊销导游证并予以公告；对委派该导游人员的旅行社给予警告直至停业整顿。

第三篇：医疗行为与消费者权益保护法的适用

【摘 要】患者为消费者，应受消法的保护。医师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体，医患关系为消

费关系的一种形态。对于医师的责任，由于消法本身责任规范规定不清，不能适用。

【关键词】医疗行为；消费者权益保护法；法律适用

【中图分类号】d9

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

医疗行为是否适用《消费者权益保护法》(以下

简称消法)呢?我国消费者权益保护法关于服务业责

任的规定，自公布以来，一直成为争论的话题。医师

作为医疗行为的主动实施者．而患者是医疗行为的承受者，那么患者接受医疗行为．是否为消费行为

呢?同时医院、诊所是否为企业经营者呢?医疗界人

士大多以医疗行为并非消费行为，病人不是消费者．

医院也不是企业经营者．而排除消法对医疗行为的适用。本文将对此主要运用案例分析和比较的方法

进行探讨。

一、医疗行为是否为消费行为

(一)医疗行为与服务、经营者、消费者

1．医疗行为与服务

[作者简介]李大平(1970--)，男，汉族，硕士，主治医师，律师，现任职于广东医学院东莞校区。

法律与医学杂志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我国消法之外，尚有巴西的《消费

者保护法》，以及台湾的《消费者保护法》(以下简称

消保法)等几部法律将服务与商品并列纳入消费者

权益保护法的范围，但这几部法律都没有对服务的概念加以明确界定。只是欧共体理事会《关于服务提

供责任的指令》第二条规定：服务系指在营业活动中

或公益事业的领域内． 自主地被加以提供有价或无

偿的所有给付行为。这一概念并不包括直接或专门的生产财物的行为或让与物权或著作权的行为。也

不适用基于维护公共安全的公共事业，主办旅游以

及与废弃物有关的服务。

我国台湾在其制订《(消费者保护法)实行细则》

研究阶段．起草人最初曾提出4个议案：其一．是将

服务设定义性文字，其内容参考欧盟指令案：另一案

则建议不说明，留待法院及学说依社会经济发展及

消费者保护之需要决定之；其三。则将服务界定为本

法第七条第一项所称服务，系指以处理或使用商品

为内容而提供之劳务；其四，则为称服务者系指医疗

诊治，提供住宿饮食，从事车船运输等本质上具有卫

生或安全危险之劳务行为。后采第二方案．在施行细

则并未对其明文规定。

学者phillip kotter曾对服务界定义为：服务是

指一方提供另一方之任何活动与利益。属于无形，与

所有权无关。而且不一定要附在事实的产品上．其可

以独立自行产生。① 台湾学者朱柏松将服务定义为：

指不以物之提供为目的。由特定人对特定人所直接

或间接加以给付具有自然科学危险性之作为或不作

为。② 这一概念的提出是为了对台湾消保法中的服

务作出一定的限制性的解释。

从以上关于服务的一般概念及构成可见。尽管

学者认为将服务一体纳入消法关于服务责任的对象

存有质疑。但皆认为医疗服务应当属于消法所称的服务范围。医疗行为既具有不以物的提供为目的。又

具有自然科学危险性的特征，恰恰符合学理上服务

适用的对象。我国消法上并没有将

服务定义。而将服

务同商品并列。从法的解释上亦无法将医疗服务排

除在消法所指服务之外。

2．医疗行为与经营者

· 291 ·

我国消法未对经营者作明确的定义，考虑“经营

者”的定义时，应当注意“经营者”是以“与事业相关

联的目的”反复连续地实施各种各样的行为，而这些

行为人是与具有专

门性的业务相联系的，进行这些

业务须掌握有关处理商品，提供服务方面的专门知

识和围绕专业须掌握有关处理商品、提供服务方面的专门知识和围绕专业的各种相关信息，而且还须

具备交易中进行交涉的能力。③ 比较有问题的是消

法所规定的经营者是否仅限于商业上的盈利行为。

这一点被医疗界大为强调。认为是排除消法适用的又一理由。事实上，企业的经营性，是指它基于一定的经济且进行筹划运作、计较投入产出、进行经济核

算，以参与社会的经济、文化活动。经营的目的一般

是追求利润，在企业的运作中，设法获得超出所投入的资金和财务盈余或经济利益也即营利性。但是经

营性不等于营利性。企业可以从事营利性经营，如一

般的竞争性企业；也可从事政策性经营或公益性经

营，如政府设立的水、电、公共交通等公用事业性企

业或国有控股公司、政策性银行等。政策性、公益性

经营的企业所追求的不是在每一项具体的经营或交

易中获利．也未必是为其自身获得利润．而是在某种

宏观范围内追求一定的经济目的或社会经济效益。④

消费者权益保护是消费时代到来的结果。消费

者权益保护上的商品或服务责任是因消费目的而使

用商品或服务而产生的责任。而不是单纯的商业行

为所产生的责任。只要经营者将商品或服务提供给

消费者。是否营利并不在考虑之列。其关键并不在于

提供商品或服务之人究竟是不是营利。而在于其提

供的商品或服务是否为消费之用。解释上，区别消费

者和经营者的关键在于，二者在信息和谈判能力上

存在着差距。而这种差距的形成原因在于：第一。是

否反复持续进行同种行为(契约的缔结和交易)；第二，社会是否要求其承担经营者的责任。⑤ 消法的目的重在消费者本身这一概念。只要消费者身份成立，对方即可称为经营者。

3．医疗行为与消费者

消费本来为经济学所使用，是相对于生产这一

概念的专门用语。是指人类在生活过程中。使用物或

① 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：196

③ 张严方：《消费者保护法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史际春：《企业法·公司法》fm]，中国人民大学出版社，2001：2

⑤ 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》【j】，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，2o02：556

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消耗服务的行为。而法学上使用消费、消费者则是自

1950年消费时代来临．人权、消费者权利运动发展的结果。国际化标准组织iso认为：消费者是以个人

消费为目的而购买或使用商品和服务的个人。欧盟

指令定义消费者为：非以他的经营或职业为目的的自然人主体。《牛津法律词典》定义消费者为：那些购

买、获得、使用各种商品或服务的人。依美国1990年

版的blacks law dictionary对消费者定义为：购买、使

用、持有及处置产品及服务之个人。从上定义可以看

出．经济学上的消费系在于谋求财货之取得、利用以

及分配．与法律之目的系在于论断当事人间之权利

义务．以及公平、正义之分配有所不同。故基于生产

或基于经销而接受商品或服务者，在经济学上，因生

产而消费故仍为消费之概念所吸收，但在法学上，则

不被纳入消费或消费者应有之概念、范畴之内。① 法

学上的消费者是指非以盈利为目的购买商品或接受

服务的个人。消费者有以下几点特征：(1)消费者是

指购买或接受服务的人；(2)消费者购买商品或者接

受服务时非以盈利为目的；(3)消费者是指购买或者

接受服务的个人。②

从以上概念可以看出医疗行为不是商品但属于

服务．病人接受医疗服务也即消费，患者接受医疗服

务是为了个人生命健康，为生活目的也极为明显。很

难说患者不是消费者，而不能以医疗行为的特殊性

而否认患者是消费者这一事实。“消保法既然在于规

范消费社会为消费者之任何国民之一切事物，则对

于行为之概念自应就各种行为之价值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立场而言，医疗行为也好，或教育行为也好，均应不脱消费行为之抽象概念。只

是消保法即在规范消费社会．其消费行为或消费之

概念．自与市民法之行为概念应有区别之所在，而

且，医疗行为既然系以他人人体的诊断与治疗为其

客体，在其责任论断之具体内涵上，亦与其他行为有

差异之理由。”⑧

医疗行为本身极具科学性，但就人类满足生活

需要，就人类社会生活而言，仍属不可或缺的一种行

为类型。从法解释学上看，医疗行为不能不视为消费的一个类型，患者就医不能不视为消费者。医疗消费

不仅是人类生活的重点．而且是极其重要的重点，它

毕竟是其他消费的前提。只要基于生活之目的的接

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

受服务就应视为消费，法律并没对消费设定范围。而

且现实上，消费、消费行为本身也无法有一个特定性的概念界定。医疗界以医疗行为不是消费行为，患者

不是消费者，在说理上无法让人信服。固然，医疗行

为是有专业上的风险．但对患者来说何尝不是一种

危险承受。至于医师是不是应该依据消保法对其课

以无过错责任，这要从公平分配医患之间的利益和

风险．及消法立法的本旨来解决。

-)从消法立法目的看其对医疗行为的适用

从抽象的立场去认识消费行为的对象，显然在消费对象上除了商品外应只有服务了，因此一定将

类似于医疗服务、教育服务、律师服务排除于服务概

念之外显然并不适当。不过最重要的问题在于，国家

为何对消费者特别立法，将服务类同于商品并加以

规范．并课以经营者较重的责任。

在一个高度发达的市场经济社会中，由于商品的生产加工是在科技的主导下进行，并由此导致垄

断的形成。在广大消费需要的带动下，导致了生产和

服务的两极分化．使消费者同生产者在人力、财力、物力3个方面差距巨大．沦为彻底的弱势群体。大规

模的生产总是意味着层层密密的销售网，生产者同

消费者之间的距离拉大。在科技主导下的商品有较

高的科技信息，是普通消费者难以理解和掌握的，使

生产者和消费者之间的自由平等性丧失，一个普通的消费者能同一个强大的医疗机构平等协商吗?消

费者能真正的自愿选择商品或服务对象需要有几个

假定的前提：(1)消费者同经营者地位平等；(2)消费

者应得到足够的信息，信息不完全就会影响决策的理性；(3)必须有足够的可选择的伙伴。就第一个条

件。在民法上被抽象为“人”这一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类．但它是一个抽象的概念，把各

人的具体情况，如男女老幼、政治地位、经济实力的差别．以及是雇佣人或者受雇佣人、生产者或者消费

者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象的符号“自

然人”。规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会中各种组织体，也是如

此⋯ ⋯无视其大小强弱而抽象为法人，这样就把复

杂社会中千差万别的民事主体简单化。④ 就第二个

条件，经营者提供的科技含量的增高，消费者掌握充

① 朱柏松：《消费者保护法论》【mj，五南图书出版公司，1999：23

3② 王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》【j]，《民商法学》，2002：7

③ 朱柏松：《消费者保护法论》【m]，五南图书出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《从近代民法到现代民法》lj1，载梁慧星编，《民商法论丛 第7卷，法律出版社，1998：237

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

分信息的机会越来越少，故因错误的信息而作出的非理性选择会越来越多。就第三个条件，竞争导致垄

断的形成，可选择的交易对象越来越少。即使说有许

多银行、保险、医疗机构的格式条款也是惊人的相

似。这是古典契约理论的基本假定，实质上契约关系

是市民社会广泛的基础的社会关系，它也真实的反

映了经营者同消费者关系的现状。

特别是二战之后科技的应用、经济的高度发展，形成了完全成熟了的市场，并继承了从前已具雏形的消费社会结构，而开创了一个大量生产、大量销

售、大量消费的消费时代的到来。1962年美国总统

肯尼迪向国会提出保护消费者的《特别咨文》，即是

这一时代的宣示。

在这种社会结构中，消费者同经营者的平等性

互换性丧失。如果一旦消费者在消费过程中受到损

害，势必难以依现存的私法体系特别是民法获得救

济。为了法所追求的实质公正，迫切需要对消费者这

一特别的弱势群体予以救济。美国总统肯尼迪在特

别咨文中提出了消费者应有享有安全的权利、资讯的权利、选择的权利、被重视的权利，后尼克松总统

又补充一个方便救济的权利。以后这些权利法案，不

但在各国确立，形成消费时代的特有法律— — 消费

者保护法。有别于民法的另一个社会法。市场供给的商品的种类和量的增大，消费主体也扩大到几乎整

个市民社会的个体。传统法律将法基本上分生活世

界的法和交易世界的法两种．而随着消费问题的出

现，生活世界与交易世界发生接触，对调整该领域的法提出了要求。①

消费行为在今天已不是一个单纯的事实问题．

而是人与人之间，人与国家、社会之间属于权利保

护、义务履行的问题。换言之消费者的问题已进展到

权利意识的层面，属于消费者权利保护的问题。②

现在的服务业具有同样的高科技品格。因此，一

旦消费者遇到提供服务业之人所提供的服务具有缺

陷时，往往对被害人造成巨大的损失．而被害人在权

益受到损害去寻求救济时。会面临同商品损害救济

一样的难题。如以现有的私法体系去主张必然会遇

到败诉的命运。所以包括我国少数立法在内将服务

同商品一并规定在消法中，对消费者予以保护。

就医疗服务而言，医疗服务提供者同患者不平

等的地位极其明显。

· 293 ·

(1)医疗服务行为的无形性。医疗服务行为的无

形性，致使患者难以把握其内容，更难以对其进行规

范化，结果必然导致患者难以做出合理的选择，当然

使患者受到损害时就构成救济上的死角。

(2)医疗行为的提供和接受具有同时性。由于医

疗机构分配的地域性，在一个地域的范围内无法形

成竞争，地域垄断优势比商品要更加明显，特别是交

通、信息不便的地方这种情况更为严重。

(3)信息不对称更甚。由于医疗行为的内容不确

切加上其高度的技术性，使患者的意向同医疗专业

者之间的信息无法广泛交流，无法形成合理的交易

基础条件。

这几个特点决定了国家势必要从立法上给患者

以救济。这几个不平等的特点也正是消法所要确保

救济的。从消法的立法目的上看，医疗行为正是消法

所要规范的对象。

二、消法的责任规范与医疗行为的适用

将服务比同商品一起课以严格责任，而不以医

师违反其注意义务为前提，目前除我国消法之外，尚

有巴西的《消费者保护法》，以及台湾的《消费者保护

法》。欧共体市场理事会亦曾在1990年提出提供服

务者之责任的指令案，欲将服务课以严格责任，但该

指令案目前仍未完成立法程序。本部分将针对消法的规定，参照国外相关的规定与判例，最后通过法学

解释方法，以求合理的解决方式。

(一)国外关于服务业责任的规定

就国外有关服务业的立法，除对高度危险作业

如航空业采用无过失原则外，对其他服务业很少有

采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任

指令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体

1987年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责

任指令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵

服务所造成的损害．与欧共体产品责任指令作相同

规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国

中．除某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者

有过失为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹．而后放弃无过失责任计划，而采用举证

① 杜颖：《日本(消费者契约法)的制定历史背景》[j-i，载梁慧星编，《民商法论丛》，第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消费者保护法论》【m】，五南图书出版公司，1999：

1· 294 ·

责任倒置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因

故意或过失于提供服务时，对于他人的健康以及身

体的完整性，或对于包含服务对象物的动产或不动

产的完全性所加的损害，负赔偿责任。证明故意或过

失不存在的责任，由提供服务的人负担。对故意或过

失的判断，应以提供服务的人的行为在通常而且可

预见条件下，是否确保正当可期待的安全性来考虑。

既便是在美国对于消费者保护高度重视的国

家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律课以无过失责任的国外立法仅有

巴西和台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，服务的享受，以及费用不是或不正确的导致消

费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立法技术较不发

达，无太大的借鉴意义。

最值得讨论的是我国台湾的消保法关于服务业的规范，依台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设

计生产制造商品或提供服务之企业经营者应确保其

提供之商品或服务无安全或卫生上的危险。企业经

营违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失

者，法院得减轻其赔偿责任。该两条立法将所有服务

业一并纳入无过错责任体系并课以严格责任，在台

湾引起很大的争议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。

由上比较分析可见．世界各国先进立法课以全

部服务业无过失责任只是极少数．且这少数立法在实施过程中招致极大的非议．对这种立法的妥当性

表示怀疑。

(二)我国消法关于服务业责任的规定

我国消法第18条、第40条、第41条、第42条

规定了经营者的责任。如果单从第40条、第41条、第42条看，我国消法对服务业的责任格式是：

由服务引起的损害—— 经营者承担赔偿责任

即未规定损害是由服务缺陷引起的损害，也没

相应的免责事由，事实上是一种绝对责任，将合理的风险，发展的风险等皆归由经营者承担。如果依此理

解显然违背立法者本意。

我国台湾消保法在第7条中，将商品或服务的企业经营者规定为结果责任，同我国消法极其类似。

不过在随后的实施细则中又作了限制规定．施行细

则第5条规定：商品于其流通进入市场，或服务于其

提供时，未具有通常可合理期待之安全性质．为本法

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

第7条第1项所称安全或卫生上的危险。但商品或

服务已符合当时科技或事业中水准者不在此限。(第1项)前项所称未具有通常可合理期待之安全性，应

考虑就下列事情认定之：(1)商品或服务的标识说

明；(2)商品或服务可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服务流通进入市场或提供之时期。(第2项)商

品或服务不得仅因其后有较佳之商品或服务，而被

视为有安全或卫生上的危险。(第3项)

安全性．在外国法中是纳入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺当然被期待的安全性应认为

商品具有缺陷。从法条上看，我国消法第18条“符合保障人身或财产安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

断标准，同台湾的“通常可期待，安全性”、外国法上的“当然被其待之安全性”相似。欧盟理事会1990年

公布《关于一般制造物安全之补充建议》中关于商品的安全概念规定在第2条中，称安全产品者，系指包

括预计的耐用期间，在通常或合理的预见可能使用

状态下．特别是在考虑下列各点的前提下，不具有任

何危险，或虽具有危险，但其危险被加以容许，而且

系被认为对于人类的安全与健康加以保护的高度标

准相互一致的产品：(1)包含关于构造、制作、包装、组合条件、保持或配置等在内的产品的特质；(2)关

于产品的表示、标签、操作上或使用上的指示等制造

人所给予的信息；(3)该产品所产生的直接或间接的影响，以及其与其他产品相互使用时所产生的影响；

(4)该产品合目的性的使用，或合理的预见使用，特

别是产品提供者关于产品使用的特别表示，当然，产

品对小孩亦应属于正常无疑；(5)较高安全性或较低

危险性产品的取得可能性，不能作为产品系属不安

全或危险的判断依据。

以上为欧洲理事会关于产品“当然可期待安全

性”的判断．尽管以上的解释只适用商品，但由于服

务本身的科技性，我国将商品和服务并列，应当认为

这种判断对解释我国消法第18条有重要的参考价

值。

由上分析可见我国消法尽管在18条规定了商

品或服务应符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

应为无过失责任。但在后面条文却将服务责任规定

为绝对责任，立法技术明显粗糙，离开强大的侵权责

任原理，消法实难建立自己独立的责任体系。将所有

服务业不分服务内容的不同一并课以绝对责任，无

视服务的多样性及其性质的差异性，严重违背类型

化立法原则。以特别法的形式扩大其适用范围，对民

法产生巨大的排挤效果，也使法律体系发生混乱。

法律与医学杂志2007年第14卷(第4期)

事实上，是否应对服务业(包括医疗服务)课以

无过失责任，乃系关系重大的一种政策问题，涉及社

会整体资源运用与责任的分担问题，在国外往往涉

及社会资源之有效分配问题，亦于法律经济攸关，故

国外政策往往系以法律经济分析的角度分析得失利

弊。① 我国消法立法过程未见相关利弊分析，亦未见

对此种立法可能产生的影响的评估，明显不当，这并

不是立法者本意。我国台湾自其消保法实施以来，对

服务业一律课以无过失责任引起较大反响。特别是

肩难产案判决后，纷纷要求对其做出限制解释，将医

疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．② 原告

主张其母自民国八十三年六月起到被告医院，由郑

医师进行产前检查，并由同年1o月5日由郑医师接

生，产下原告。原告父母不久发现原告右手不能活

动，经诊断为右肩神经损伤，系属肩难产。就被告是

否有过失，台湾大学医学院意见书认为：肩难产在科

学上有时不可预测。台湾”卫生署”医事审议委员会

亦认为现代医学认为肩难产是个不可预知。无法完

全预防的紧急状况⋯⋯本案肩难产后．医师处理过

程符合目前医学的认知。台北地方法院判决认为：本

案医师在医疗过程中，并无应注意而不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依消保法第7条第3项。

减轻被告十分之一之赔偿责任。此案判决后．台湾医

· 295 ·

学界、法学界学者纷纷发表论文表示不同见解，大多

对此案判决提出不同意见。

值得注意的是无过错责任不是结果责任，在国

外就商品无过失责任而言有大量的除外规定。如未

将产品投入流通、不可避免的危险、不可预见的瑕疵

等。我国在产品责任中亦规定不可避免的风险，发展

风险作为免责事由。我国消法将服务、商品并列，商

品责任这些除外规定，事实上对我国服务业责任除

外规定不无借鉴意义。

三、医疗行为适用消法的范围

根据前几部分的讨论医疗行为适用消法的范围

总结如下：

1．者为消费者，受消法的保护。

2．师、医院皆为消法上的经营者，为消法责任的主体。

3．患关系为消费关系的一种形态。

4．疗服务受消法规范，特别是消费者权利、经营

者义务、定型化契约、消费资讯方面的规范。

5．于消法本身责任规定不清，不能适用。对医师的责任应以过失责任为原则。

6．医疗广告、包医包治、祖传秘方等医疗行．为，构成民事欺诈行为的可适用惩罚性赔偿。

(收稿：2o07一o9—05)

第四篇：浅谈老年人精神赡养立法与思考

浅谈老年人精神赡养的立法与思考

【内容摘要】目前，我国60岁以上的人口已达1.67亿。按国际上老年人占人口比例10%的通行标准，事实上我国已经进入老龄社会。近期修订的《老年人权益保障法》草案在“精神慰藉”一章中明文规定对老年人的赡养扩大到精神赡养层面。对立法机关的这一做法，人们议论纷纷，褒贬不一。本文从精神赡养的表现形式及内容、我国现行的法律制度、司法实践等角度对精神赡养的合理性和必要性做些粗浅分析，在此基础上就我国精神赡养制度的完善提出一些对策。

近期修订的《老年人权益保障法》草案在“精神慰藉”一章中规定，“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”，特别强调“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”。用法律规定对老年人精神赡养，是符合我国法律精神和司法实践的。

许多人认为，精神赡养属于道德范畴，不能用法律明文规定。但笔者认为，精神赡养的内容和范围很广，在立法上，可以也必须用法律的条文明确规定；在司法上，应当明确精神赡养具有可诉性。法院能否支持精神赡养的诉讼，是由精神赡养的具体内容决定的，而不是衡量精神赡养法制化是否合理的标准。

一、从精神赡养的表现形式及内容上看，精神慰藉适合用法律制度来保护，具有可强制性。精神赡养的表现形式主要有两种：

一种是作为式的精神赡养，其含义是积极满足老年人的精神生活需要。它包括：为老人提供必要的精神生活的物质保障，满足老人精神生活的物质需求，即物化的精神赡养；也包括:对老年人必要的探视或看望等，这是对老人进行亲情慰籍，即情感的慰藉。物化的物质保障是精神赡养的前提和基础，情感的慰藉是精神赡养的升华和提高。二者浑然一体，密不可分，都是老年人精神慰藉中不可或缺的。

另一种是不作为式的精神赡养，是指不对老人制造精神痛苦或精神虐待。包括：在行为上，不能有侮辱、殴打等伤害老人的行为或动作；在言语上，不能有讽刺、挖苦、辱骂等伤害老人的言论；在人身关系上，不能限制老人生活自由和人身自由，如老人再婚，找伴侣、交朋友，参加文体等有益的社会活动，以及对其他精神生活的追求，都不能进行限制。从性质看，不作为式的精神赡养，主要是法律层面的。也就是说，不作为的精神赡养，要求赡养义务人通过不作为的形式来实现精神赡养。如果作为了，往往会触犯法律，情节严重的，则应承担相应的法律责任。

可见，无论是形式上有作为的精神赡养，还是不作为的精神赡养，也不管是内容上的物化精神赡养，还是情感上的精神赡养，都可以用法律的条文来明确，具有可强制性。

二、从我国现行的法律制度来看，精神赡养是有法律依据的，具有可诉性。

有人认为，《老年人权益保护法》只是一个倡导性条款，没有具体法律规定。“《老年人权益保障法》等法律法规并没有对不履行精神赡养的法律责任作出规定，而且强制履行精神赡养的判决会在执行中遇到困难。精神赡养可以通过社会舆论、赡养人所在居委会、单位的批评、教育加以解决”。还有人认为，“对于经济上不需要帮助，但精神上需要慰籍的赡养，由于其内容的主观性，应以道德进行调整 ”。以此来否定精神赡养的可诉性，这是不符合我国的法律精神的。

我国《宪法》第49条规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务”。1996年的《老年人权益保障法》第11条具体规定：赡养就是“经济上供养、生活上照料和精神上慰藉”等。《宪法》没有排除精神赡养，《老年人权益保障法》明文规定有精神赡养。可见，精神赡养是有法律根据的。至于法律对精神赡养规定的是否具体，则不是能否定精神赡养的理由，而是一个司法实践需要探讨或具体执行的问题。试想，法律对物质赡养也没有作出具体规定，是否在司法实践中也不予适用或不予执行呢？

三、从司法实践上看，精神赡养在量化、判决和执行等司法程序上都具有可操作性。精神赡养既是道德义务，也是法律义务。从法律层面上看，为老人提供必要精神物质保障；必要的看望或探视；不能对老人进行精神虐待；不限制老人追求精神生活的人身自由等，都是必要的法律义务。对于需要对老人提供精神赡养的作为行为，即应当作为而不作为的，包括提供精神需求上的物质保障和精神慰籍，属于给付之诉的，老人可以提起给付之诉；对老人进行精神虐待或限制老人人身自由（包括精神生活自由）的行为，即不应当作为而作为的，属于侵权，老人可以提出排除妨害和停止侵害之诉。

对于赡养人探视或看望老年人问题，在司法实践中，笔者认为可以比照或借鉴离婚父母对子女探望权的规定和司法实践经验来处理。既然法律规定离婚的父母有探望子女的权利和义务，那么年老父母也有要求子女探望的权利，子女相应地就有探望父母的义务。实践中，老年人所要求的精神赡养，一个重要内容之一，就是要子女“常回家看看”，以解老年人的思念之情，使老人精神得到安慰。父母享有子女对其探望的权利，属于亲属权的范围，父母1宝山：《精神赡养是不是义务》，载《人民法院报》2003年1月9日1

2杨遂全等著《婚姻家庭法典型判例研究》人民法院出版社2003年5月一版第326页 3王礼仁：《一个不容忽视的问题》载中国法院网3

21与成年子女之间的亲属权包括父母享有请求成年子女赡养的权利，也包括探望在内的精神赡养。只要我们认识到父母有要求子女探望的权利，并形成共识，法院对探望权的判决就有了依据，在司法程序上就可以操作。

四、根据我国《刑法》规定的“告诉才处理”的司法精神，精神赡养诉讼具有必要性。精神赡养不仅具有可诉性，而且也是必要的。“告诉才处理”的犯罪，多数集中在婚姻家庭领域。如果排除精神赡养的可诉性，老年人的合法权益就不能得到全面有效的保护。

物化形式的精神赡养需要通过诉讼解决，单纯的亲情精神赡养或情感慰籍，也需要通过诉讼解决。如必要的探望和同居生活，有时也只能通过诉讼解决。如有的子女长期不探望父母的，或把父母寄养他人，或在外面另租房屋给父母居住。父母要求子女看望或共同居住，子女具备条件却加以拒绝的，也只能通过诉讼手段解决，否则，老人的合法权益就得不到保障。

对老年人精神虐待或者限制老年人精神生活自由的行为，不仅具有可诉性，而且有的也只能通过诉讼，才能得到有效的解决。

因此，笔者认为，只存在具体的精神赡养是否可诉或合情合理，不存在整个精神赡养不可诉问题。这就是说，精神赡养也和物质赡养一样，都要从双方的实际出发，对于不切合实际的精神赡养，法院可以不予支持。这就如同物质赡养，过高的要求不能满足一样。但绝不能因为某一具体的或个别的精神赡养不可诉或不能支持，而否认整个精神赡养的合理性。

不可否认，我国现行法律法规对不履行精神赡养的法律责任的规定确实过于原则和粗疏，对精神赡养的内容、承担精神赡养义务的类别、履行的具体方式以及违背精神赡养的法律后果等方面都没有具体规定和细化。在司法实践中，对相关的法律条文理解也不够准确。在判决、执行等方面要比物质赡养复杂的多。笔者就如何完善老年人精神赡养的法律制度提出几点不成熟的看法。

首先、在立法上，加强精神赡养的立法工作，完善精神赡养制度，将精神赡养纳入法律轨道。运用法律手段强制子女担负起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体来说，第一，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》《继承法》《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，充实完善精神赡养的法律法规，应明文规定“赡养老人”要包含三个方面：即规定赡养人对老人有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女对老年人进行精神虐待的多发性和严重性行为，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、漫骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待。明确规定，子女对老年人进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满

3足基本精神生活需要的权利。第二，以《婚姻法》中的“探望权”为参照，在《老年人权益保障法》《婚姻法》等相关法律法规中，明确规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等作出具体的规定。第三，可在《刑法》的“遗弃罪”和“虐待罪”中增加精神赡养的相关内容，以加强对不履行精神赡养义务的、情节恶劣的责任人的惩罚力度。

其次、在司法机制上，建立老年人法律援助制度，在基层法院专门设立老年人法庭。为更好地保障精神赡养相关法律法规的实施，保护老年人合法权益，笔者建议，建立完善老年人法律援助制度，建立健全老年人法律援助机构网络，深入开展老年人法律援助工作，为老年人提供形式多、效率高、质量好的法律援助。如：法院指定律师给予法律援助；在诉讼费用上酌情减免；为方便老年人，可在老年人居住的街道、居委会、村委会、甚至在家中处理老年人的精神赡养纠纷。

在全国基层法院设立老年人法庭，专门受理有关老年人赡养纠纷的案件，保证此类弱势群体的纠纷案件能及时得到处理。选择典型案件在社区开庭，加强社会对精神赡养的重视，注重情、理、法相结合的教育和调解，使赡养人在伦理道德的感化下自觉履行赡养义务，以避免对簿公堂、亲情破裂的尴尬。对较复杂、易反复的精神赡养案件进行回返跟踪服务，架设老年人和赡养义务人之间沟通的桥梁，消除双方隔阂，使精神赡养真正落到实处。老年人法庭作为一种新型的老年人维权保障司法机构，是一种值得尝试并推广的运作模式。令人欣慰的是，1991年上海静安区人民法院在全国率先成立了老年人法庭，对老年人的赡养纠纷案件采取“优先受理、优先审结、优先执行”的做法深受人们好评，被社会称为“老年人的保护神”。此后，四川金牛法院建立了全省第一个“老年维权审判法庭”；南京市秦淮区人民法院成立了全市首家“保障老年人权益合议庭”。老年人法庭的出现既是司法实践的需要，更是社会的召唤，真实地反映了当今时代对老年人问题的密切关注，它必将在今后的审判实践中体现出应有的价值。

再次，在审理程序上，建立“调解”必经制度。

当法律规定精神赡养是一种法定的赡养义务时，精神赡养就带有强制性。但在处理精神赡养的纠纷案件中，一般适宜采取调解方式解决。这样，可最大限度地消除双方当事人的对立情绪，凝聚亲情。因为精神赡养纠纷的双方当事人一般都是亲情的父子关系，调解时要将亲情感化与法律义务相结合，要有效地运用调解手段将纠纷解决在萌芽状态。这样，既避免4包文捷：《试析涉老案件的若干法律问题》载《政治与法律》2005年第四期，第159页

4了老年人的诉讼之苦，又和谐了家庭关系。调解这种处理方式，也容易被当事人双方接受。在诉讼活动中应加强对赡养人的宣传教育工作，使赡养人自觉履行赡养义务。因此，笔者认为可以在精神赡养纠纷案件的诉讼程序中作出明确规定，即在《民事诉讼法》中规定：涉及精神赡养的诉讼案件，人民法院必须先行调解，调解不成，再及时判决。

最后，在执行程序上，要重视亲情和感化的作用，慎用强制手段。

在司法实践中，执行是一道棘手的司法程序，精神赡养的执行则更难。由于老年人的精神赡养很难用某个标尺来衡量，法院执行老年人的赡养内容往往只能是物质层面，而无法解决如老年人孤独、子女对老年人的关心爱护等方面的问题。这些都因没有统一的标准而难以操作。从某种意义上说，精神赡养的执行，是一种要求更高、更全面的综合处理，是一种人与人心灵交融的艺术。为此，笔者建议，精神赡养的执行要重视亲情和感化作用，慎用强制手段。第一，要宣传法律法规，让被执行人知道自己的责任和义务；第二，要主动了解双方当事人的内心真实想法，以实际行动感化被执行人，使之自觉履行精神赡养的义务；第三，根据案件的实际情况，可选择迂回等多种方式，如请居委会干部监督，请有威望的长辈出面协调等，让被执行人不知不觉地步入正常兑现精神赡养的轨道；第四，及时回访，消除分歧，保持精神赡养兑现的稳定性和长期性。

综上所述，精神赡养既是法律意志在当今社会的体现，也是衡量老年人精神生活质量的一个重要因素。将精神赡养纳入法制轨道，是大势所趋。“羊有跪乳之心，鸦有反哺之意”。要充分发挥传统孝文化的优势，在实践上加强立法和司法，有计划、有层次的建立和完善具有我国特色的家庭精神养老保障体系，使老年人有个安宁、幸福、美满的晚年生活。

5肖坤琼、蒲云龙：《小议“精神赡养”的执行》载中国法院网5

第五篇：浅谈知假买假行为与消费者权益保护法论文

摘要：我国的消费者权益保护法是为了保护消费者的权益而制定的，但其保护的消费者是社会经济弱者，知假买假者并不属于社会经济弱者的范围，其知假买假的行为也并非一种正常的生活消费行为，所以针对消费者权益保护法是否应该保护知假买假行为一直存在较大的争论。虽然有些时候知假买假行为可以用来打击假冒伪劣者，但是其在寻求消费者权益保护方面却存在一定的风险。本文主要探讨了知假买假行为与消费者权益保护法的相关问题。

关键词：知假买假；消费者；消费者权益保护法

如今，随着商品经济的发展，假冒伪劣产品也越来越多，与此同时，出现了一些知假买假行为。自知假买假行为出现以来，一个备受争议的话题就成为了社会各界的讨论热点：知假买假行为到底是否应该受消费者权益保护法的保护？认为应该受保护的一方认为，知假买假者买到假冒伪劣产品后自身的消费者权益同样受到了侵犯，所以消费者权益保护法应该保护知假买假行为。而认为不应该受保护的一方则认为，知假买假者并非是受欺诈的消费者，而且其购买商品的目的也不是消费，所以消费者权益保护法不应该保护知假买假行为。对此，笔者也有着一些自己的看法。

一、对知假买假行为的立法争议

我国第一例知假买假行为发生在1995年，自此开始关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护成为了社会争论的热点。虽然各地区都对此制定了相关条例或办法，但各地的规定各有不同，一直未形成统一的观点。2000年浙江省人大曾对知假买假行为予以消费者权益保护法的保护，而同一时间上海市则对知假买假行为不予以消费者权益保护法的保护。同样，在司法实践之时也出现了多种不同的案例，同样情况的案件，有的知假买假者获得了胜诉，有的知假买假者则败诉。甚至于案情基本相同的案件，在同一个中级人民法院起诉，却获得了一胜一败的判决结果。由此可见，在我国的立法及司法实践中，关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护存在较大的争议。

二、认为消费者权益保护法不应该保护知假买假行为一方的观点

饶世权、郭卫斌等人认为，我国的消费者权益保护法所保护的是属于社会经济弱势一方的消费者，而知假买假者并不属于社会经济弱者的范围，其在购买商品前已经知晓了该商品是假冒伪劣产品，甚至于有的知假买假者比假冒伪劣者更加了解该商品，并非是受欺诈的消费者，与在购买前不知情的消费者情况不同，所以不应该受到消费者权益保护法的保护。还有人认为，知假买假的行为并非一种正常的生活消费行为，其购买商品的目的也不是消费，而是所谓的“替天行道”，或者纯粹为了谋取利益，这与消费者权益保护法的功能不符。消费者权益保护法的功能应当是保护消费者在消费过程中免受损失及在受到损失后能够得到相应的补偿。

三、认为消费者权益保护法应该保护知假买假行为一方的观点

1.知假买假者同样是消费者

持消费者权益保护法应该保护知假买假行为一方的观点认为，知假买假者同样是消费者，因为其同样消费购买了商品，而只要消费购买了商品就可以认定为是消费者。而我国的消费者权益保护法是为了保护消费者的权益而制定的，知假买假者既然也是消费者，那么就应该受到消费者权益保护法的保护。如果对消费者的界定进行进一步划分的话，应当将一切非是为了生产经营才购买商品的都列为消费者范畴之内，不能否认其消费者的身份。

2.保护知假买假行为符合消费者权益保护法的立法目的消费者权益保护法法的核心内容是打击假冒伪劣产品，同时这也是其保护消费者权益的主要方式。从我国的消费者权益保护法的立法本意来看，保护消费者的合法权益是第一位的，无论知假买假者的主观目的和意图为何，其在消费过程中都受到了权益侵害，这就在消费者权益保护法的保护内容之列。在市场交换关系中，购买者是处于弱势地位的，消费者权益保护法的立法目的也是为了保护弱者，而知假买假行为同样也是打击假冒伪劣者的一种手段和方式，与消费者权益保护法的立法宗旨是一致的，所以不应该受到消费者权益保护法的排斥。

3.知假买假行为的社会功能

目前我国市场上假冒伪劣的“山寨”产品横行，这极大地影响到了市场的良性发展，社会公众都对此深恶痛绝，却苦于没有很好的方法制止和打击这种现象。如果知假买假行为可以受到消费者权益保护法的保护，那么人们就可以通过这种方式来打击假冒伪劣者，从而弥补了政府在这方面监督力度的不足，是具有积极的社会功能的。因此笔者认为，消费者权益保护法应该保护知假买假行为。

结语

综上所述，关于知假买假行为是否应该受消费者权益保护法的保护都是社会的热点争论话题，对此正反双方都持有不同的意见，笔者认为，知假买假行为是有益于市场监督的，所以应当受到消费者权益保护法的保护。

参考文献：

[1]郭明瑞.“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围[J].当代法学，2015，06：68-73.[2]殷婕.探讨知假买假的行为与消费者权益保护法的关系[J].商场现代化，2013，20：44.