法理学教案

第一篇：法理学教案

法理学教案

班次：河南财经学院2009级法律本科班 任课教师：法学教研部 赵红艳

教材：21世纪法学教育规划教材《法理学》（修订版）

教学安排：本学期学员面授共七次课，每次课4个学时，共28学时。计划平均每个学时讲授一个章节，最后留四个学时带领学员进行总复习，做好考试准备。教学内容：共20章，详细内容见如下教学提纲。

总

论

第一节 法学的研究对象 第二节 法学体系

第三节 法理学在法学体系中的地位 第四节 法学的历史发展 第五节 法理学的研究方法

第一编

法的本体 第一章

法的概念

1.法的特征

（1）法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。

（2）法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。

（3）法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。（4）在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。（5）法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。2.法的本质

法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。

第二章

法的要素

1、法律规则（1）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素来组成的，任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

所谓假定条件，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。所谓行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。行为模式分为三种：(1)可为模式。(2)应为模式。(3)勿为模式。所谓法律后果，指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：(1)合法后果；(2)违法后果。

(2)法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；一个条文表述不同法律规则或其要素；法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

（3）法律规则的分类

①按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。②按照规则内容的确定性程度不同，它又可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

③按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

2、法律原则

法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

(1)法律原则的种类

①公理性原则和政策性原则。②基本原则和具体原则。③实体性原则和程序性原则。(2)法律原则和法律规则的区别 ①在内容上的区别。②在适用范围上的区别。③在适用方式上的区别。④在作用上的区别。

3、法律概念

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。根据其内容可以分为基本的法律概念和非基本的法律概念；根据其描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉物概念。

第三章

法的渊源与法的效力

1、法的渊源的概念(1)法的渊源的涵义

法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分的法的不同形式如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。

(2)法的正式渊源与非正式渊源

法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现。

2、当代中国法的渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括：(1)宪法；(2)法律；(3)行政法规；(4)地方性法规、民族自治地方法规、经济特区的规范性法律文件；(5)行政规章；(6)特别行政区的法律；(7)国际条约和国际惯例。这是由国家和法的本质所决定的。

3、规范性法律文件的规范化和系统化(1)规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。法律汇编与法律编纂是规范性文件系统化的两种基本方法。

①法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。法律汇编不改变汇编的规定性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。

②法典编纂。法典编纂：是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。是国家的立法活动。

4.法的分类：

(1)国内法与国际法；(2)根本法与普通法；(3)一般法与特别法；(4)实体法与程序法；(5)成文法与不成文法；(6)公法与私法。(7)普通法与衡平法

第四章

法律体系

1、法律部门

法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

(1)划分法律部门的标准和原则

一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。仅依靠法律调整对象和法律调整方法这两个客观标准是不够的，还应考虑一些原则，使法律部门的划分更加科学、合理。划分法律部门的原则主要有这样几方面：第一，粗细恰当。第二，多寡合适。第三，主题定类。第四，逻辑与实用兼顾。

2、法律体系

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体，它反映一国法律的现实状况。

法律体系与立法体系是不同的。法律体系指的是历史地形成的法的内部结构，而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，二者是内容与形式的关系。立法体系反映法律体系。

法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，但法学体系的范围比法律体系要广泛得多。法律体系与法系是两个不同的概念。法系是指根据法的历史传统对法所作的分类。

3、当代中国法律体系(1)公法、私法和社会法(2)当代中国法律部门

当代中国的法律体系通常包括下列部门：

①宪法；②行政法；③民法；④商法；⑤经济法；⑥刑法；⑦诉讼法；⑧劳动法与社会保障法；⑨自然资源与环境保护法。

第五章

法律责任

第一节 法律责任的概念、分类和竞合 第二节 归责与免责

1、法律责任的概念和种类(1)法律责任的涵义

在有些场合，法律责任的涵义相当于义务。在多数场合，法律责任的涵义，指的是行为人做某种事或不做某种事所应承担的后果。

(2)法律责任的特点： ①承担法律责任的最终依据是法律。

②法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。(3)法律责任的种类

①民事责任；②刑事责任；③行政责任；④国家赔偿责任；⑤违宪责任。(4)法律责任与权力、权利、义务的关系

首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。

2、归责与免责

归责，也叫法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

在我国，归责原则主要可以概括为：责任法定原则、公正原则、效益原则及合理性原则。

（1）．责任法定原则。（2）．公正原则。（3）．效益原则。

（4）．合理性原则。合理性原则是指在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。

免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式：

（1）时效免责。（2）不诉及协议免责。（3）自首、立功免责。

（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关国家机关免除或部分免除其责任。

第六章

法律关系

1、法律关系的概念与种类

法律关系是指法律规范在调整人们行为的过程中形成的权利与义务关系。

2、法律关系主体

（1）法律关系主体的概念与种类

法律关系主体，也称权利主体或权利义务主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系主体的种类包括：①公民(自然人)；②各种机构和组织；③国家。（2）法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力。

①权利能力。又称权义能力(权利义务能力)，是依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。在一般法律关系中，公民都具有权利能力；在某些法律关系中，可能需要特殊的权利能力。

②行为能力。是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。其不仅意味着主体能够以自己的名义独立地参加到法律关系中来，而且意味着主体能够理解自己的行为并通过自己有意识的行为独立实现主体权利和法律义务。各国对行为能力都有年龄方面和健康状况方面的限制。

3、法律关系的内容

（1）、法律权利。是国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定作某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。

（2）、法律义务。是国家通过法律规定，对法律关系主体的行为的一种约束手段。

4、法律关系客体

（1）、法律关系客体的概念：也称权利客体，是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的基本要素之—。

（2）、法律关系客体的种类，主要包括物、人身、精神产品、行为结果。

5、法律事实

（1）概念。是指法律规范规定的、能够直接引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况或现象。

（2）种类。法律事实依据它是否依权利主体的意志为转移，可以分为法律事实和法律行为。前者不依主体意志为转移，如战争、生老病死；后者如犯罪行为、合同行为等。

第七章

权利和义务

(1)概念

所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。一个完整的法律权利的结构，其内容实际上是三种权利要素——自由权、请求权和诉权的统一。所谓法律义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。

义务的性质表现在两点：(1)义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，(2)义务具有强制履行的性质。

(2)分类 ①基本权利义务与普通权利义务。②绝对权利义务与相对权利义务。(3)权利和义务的相互联系

第一，从结构上看，两者是紧密联系，不可分割的。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

第二，从数量上看，两者的总量是相等的。

第三，从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。

第二编

法的原理 第八章

法的作用

（1）法的作用的概念：

法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。

（2）法的规范作用：根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为：

第一，指引作用。

第二，评价作用。

第三，预测作用。

第四，教育作用。

第五，强制作用。（3）．法的社会作用

法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为：

第一，维护阶级统治方面的作用。

第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。

（4）．正确认识法的作用

那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在：①法只是社会调整方法的一种。②法的作用范围不是无限的。③法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。④实施法律受人员与物质条件的制约。

第九章

法的价值

1、法的价值的含义

法的价值是指法这种规范体系有哪些为人所重视、珍视的性状、属性和作用。（1）体现了一种主客体之间的关系

（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。

（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

2、法的价值判断与事实判断 两者区别：

（1）判断的取向不同（2）判断的维度不同（3）判断的方法不同（4）判断的真伪不同

3、法的价值的种类（1）自由（2）秩序（3）正义

4、法的价值冲突解决原则：（1）价值位阶原则（2）个案平衡原则（3）比例原则

第十章

法的起源

1、法产生的根源

①私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。②阶级的产生是法产生的阶级根源。

2、法的产生的主要标志

①特殊公共权力系统即国家的产生。②权利和义务观念的形成。③法律诉讼和司法的出现。

3、法与原始社会规范的主要区别

（1）两者产生的方式不同。法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。

（2）两者反映的利益和意志不同。法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。

（3）两者保证实施的力量不同，法是以国家强制力保护实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量，传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。

（4）两者适用的范围不同。法适用于国家主权所及的地域内的所在居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。

4、法产生的一般规律

（1）法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

（2）法的产生经历了习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。

（3）法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程。

第十一章

法的历史类型

1、法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。

人类社会存在四种类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。

2．法的继承

法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。

3．法律移植。是指一个国家法律制度的某些因素是从另一个国家或许多国家的法律制度中输入的。

4、中国法的传统的特点

（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族体位（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。

5、法系

（1）、法系的概念和类别

法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。

西方法学界通常认为，当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系和以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

（2）、大陆法系 大陆法系，又称民法法系，罗马法系，法典法系，罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。

大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法：吸收了许多罗马私法的原则、制度，(2)实行法典化，法律规范的抽象化、概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用。

（3）、英美法系

英美法系，又称普通法法系，英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础而发展起的法律的总称。英美法系包括英国法系和美国法系。

英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。

（4）、两大法系的比较

首先，法的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法，法律、行政法规等。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则。

其次，法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类的公法和私法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。

第三，法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。

第四，诉讼程序和判决程式不同，大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义。

最后，在法律术语、概念上也有许多差别。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，差异缩小，融合也在发生。

第三编

法的运行 第十二章

立法

1、立法的概念

立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义上的立法概念，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动。

狭义上的立法是国家立法权意义的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。立法是国家机关的专有活动和基本职能。

立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。

2、立法体制（1）立法权限

（2）当代中国的立法体制

我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是多层次的。

3、立法原则

（1）合宪性与合法性原则（2）实事求是、从实际出发原则（3）民主立法原则

（4）原则性与灵活性相结合原则

4、立法程序

全国人民代表大会及常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出，法律草案的审议，法律草案的表决和通过，法律的公布。

第十三章

法的实施

1、法的实施和实现(1)涵义

法的实施，是指法是社会生活中被人们实际施行，使法律从书本上的法律变成行动中的法律。法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。法的实施与法的实现大体上指的是同一个事情。前者侧重过程，后者侧重于结果。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：守法；执法；司法。

2、执法(1)涵义

狭义的执法，或法的执行，专指国家行政机关及其公职公员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

(2)执法的特点

①执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。②执法主体，是国家行政机关及其公职人员，目前在我国，执法主体可以分为两类：第一类，是中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府；第二类，是各级政府中的行政职能部门。

③执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

④执法具有主动性和单方面性，执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会，对民众承担的义务，既是职权．又是职责。

(3)法的执行基本原则

①依法行政的原则。②讲求效能的原则。

3、司法

司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

(1)司法的特点

①司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。

②司法是司法机关以国家强制力为后盾实施的活动，具有国家强制性。③司法是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。

④司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。(2)司法的原则

①司法公正②公民在法律面前一律平等。③以事实为根据，以法律为准绳。④司法机关依法独立行使职权。

4、守法与违法（1）、守法

广义的法的遵守，就是法的实施，狭义的守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。在我国，所要遵守的法律，是广义的法律，不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法律和非基本法律，而且包括与宪法法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。

（2）、违法

广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也可称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权，财产权，政治权利，精神权利或知识产权的行为。

一般地说，违法行为由以下五个要素构成：（1）违法行为以违反法律为前提。

（2）违法行为必须是某种违反法律规定的行为，包括积极的作为或消极的不作为。

（3）违法必须是在不同程度上侵犯法律下所保护的社会关系的行为。（4）违法一般必须有行为人的故意或过失。

（5）违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。

第十四章

法律解释与法律推理

1、法律解释的涵义与特点

法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。①法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。②法律解释与具体案件密切相关。

③法律解释具有一定的事实上的价值取向性。④法律解释受解释学循环的制约。

2、法律解释的种类

（1）由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关，官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束的解释。也称有权解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束的解释。

（2）根据解释尺度的不同，法律解释可以分为：限制解释、扩充解释与字面解释三种。

3、当代中国的法律解释体制

法律解释体制，是指正式解释的权限划分。我国宪法规定，解释法律属于全国人大常委的职权。《立法法》对立法解释的内容，程序和效力作出了进一步的规定。

(1)全国人大常委会所进行的解释，也叫立法解释。

(2)国家最高司法机关所做的解释，也叫司法解释。(3)国家最高行政机关的解释，也叫行政解释。(4)地方政权机关的解释。

4、法律推理（1）法律推理的特点

法律推理，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。特点：

①法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

②法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

③法律推理与司法公正有着内在的联系。（2）法律推理的基本方法

①演绎推理的方法。也叫三段论的推理方式，是从一个共同要领联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发，推论出另一个性质的判断(结论)。

②归纳推理的方法。归纳推理是从特殊到一般的推理。其优点主要在于：首先，同样案件同样处理。其次，归纳推理是一种不断积累经验，修正错误的过程。

③辨证推理

辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。

类比推理是常用的一种辨证推理方法，类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用于乙案件。

中国司法机关进行辨证推理时的依据：法律原则；国家政策；立法精神与目的；法理；国际通行做法及行业规范；公平、正义观念；合理性；判例；宪法条文。

④价值与规则的有机结合——法律推理正当性的保证。

第十五章

法治国家

1、法治

（1）法治的含义（2）法治与人治的区别

人权可以作为判断法律善恶的标准；法是人权的体现和保障（3）法治与法制的区别

法制即一国、一地区法律制度之简称。只要有国家的存在就有法制。法治则与一定的民主制度有直接的联系与共生性。专制者的个人意志凌驾于法律之上、君权至上便不可能有真正的依法治理。

2、法治国家（1）法治国家的含义（2）法治国家的基本条件

3、依法治国，建设社会主义法治国家（1）方略的提出

（2）社会主义法治国家的基本条件

第四编

法与社会

第十六章

法与社会的一般理论

第一节 法与社会的一般关系 第二节 法的社会基础

第十七章

法与经济

1、法与经济的一般关系

2、法在社会主义市场经济中的作用

3、法与科学技术（1）科技进步对法的影响（2）法对科技进步的作用

第十八章

法与政治

1、法与政治的一般关系

2、法与政策的联系和区别 法与政策的区别

（1）两者制定的机关和程序不同。（2）两者的表现形式不同。（3）两者调整的范围、方式不同。（4）两者的稳定性程度不同。

法与政策的相互作用

（1）法律以政策为指导。首先，政策是法律制定的依据。其次，政策对法律的执行具有指导作用。

（2）政策依靠法律贯彻实施。法律是国家政策和执政党政策的定型化、条文化。法律是目前现国家政策和执政党政策的最为重要的手段。

3、法与国家

（1）法与国家的一般关系

（2）社会主义法治与社会主义民主政治

第十九章

法与道德

1、法与道德的区别

道德是关于善与恶，正义与非正义，公正与偏私，荣誉与耻辱等观念以及同这些观念相应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。

（1）两者起源的时间不同。（2）两者的表现形式不同。（3）两者的具体内容规定不完全相同。

（4）两者实现的方式和手段不同。（5）两者调整的范围不尽相同。

2、法与道德的联系

（1）法律是传播道德的有效手段。（2）道德是法律的评价标准和推动力量。

第一，法律规范必须要有道德作为价值基础。第二，道德的状况制约着立法的发展。第三，道德对法的实施起着不可忽视的促进作用。第四，有些社会关系领域法律不能调整，加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。

第二十章

法律意识与法律文化

1、法律意识的概念

2、法律意识的分类

3、法律意识的特征

4、法律意识的作用

5、社会主义法律意识的培养

6、法律文化的概念、特征和构成

7、法律文化与社会主义现代化

8、法与精神文明建设 期末考试: 期末考试共分四类题型，填空、选择、简答和论述题，卷面分数80分，平时成绩20分，总分100分。

试卷分为A卷和B卷，采用闭卷形式。

第二篇：法理学教案[定稿]

导论

第一节 法学的概念与体系

一、法学的概念

1、法学的概念

法学是以法律现象为研究对象的一门社会科学。法学是有关神事和人事的知识，正与不正的学问 刑名之学；律学

2、法学的研究对象：法律现象

二、法学性质

社会科学；实践性；经验理性；职业性知识体系

三、法学体系

法学体系是指由法学各个分支学科所组成的有机联系的知识整体。法学分支学科的划分：（1）理论法学（法理学；法律史学；法社会学；比较法学）；（2）应用法学（国内法学；国际法学）

边缘法学：法律经济学、法律社会学、法律心理学、法理学等。

第二节 法学与相邻学科关系

一、法学与哲学：哲学是法学基础；研究对象和内容上的部分重合；法哲学

二、法学与政治学：部分交叉；政治活动必须在法律范围内

三、法学与经济学：法学也研究经济关系；经济学方法对法学研究的意义；经济分析法学

四、法学与社会学：社会学对法学的理论、方法意义；研究对象、内容的交叉；法律社会学

五、法学与历史学：法学是历史性科学；没有历史就没有法学

六、法学与逻辑学：法律逻辑学 思考：律学是不是法学？

1、完全法学说：沈家本、陈顾远

沈家本《法学盛衰说》，认为我国法学始于三代，盛于战国，至秦而衰，汉代复兴，其后历代盛衰不一。

2、律学法学说：张国华、张晋藩、何勤华

张晋藩：从某种意义上说，律学就是刑法学。其主要内容是刑法学以及与之密切相关的刑事诉讼法学。

何勤华：律学就是法学，律学与我们当今意义上的法学区别其实就好似古代意义上的“法学”与现代意义上的“法学”一词的区别。而且法学是一个不断发展的概念。罗马法学、中世纪法学与近代资产阶级法学不同、大陆法系法学与英美法系法学也不同。

3、律学非法学：张中秋

张中秋强调的“法学”之义有：正义与权利、学理性、批判性，从而认为，中国古代只有律学，没有法学。最关键的原因是法学以正义为核心，律学离开了这一核心。

第三节 法学研究与法学教育

一、法学研究

以马克思主义为指导的法学方法论基本原则：

1、实事求是

2、社会存在决定社会意识

3、普遍联系观点

4、坚持历史发展的眼光

三种基本的研究方法：阶级分析、价值分析、实证研究

实证研究的基本方法：社会调查、历史研究、比较研究、逻辑分析、语义分析

二、法学教育

1、合格的法律人才应当具备的素质：思想素质、法律素质、文化素质、身心素质

2、当前法学教育概况

民法法系国家，大学法律系学生主要是本科生，大学一般是国立或公立的，课程设置重实体法轻程序法，教学方法上强调系统讲授，注重抽象的概念和原理。

英国大学法律教学方法与民法法系国家相类似，着重演绎法。美国法学院的入学资格之一是已在大学本科毕业，还要参加法学院入学考试。美国法学院课程设置明显地反映了职业教育的特色，选修课程多，采用“判例教学法”。

日本法曹（法官、检察官、律师）培养制度主要经过三个阶段，即法科大学院教育、司法考试、司法修习。日本法官、检察官和律师的资格条件及培养方式没有差别，可以说实现了“出发点上的法曹一元化”。

中国法学教育现状

第四节 法理学的研究对象及学习意义

法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。

法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及其规律性的问题。

研究对象的特征：普遍性、宏观性、基础性

学习法理学的意义：学习法理学可以为学习法学其他学科奠定良好的理论基础。学习法理学是培养和训练人们的法律思维方式和能力的需要。学习法理学是培养法律职业者理论素质的需要。

案例1：

1994年黄某（已婚）与张某相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年，黄某被确诊为肝癌晚期，张某不顾他人的嘲笑和挖苦，以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张某。黄去世后，由于其妻蒋某拒绝执行该遗嘱，张某诉至法院。

介绍：

当法律规范相冲突，或法律规范与法律原则相冲突时，运用法理学的一般原理解决。

案例2：

美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕 2

尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

第一章 法的概念

一、法的概念

法的词义：公平、公正、权利。

现代汉语中法律的含义：广义：一切法律规范的总和。狭义：专指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

非马克思主义法的定义：

1、意志说（神意、公意）；

2、规则说（哈特主要规则与次要规则的结合、法家法的权衡准绳）；

3、工具说（庞德通过法律的社会控制、商鞅定分止争）；

4、命令说（奥斯丁）；

5、理性说（西塞罗、洛克、康德）。

马克思主义关于法的定义 ：法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

二、法的特征

法是调控人们行为的规范

法由国家制定或认可并具有普遍约束力 法规定人们的权利和义务 法由国家强制力保证实施

三、法的本质

马克思主义关于法的本质的学说：

1、阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现；

2、法律维护社会公共秩序和公共利益；

3、统治阶级意志的最终决定因素——物质生活条件。社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的体现。

第二章 法的渊源与效力

一、法的渊源含义：实质渊源；效力渊源；历史渊源；形式渊源。

法的渊源（形式渊源）概念：是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式 ,如制定法、判例法、习惯法、法理等。

二、法律正式渊源与非正式渊源（根据效力的不同）。

法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件根据的法的渊源。

法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力，却具有法律意义并可能构成法官审理 3

案件依据的法的渊源。

1、当代中国法的正式渊源（1）宪法，具有最高法律效力

（2）法律，效力仅次于宪法

（3）行政法规和部门规章，效力低于宪法和法律

（4）地方性法规和地方规章，效力低于宪法、法律、行政法规

（5）民族自治地方的自治条例和单行条例

（6）经济特区的规范性文件

（7）特别行政区的规范性文件

（8）国际条约和国际惯例

案例：

广州市公安局交通警察支队车辆管理所因车主谭驰的汽车曾有过交通违章记录，不予核发车辆检验合格标志的行为被车主认为没有法律依据告上广州市天河区人民法院后，该法院近日对此案做出一审判决：车管所拒发车辆检验合格标志行为违法。

车主谭驰于去年5月31日携带其小型客车的行使证、汽车安全检测报告和第三者责任保险单正本到上述车管所属下的东山分所申请汽车检验合格标志，但车管所发现该车有4次违章尚未处理，于是拒绝办理，并给他一份退办通知书，要求他把违章处理完毕，再回来办理核发检验合格标志业务。

谭驰认为，车管所退办的具体行政行为没有法律依据，直接损害了他的合法权益。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”他认为，车管所因原告的汽车有违章记录没有处理，进而拒绝发给检验标志是违反法律规定的。

车管所在法庭上辩称，不予核发检验标志的行为是该所依法行政的具体表现。公安部72号令《机动车登记规定》规定“机动车涉及道路交通安全违法行为和交通事故未处理完毕的，不予核发检验合格标志”，谭驰有交通安全违法行为未经处理，故该车无法核发机动车检验合格标志。

天河区人民法院经审理认为，《机动车登记规定》与道路交通安全法规定相抵触，依照《中华人民共和国立法法》规定，应当适用效力高的道路交通安全法的规定，车管所以原告尚有违章没有处理为由，不同意发给原告的机动车检验合格标志，属适用法律错误。原告的交通违章行为属另一法律关系，可由相关交通警察大队依法处理。法院遂责令车管所对原告申请小车检验合格标志的行为重新审核并作出具体行政行为。

思考：在该案中，涉及了那些种类的法律渊源？

2、法的非正式渊源类别（1）判例（2）习惯（3）法理 分析：

假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员甲因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承 4

权。后甲诉至法院。他所持的理由有两点：其一，甲本身既缺乏劳动收入，又缺乏生活来源；其二，《中华人民共和国继承法》第13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理？为什么？

三、法的分类

法的一般分类：

1、国内法与国际法；

2、一般法与特别法；

3、成文法和不成文法；

4、实体法与程序法；

5、根本法和普通法

法的特殊分类：

1、公法和私法；

2、普通法和衡平法；

3、联邦法和联邦成员法

四、法的效力

1、概念：法律效力仅指法律的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间适用，仅指由国家制定的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围。

法的效力包括：法的效力层次、法的效力范围。

2、法的效力层次规则： 宪法具有最高效力；

上一级法的效力高于下一级法的效力； 特别法优于一般法； 新法优于旧法； 成文法优先原则； 国际法优于国内法； 法律文本优于法律解释 事例：

2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994年颁布的《中华人民共和**婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题尚未解决之际，《黑龙江省母婴保健条例》以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上下引起了广泛争议。

运用法的效力有关知识对此进行评析。

法的效力范围：法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围（法的溯及力）

案例：日本游客珠海集体嫖娼案

2003年9月16日到18日，288名日本游客从日本出发到达中国珠海市，住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼。由于事发之日恰好是中国的“9·18”国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9月29日，中国外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉。10月9日，中国外交部发言人在记者招待会上再次指出这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能够 5

对其公民加强教育，在海外能够增强守法意识。2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案，判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3名日本人发出通缉令，表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊至和福永孝治等3名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3人作出批准逮捕的决定，国际刑警组织中国国家中心局也于11月26日通过国际刑警组织对这3人发出了红色通缉令。与此同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的缉捕工作。

该案涉及法的对象效力问题，即使是日本公民，一旦进入中国境内，就必须遵守中国法律，自觉接受中国法律的约束，如果出现违法犯罪行为，即使犯罪嫌疑人已经离开中国领土，但中国司法机关对其依然具有管辖权。

第三章 法的结构与体系

一、法的要素：构成法律的基本元素，即法律概念、法律规则、法律原则。

1、法律概念（法律概念的功能：认识、表达、评价）

2、法律规则构成：行为模式 + 法律后果 行为模式包括可为模式、应为模式、勿为模式 法律规则的种类 ：

（1）授权性规则、义务性规则和复合性规则（2）确定性规则与非确定性规则（3）强行性规则和任意性规则（4）调整性规则与构成性规则

3、法律原则

法律原则的功能：指导、评价、裁判

法律原则和法律规则的区别：覆盖面；稳定性；明确性、可操作性。案例：

原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用原则的规定，侵害了甲酒厂合法的民事权益。而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。

在该案中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情形下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。

二、法律体系 ：也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

法律体系与法制体系、法学体系、立法体系及法系之异。

三、法律部门

又叫部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式。

1、划分法律部门的标准：

主要标准：法律规范所调整的社会关系 辅助标准：法律规范的调整方法

2、当代中国的法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法。

第四章 法律行为

一、法律行为的概念：人们实施的，能够发生法律效力、产生一定法律后果的行为。既包括合法行为，也包括不合法行为。

非法律行为与非法行为区别。

二、法律行为的特征 法律性；社会性；意志性 案例

甲答应赠予乙500元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300元后就决定不再资助。乙认为甲已答应赠予就应全部赠给自己，于是向甲索要未给予的200元。

分析：在该案中，甲的赠予行为和撤消赠予行为是否法律行为；乙向甲索要未给予的200元是否法律行为？

个人资助陷迷思 资助人：孙俪

遭遇: 受助生月消费超过500元，孙俪决定停止资助。

事件: 这名叫张海清的大学生在信中写道：有一对曾经资助过他两年的明星母女，在他上大学后停止对他的帮助，并因为对方曾用“你不如一只宠物狗”的话伤害他，双方从恩人关系反目成仇。而这对明星母女被曝出其实就是孙俪和她的妈妈邓女士。

三、法律行为的构成

1、客观方面：

（1）外在的行动（行为）

身体行为、语言行为

（2）行为方式（手段）

行为方式是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否成立以及行为为人应否承担责任、承担责任大小的根据

（3）具有法律意义的后果

结果——行为——行为人的联系是确定结果归属的重要线索

2、主观方面

（1）行为意思（意志）

需要——动机——行为——目的——新的需要（行为的内在方面的系统循环）

（2）行为认知

行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为。在法律上，正是根据人的认知能力的有无和强弱，而将自然人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

四、法律行为的分类

个人行为、集体行为、国家行为 单方法律行为与双方法律行为 积极行为与消极行为 抽象行为与具体行为 有效行为与无效行为

合法行为、违法行为与法律容许行为 玩笑引发的牢狱

2000年6月16日傍晚，潘伟毅和刘卫东一同前往申华大酒店参加朋友的生日宴会。两人都喝了不少酒，不敢开车，于是商量好当晚不回家。晚上十点左右，两人在酒店开了个房间睡下了。刘卫东说，到了晚上十一点半左右，他先醒了过来，看到潘伟毅随手放在桌子上的包（装有4万元现金），就想跟他开个玩笑，于是把包拿出了房间，藏在同楼层的服务台里。为了达到逼真的效果，他还特意把房间门打开，造成是窃贼进入的样子。

做完了这一切之后，刘卫东又悄悄溜回床上睡下了。半夜十二点左右，潘伟毅醒了过来，一看包不见了，连忙把刘卫东叫醒询问。刘卫东说原来打算吓唬潘伟毅一晚上，等第二天退房时再告诉他真相。然而他没有想到，正是因为房间的门开着，潘伟毅才断定是窃贼闯入，于是立即报了警。刘卫东说：“我当时想这件事我要当面跟潘伟毅说，我也没想到他这么快叫110过来。等110一来，我人已经像傻子一样了，好像被他打了一拳，蒙掉了，说不出话来了。”刘卫东情急之下，想等公安人员暂时查不出头绪，撤走以后再跟好朋友说清楚。于是他趁人不备，把藏在6楼服务台的包又迅速转移到了7楼服务台。

刘卫东进了看守所，可他实在想不通，这次自己开的这个玩笑，和潘伟毅以前 跟他开的玩笑从形式上来看根本差不了多少，这次的玩笑甚至连点新创意都谈不上，怎么到了自己这儿，就算是犯罪了呢？看到刘卫东为此进了看守所，潘伟毅心里很不是滋味。他几次三番来到检察院，为朋友辩解。

然而人民检察院认为：刘卫东说他是以开玩笑为目的，我们定他是以非法占有为目的，是因为一个人的主观犯罪故意，主要是通过他的客观行为来认定。因为一个人的思想是不可能看得出来的，只能通过他的客观行为表现出来。事发当天公安人员到达现场后，曾询问过刘卫东，但是他却说自己什么也不知道。检察院认为：刘卫东把藏在6楼服务台的包又转移到了7楼服务台，进一步对包实行了控制，也就是盗窃犯罪中所规定的，采用秘密手段控 8

制了这个包，而被害人则完全对包失去了控制。”“公安人员已经掌握了刘卫东拿包的比较直接的证据、重要的证据，在这种情况下，他承认是自己拿的包。虽然可能刚开始的时候，他有开玩笑的动机，但是随着事态的发展，他在主观上发生了转变，就是刑法理论中所讲的，主观故意已经发生了转变，已经是一种盗窃的犯罪故意了。最终，刘卫东因盗窃罪被判处有期徒刑4年。

第五章 法律关系

一、法律关系的概念：法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系

二、法律关系的特征

法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系。

法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系

法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系

三、法律关系的分类 绝对法律关系与相对法律关系

平权型法律关系与隶属型法律关系

调整性法律关系和创设性法律关系

双边法律关系和多边法律关系

第一性法律关系和第二性法律关系

四、法律关系主体：是法律关系的参加者，是权利的享有者和义务的承担者。享有权利的一方称为权利主体，承担义务的一方称为义务人。

法律关系主体的资格与条件

权利能力：公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力即具有法律关系主体的资格。

行为能力：法律关系主体能独立地以自己的行为实现权利和义务的能力。公民行为能力的分类：完全行为能力、限制行为能力、无行为能力。

我国法律关系主体的种类：

1、个人：公民（自然人）、外国人和无国籍人；

2、组织：个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、国家机关、社会组织；３、国家。

陈志光夫妇到某餐厅吃饭，一对母女带着一只狗坐在陈志光夫妇的对面，点来了饭菜，让狗在饭桌上吃，小狗则吃得津津有味。陈志光夫妇认为自己的人格尊严受到了损害，要求餐厅老板解决，没有得到满意的答复，遂向法院起诉，要求餐厅老板赔偿精神损害。

问：陈志光夫妇的诉讼请求法院是否应该支持？为什么？

五、法律关系的内容

1、权利

可以把权利理解为资格

可以把权利理解为自由

可以把权利理解为法律所承认和保障的利益

可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定作出一定行为的可能性以及请求国 家强制力量给予协助的可能性。

死刑犯是否有生育权？

浙江省青年妇女郑某的新婚丈夫罗某供职于一家公司。2001年5月29日，因琐事与公司副经理王某发生争执，王某先打了罗某一耳光，并用榔头打了罗某一下，之后，罗某与王某进行厮打，将王经理打死。检察院将罗提起公诉后，8月7日，一审法院以故意杀人罪判处罗某死刑。一审判决宣判的第二夭，罗某向高级法院提起上诉，而罗妻郑某则向法院提出了一个请求：“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。一审法院当即以此做法无先例为由，拒绝了罗妻的请求。罗某杀人案已进入终审程序。高级法院尚未对郑某主张生育权的请求作出答复。

问题：

1、高院是否应该支持郑某生育权的请求，有何法理根据？

2、请运用权利理论分析生育权的性质。

齐玉苓受教育权案

齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441分，超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996年8月被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自1998年7月，有相当一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审认为陈晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35，000元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56万元。

该案二审期间，最高人民法院于8月13日专门就该案作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释【２００１】２５号），明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

山东高院8月23日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。

2、义务

法律关系主体在法律规定的范围内为了满足权利人而依照权利人的要求从事一定的行为或不行为的法律手段。

3、权利与义务的关系：

（1）结构上的对立统一 ：相互分离和排斥；相互依存和贯通（2）功能上的互补互促：相互制约；相互促进 ４、权利和义务在法律概念体系中的地位 核心地位：

（1）权利和义务是从法律规范到法律关系再法律责任的逻辑联系各个环节的构成要素。（2）权利和义务贯穿于法的一切部门。

（3）权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。（4）权利和义务全面地表现和实现法的价值。

思考

何谓权利本位，其相对于什么而言？ 为什么要强调权利本位？ 中国传统法律中的义务本位

六、法律关系的客体

法律关系客体的概念：法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。法律关系客体的种类：物、行为、智力成果、人身利益。

七、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的条件——法律事实

法律事实：法律规范规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实的两种：法律行为和法律事件 法律行为合法→肯定的法律后果 法律行为违法→否定的法律后果

法律事件 ：不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。案例

韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智取威虎山》，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧院违约事实成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250元。于是剧院又向法院提起诉讼，告“新新京剧团”违约，要求赔偿损失。

根据以上案情，分析以下问题：

1、上述哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系？

2、这些法律关系的客体各是什么？

3、该案中，引起各个法律关系产生、变更、消灭的法律事实有哪些？

第六章 法律责任

一、法律责任的概念：人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的不利后果。

二、法律责任的特点：法定性、派生性、承担或追究否定性不利性后果、具有内在逻辑性、国家强制性。

法律责任的认定和实现，必须由国家专门机关通过法定程序进行。

三、法律责任的构成要件：是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。

1、主体；

2、过错；

3、违法行为；

4、损害事实；

5、因果关系 案例

例如：五岁的男孩张齐在和同伴玩耍的过程中，将一根铁丝戳进了六岁的王东东右眼中，导致王右眼失明。此案中实施了危害行为的张齐由于未达到法定责任年龄，无法成为法律责任的主体，即不用承担法律责任。该起伤害事件是否应有人承担责任，谁来承担，何种责任？

案例

2010年2月18日，戴启安一家三口前往永阳镇亲戚戴启东家拜年，当天中午戴启安在亲友的劝酒之下喝了很多米酒，酒席一直持续到下午4点。晚上11时许，戴启安被妻子送往医院抢救无效死亡，经医生查明死亡原因为重度酒精中毒。戴启安的妻子曾梅香及子女向法院起诉，列与戴启安共同饮酒的7位亲属为被告，要求7被告共同赔偿因戴启安的死亡造成的损失8万元。

问题：共同饮酒造成人身伤亡，共同饮酒人是否要承担责任？

四、法律责任的分类

刑事法律责任；民事法律责任；行政法律责任；违宪责任

朱某在街上卖冰淇淋，发现一根冰淇淋上面粘着一块拖布头，就将这块冰淇淋冻起来，要求生产冰淇淋的食品公司赔偿50万元，否则就曝光。食品公司与朱某和谈没成，即向公安机关举报朱某敲诈勒索。公安机关将朱某抓获，一审法院判决罪名成立，判处有期徒刑三年，缓刑三年，朱某不服上诉。

问：本案中一审法院的判决是否妥当？

五、归责与免责

归责，即法律责任的归结是指针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动。

1、归责的基本原则：责任法定原则、责任自负原则、公正原则、效益原则

2、免责的情况：时效免责；不诉及协议免责；自首、立功免责；因履行不能而免责 案例分析

某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了48小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故造成的损失。

问：以上两个问题中，技术监督局和交通管理部门违反了法律责任归责原则的什么原则？

第七章 立法

一、立法的概念：一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的活动。

二、立法的特征：

1、特定主体进行的活动

2、依据一定职权进行的活动

3、依据一定程序进行的活动

4、运用一定技术进行的活动

5、制定、认可和变动法的活动

三、立法体制

1、立法体制的概念：即立法权限的配置制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权力。

2、我国的立法体制

一元（统一于宪法法律）；两级（中央和地方）；多层次（中央和地方立法权多层次）；多类结合（行政机关和立法机关都能立法）

3、立法的基本原则

（1）法治原则：1）一切立法权的存在和行使都有法的根据；2）规范立法制度和立法（2）民主原则：1）立法主体具有广泛性立法内容具有人民性；2）立法过程和立法程序具有民主性，3）在立法过程中贯彻群众路线。

（3）科学原则：首先，需要实现立法观念的科学化、现代化。其次，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。

（4）实事求是原则

四、立法程序

1、法律议案的提出

2、法律草案的审议

3、法律草案的表决和通过

4、法律的公布

第八章 法的实施

一、守法

国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务(职责)的活动。守法主体 守法的范围 守法的内容

守法的理由：法的要求；契约式的利益和信用考虑；惧怕法的制裁；心理上的惯性；道德要求。

被动和主动：守法的不同境界

二、执法

即法律执行，从狭义上来理解，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。活动的法，应充分反映人民的意愿；3）立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威。

1、执法的特点

主体是国家行政机关及其公职人员以及依法被授权的社会组织

国家权威性和国家强制性 主动性和单方面性

内容的广泛性和依据的多样性

2、执法的基本原则：合法性原则、合理性原则、效率原则

教育部曾出台“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令，要求各高校排查学生校外租房情况，原则上不允许学生校外租房。但是，全国各高校学生校外租房长期存在，已成“气候”。以西安为例，黄埔庄—北沙坡村—南沙坡村是西安东郊一个城中村集中区，此区域附近有几所高校，包括一所部属名校。在该区域的民房里，租住着大量这些学校的学生，每天上学放学时，可以看到很多学生从各个巷子涌进涌出。小马是这所部属名校大三女生，她和同校的男朋友在北沙坡村内租了间民房。这间房虽然只有约10平方米，而且冬冷夏热，空气不对流，但租房者小马说自己和男朋友已谈了两年恋爱，感情一直很好，就住在一起了。校外租房的大学生除情侣外，还有不少个人租房者。其中有人是因为觉得宿舍喧闹，希望有个清静的学习环境，便搬出来独自住。这部分人多为大四考研者。小董是该部属名校的大三学生，也是北沙坡村的个人租房者之一。他租的房只有七八个平方米，每月租金105元，晚上很热，蚊子也多，“但不论怎么说，这是属于自己的地方，没有人在一旁吵闹，不会像学校里一样晚上十一点半就熄灯，晚上通宵看书都可以，不会干扰同学，也不会被同学干扰。” 教育部的禁令颁布以来，从实际情况来看，该禁令的实施效果并不理想，在学校、教师和同学之间都有强烈的反对声音。《东方早报》对禁令在上海高校的学生中的实施效果进行了调查，并以“教育部禁止校外租房未见效，大学生租房依旧红火”为题发表了评论。因此，事实上，“原则上不允许学生自行在校外租房居住”的禁令在实践中被搁浅了。

问题：为什么有些法律在社会生活中难以实施？

三、司法

亦称为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一它是国家司法机关依据定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

1、司法的特点

主体的特定性；职权的法定性；程序的法定性；裁决的权威性

2、司法机关：人民法院、人民检察院

3、司法的基本原则

法治原则；平等原则；司法独立原则；司法责任原则；司法公正原则 李慧娟案

2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。

此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效......”

河南省人大认为，李慧娟无权以法官身份宣布地方性法规无效，洛阳市中院的判决违反了《宪法》。“人大是立法机关，法院是执法机关，主要任务是适用法律，法律的修改和废止是人大职权范围的事情，所以不管是否冲突，法院都无权去宣布法规有效还是无效。”这“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。”河南省人大法制办公室主任毛引端说。

2003年10月，河南人大致函河南省高级法院和洛阳市人大，要求纠正判决错误，并追究直接责任人的责任。10月21日，河南省高级法院在一份对全省下发的通报中称，“个别干警人民代表大会制度意识淡薄，政治业务素质不高。„„无论案件具体情况如何，均不得在判决书中认定地方法规的内容无效。”

处理的结果是撤消李慧娟审判长职务并免去其助审员资格。赵广云是洛阳市中级人民法院民事审判庭副庭长。也因此案被洛阳市中级人民法院撤销了副庭长职务。

受到处理后，李慧娟请了假，暂时离开了法院的工作环境，但她的内心仍然无法平静。休假期间，她通过最高人民法院的女法官协会，将自己的材料递到了最高人民法院纪律检查委员会。

最高人民法院于2003年12月2日下发了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》，其中第十三条“依法审理行政案件，为行政机关整治地区封锁和部门行业垄断行为提供司法保障”中特别提到：“各级人民法院受理涉及地区封锁和行业垄断的重大案件，应当及时向当地党委和人大报告，与当地政府沟通，争取支持。对于被诉具体行政行为依据的规范性文件，只要违反国家法律法规的有关规定，人民法院在审理行政案件时不予适用。在审理案件过程中，发现行政机关在整治地区封锁和部门行业垄断中有违法行为或者不规范的行为，在依法裁判的同时要及时向有关部门提出司法建议。”

这段文字可以归纳为两点：

一、当规范性文件和国家法律法规发生冲突时，法院不予使用规范性文件。

二、可及时向有关部门提出司法建议。但不可忽视的一个前提是：涉及地区封锁和行业垄断的重大案件。其次，意见中所称的规范性文件，其效力在地方性法规和规章之下，即以李慧娟案来看，该指导意见并不适用。

2003年11月19日，北京的四位律师向全国人大常务委员会递交了“关于审查《河南省农作物种子管理条例》的建议书”。建议有两条：一是依法审查《河南省农作物种子管理条例》的法律效力，并向河南省人民代表大会常务委员会提出书面审查意见；二是尽快审查和清理国务院的行政法规和各地的地方性法规，责令制定机关废止或修改与宪法和法律相抵触的行政法规和地方法规。

四位律师之一的肖太福说：“在目前我国宪法框架和司法体制下，人民法院没有合宪性审查权是毫无疑问的，但人民法院有无合法性审查权却是值得深思的。当下位法与上位法相抵触时，司法审判实践中人民法院可以选择三种方式：

一、中止审理，逐级上报，等候裁决。这种方式是为我国行政诉讼法律制度所明示了的，也是宪法和立法法所启引的方式，但是这 15

种方式会导致诉讼效率特别低下。

二、直接使用上位法，避开下位法。这种方式就是无声之判，是目前司法审判实践中经常使用的，以避开司法审查的锋芒。但是这种方式也有弊端，无法对下位法保护的一方做出明确的解释和交代，无法制止缠讼和不必要的上诉。

三、审查下位法的效力，适用上位法，即李慧娟在判决中所采用的方式。我认为，这种判决方式是一种创新，与宪法和立法法不相违背，是人民法院行使有限司法审查权的一种方式。”

问题：为什么我国当前司法难以独立？ 思考： 法官的角色？ 法官可否造法 ？ 司法民主化与司法精英化

四、法律监督

狭义的法律监督：有关国家机关依法定职权和程序对立法、执法、司法活动的合法性进行的监察和督促；

广义的法律监督：一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察和督促。

此处的法律监督取广义。法律监督的构成：

1、法律监督的主体

2、法律监督的内容

3、法律监督的权力与权利

4、法律监督的规则 法律监督的意义：

1、维护社会主义法制统一和尊严。

2、制约权力的滥用。

3、是完善社会主义法制建设的内在要求。舆论监督的尴尬

1999年11月25日，《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题披露了记者暗访福建泉州湖美大酒店的经历。湖美大酒店认为，上述报道把湖美大酒店”描写成一个与公安机关串通一气，靠色情服务招揽生意的酒店”，严重侵害了酒店名誉，遂向当地法院提起民事诉讼，要求报社”停止侵权行为”，赔偿经济损失和精神损失合计30万元，法院认为”该报道对听来的消息未经核实，违反了新闻真实性原则”，判令”海峡都市报社应立即停止对原告湖美大酒店的侵害”，在报纸上向原告赔礼道歉，并赔偿原告因侵权造成的损失1万元。被告海峡都市报社对上述判决不服，已提出上诉的该报副总编益宣忠说，这样的判例意味着作为舆论监督的一种特殊形式---暗访，在实践中将寸步难行。如果法庭将记者暗访等同于一般公民的某种隐秘手段，只要对方一告，记者必输无疑，这无异于宣告正当的舆论监督为非法。福建省青年法律工作者协会会长讲功荣就此发表评论说，这是法律的尴尬。一方面大家都认同记者有暗访的权力，另一方面这种权利却得不到法律的有效保护。一旦引发民事诉讼，《民事诉讼法》并不因为诉讼的一方是记者而网开一面，因为记者 16 的舆论监督权究竟可拥有哪些手段至今也无法可依。

法律为何不赋予媒体暗访的监督手段？

一切有权力的人,都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。

案例

某地在招商引资的过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办事，净化投资环境，提供优质服务。某外商来当地开发区洽谈一个重大项目，入住宾馆不久，却丢失了钱包，内装数千元外币。书记、市长严令当地公安机关限期破案，公安部门倾巢出动，设卡排查，当夜就抓获小偷。后书记、市长亲自登门送还外商失窃的钱包，并介绍了公安机关雷厉风行抓获小偷的经过，表示一定要让司法机关对小偷严惩不贷。第二天，外商却终止了投资谈判，离开了当地。

外商为何作出这样的选择？

第九章 法律解释与法律推理

一、法律解释的概念：对法律的内容和含义所做的说明。

二、法律解释的必要性

三、法律解释的种类：法定解释；非法定解释

四、当代中国法律解释体制：立法解释；行政解释；司法解释

五、法律解释方法：文义解释、逻辑解释、历史解释、目的解释，等等。

六、法律推理

1、法律推理的概念：法律推理是逻辑思维方法在法律领域中的运用。

2、、法律推理的基本方法

（1）形式推理：演绎推理；归纳推理；类比推理

（2）辨证推理：在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。辩证推理通过对话、辩论、批判等方式进行，是一种实质推理，涉及到价值判断问题。

第十章 法的演进

一、原始社会的社会组织和行为规则 社会组织：氏族、部落、部落联盟 行为规则：习惯、道德、宗教

原始社会生产力水平非常低下，人们过着群居的生活，实行原始公有制。

二、法产生的条件和原因

法是社会经济发展到一定历史阶段的产物。

经济的发展导致私有制和阶级的出现，是法的起源的根本原因。人文、地理等方面的因素。

三、法的产生的共同规律

1、个别调整到规范性调整

2、习惯到习惯法到成文法

3、由法律、道德、宗教混为一体，逐步分化为各个相对独立的社会规范。

四、法与原始习惯的区别：体现意志不同；产生方式不同；实施方式不同；适用范围不同。

五、法的历史发展

1、法的历史类型

（1）法的历史类型概念：依据法所赖以存在的经济基础及其阶级本质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

（2）法的四种历史类型

（3）资本主义法的基本原则: 私有财产神圣不可侵犯；契约自由；法律面前人人平等。

2、资本主义国家两大法系

将各国法律制度按其历史传统和外部特征所作的分类。

（1）大陆法系

建立在罗马法基础上的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律以及仿效这种制度而建立的法律制度。除法德外成员还有比利时、荷兰、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、拉美各国以及非洲的阿尔及利亚、摩洛哥、埃及及亚洲的日本，印度尼西亚、旧中国等。

（2）英美法系

指以英国中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础,发展起来的法律制度的体系。成员除英美外，还有爱尔兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡、尼日利亚、肯尼亚、赞比亚和中国香港等。

3、大陆法系与英美法系的主要区别（1）法律渊源不同（成文法；不成文法）（2）法律结构不同（公法私法；衡平法普通法）（3）法官的权限不同（法官是否能造法）（4）诉讼程序不同（当事人主义；职权主义）（5）哲学倾向不同（理性主义；经验主义）

六、法的继承

指不同历史类型的法之间的延续、相继，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的继受。

1、法的继承的理由与根据

（1）社会生活条件的历史延续性

（2）法律的相对独立性

（3）法是人类社会共同文明成果

（4）历史事实可以验证

2、法的继承的内容

（1）法律技术和法律概念

（2）调整社会公共事务的法律

（3）反映市场经济规律的法律原则

（4）反映民主政治的法律规范

七、法的移植

是指一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

1、法律移植的必然性和必要性

（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；

（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；

（4）法的移植是对外开放的应有内容。

2、法律移植的情形

（1）经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；（3）区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化

第十一章 法的价值

一、法与自由

1、自由的两个层次（1）哲学上的自由：对必然的认识和支配；（2）政治上的自由：免于他人的压迫或控制。

2、法律之下的自由——法律与自由的关系： 如果每个人都享有无限权利，自由不复存在； 法律为人们留下自由活动的空间； 自由要具体化为法律上的权利才有保障。

3、法律为什么要限制自由？限制自由是为了防止伤害被人或伤害自己，从而获得真正的自由。

二、法与平等

1、平等与身份

2、几种平等观平等的相对性；

形式上的平等（机会的平等、程序上的平等）与实质上的平等；平等是权利还是事实，是法律规定的还是先于法律？ 数量的平等与比值的平等。

3、“法律面前人人平等”与“法律上的平等”

4、“从身份到契约” 乙肝歧视案

2004年12月4日，中央电视台《今日说法》栏目举办的“2004法治人物”评选活动揭晓，张先著名列全国“十大法治人物”之首。张先著，芜湖人，安徽某高校毕业生。2003年6月，25岁的张先著报考了芜湖市公务员招聘考试，并在30名考生中名列第一。但是，19

张先著却因为携带乙肝病毒而被取消录取资格。我国目前大约有1.2亿人和张先著一样是乙肝病毒携带者。这个群体在入学、求职甚至恋爱婚姻方面受到种种排斥。面对这种情况，张先著一纸诉状把芜湖市人事局告上法庭，他希望以自己的诉讼唤起社会公众对1.2亿人的关注，消除对病毒携带者的歧视。这场官司因此被媒体称作“乙肝歧视第一案”。2004年4月2日，“乙肝歧视第一案”以张先著胜诉而告终。之后，浙江、四川、福建、广东等省修改了当地公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定。2005年1月17日，国家人事部和卫生部正式出台了《公务员录用体检通用标准（试行）》（国人部发〔2005〕1号）首次对公务员体检健康标准予以明确限定。这次颁布的新标准明确，肝炎的乙肝病毒携带者可以担任公务员。

三、法与正义

1、分配的正义与矫正的正义

亚里士多德提出，认为分配的正义包括两种平等：数量平等和比值平等。商鞅的“定分止争”。

2、形式的正义与实质的正义

形式上的正义具有三项特征：规则的存在、规则的普遍性以及公正无私的实施。

3、正义是相对的还是绝对的？

对这一问题的不同回答，构成了实证主义法学派与自然主义法学派的分界线。马克思主义法学认为，正义既有相对性，又有绝对性。相对性是指正义的条件性（阶级性、具体的、历史的），绝对性是指正义的普遍性（有某种共同的正义标准）。

4、法律是否正义，有无不正义的法律？

5、法对正义的保障：分配正义、诉讼正义、社会正义、国际正义。案例：

22岁的张姝未婚先孕，与男友到某医学院附属医院做人工流产。在男友去买病历时，医院的孙医生就对张姝进行妇科检查，并组织20多名实习医生进行观摩，介绍下身各部位的名称以及早孕的各种症状，有的实习生还在偷笑。张姝认为自己的隐私权受到了侵害，向法院起诉，要求追究医院的民事责任。

思考：法律在个人利益与他人利益或社会利益冲突问题上如何体现正义？

佘祥林案（疑罪从有、刑讯逼供）

1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村的一口水塘里，发现一具无名女尸。京山县公安局认定死者为该村村民张在玉，随即以有故意杀人嫌疑为由，拘捕了张在玉的丈夫佘祥林。

是年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉至湖北省高院后，此案因疑点重重被发回重审。后经市、县有关部门协调，1998年6月15日，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。2005年3月28日，在佘祥林已经服刑11年后，张在玉突然现身。“死者”复活，媒体哗然，佘祥林案很快被证实为一起典型的冤案。

四、法与秩序

平等的秩序和等级的秩序 有法的秩序和无法的秩序

法的秩序价值：维护政治秩序、经济秩序、社会生活秩序。秩序与正义：

山西金业公司于2000年3月底花168万元买了这辆奔驰车，正式牌照还没下来，5月9日，公司的董事长驱车入住北京和平宾馆，将车停在宾馆的停车场里，没想到当晚11点多钟，车旁的一棵老榆树忽然倾倒，砸在奔驰车上，造成车顶塌陷，立柱变形等多处严重损害。金业公司提出，这棵二级古树是由和平宾馆负责管护的，但古树周围除了一个高约1.2米的围栏没有其他安全措施，没有支撑树身的三角支架，也没有护树绳索，所以和平宾馆未尽古树的管护责任，对服务设施管理不善，造成了客人的重大损失。他们要求和平宾馆要么赔168万元，要么赔一辆全新同型奔驰车。同时赔偿其他经济损失18万元。

和平宾馆总经理办公室的郝先生作为此案的代理人对记者说：“这纯属天灾，和我们有什么关系？”那棵老榆树看上去枝繁叶茂，但谁也不知道它已成空心。和平宾馆根据北京市园林局关于维护古树的条例，一直给古树浇水、打药，并按规定安装了护栏，完全尽到了管护责任。郝先生说：“古树突然倾倒，是因为它太老了，我们也管不了。”和平宾馆表示不承担赔偿责任。

法院经审理认为，古树发生倾倒的原因是多方面的。宾馆未按《古树管理保护责任书》的规定，定期检查古树生长情况，及时进行树体复壮，且在古树树冠投影范围内铺装水泥地砖，是造成古树不能健康生长的原因之一。但考虑到古树并无明显变态，宾馆无法通过常规方法检测树干内部生长情况，也无法预知古树何时倾倒，因此，古树倾倒兼有意外事故和养护人养护措施存在瑕疵双重因素。对于车辆维修费用及车辆贬值损失，应由原告与被告共同分担。因本案受损车辆是完全可以修复的，故原告坚持更换相同品牌、型号的新车或赔偿全部车款的要求，法院不予支持。2001年１１月３０日，北京市第二中级人民法院终审判决和平宾馆赔偿原告交通、食宿及交通工具补偿费等经济损失９万元及车辆维修费１９．２万余元，受损车辆由原告自行修复。

作出上述终审判决的同时，法院认为驻区园林局作为主管古树管理保护工作的一级行政单位，并未对辖区内的古树生长情况及责任单位的养护情况，进行专业性的检测和实质性的日常检查，因此，园林局作为一级行政主管部门，虽不承担民事侵权责任，但今后应进一步加强监督指导以及管理方面的作用和工作。

第十二章 法的作用

法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，其实质是统治阶级（或人民）以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响，是社会经济关系的体现。

一、法的作用的分类：规范作用和社会作用。

法的作用对象有行为和社会两部分。从法是一种社会规范看，它调整人的行为，这是法的规范作用；从法的本质和目的来看，它作用于社会关系和社会生活，这是法的社会作用。这两种作用是手段与目的的关系，即法通过其规范作用（作为手段）而实现其社会作用（作为目的）。

法的规范作用：

指引：自己的行为

评价：他人的行为

预测：相互的行为

教育：今后的行为

强制：违法的行为 王海打假

1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差。他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书。他为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”，单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10幅相同的耳机，然后要求商场依照消费者保护法第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿 200元，但拒绝对后10副给予任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。王海感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益，因而决心继续战斗。同年秋天，王海再度来京。他光顾了多家商店，购买了他认为是假货的商品，经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求，但也有少数加以拒绝。王海的举动被新闻媒介披露后，在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当做英雄加以赞誉，同时也使制假售假者感到震惊。1996年初，王海到转战中国南方，在许多大商场买假索赔。但是，商家白眼相向，地方政府漠然处之，使他不得不无功而返。其中的教训，正如一些法律工作者总结的，在于没有运用法律诉讼的武器；仅仅借助于新闻媒体和舆论的压力是不够的。1996年11月，王海在天津的一家法院成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案之后，状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果，他依据消费者保护法第49条获得了加倍赔偿。但王海的诉讼行为并不是每次都能取得胜利，有些地方支持了他的诉讼请求，有些地方则驳回他所诉讼请求。

问题：消费者知假买假，能否受到法律的保护?为什么王海打假的同类案件在不同的法院会作出完全相反的判决?

二、法的作用的局限性

1、法并不是调整社会关系的唯一手段

2、法的作用范围是有限的

3、法律的抽象性、稳定性与社会生活的矛盾

4、利益关系的复杂性对法的作用的限制

5、法律所要适用的事实无法确定

6、法律的实施需要各种条件的配合

7、法律的运行成本高

三、法的两大属性：阶级性与社会性

第十三章 法与社会

一、法与经济

1、市场经济需要法的保障

2、市场经济对法的作用 法调整经济的实例

王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。

二、法与国家

1、没有国家，就没有法律

2、国家也离不开法，没有法不成其为国家

三、法与民主

1、法是民主的保障

2、民主是法治国家的基石，民主是法的价值。

四、法与道德

1、道德与法律的区别与联系

道德与法律的区别：内在与外在、强制与非强制、自律与他律

道德与法律的统一：阶级性；历史性；都是规则，是工具；作为上层建筑都要体现和维护利益，一个是长远利益，一个是当前利益。二者相互促进。

2、如何理解“法律是最低限度的道德”？

3、合法不合理与合理不合法——法律与道德的冲突。

4、同性恋、安乐死应该由法律调整还是由道德调整？

五、法与文化

1、何谓文化

三种文化观：广义文化观包容了物质文化和精神文化总合，中义文化观指人类精神之创造，包括思维以及与其相联系的制度、组织机构等，狭义文化观则指观念、思维层面。

梁漱溟：“文化，就是吾人生活所依靠之一切。”“文化之本义，应在经济、政治，乃至一切无所不包。”

启良：文化分器物、制度、观念三个层面，这三个层面分别对应着三个问题：人与自然、人与人、灵魂与肉体的关系。为什么原始人类创造了文化？他认为是因为人相对动物而言的弱势，是为了弥补他们生理上的不足，使他们能够生存。文化本身不是目的，文化因问题而生。

2、“法律文化”概念演化的逻辑：文化包括法律→文化中有法律→文化中的法律→法律是一种文化→法律文化。（刘作翔）

“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。

六、法与宗教

1、宗教之义

宗教者，出世之谓也。出世间者，世间之所托。世间有限也，而托于无限；世间相对也，23

而托于绝对；世间生灭也，而托于不生灭。（梁漱溟）

基督教之起，实对当时社会具有极大革命性。第一，它推翻各家各邦的家神邦神，反对一切偶像崇拜，不惜与任何异教为敌。„„第二，它打破家族小群和阶级制度，人人如兄弟一般来合组超家族的团体，即教会。（梁漱溟）

爱感和罪感时基督教最重要的信仰体验。在罪感之中包含有对救赎的渴望。上帝崇拜与祖先崇拜

2、法律与宗教都共同具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。

3、基督教对西方法律文化的影响

基督教对西方现代法治的意义：（1）实行人治的全知全能的人找不到，埋下了西方现代法治的种子。（2）常常感到渺小和无助的人类，总会产生一种对超凡的或现实的能够解除自己困苦的力量的渴望。对超凡上帝救赎的信仰，会减少人们对现实上帝的渴望。（3）摧毁了西方的狂人们成为人间上帝的迷梦。它意味着在上帝没有被打倒之前，他们不可能成为人民的上帝或者救星。

伯尔曼认为教会法所倡导的理性原则、良心原则、法律生长原则（法律学说和法律制度要被自觉地建立在以往权威的基础上，同时又要被自觉用来适应现在和将来的需要），以及在在具体法律内容上都对西方近现代法律带来很大影响。

七、法与执政党政策

1、法与执政党政策的区别：（1）制定的机关和程序不同（2）表现形式不同（3）调整的范围、方式不同（4）稳定性不同

2、法与执政党政策的联系：（1）法律以政策为指导（2）政策依靠法律实施 徐力弑母案

2000年1月17日中午，放学回家的浙江省金华四中高二学生徐力吃过中饭后，因不满其母对他的严格管束，趁正在卧室织毛衣的母亲不备之机，用铁榔头向她头部猛击，导致母亲死亡。这一事件震惊全国，引起了全社会对这一问题的关注和重视，以至于江泽民总书记就本案及另两起学生案件发生的社会原因发表重要讲话。徐力弑母案引发了人们对于教育问题的深刻思考，使全社会对学生“减负”问题的关注达到空前的程度。

今年3月30日，浙江省金华市人民检察院以徐力犯故意杀人罪，向金华市中级人民法院提起公诉。经不公开开庭审理，法院认为，其行为已构成故意杀人罪。徐力犯罪时未满18周岁，不适用死刑，在无期徒刑或者10年以上有期徒刑幅度内从轻处罚。

4月29日，根据徐力的犯罪情节，鉴于该案具体情况可依法酌情从轻处罚，为贯彻惩罚与教育相结合的刑事政策，金华市中级人民法院作出判决，判处徐力犯故意杀人罪，有期徒刑15年。徐力对此表示服判不要求上诉。从某种程度上说，这意味着他已经“在内心里给自己判了死刑”。

其父作为法定代理人依法为徐力提出上诉。10月30日，徐力的父亲收到省高院的判决书：维护一审刑事判决中的定罪部分，撤销量刑部分，改判为有期徒刑12年。

改判：意味着徐力还有机会高考

法院改判的理由是：徐力犯罪系一定社会环境下家庭教育压力所引起，有一定的特殊性，徐力一贯表现较好，犯罪后有悔罪表现等，对其从轻处罚的幅度还可适当加大。上诉及辩护人提出有关量刑过重的部分理由可予采纳。

改判后减了3年徒刑。这3年对徐力来说究竟意味着什么呢？现年17岁的徐力，倘若一审判决15年有期徒刑，即使徐力在服刑期间表现再好，再突出，给予减刑，但按法律规定服刑时间必须达到刑期的一半以上，也就是说徐力在改造表现最好的前提下，出狱时至少已是25岁，这就错过了受正常教育和参加高考的机会。而改判后减了3年徒刑，在同样的前提下，徐力出狱后还可以参加高考。金华四中也表示将为徐力保留学籍，并为他在服刑期间提供教材，帮助他完成学业。

对于省高院的改判，两位辩护律师认为：对徐力按情节从轻量刑，是符合我国刑法的立法本意的，也是符合社会大多数人的价值取向的，它不是机械地理解法律，其意义不仅仅在于挽救了徐力，更在于真正的法律公平。因为一念之差，徐力将要用稚嫩的双肩同时承受起丧母、失学、被监禁的沉重打击，这是徐力的悲剧，值得引起社会各界的深思。

一些司法工作者对省高院的改判，各种看法都有。他们认为至少改判肯定会对社会产生积极的影响，不过任何事情都有两个方面，就看你从什么角度、站在哪一个立场来看待这件事。也有人提出，徐力弑母的行为极为残忍，一审判15年已经是酌情从轻的处罚，法律就是法律，不能因为某些让人同情的因素而让法律产生“弹性”。

10月31日，徐力的父亲在电话中接受本报记者采访时说：“徐力打死自己的母亲，我也是很恨的，一个美满的家庭就这样毁于一旦。一审徐力未提出上诉，说明他心里确实有悔改之意，这个人还可以挽救，所以我才为他上诉啊！可怜天下父母心，我失去了妻子，总不能再失去儿子。省高院的改判，挽救了徐力，让徐力有了希望，也挽救了我们这个破碎的家庭。”

联名信：为什么有那么多母亲同情他？

法院判决当天，徐力家的邻居许文英等39人联名向浙江省高级人民法院写信，请求对徐力从轻量刑。在这封联名信中有24位是40岁至60岁的女性。

信中写道：“我们是徐力家的邻居，我们所熟悉的徐力是一个讲文明、懂道理、讲礼貌、尊老爱幼的好少年，在学校是个好孩子，在我们心里也是个好孩子。事发后，我们总觉得不可思议，我们邻居都怀疑是否由于精神负担过重造成短时间的精神错乱。徐力只有17岁，还是在校读书的孩子，他的人生观和道德观念还未定型，而他的大部分时间是在学校、家庭里度过的。学校注重应试教育，对素质道德方面的教育比较少。家庭中父母„望子成龙‟的想法，实际上是一种„逼子成龙‟的做法，社会上人员下岗、工作竞争也使他产生思想负担和压力，这些都是徐力产生犯罪的原因。听了金华市中级法院判了15年徒刑，我们作为徐力家的邻居，都感到这样会毁了孩子的一生，都希望省高院在二审中尽量从挽救一个孩子的角度，尽量从宽处理，给孩子一个悔改的机会。”

一个月后的6月2日，浙江省江山火车站吴淑珍等86位群众和职工联名向省高院写信，其中有25位是女性，这封激情洋溢的信发人深省：“徐力之罪，罪源何处？本人？家庭？学校？社会？家庭的教育不当和学校的素质教育跟不上，造成了徐力心灵上的畸形与扭曲的人生，与社会这个大家庭也是分不开的。从某种程度上说，人还未进入社会就已经被社会所遗弃，我们也为之而痛心。法院判罪量刑三、五年，徐力的以后人生就无亮点可言，更不用说判他15年的徒刑，32岁刑满释放后，他能为社会做点什么？光阴已磨去了他的狰狞，社会对他的认知度到底有多深，我们无从分析，也无法猜度，难以想象，望他能好自为之，愿法院能体察。”

6月11日，徐力父亲的工作单位江山火车站货运室的全体职工，他们希望省高级法院考虑到徐力的认罪态度能酌情从轻处罚。

6月12日，杭州铁路分局衢州车务段、中国铁路工会衢州车务段委员联名致函省高院领导，他们以在铁路运输线上工作了31年，现是三等公伤残疾的徐力父亲单位的名义，请省高院考虑徐力一家的实际状况，在对徐力量刑时给予从轻处罚。

律师：有别于一般犯罪

5月8日，徐力的父亲徐有修作为其法定代理人向浙江高级人民法院提起刑事上诉，要求依法改判。他认为，被告人徐力在案发时的主观故意不是以剥夺被害人的生命为目的，只承认了惩罚被害人，将被害人敲昏过去这一事实。公诉机关也未提出任何能够证明被告人主观故意的证据，故被告人只构成故意伤害罪，判为故意杀人罪与事实不符。另外，被告人犯罪行为的发生，是因为社会和家庭的双重压力，导致被告人心理畸形，不具有完全正常的精神状态下所做出的行为，应与一般犯罪有所区别。一审对被告人量刑过重，违反了罪刑相符的刑罚原则。

浙江省惟一被司法部授予部级文明律师事务所的浙江星韵律师事务所，受徐有修的委托为徐力提供无偿法律援助，该所主任、著名律师胡祥甫和朱智慧依法担任其二审辩护人。

在辩护词中，辩护人认为，本案是一起在全国有重大影响的案件，直接引发了全社会关于教育问题的深入思考。社会对于本案的关注，远远超过了案情的本身。一审判决虽然在量刑时考虑了徐力作为未成年人的特殊身份，但是显然没有结合徐力的犯罪情节、我国刑罚的目的和对徐力的酌定从轻情节，其在量刑上是偏重的。理由有三：一是本案发生具有特殊的社会原因。众所周知，我国中小学生负担过重已是一种普遍现象，对盛行几十年应试教育方法的批判，在几年前就已经开始。但本案的发生直接引起了管理层对这一问题的关注和重视，以至于江泽民总书记就本案及另两起学生案件发生的社会原因发表重要讲话。辩护人希望总书记讲话指明的这些社会原因，合议庭审理时能一并考虑。近年来愈演愈烈的应试教育之弊端所引发的严重社会后果，不能仅让一个年仅17岁的中学生稚嫩的肩膀来挑。二是被告人徐力的犯罪心理符合司法实践中关于故意杀人罪情节较轻的认定。

本案发生后，金华市教委专门成立了有心理学专家参加的调研小组，深入社会、家庭、学校，并几次直接与徐力见面，在该调研小组调研基础上形成的金华市教综(2000)10号文件《金华市教育委员会关于“亲子杀母事件”的通报》中，心理学专家对徐力的犯罪心理做了详细科学的分析。从分析可以看出，本案的产生是徐力长期心理压抑的情况下一次偶然的爆发性反抗，这使得本案的犯罪情节类似于长期受他人迫害而杀人，只不过这种迫害是在一种亲 26

情、母爱的外衣下出现的精神迫害。三是徐力是一名在校中学生，致生母于死的原因是母亲对他过高的学习压力，“不想让母亲活得太累”。案发后，徐力内心相当自责，痛心。一审判决后，徐力本人表示服判不上诉。虽然现由徐力父亲提起上诉，但事实上，被告人徐力已在内心里给自己判了死刑。对他而言，内心的愧疚已是永久性的、最严厉的惩罚。从对徐力判处刑罚的目的而言，刑罚的教育作用是最主要的，本案在量刑时应以教育的角度予以从轻考虑，量刑应符合社会公正观念。二审期间，社会各界对徐力一案，希望能考虑实际情况，在量刑时予以从轻处罚。所以，从社会公正观念的角度看，本案量刑也应予以从轻。而且，徐力一贯表现较好，系初犯，偶犯，且认罪态度较好，有悔罪表现。如刑期过长，徐力将长期与各种罪犯关押在一起，对正处于成长期的徐力而言，不利于培养其健全的人格，导致其刑满出狱后无法适应正常的社会生活。所以无论是从我国刑罚的目的，还是从量刑的原则考虑，对被告人徐力判处有期徒刑15年均是偏重的，不利于对徐力的教育改造。

甚至有人说：徐力才是“受害者”

素不相识的上海三位教师写给《文汇报》的信，更是以情以理叙尽了挽救徐力的理由：“看了金华四中高中生徐力的报道后，我们办公室几位教师全都哭了，泪眼相视，我们深深地为徐力这样一位品学兼优的学生在瞬间的失控行为、为徐力的前程而感到痛彻心肺的惋惜和担忧。对于徐力这样一位纯洁的优秀少年，一位在校的中学生，将要面对法律的严惩，真的太可惜了。但愿时间能退到1月17日以前，所有的一切均未发生过，那该有多好！甚至有人讲：徐力才是受害者，是他母亲用怪异的教育方法毁了他。作为教师，我们想谈以下三点看法：

一、徐力致母于死的行为在动机和性质上与一般凶犯有天壤之别。

二、徐力长期处在母亲的高压威逼下，悲剧的发生是必然现象，学生是精神上最大的爱害者。

三、徐力曾是个有潜力的好学生，决不能因他的一念之差毁了一生，作为园丁的我们，也不能眼看着一棵正在茁壮成长的好苗因此而毁了。请社会各界能尽最大努力地挽救他，千万不要丢下他，请司法机关、学校、老师和同学们伸出双手拉他一把，请学校保留徐力的学籍，请给他一线希望吧！救救徐力吧！”

一位居住在上海市南码头路233号汇款人为“园丁”的读者给《文汇报》总编辑室汇了1000元钱，这位“园丁”在汇款附言和一封信中，希望将这钱交给徐力的母校，请校方根据教学进度分别为徐力购买教科书，并能配以辅导，以帮助徐力完成高中学业。

同学：他本来有美好的前程

6月24日，徐力初中时的24位同学，联名写信给省高院审判长，这是徐力同龄人的心声：“徐力同学本来会有美好的前程，在我们和他相处的三年里，他无论在学习上还是思想上都可以说是一个优秀的学生，一个诚恳的朋友。当你有困难的时候，他总会伸出双手全力地帮助你；在参加公益劳动的时候，他总是走在最前面；在学习上，他名列班级前茅；在工作上，他努力负责，年年被评为三好学生、优秀干部，如果不发生这件事，他也许将成为国家的栋梁。然而就因为那一念之差铸成大错，这种事情谁都无法预料，我们只能表示深深的遗憾和痛心。恳求审判长为了徐力的前程着想，给他有个悔过的机会，从轻判决。”

就在同一天，徐力原来所在的高二(4)班的全体同学，也联名呼吁“请把徐力同学的案件从宽处理”。

(《今日早报》 2000年11月3日)

思考：

1、高院的改判是否妥当？

2、从法律与社会关系角度谈谈你对该案的认识。

第十四章 法治与法治国家

一、法治的概念

法治作为一种治国方略，是与人治相对的，是指建立在民主基础上的、确立法律最高权威并强调严格依法办事的一种管理机制和社会状态。

法治强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。

二、“法治应包含两层意思：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”

孙志刚案

2001年毕业于武汉科技学院艺术设计专业的大学生孙志刚，案前任职于广州达奇服装公司。2003年3月17日晚上，孙志刚在前往网吧的路上，因未携带任何证件被广州市天河区黄村街派出所民警李耀辉带回派出所对其是否“三无”人员进行甄别。孙被带回后，辩解自己有正当职业、固定住所和身份证，并打电话叫朋友成先生把他的身份证带到派出所来，但李耀辉却没有对孙的说法进行核实，也未同意孙的朋友“保领”孙志刚，也未将情况向派出所值班领导报告，导致孙被错误地作为拟收容人员送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日晚孙志刚称有病被送往市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。3月19日晚至3月20日凌晨孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤，而当晚值班护士曾伟林、邹丽萍没有如实将孙志刚被调入206房及被殴打的情况报告值班医生和通报接班护士，邹丽萍甚至在值班护理记录上作了孙志刚“本班睡眠六小时”的虚假记录，导致孙志刚未能得到及时救治，3月20日，孙志刚死于这家收容人员救治站。法医事后鉴定其因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。后经广州中级人民法院、广州白云区法院和天河区法院三地同时审理，涉案的18名被告人受到法律制裁。

如果该案件的发生仅仅停留在这个层面上，那其意义仅仅是一起普通刑事案件得到公正处理。但是该案件经媒体披露后在法学界却引起了巨大波澜，法学界展开一场关于“良法”之治的大讨论。大家一致认为如果不从法律制度本身去解决问题，今后还会有李志刚、刘志刚等被收容被致死，因此强烈呼吁，不要让孙志刚的血白流，不要让类似的悲剧重演，从这次事件中吸取教训，以此为契机，使其成为推动中国依法治国实现社会主义法治国家进程的里程碑。

结合孙志刚案，当时适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就难以称上“良法”，是导致孙志刚之死一案的重大制度缺陷。2003年5月14日，许志永、俞江、滕彪三位法学博士以普通公民身份向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议，其中心有三点：一是收容遣送制度有违法治精神，应予废除。二是《收容遣送办法》违反了宪法和《立法法》的有关规定，应予改变或撤销。三是全国人大常委会应尽快启动违宪审查机制。另外全国人大代表建议修改收容遣送办法，增加错误收容赔偿机制；五位法学家也提请人大启动特别程序调查孙志刚案。

全国人大常委会办公厅新闻局牛龙云在《瞭望》杂志上撰文指出，“孙志刚事件”和三博 28

士上书全国人大常委会事件，也许将被记入中国依法治国的历史之中。

2003年6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。

三、法治是一种理性的办事原则：

法治通常又被理解为“依法办事”原则，这是法治原则的最基本含义，即任何组织和个人的社会性活动均受普遍性法律的约束。

《人权宣言》：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”

四、法治是一种民主的法制模式；与专制相结合的法制与法治背道而驰。

中国古代法家主张“法治”并直接参与实践，但他们所谓的“法治” 理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。只是人治、专制之下的法制。

五、法治是一种文明的法律精神：

1、法律至上；

2、善法之治；

3、平等适用；

4、制约权力；

5、权利本位；

6、正当程序。

六、法治是一种理想的社会状态

1、法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府；

2、法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；

3、法律与社会之间，运用法律保护社会公共利益不受权力和权利的侵犯。思考：法治的人性基础是性恶还是性善 ？

第十五章 法与和谐社会

和谐的三个方面：（1）人与自然；（2）人与人；（3）身与心。

和谐与中庸：朱熹 “中者，不偏不倚，无过不及之名；庸，平常也。”中庸的核心是思想行为的适度和守常。

无讼与调解。

思考：法治社会是否是和谐社会，和谐社会是否是法治社会 ？

第三篇：法理学教案

法理学教案 第一章绪论

第一节法理学概论

一、法学的研究对象 法学，在中国先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”。自汉代以后称之为“律学”。在我国广泛称之为“法学”或“法律科学”则是近代以后的事情。在西方，“法学”一词源于古代拉丁语的“jurisprudentia”,本来意思是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安将法学定义为：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。

法学是一门独立的社会科学，社会科学包括：经济学、政治学、历史学、哲学、教育学、法学等许多学科。社会科学总体上以各种社会现象为研究对象。我们认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。也就是说法学的研究对象是整个社会的法律现象及其发展规律。

根据不同的标准，法学可以分为不同的体系。法学体系通常从两个角度来划分：

一是从法律部门角度来划分，将法学划分为：宪法学、行政法学、社会法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学等。

二是从认识的角度来划分，将法学划分为：理论法学和应用法学。

英国《牛津法律指南》进一步将法学分为：法律理论和哲学；法律史和各种法律制度史；比较法研究；国际法；国内法；跨国家法；附属法学，比如法医学。

日本学者将法学分为：公法，比如宪法；私法，比如民法；刑事法，比如刑法；基础法学，比如法哲学。

二、法理学概念

在西方，英语LegalPhiloso-phy通常译成“法哲学”；Jurisprudence通常译成“法理学”。在前苏联，由于强调法律与国家的关系，所以，将它称之为“国家和法的理论”。

在旧中国，有的称为法理学，也有称为法学通论，主要是介绍西方的法学理论，介绍资产阶级的一些法学流派。

新中国成立后，由于受意识形态和前苏联的影响，国内法学基本上也将它称之为“国家和法的理论”或“国家和法律理论”，从内容上看，不仅研究法的基本理论，也研究国家的基本理论，而且是以国家理论为重点，并没有充分认识到社会主义国家加强社会主义法制建设的物重要性，没有将国家学说的理论与法学的理论分开来研究。

党的十一届三中全会以后，由于解放思想，实事求是思想路线的恢复，人们逐步认识到社会主义民主与法制建设的重要性，认识到法学与政治学的区别，一些高校也开始恢复设立法律系，开始法学研究和教育，法理学的教学与研究也就逐步发展起来了，起初是使用“法律基础理论”，直到上世纪８０年代中期，才恢复使用“法理学”这一概念。那么，到底什么法理学呢？ 国外法理学家的定义有：法理学是指关于法律现象的最基本的、最一般的、最理论化的学说。它是对法进行一般性研究，以揭示法律的基本理论，探索法的最普遍的问题。

国内法理学家的定义也比较多，目前比较通用的观点是：法理学是法学基础理论的简称，是研究法的一般理论，特别是社会主义法的基本理论的学说。从研究的内容上看，主要包括法的概念、本质、特征、法的历史发展、法的价值、法的作用、法的创制、法的实施、法的监督等。

三、法理学在法学体系中的地位 法理学是法学的一门分支学科，是法学大家庭中的一员。同时，它又是法学的基础性学科，是法学大厦的基石，所以它也是以整个社会法律现象及其发展规律为研究对象。从这个意义上讲，法学与法理学有其共同之处，当然，两者也是有区别的。

首先，法学研究使命不仅仅在于认识各种法律现象，还在于揭示它的发展规律；而法理学则是从宏观上对法律现象及其发展规律进行总体研究。

其次，法学虽然研究法律现象及其发展规律，但重点在于各种具体法学学科，如宪法、行政法学、民商法、经济法学、社会法学、刑法学、诉讼法学等；而法理学的研究重点在于法的本体论（什么是法？）、发展论（法是如何发展？）、价值论（法有何作用？）、运行论（法是如何创制、实施、监督？）等内容。虽然不同的法理学家研究的测重点会有所不同，但基本在离不开这些内容。

法理学在法学体系中的地位：

１、法理学是法学的一般理论。法理学是从宏观上研究法律现象和发展规律，研究法的一般性的、普遍性的问题，不是研究微观法律现象。法学主要研究微观法律现象和发展规律，研究具体宪法、行政法、民商法、社会法、经济法、刑法、诉讼法等。但这并不等于说法理学不关注现实社会问题，只是从研究具体问题出发，得出具有一般理论，这种理论具有普遍的指导意义。如法是有阶级性的，就是从研究现实中得出来的。

２、法理学是法学的基础理论。法学通过研究，为人们提供具体法的知识和理论，而法理学通过研究，为人们提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。例如，法理学和民法学都研究“权利”问题。法理学研究权利的种类、特征、法律保护等问题，都是一般性的理论；而民法学研究的是十分具体的财产权、人身权、债权、婚姻权等。３、法理学是法学的方法论。法理学是法律世界观和方法论的统一，它不仅为人们提供研究法律现象的世界观，也为人们提供研究法律现象的基本方法。法理学是法学的方法论，主要体现在两个方面，一是法理学的理论对法学具有方法论价值；二是法学方法论是法理学研究的重要内容。即当人们运用一定的理论思考、研究和解决实际问题时，理论实际上就成为指导和规范研究活动的一种方法。况且法学方法论本来就是法理学的重要研究内容之一。我国法理学要特别注重研究马克思主义法理学的方法论。

第二节

法理学的产生和发展

一、我国法理学的产生和发展 1，我国法理学的形成过程。我国历史上的法律理论、法律思想是十分丰富的，但并没有专门的法理学学科。早在夏、商、周时期，我国出现以天命和宗法制度为核心的法律思想。明德慎刑、德主刑辅是当时重要的思想。

春秋战国时期，百花齐放、百家争？的时代，法学思想也得到大发展，墨家主张以天为法，循法而行；法家主张援法而治，以法治国，这些是当时的重要代表思想。

汉代以后，儒家思想占据统治地位，在德主刑辅的原则下，实行礼法合一，即道德与法律合一，刑民不分，诸法合一。法学也被称为律学，或者称为刑名律学、注释律学，并成为正统的法学，是法学的代表。1840年以后，我国社会开始发生重要变革，洋务派主张中学为体、西学为用；康有为、梁启超主张实行君主立宪；孙中山、章太炎主张实行民主共和。1901年京师大学堂设立法科，1906年设立法律学堂，法学开始成为我国一门独立的学科，法科师生开始传播西方法学理论。我国最早出现研究法理学，是清未以来西方法理学传入中国的结果。“法理学”一词是从日本传入的。1881年日本东京帝国大学法学部穗积陈重在讲授“法论”时，即法哲学，认为形而上学太重，就提出“法理学”一词。在我国，最早使用“法理学”的是梁启超在他的《法理学发达史论》一书当中。旧中国已有少数高校开设过法理学课。民国时期，在法学研究和教育方面，法学有预科、专科、本科、研究科等，学位有学士、硕士、博士，在一些大学也开设了法理学，主要介绍西方的法理学知识，出现了一批研究法学包括法理学的专门人才。

新中国成立后，称之为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”（前苏联的模式）。之后，由于将法理学等同于资产阶级法哲学，而被禁止。改革开放以后，法学界提出将国家与法的分开，国家理论和法的理论也分开，研究国家归政治学；研究法归法学。但在８０年代初，仍称之为“法学基础理论”，到８０年代中后期，才开始正式恢复使用“法理学”，90年代后“法理学”的名称才被广泛使用，法理学研究也进入了一个全新的历史时期。２、我国法理学是马克思主义性质的法理学。

马克思主义法学理论是由马克思、恩格斯创立的，二人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学理论产生的标志之一，之后的《共产党宣言》《家庭、私有制和国家的起源》《资本论》等著作进一步发展了马克思主义法学理论。

到了列宁时期，列宁的社会主义法学理论进一步丰富和发展了马克思主义法学，《国家与革命》《苏维埃政权的当前任务》等是代表作。

以毛泽东、邓小平、江泽民为代表的中国共产党人，一方面坚持马克思主义法学理论，另一方面，解放思想实事求是、与时俱进，同中国实际情况相结合，不断丰富和发展马克思主义法学理论，毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，是马克思主义法学理论同中国实际相结合的产物，也是当代中国化了的马克思主义法学理论，是指导中国法理学发展的重要指导思想。

马克思主义法学理论的产生，是人类法理学史的重大变革，主要体现在：

第一，马克思主义法理学深刻揭示了法的物质制约性。资产阶级法理学否认（经济）物质对法的决定作用，马克思主义法理学认为社会物质生活条件是法的最终决定因素。第二，马克思主义法理学深刻揭示了法的阶级性。资产阶级法理学总是以各种方式否认法的阶级性，而将法的本质归结为人类公意或人类理性或统治者的个人意志。马克思主义法理则认为法是统治阶级意志的集中体现，任何法都是有阶级性的，这是马克思阶级分析的观点在法律上的体现，也是区别于资产阶级法理学的主要标志之一。第三，马克思主义法理学深刻揭示了法的历史性。资产阶级法理学通常认为法是一直存在的，因而法是超历史的，而马克思主义法理学则认为，法不是从来就有的，也不会一直存在下去，法是一定历史阶段的产物，也会随着历史的发展，法也会随着阶级和国家的消亡而消亡。也就是说，法有一个产生、发展和消亡的历史过程。

二、西方法理学的产生和发展 １、西方法理学的形成过程。

西方法学起始于古希腊。古希腊哲学也非常发达，出现过很多哲学家，形成了很多学说，如政治学、伦理学、文学、哲学、法学、美学等学科。古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的最高时期，与之相对应的古罗马的法学也十分发达，产生过许多法学家、法律学校、法学流派。

中世纪的欧洲法学被神学取代，但法学思想仍然存在。特别是到了中世纪后期，随着商品经济的出现，法律又开始被人们重视，于是，重新出现了法学教育和法学研究，出现了法学家集团，和法学流派，其中最著名的就是注释法学派。

到了13、14世纪以后，随着资本主义生产方式的进一步形成，和文艺复兴和宗教改革运动的发展，法学得到了进一步发展，使法律和法学从天国回到了人间。人文主义法学派是当时最重要的标志。

２、资产阶级法理学的历史发展。

资产阶级法理学是资产阶级法律意识形态的集中体现,是随着资产阶级社会的发展而发展起来的。资产阶级法理学的发展经历了以下几个阶段： １）资产阶级革命时期（１７至１８世纪）。此时占主导地位的是自然法学派。它们认为，法律有自然法与实在法之分，自然法保护人的自然权利；实在法则必须接受自然法的指导，实在法是违背自然法的“恶法”。资产阶级革命的目的就是为了推翻封建社会的法律制度，建立资产阶级的自然法。当时最著名的理论就是天赋人权论和社会契约论。它们反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和特权，主张自由和平等；反对人治，主张法治；反对君主，主张民主；反对集权，主张分权。2）自由资本主义时期（１８至１９世纪）。１８世纪未，激进的自然法学派已不能适应资本主义社会发展的需要，取而代之的是功利主义法学和分析主义法学。前者认为法律的制定和实施应当顺应人的需要，无论什么法律只要能给人们带来功利，就是好的法律。而后者认为，法律就是由主权、命令、和制裁构成的“三位一体”，自然法不是法。法理学只能是关于实在法的知识。

３）垄断资本主义时期（１９世纪未到二战结束）。此时占主导地位的是社会法学派。资本主义社会问题日益尖锐，为解决这些问题，社会法学派认为，法律必须适应社会的需要，并根据满足这种需要的程度来判断法律的好坏。与自由资本主义时期的功利主义法学派强调个人权利相比，社会法学派更注重保护社会利益。

４）现代西方资本主义阶段（二战以后）此时占主导地位的是社会法学派、新分析主义法学派和新自然法学派，因为，二战以后，资本主义国家的法制普遍受到破坏，各国都面临恢复和发展资产阶级法制的任务。此时，各种资产阶级的利益相对都有生存空间，所以，也是资本主义各种法理学自由发展的时期。

结论：法理学的产生是人类社会发展到一定历史阶段的产物。而且是先有法学，后才有法理学。作为一门独立的学科，法理学是人类社会发展到近代的产物。近代以来的法理学，大体上可以分两类：一是资产阶级法理学；二是马克思主义法理学。值得注意的是：

第一，法理学是适应法学自身的发展需要而产生的。当法学发展到一定历史阶段，由于部门法的出现，法学分为各个具体的学科，如行政法、民法、刑法等，这样就需要有一门基础性学科来指导，象一根红线一样惯穿于各个法学学科当中，法理学就产生了。第二，法理学是适应社会革命的需要而产生的。也就是资产阶级为了革命 需要，在欧洲文艺复兴以后产生的。资产阶级法理学是随着资产阶级法学世界观的形成而产生的。而马克思主义法理学，也是马、恩在领导和参加无产阶级革命的过程中创立的。是在揭露资产阶级法理学的过程中创立的。

第三节 学习和研究法理学的研究意义、原则和方法

一、学习和研究法理学的意义

１、学习和研究法理学，可以帮助人们树立正确的世界观、人生观和法律观。法理学是一门研究法的一般性的、普遍性问题的学科，它可以帮助人们树立世界观、法律观，而法理学是分马克思主义和非马克思主义两大类的，我们学习的是马克思主义的法理学。

２、学习和研究法理学，有助于培养法律理论素质，增强社会主义民主和法治观念。对于学法的人来讲，很重要的是培养法律理论素质，它是人文素质的重要组成部分。而我们通学法理学的另一个目的是增强社会主义法治观念和法律意识。

３、学习和研究法理学，可以为以后学习具体法律部门奠定理论基础。法理不仅是法学的理论基础，还是我们学习法学的方法论。学习法律知识，包括学习我国现行的部门法，如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等，学习这些部门法，科学的理论基础和方法论，是十分重要的，只有了解了法的基本概念、基本知识、基本原理以后，才能学好部门法。

４、学习和研究法理学，可以为法治实践活动提供理论指导。我们学习法学，目的是为了更好地指导实践，依法治国，建设社会主义法治国家。要成为一名合格的社会主义法律实践者，立好法、执好法、守好法、做好法律监督，没有良好的法理学知识、法制观念；没有良好的法学知识，法律意识，是很难做到的。

总之，学习和研究法理学，对我们学好法学，对立法、执法、守法和法律监督都是十分重要的。

二、学习和研究法理学的指导思想 １、学习和研究法理学必须坚持马克思主义为指导，坚持马克思主义法理学与发展马克思主义法理学相结合。马克思主义法理学是马克思主义法学的重要组成部分，坚持马克思主义为指导，就是坚持以辩证唯物主义和历史唯物主义者为指导。我们不但要坚持马克思主义法理学，还必须与时俱进，不断发展马克思主义法理学，只坚持不发展，和不坚持，同样是错误的。

２、学习和研究法理学必须坚持理论联系实际，密切联系我国社会主义法制建设的实际。理论联系实际是马克思主义的学风，也是马克思主义理论的精髓。理论联系实际，不仅要联系我国社会主义法制建设的实际，特别是依法治国，建设社会主义法治国家的实际，而且要联系我国社会主义物质文明建设、政治文明和精神文明建设的实际。３、学习和研究法理学必须大胆借鉴西方法理学科学的研究成果，为我所用。法是有阶级性，这是马克思主义的基本观点，但法的阶级性，并不妨碍我们借鉴西方法理学研究成果当中的合理成份。现代西方法理学研究当中的优秀成果，是人类优秀文化的组成部分。当然，我们的借鉴不是没有选择的全盘照搬，更不是全盘西化，而是批判地继承

三、学习和研究法理学的基本方法 １、阶级分析的方法。

马克思主义认为，法是统治阶级意志的集中体现，法是有阶级性的，法是阶级社会特有的社会现象，阶级性是法的本质属性。特定历史时期产生的法，都是那个时期统治阶级意志的集中体现，阶级分析方法是学习和研究法学和法理学的基本方法。2，社会调查的方法。一切从实际出发，是辩证唯物主义的一条根本原则，也是法理学学习和研究常用的一条方法。没有调查，就没有发言权。社会调查是获得实际资料的主要方法，而脱离实际的法理学也是没有价值的，所以，学习和研究法理学要经常深入社会实际开展调查，准确了解各种信息。

3、历史考查的方法。

法律思想和法律文化，是具有历史继承性的。评价任何一种法律思想和法律文化，也要联系当时的历史实际，看它是是在什么历史条件下产生和发展的。法律的作用同样也是在一定的历史条件的发挥的。所以，学习和研究法理学必须进行历史的考查，分析它们产生、发展的历史状况，不能离开它所处的历史状况。

4、分析比较的方法。分析法律，是注释和解释法律，也就是对法律的内容、法条的意义和立法的意图等进行简明。而比较法律是对不同国家和地区的法律或者同一国家和地区的不同呖史时期的法律，进行考查研究，以便更好地发展现行的国家法律制度，促进法理学的发展和进步。所以分析和比较的方法也是学习和研究法理学的重要方法。

5、系统研究的方法。

系统论是二战前后产生的一门学科，它一经产生就对法学研究形成重要影响，１９７９年我国科学家钱学森首先将系统论引进我国法学研究领域，开创系统研究法学之先河，此后，我国法理学界也逐步认识到法律现象也是由诸多子系统构成的一个大系统，学习和研究法理学，也必须使用系统的观点，所以，系统研究方法是学习和研究法理学的重要方法之一。

第四篇：法理学教案

法理学初阶教案(阅读:15420次)

导论 法学与法理学 课前提示

通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

一、法学简说

（一）法学词源

1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。

（三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。

其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。

二、法理学简说 1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。

3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。

5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。

上编 法学基本问题 第一章 法学历史 课前提示

通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

（一）先秦法哲学思想的主题

先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。

（二）儒家的礼制秩序观 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。

（三）墨家“尚同”的秩序观

墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。

墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。

（四）道家的“法自然”论

道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。

帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。

（五）法家的“刑赏二柄”说 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。

法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。

二、儒家化的古代律学

律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。

三、走向“现代”的中国法学

（一）中西交接而开新传统 自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。

（二）近代中国的权利话语

“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。

如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。

（三）改旧律而创新法

距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。

孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。

（四）从“法制”到“法治”的新时期法学

中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

（一）古希腊哲人的思想道路

古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。

（二）古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。

到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。

（三）古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史地位 罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

（二）罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：

1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。

2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。

3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。

4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。

5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

（二）注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（Azo Portius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教会法学

教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。

（四）经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。

四、西方近代法学的开新

（一）古典自然法学派

这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（三）历史法学派

与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。

（四）功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。

（五）分析实证法学

分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。

五、西方现代法学的多元格局

（一）自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。

（二）新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。

（三）社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。

（四）其他法学派 1．经济分析法学

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。2．批判法学

20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。

批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。思考题：

1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？ 2．如何看待中国法学的“现代化”进程？ 3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。4．比较西方近代法学流派的思想主题。第二章 法学性质 课前提示

通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。

本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学 第一节 法学基本属性

法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。

一、社会科学的发展和法学性质的定位

法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。

一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。

二、法学的基本属性

法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：

（一）法学的人文性 我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。法学离不开“人”的国素，这是因为：

一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。

（二）法学的意识形态性

一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。

（三）法学的实用性和理论性

任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。

总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。

可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。

综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。第二节 法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。

社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。

第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。

哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。

二、法学与其他社会科学的关系

法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。

法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。

经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。

社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。

伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。

第二，两者研究方法具有互补关系。

研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。

第三，两者在发展进程中的互动关系。

法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。

三、法学与自然科学的关系

法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。第一，法学的研究领域向自然科学领域延展

随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。第二，自然科学方法向法学研究渗透。

自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一。思考题：

1．什么是法学的基本属性？

2．如何理解法学学科定位及学科关系？ 第三章 法学功能 课前提示

通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。第一节 法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。

值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。

二、法学的三种功能与法学的三种形态

法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。

法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。第二节 法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则

二、中国法学寻找规则的历程

西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。第三节 法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。

二、西方法学如何促进人类共识

在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯•阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。

三、中国法学如何促进人类共识

在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。

如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。

四、法学促进人类共识的主要方式 首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。

第四节 法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”

在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。

二、法学如何树立正义

苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。

法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。思考题：

1．如何理解法学的三种功能及对应形态？

2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。第四章 法学体系 课前提示

通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。

在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。第一节 法学体系的概念

一、法学体系的概念

体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。

科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。

法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。

二、法学体系的特征

（一）系统性

系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。

（二）层次性

组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。

（三）现实性

法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。

法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。

（四）开放性

任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。

法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。

三、法学体系的意义

（一）加深对法律现象及其规律的认识

（二）确立法学研究的基础领域

（三）推进法学研究向纵深发展

（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流 第二节 法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别

（一）法学分支学科的划分

法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准： 1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。

2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。

4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。

5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。

法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

（二）法学分支学科的归类

由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）： 1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。

2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。

5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。

二、法学体系中的主要类别简介

（一）理论法学

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。理论法学的基本特征是： 1．高度抽象性

理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。2．高度概括性

理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。3．理论的基础性

理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。4．普遍适用性和指导性

理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。

（二）应用法学

应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。1．较强的实用性

应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。2．较高的针对性

应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。3．学科的广泛性

应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。

（三）法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。1．历史真实性

历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。2．历史规律性

在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。3．文献资料性

文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。

（四）比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。1．研究方法的独特性 比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。

2．学科领域的广泛性

比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。3．研究内容的层次性

比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。4．研究对象的跨国（区）性

比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。

（五）边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。1．学科领域的交叉性

边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。

2．学科属性的多样性

边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。3．研究内容的针对性

由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。思考题：

1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。第五章 法学方法 课前提示

通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。

本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论 1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。

4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。

5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。

从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。

2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

二、实证分析方法

1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

三、社会学分析方法

1．法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。

3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征： 第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。

第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。

四、历史分析方法

法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。

五、比较的方法

对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。

要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”

六、经济分析方法

经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当•斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。

市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。

促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。

从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。思考题：

1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？

3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。4．请自选一案例分别适用价值分析方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。第六章 法学教育 课前提示

通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。3.法学教育是综合性教育。

4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性 1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2．法学教育与法学研究息息相关。

3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。

3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。

1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。

1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。

1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。

三、新中国高等法学教育的重建和发展 1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

四、当前法学教育的主要任务

我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：

一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；

二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；

三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。为适应经济全球化需要，法学教育还必须具有国际意识，要以全球化的视野来认识时代的要求和趋势，理解法律的精神和价值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。思考题：

1．谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。2．谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。3．讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。中编 法律基本问题 第七章 法与法律 课前提示

本章是法律基本问题的开篇章，通过学习，要求对法与法律的含义有基本的把握，比较中西方对法的不同理解，掌握法的特征，明确法律的渊源和中西方法律文化的差异，领会法律的规范作用和社会作用，通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。

本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。第一节 法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。”据说，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”

2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

三、“法”的广义与狭义

1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行，而且其外延越来越丰富； 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。3．现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务，连同其社会契约论，它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。第二节 法律的特征

所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。

一、法律区别于其他社会规范的特征 1．法律是调整社会关系的行为规范

现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。2．法律是国家制定或认可的行为规范

法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。

3．法律是以权利与义务为内容的行为规范

现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。4．法律是由国家保证其实施的行为规范

法律规范是由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。如果没有国家强制力作为其后盾，法律就会成为一叠废纸，就不可能在现实生活中发生作用，也就丧失了其独立存在的意义。

二、现代法律作为社会规范的主要特点

（一）确定性

所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。

（二）概括性

现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。

（三）程序性

在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。

（四）公开性

现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。

三、法律的定义

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。第三节 法律作用

一、法律作用的含义

（一）含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点 1.人为性

法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。2.现实性

法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。3.局限性

法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。

（三）法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。

二、法律的规范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。

（二）评价作用

法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

（三）预测作用

法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。

（四）强制作用

法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

三、法律的社会作用

（一）分配社会利益

法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。

（二）解决社会纠纷

法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。

（三）实施社会管理

法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。第四节 法律渊源

一、法律渊源释义

1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。

3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类

（一）制定法

制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例

判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说

从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律

从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。思考题：

1．如何理解中、西“法”含义的区别。

2．如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？ 3．什么是法律的本质属性？

4．如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？ 5．请列举五种以上法律渊源并说明理由。第八章 法律演进 课前提示

通过本章的学习，对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解，正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。

本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。第一节 法律起源

法律起源是一切法律现象的起点。对法律起源有两个向度的把握：第一是精神的、内在的向度。这个角度主要是从精神、意志领域去探寻法律来源，并在不同的历史时期获得不同的解答。第二个向度是历史的和实证的角度。持这种思维轨迹的学者把历史的、实证的法作为自己的研究对象，并力图去寻找其有史料可考的起源。本书是从实证的角度，追溯国家意义上的法律起源。

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。它囊括了原始社会生产和生活的各个方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌。这种种形态的原始行为规范既具有习俗性，又具有宗教性和道德性，它们的实现主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。

二、法律起源的历史过程

1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。

2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。

原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个内涵极其丰富的整体性概念。法律发展也是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。

（一）先天主义的理性建构论

先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。

（二）法律与主权的命令说

法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。

（三）法律的历史进化论

法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。

与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。

三、法律发展的规律 1．从神法向人法发展

2．从“身份的法”向“契约的法”发展

3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展 4．从不成文法向成文法发展 5．从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

（一）法律继承

所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。

理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律创新

所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2．法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4．法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式。第三节 法律现代化

一、现代化理论 1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。

2．现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段是现代化理论的萌芽阶段，从18世纪至20世纪初。这一阶段以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，其中主要的学者有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等。第二个阶段是现代化理论的形成时期。从二次世界大战后至20世纪60、70年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。

二、法律现代化的含义和特征

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。

第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式 1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。内发型法律现代化是由社会内部力量而产生的自主创新，经历了极其漫长的历史进程。内发型法律现代化的模式可以欧洲较早的资本主义国家如英、法等国为代表，这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。在这些国家，法律现代化的最初动力都来自于外部，其法律现代化往往以争取国家主权为起点和最初的目的。由于外发型法律现代化的最初动力不来自于社会内部，因此其法律现代化不是呈现出西方的自下而上的社会推进式，而属于自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。思考题：

1．讨论理解法律起源的视角选择。2．如何理解法律产生的政治经济根源？ 3．如何理解法律发展的规律？

4．谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。5．请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。6．谈一谈你对法律“现代化”变迁的理解及选择。第九章 法律结构 课前提示

通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。

本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。

二、法律要素内容的确定

（一）划分标准

在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

（二）具体内容

根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

（一）法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。第三节 法律规则

一、法律规则的含义

规则主要有两大类：一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

（一）假定条件

它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。

（二）行为模式

这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。

在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。

（三）法律后果

法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。

从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。

三、法律规则的种类

1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特征

（一）法律原则的概念

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

（二）法律原则的特征

1.法律原则的法律性与价值性

一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。

2.法律原则的原则性与可操作性

它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。3.法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性

法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。4.法律原则的指导性与强制性

法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定，指导法律规则的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。

二、法律原则的作用

（一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

三、法律原则的分类

（一）根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”

（二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求，是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。第五节 法律中的技术性规定

（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；

（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；

（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。思考题：

1．谈一谈你对现代系统论方法的认识。2．请列举五个以上法律概念并说明理由。3．如何理解法律概念的“明晰确定性”？

4．请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。5．如何理解法律原则与法律规则的关系？ 6．谈一谈你对法官自由裁量权的看法。第十章 法律分类 课前提示

通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。

本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。第一节 法律的一般分类

一、成文法与不成文法

（一）成文法与不成文法的概念

1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。(二)成文法与不成文法的特点比较

1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。

2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。

3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。

4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。

二、根本法与普通法

1．根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。3．根本法和普通法的区别体现在：

第一，根本法和普通法的立法主体不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本内容不同。

第四，根本法与普通法的法律效力不同。第五，根本法与普通法的解释和监督不同。

三、实体法与程序法

1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。

2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。

4．在实体法和程序法的关系方面，实体法体现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和方法。实体法是程序法的目的，而程序法是实体法实现的保证。在实体法和程序法的司法适用中，二者有重大差别：首先，溯及既往问题；其次，类推适用问题；再次，优先适用问题。5．大多数的法律规范都可以归入实体法与程序法的范畴，也有少数规范既非实体法也非程序法，如国际私法中的冲突规范。

四、国内法与国际法

1．国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。

2．国内法与国际法的不同：其一，创制主体不同。其二，法律关系主体不同。其三，强制性质不同。

3．对于国际法与国内法的关系问题，主要有两种理论观点：一元论和二元论。19世纪中叶以来，国际法学界流行的是二元论。我国的不少部门法律规定了国际条约具有优先于该法的效力，基本上可以确认在我国国际条约的效力优于国内法。但由于宪法并没有确立这一原则，因此还不能说国际条约优先于国内法的原则在中国法律体系中已完全确立。五、一般法与特别法

1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。

2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。3．一般法与特别法的划分具有相对性。

4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。5．一般法与特别法划分的意义：首先，一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。其次，一般法与特别法的划分可以提高法律的可操作性。再次，一般法与特别法的划分可以增强法律的应变性。最后，一般法与特别法的划分可以提高法律的稳定性。

六、固有法与继受法

1．根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。

2．固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。第二节 法律的特殊分类

一、公法与私法

1．公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。2．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。

3．公法与私法的划分始于古罗马。公法与私法的划分始于古罗马，在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中就将法律学习分为两部分，即公法与私法。

4．在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。法律关系说，认为凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。该说作为对公私法的划分标准较为圆满。

5．19世纪末20世纪初，法律的社会化运动开始出现，出现了私法和公法之间界限开始模糊的现象。介于公法与私法之间的第三类法——社会法，既保护公共利益同时也维护私人利益。

二、普通法与衡平法

1．普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。

2．普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。3．衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。

三、联邦法与联邦成员法

1．在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。联邦政府的立法权力和联邦成员国政府的立法权力往往由宪法予以划分，它们在不同的领域拥有立法权力。联邦法适用所有联邦成员国，而联邦成员国法仅仅适用该联邦成员国。2．联邦法与联邦成员法的划分不能简单等同于单一制国家的中央法和地方法的划分。不能认为联邦成员法的效力一定低于联邦法，如果联邦法超越了它的了立法权限，侵犯了成员国的立法领域，联邦成员法高于联邦法。思考题：

1．如何理解成文法与不成文法？ 2．试比较一种法律的一般分类类型。

3．谈一谈你对介于公、私法之间的第三类法的认识。4．讨论普通法与衡平法产生的历史背景。

5．请结合《联邦党人文集》中的相关论述，谈一谈你对联邦法与联邦成员法关系的看法。第十一章 法律关系 课前提示

通过本章的学习，掌握法律关系的概念和特征、法律关系的构成要素及法律关系的基本分类；理解法律关系主体的权利能力、行为能力和责任能力；明确法律关系中权利义务的内容和法律关系客体的范围；对引起法律关系变革的法律事件和法律行为要有明确的区分。

本章的教学重点是法律关系的三个构成要素；难点是法律关系主体的权利能力和行为能力、法律关系的元形式以及第一性法律关系和第二性法律关系的分类。第一节 法律关系概述

一、法律关系的概念

所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。法律关系的观念源自于罗马私法中法锁（法律的锁链），即“债”的概念。而作为一个专门的概念，它是由19世纪历史法学派的主要代表人物德国法学家萨维尼在其经典文献《当代罗马法体系》中第一次作出明确阐述的。

二、法律关系的特征 1．法律关系的产生以法律规范的存在为前提。

如果没有法律规范，则社会中不可能产生法律关系这种具体的关系形态。因为法律关系是法律对被纳入其调整范围的社会关系加以调整而产生的过程和结果，所以某种法律关系的产生必须以有相应的法律规范的存在为前提。

2．法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。

这是法律关系与其他类别的社会关系的重要区别。法律调整社会的方式主要是通过安排和配置人们之间的权利和义务来具体实现的。

3．法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。

首先，法律关系是一种特殊形式的社会关系，其内容是人们在现实生活中的各种活动，其形式是法律的，是经过法律的调整而形成的一定主体之间的关系。其次，法律关系是经过了法律对被纳入其调整范围的各种社会关系调整的过程而形成的，这是一个动态的过程，需要一定的主体积极参与和行动，具体地享有权利，并承担相应的义务。另外，它又指经过调整而形成符合法律要求的秩序和状态。第二节 法律关系的构成要素 法律关系的构成要素，是指构成法律关系必须具备的内容和因素。根据法律关系的一般原理，任何法律关系都必须具备三个要素才能构成，即主体、内容和客体。

一、法律关系的主体

1．法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。2．我国现阶段法律关系的主体主要包括：（1）个体主体：即自然人或公民。

（2）集体主体：它是以一定的组织形式存在的主体。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关，包括国家的立法机关、行政机关、司法机关等；第二类是各种社会组织，包括政党、企事业单位和社会团体等。

（3）国家：国家是一个特殊的整体，它也是构成某些重要法律关系的主体。

另外，还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域（省、市、县）等单位也是法律关系的主体。

3．法律关系主体的构成资格与条件：权利能力、行为能力。

（1）所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提，与法律人格的同义语。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。法人的权利能力开始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。（2）行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。它是强调在已具备权利能力的基础与前提下，主体有能通过自身的一定行为来实际地享有权利和切实地承担义务的能力与资格。即具有行为能力首先必须具有权利能力。根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，并由有关法律和法人组织的章程具体加以规定。法人的行为能力与权利能力是同时产生并同时消灭的。

责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。

二、法律关系的内容

（一）法律关系的具体内容

法律关系的内容是构成法律关系的又一必备要素。在有关于此现代理论体系中，主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。

（1）权利（狭义），意味着主体可以针对客体要求他人做出某一特定行为；（2）特权，又称自由权，意味着主体可以针对某一客体采取其想采取的行为；

（3）权能(权力)，意味着主体可以单方改变既有法律关系的内容，或者可以单方创设新的法律关系；

（4）豁免，意味着主体不受他人单方对既有法律关系内容的改变，不受他人单方创设的法律关系的约束。

（5）义务，意味着主体必须响应他人的要求，针对客做出某一特定的行为；（6）无权利，意味着主体针对某一客体不能做出任何干预他人的行为；（7）责任，意味着主体对他人改变既有法律关系的内容或者创设新的法律关系的结果必须承受；

（8）无权能，意味着主体不能单方改变既有的法律关系，或者单方创设新的法律关系。

（二）法律关系的元形式 1.（狭义的）权利－义务关系

此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。2.特权－无权利关系

此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。3.权能（权力）－责任关系

它是指在甲乙两主体之间，甲有权以一定的行为来建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。

4.无权能－豁免（无责任）关系

它是指在甲乙两主体之间，甲不能以一定的行为建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。

三、法律关系的客体 1．法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。它是构成法律关系的又一必备要素，没有它便不能构成具体的法律关系。2．在现代法律制度中，法律关系客体主要有：

（1）物：能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。

（2）非物质财富：又称为是精神产品或精神财富。它主要包括两方面的具体内容，一是人们运用脑力劳动创造的智力成果；另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等，因为其与人特定的身份直接相连。（3）行为：行为是行为过程与其结果的统一。

（4）其它：能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。第三节 法律关系的分类

（一）按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同，可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。

（二）根据构成法律关系的主体是否具体化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。

（三）按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。

（四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。

第四节 法律关系的产生、变更和消灭

一、法律关系产生、变更和消灭的概念

1．法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。2．法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。

3．法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。

法律关系处于不断地产生、变更和消灭的运动状态，对人们的生产生活和社会的发展有着十分重要的意义：首先，从法律与社会的一般关系看，人们按照法律的要求结成一定的法律关系，各主体就要根据法律规定和符合法律的约定来享有权利，承担并切实地履行相应的义务。其次，从法律自身运行的角度看，法律关系不断地产生、变更和消灭是法律实现其功能的基本途径。再次，从法律与人的价值需要的关系看，通过法律关系的变革可以具体地满足人们在法律上相应的价值需要。

二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件

1．法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。2．法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。3．法律事实分为法律事件和法律行为两类。

4．法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。其中又可分为两类：第一类是自然事件；第二类是社会事件。

5．法律行为是指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。法律事实与法律关系的产生、变更和消灭之间，从数量上看，二者并不是一一对应的关系。思考题：

1．如何理解“从法律事实到法律关系”的思维模式。2．如何理解 “权利能力”与“行为能力”的关系？ 3．什么是法律关系的元形式（权利——义务）？

4．如何理解“法律关系”与“民事法律关系”的区别与联系？ 5．如何理解法律关系的产生、变更、消灭的要件？

6．请自选一案件，分析该案中各种法律关系的构成要素及动态变化过程。第十二章 法律意识与法律行为

通过本章的学习，掌握法律意识的概念、结构和作用，法律行为的概念、特征和基本分类，理解法律通过对行为的指引和激励来实现其目标和价值。本章的教学重点是法律意识的理论和法律对行为的激励机制，难点是法律对行为的激励机制。第一节 法律意识

一、法律意识的概念

1．法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。它包括人们对法的本质和功能的看法，对现行法律的要求和态度，对法律适用的评价，对各种法律行为的理解，对自己权利义务的认识等等，是法律观点和法律观念的合称。

2．法律观点泛指对法律的看法和态度；法律观念也称法制观念，主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。3．法律意识的概念不同于法律知识。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得出结论：法律知识掌握得越多、法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。

4．法律意识与社会意识的其他形式，如政治意识、道德意识等，既有联系，又存在区别。

二、法律意识的结构 法律意识的结构，可以根据不同的标准、在不同的层次上进行划分。从人的认识过程的角度，法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。

（一）法律心理

法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。法律心理状态可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。

（二）法律思想体系

法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。在法律思想体系的形成和实现中，法学家和法律工作者起着重要的桥梁作用。

（三）法律观念

法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。

三、法律意识的作用

首先，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。

其次，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。第二节 法律行为

一、法律行为的概念与特征

1．法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。

2．法律行为具有以下两个特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。3．法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

二、法律行为的基本分类

（一）合法行为、违法行为和中性行为

根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为）

根据行为人的具体行为方式，可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。

（三）抽象法律行为和具体法律行为

根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。

（四）个体法律行为和群体法律行为

根据行为的主体情况，人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。

三、法律对行为的激励机制

激励，就是我们常说的调动人的积极性，是指主体追求行为目标的愿意程度。在心理学上，激励又叫强化。人受到正确、充分的激励，就会大大提高能力的发挥程度。

法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。

（一）法律的外附激励

法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。

（二）法律的内滋激励

法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。

（三）法律的公平激励

法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。

（四）法律的期望激励

法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。

（五）法律的挫折激励

法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。思考题：

1．请列举一条我国相关的普法宣传语，谈一谈其体现的法律意识问题。2．如何理解“作为”与“不作为”的划分及其意义？ 3．讨论我国法律激励机制的建构模式。第十三章 法律责任 课前提示

通过本章的学习，掌握法律责任的概念、特点和本质，了解法律责任产生的原因和违法的构成要件，对法律责任的种类和功能、法律责任的归结原则、法律责任的承担和免责等有比较全面的认识。

本章的教学重点是违法的构成和法律责任的归责原则；难点是责任与义务的区别。第一节 法律责任释义

一、法律责任的含义

在现代汉语中，责任一词通常在两个意义上使用。一是指分内应做的事，如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好分内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。法律责任在上述第一种意义上使用时，其含义大体相当于义务。大量的法律责任通常是在“责任”的第二种意义上被使用的，此时法律责任与法律义务是有严格区别的。

关于法律责任的常见定义有：第一，惩罚论。第二，后果论。第三，义务论。

法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。法律责任与法律义务的区别主要有：第一，法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。第二，法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。第三，法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。

二、法律责任的特点

（一）法律责任的法定性

法律责任的承担的最终依据是法律，而非别的社会规范。

（二）法律责任的强制性或必为性

法律责任的承担由特定国家机关运用强制力量归结，以国家强制力为后盾保障实施，不以任何责任主体的个人意志为转移。

（三）法律责任的当为性

法律责任主体应当补救由于自己违反第一性义务所带来的对国家、社会、集体和他人等的损害。

三、法律责任的本质

（一）道义责任说

此学说强调个人具有充分的自由意志，能控制和选择自己的行为。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。道义责任说强调法律责任必须关注责任主体行为的主观动机，却忽略主体行为所受到的客观因素的影响。

（二）社会责任说

此学说强调违法的行为不是主体自我控制的行为，而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。社会责任说偏向另外一个极端，法律责任主体的行为要受行为主体所面对的客观条件的制约，但完全否定主体的相对独立性和主观能动性也是有明显偏颇的。

（三）规范责任说

此学说强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。具体讲，法律责任实质是国家整体对违反第一性义务的行为所做的否定性评价和责难；是强制责任主体通过作为或不作为而补救受到侵害的权利；通过此种纠错机制运行实现恢复正常的社会关系和社会秩序的目的。

第二节 法律责任产生的原因

一、违法

（一）违法概念

广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。广义的违法并不必然成为法律责任产生的原因。所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。这是是作为产生法律责任的原因之一的违法。

（二）违法的构成要件

1、主体要件

违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

2、主观要件

违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。

3、客观要件

损害事实以及与损害事实之间的因果关系。

4、客体要件

违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。

二、违约

违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。一般说来，违约行为从属于违法行为。民事违法行为就包括民事违约和民事侵权两类。

三、法律的特别规定

主体的行为符合法律的特别规定，也可以引起法律责任。这主要是指那些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。违法行为和违约行为无法涵盖所有法律责任的产生原因，而违反法律的特别规定引起法律责任的情况展现了引起法律责任的原因的复杂性。不得任意扩大或缩小法律责任归责的范围，不允许进行任何超越法律或无法律依据的归责。第三节 法律责任的种类和功能

一、法律责任的种类

（一）民事责任

民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。民事责任的特点是：

1.民事责任是一种以救济为主的法律责任。2.民事责任主要是财产责任。

3.民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。

（二）刑事责任

刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。刑事责任的特点是：

1.刑事责任是最严厉的责任类型，具有严厉的惩罚性。2.刑事责任主要是一种非财产责任。

3.刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。

（三）行政责任

行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。

行政法律责任通常包括两个部分：一是国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任两类。

（四）违宪责任

违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。

违宪责任的特点是：1.违宪责任主要是一种政治责任。2.违宪责任的承担方式较特别。3.违宪责任的归责主体较特别。

二、法律责任的功能

（一）制裁功能

法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一方面，法律责任因法定原由可能免于被承担；另一方面法律责任的功能不仅局限于制裁一种，因此，法律制裁不是法律责任的唯一反应结果。法律制裁根据法律责任的种类可以分为： 1.民事制裁 2.刑事制裁 3.行政制裁 4.违宪制裁

（二）补偿功能

法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。补偿功能主要旨在产生恢复损害发生之前原状之效果，侧重事实上的赔偿、补偿、补救、救济，而较少进行道德评价。补偿功能的实现可分为两种情形：一是直接补偿，即责任人直接的作为或不作为达到恢复原来状态的目的。二是间接补偿，这种方式主要用于人身权方面的补偿。在我国，法律责任的补偿功能集中体现在民事补偿和国家赔偿两个方面。

（三）预防功能

法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。第四节 法律责任的归结与承担

一、法律责任的归结

法律责任的归结也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。

法律责任的归结过程是特定主体严格依照法律程序进行的，是法律权利与义务得以实现的重要环节。法律责任的归结是法律责任承担的前提，但不必然导致法律责任的承担。

二、法律责任的归结原则

（一）责任法定原则

责任法定原则是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。具体表现为：1.归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2.责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。3.责任法定原则亦指归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。

（二）公正原则 责任法定、依法归责就是法的公正性的体现。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。表现为：1.同等情况同等对待。2.归责要坚持“罪责相适应”。3.归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则，任何主体的违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意恰当的区别对待。

（三）效益原则

以较小的投入产出同样的成果或以同等的投入实现较多的产出即效益。归责的效益原则是指针对不同的违法或犯罪，确定怎样的法律责任要始终用效益去衡量。

三、法律责任的承担及意义

法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式通常包括主动承担和被动承担两类。被动的法律责任承担往往需要借助国家强制力，具体指国家司法机关等法定的责任归责主体依照法定程序归结法律责任，责任主体必须依照生效的法律文件承担法律责任，生效法律文件依靠国家强制力保障实施。

法律责任的承担具有重要的意义。首先，法律责任的承担可以使责任主体最大限度的通过承担责任实现对国家和受害人的救济功能。其次，法律责任的承担过程是法律责任主体承担不利的法律后果的过程，这有助于责任主体今后理性的选择行为，防止违法者再次违法；同时可以防范威慑新的违法者出现，实现整体的法的预防功能。

四、法律责任的免除 法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。法律责任的免除不是指“无责任”，而是有责任但免于承担；法律责任的免除不意味着引起法律责任的行为的法律意义有所改变。

（一）时效免除

通常，法律规定法律责任的存续是有一定的期限限制的。如果法律责任的存续超过法定的期限，法律责任可以被免除。

（二）不诉免除

法律规定有些法律责任的承担应以受害人的“告诉”为前提的，既所谓的“不告不理”、“告诉的才受理”的情形。

（三）协议免除、诉辩交易免责

在违约引起的法律责任中，既然有的法律责任本身就是因约定才产生的，当然就可以因约定或协议而免除。但约定或协议免除法律责任都不得规避法定法律责任。

“诉辩交易”制度主要是通过控辩双方的交易，而免除辩方承担法律责任或以承担较小法律责任的方式免除承担较大法律责任的方式。

（四）自首、立功免责 自首、立功属于刑事责任免除的法定事由，其主要是基于对责任主体的后续补救行为的肯定，从而对责任主体的法律责任进行部分或全部免除。

（五）因履行不能而免责

法律责任归结是以实现法律责任的功能为目标的。如果法律责任主体根本无法承担法律责任，也就无法实现法律责任的功能，此时可以免除法律责任。思考题：

1．什么是法律责任的本质？

2．如何理解法律责任的“强制性”？

3．如何理解“法律责任”与“法律制裁”的关系？ 4．试比较最具救济性的民事法律责任与最具严厉性的刑事法律责任及二者在整个法律制度中的意义。

5．谈一谈你对主动承担法律责任的认识。

6．讨论法律责任免除的本质、意义及发展趋势。第十四章 法律实现 课前提示

通过本章的学习，明确法律实现的概念和特征、法律实现的条件和方式，了解法律效力的范围及其相应的原则，深入理解法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。

本章的教学重点是法律实现的条件和方式及法律效力问题。难点是法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。第一节 法律实现概述

一、法律实现的概念

所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。

首先，法律实现表明了法律是一种管理社会的有效制度。其次，法律实现的实质是法的目的与价值的实现。

再次，法律实现的过程与结果能提高人们知法、守法、用法的意识和积极性。

二、法律实现的特征

（一）法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为

（二）法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现

（三）法律实现是具体权利和义务的实现

（四）法律实现要以国家强制力作为保障

三、法律实现的条件

所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面：

（一）法律实现的法律条件 1.法律规范的科学和有效。2.各种法律制度的健全和完善。

（二）法律实现的社会条件

1.一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。2.法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。3.人们的法律意识对法律实现的重要影响。

四、法律实现的方式

法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。由于法律体系的内容及其表现形式的多样性，所以法律实现的方式也是多种多样的。大致可以分为以下几种：

（一）通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现 这二类法律规范主要包括：（1）法律中的禁止性规范，对于这类规范人们只要不从事法律所禁止的行为即可。（2）用不作为的方式履行的义务性规范，这主要是指法律中规定绝对权的规范，只要义务人不干扰权利人正当地享有其权利，这类规范就能顺利实现。（3）规定公民直接享有而不需义务人作出一定行为即可实现的某些权利性规范，只要公民在法律的限度内行使这些权利，这种规范就很好地实现了等等。

（二）法律的非强制实现和强制实现

（三）权利的行使和义务的履行 第二节 法律效力

一、法律效力的概念和来源

法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。

关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说：

（一）自然法学派

自然法学派始终坚持法有善恶之分，恶法非法，法律的道德性是法律的本质特性。因此法律效力必须源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的内在权威使人们由衷的尊重法并信守法。

（二）实证法学派

实证法学派坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。在法律效力来源上，实证法学派侧重从规范的形式要件角度和逻辑角度进行讨论。

（三）社会法学派

社会法学派认为法律效力是一个“事实的概念”。判定一个规则是否有效，要从该规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现角度进行衡量。即法律的“实效”，是法律效力的标尺和基准。

（四）社会心理学派

该派认为法律效力源自人们对法律的心理态度。法律对民众和官员心理施加了影响，使民众和官员认为法是有约束力的，从而使民众愿意以法作为自己行动的指南；官员在行动中适用法。

二、法律效力的等级

法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则：

（一）宪法具有最高法律效力

（二）等级序列原则

（三）后法优于前法原则

（四）特别法优于一般法原则

三、法律效力范围

法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围，也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。

（一）法律的对象效力范围

法律的对象效力通常是指法对什么主体有效，也称法对人的效力。关于法律的对象效力的原则，主要有以下几个：

1、属人原则：即以自然人的国籍和拟制人的国别为标准，确定本国法律的效力适用于本国人，无论其在本国内还是在本国领域外。

2、属地原则：即以主体所处的地域为标准，法律的效力适用于所有在本国领域的人，不论其是本国人还是外国人或无国籍人。

3、保护主义原则：该原则以本国利益为标准，法律的效力适用于任何有损本国利益的任何主体的任何行为，无论该主体是本国人还是不是；无论该主体在本国领域内还是本国领域外。

4、折衷主义原则：即是以属地原则为主，结合属人主义和保护主义原则来确定本国法律的对象效力原则。

我国法律的对象效力也采纳折衷主义原则来确定，具体为：（1）对我国公民的效力。（2）对外国公民或无国籍人的效力。

（二）法律的事项效力范围

法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力关涉以下几个原则：

1、确定法律的事项效力范围原则

通常称事项法定原则，即法对哪些事项有效一般以“是否有法律的明文规定”为限。

2、一事不再理原则

它是指同一机关不得两次或两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一法律请求。

3、一事不二罚原则

它是指对同一行为，不得处以两次或两次以上性质相同或同一刑名的处罚。

（三）法律的时间效力范围

法律所调整的主体自然人或拟制人总是处于特定的时间、空间维度的人。法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。包括： 1．何时生效：（1）自法律公布之日起生效。包括两种情形：一是法律明文规定自公布之日起生效；二是法律中没有明文规定生效时间，通过其他法律文件宣告自公布之日起生效。（2）由法律明文规定法律的生效时间。在实践中，法律如果没有明文规定其生效时间的，推定其自公布之日其生效。

2．何时失效：第一，新法明确规定自其生效之日起旧法失效。第二，立法机关以专门文件的形式明确宣布某一法律失效。第三，法律规定其效力期间，当期间届满时，该法自然失效。第四，针对某种特定情形而设定的法律，当该特定情形消失或结束时，该法自然失效。3．法律对其生效之前的行为是否有效：法律溯及力又称法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以适用其生效以前的事件和行为的问题。如果可以适用，即法律有溯及力；如果不能适用，即法律无溯及力。现代法治一般强调“法不溯及既往”是一项基本法治原则。

（四）法律的空间效力范围

法律的空间效力是指法在哪些领域内有效，即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。法律的空间效力主要是法律的域内效力和域外效力问题。法律的空间效力具体有两种情形： 1.法律的域内效力 2.法律的域外效力 第三节 法律实效

一、法律实效

法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此，法律实效和法律效力是两个不同的概念。

法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。

二、法律效果

法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。

法律效果与法律目的是既有区别又有联系的两个概念。法律目的一般指蕴涵在立法者主观意志中的，希望法律调整社会产生预期的效果，其是法律效果预先的观念模型和超前反映。法律效果是通过法律实施活动，产生的对社会的实际影响。

法律效果与法律实效也是不同的。一般说来，法律实效是法律效果的前提，因为如果法律根本没被遵守、执行和适用，就谈不上社会影响和效果问题。

三、法律效益

法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。

法律效益与法律效果概念非常接近。一般来说，法律效果作为评价法律实效的一个概念；而法律效益是作为进一步分析法律效果的一个重要概念。也就是说，对法律效果的研究借鉴经济学的“效益”范畴，更深化了法律实质有效性的研究。思考题：

1．如何理解法律的效力等级？

2．谈一谈你对现代法治中的“法不溯及既往”原则的认识。

3．如何理解 “法律实现”、“法律实效”、“法律效力”、“法律效果”、“法律效益”的区别和联系。第十五章 法系 课前提示

通过本章的学习，要求掌握法系的定义与分类，比较大陆法系和英美法系各自不同的特点及其发展的趋势。对其他法系有一大概的了解。

本章的重点是法系的概念、大陆法系与英美法系各自不同的特点及其发展趋势；难点是两大法系的比较。第一节 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。

要正确把握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。

1．法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。也就是说，不包括国际法。而且法律部门也不同于部门法，前者包括宪法，后者一般不包括宪法。

2．法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。二者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。3．法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。

4．法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。

二、法系的划分

由于人们从法律文化或法律传统不同角度的理解，导致了法学家们对世界法律体系的不同确认和划分。有一种观点认为，世界上有多少种文明，就有多少种法律文化或法律体系，这是由文化出发的一种划分。划分法系的关键问题是怎样确定划分标准，以及可否将两个或两个以上标准结合起来区别主要法系和次要法系。这样，有的国家或地区可以算作是兼有两个法系特征的“混合法系”。还有一种观点也具有一定的启发性，即在承认大陆法系与海洋法系的基础上，进一步划分“支系”、“子派”或“法域”。第二节 民法法系（大陆法系）

一、民法法系（大陆法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。

（二）民法法系的地理分布

民法法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。在探讨民法法系的分布范围时，首先要明确这一法系是以法国和德国为主的。

二、民法法系的历史发展

（一）民法法系的形成——古代罗马法

罗马法的历史发展大体上也可分为以下三个时期：在王政时期（公元前8—6世纪），诞生了古罗马法；在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马第一部成文法《十二铜表法》，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；在帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家集团的形成。而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。

（二）罗马法在中世纪中后期的复兴

从11世纪末开始直到16世纪，西欧大陆经历了罗马法复兴的过程。公元1135年左右，意大利彼萨人攻陷马尔非城时获得了《学说汇纂》的手抄本。《学说汇纂》作为《查士丁尼民法大全》的一个重要文献，在埋没达几个世纪后又被重新发现，当然对罗马法的复兴提供了一个重要条件。同样地，注释法学家等中世纪法学家对罗马法的研究和传播，也为它的复兴提供了另一个重要条件。但罗马法在当时复兴的原因，首先是由于西欧中世纪存在需要某种法律的社会条件；其次是罗马法本身的内容和某些特征能符合当时时代的需要。

（三）古典自然法学和法国革命

17—18世纪，欧美各国的革命都是在理性、人权、社会契约、自然法等旗帜下进行的。在法学领域中，这种学说通称为古典自然法学，在哲学领域中通称理性主义。这种学说对民法法系和普通法法系都有重大影响。正是在这些学说的指引下，形成了西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度。近代资本主义革命，特别是1789年法国大革命，对民法法系的形成起过重大作用。法国革命是一次彻底的资本主义革命，它所代表的理论，它所带来的一系列变革以及它所建立的各种制度、法律，对民法法系的进一步形成打上了深刻的烙印。总的来说，法国革命和古典自然法学的理性主义思潮对民法法系传统的影响有以下几个方面：首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。第二，私法领域的重大变革。第三，法律思想的巨大改变。最后，法国革命和自然法学说对民法法系的重大影响也体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。

（四）法典编纂运动

1804年的《法国民法典》是19世纪民法法系法典的一个典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动，使得大陆法系内部形成了法德两个支系。

三、民法法系的特点

（一）强调私法、保障私权

大陆法系制度最初的基本分类是公法和私法，此划分为罗马法首创。文艺复兴以降，以人为本的思想深入人心，使得近代的私法从制度方面得到完善。如果说法国民法树起了权利的旗帜，德国的民法典则书写了权利的新篇，那么日本民法则成为继受的典范。总之，近代的私法对私权利的保护得到进一步加强。

（二）强调理性与哲理

在哲学上，理性是指人所内在具有的区别于感性的认知、行为方式的另外一种认知方式和对行为控制驱动的思维模式。中世纪后期和近代前期，随着商品经济的发展和国家-社会的二元分立，从古希腊和古罗马传承下来的理性思想（古希腊）和理性法（古罗马）在新的历史条件下再度融合，转化为完整而体系化的古典自然法学说（区别于新自然法学说），有机地完善了大陆法系的私法原则并形成公法的基本理论，从而树立起了大陆法系的精神支柱。理性主义的载体就是自然法思想。

（三）法学家的重要作用

大陆法系国家，由于秉持理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看作是根据正义观念而被公认的权利义务的学说体系。反映在立法上，大陆法系依循一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法中起指导作用。另一方面，亚里士多德研究了演绎法以来，这种推理经由斯多葛学派传给古罗马法学家并运用于罗马法。在法观念上，人们认为理性是唯一可靠的（经验则相反）认知方法，通过理性力量，人们可以发现一个理想之法律体系，并以此建立各种规则和原则，将其作为法典的指导。

（四）法律法典化及其独特的法源

有无法典存在并不是区别大陆法系和英美法系的依据。大陆法系大多数国家固然有法典，但在英美法系国家中，系统化的法典也充斥着各个法律部门。纵览大陆法系发展的历程，可以发现，大陆法系的形成大都是与富有激情的法律改革思想同步的。在发展的各个阶段，都有一种革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心和支柱起到了决定性的作用。法典成为革命成功的某种象征。第二节 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念与地理分

（一）普通法法系的概念 普通法法系是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。

二、英国法的历史发展

（一）普通法的形成

在盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)实行的法律大多是习惯法，它对以后英国法的发展没有太大影响。在英国法的历史发展中，1066年诺曼公爵征服英国，成为英国国王，是一个重大事件。严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。诺曼人从12—13世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院，普通诉讼法院，御座法院，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。普通法的发展与令状(writ，)或民事诉讼形式(forms of action)密切联系。

（二）衡平法的兴起

16世纪的英国，资本主义急剧发展，在工业、农业、商业和航海等方面都取得了巨大成就。与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法开始兴起并与普通法发生冲突。约自14世纪开始，人们就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械而刻板的令状制来实现，因此就向英王和英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请，要求它们主持正义，采取特殊的补救措施。1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理，就称为衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判决就逐步形成一批与普通法并列的另一种法律——衡平法。

（三）英国革命和英国法的改革

17世纪初，英国法律发展史的一个突出现象是普通法和衡平法，或者说普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之间的冲突，这种冲突实质上是普通法法院和君主专制之间的冲突，既然君主专制已被推翻，两个法院本身之间的冲突也就不难实现妥协。这种妥协并不体现在国会的立法、国王的宣告或法院的判决中，而却体现在相互谅解而逐步形成的传统上。普通法法院和衡平法院相互并存和协调发展的局面，一直持续到19世纪后半期两者合并才结束。

（四）18－19世纪英国的著名法学家

在英国，18-19世纪最负盛名的法学家是布莱克斯东和边沁二人，他们的著作无论对英国还是其他普通法法系国家都发生重大影响。

三、英美法系的特点

（一）判例法为主的独特法源

判决会产生“既决事项不再理”的司法效力。在英美法中，判决还具有另一种司法效力：一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的拘束力。尽管没有法典，法官们还是发现了使自己判决有法律依据的途径：依照法院系统的一定等级，遵循上级法院对相似案件所作的判决。法官充任了造法者的角色，判例法又被成为“法官造的法（judge-made-law）。

（二）司法为中心与法官造法

英美法素有“法官法”之称。在西方许多国家，法官须从优秀并资深的律师中选任，因而可以说，法官具有更高的素质和能力。英美法系国家中法官的地位更是崇高而显赫。他们既具扎实的理论基础，更具有丰富的司法实践经验。同时又由于英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立起来的法律非常推崇，形成法官在法律体系中占有重要一席的局面。法官们在审判中追随其前辈，用同样的方法和原则判决类似的案件。当受理的案件有不同因素时，法官们又通过区别技术（distinguishing technique），对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则；如果案件是全新的，无任何先例可循，法官就可以创造先例了，从而又为以后的案件提供了先例。

（三）财产信托的合理设计

英美法的一个显著特征就是它的务实性。而最能体现这个特征的一个例证就是英美法系中的信托制度。信托制度是英国法所固有的法律制度，信托法是英国法的显著标志和特征。信托是一种代人理财的机制，其实质是一种关于财产转移与管理的设计与安排。而此制度设计的初衷竟然是规避法律。也就是说，用益权对法律的规避主要是：用以规避长子继承，使土地持有人能够按自己的遗嘱自由处置自己的地产；用以规避法律上“禁止将土地赠与教会的规定；用益权可以使土地占有人的地产逃避因占有人犯重罪而被没收；设立用益权可以使土地占有人逃避债权人的追索。随着社会的昌明与发展，信托制度也得到了极大发展，功能日渐创新。消极信托退出历史就是一个例证。积极信托已成为一种投资工具。

（四）注重程序，实行对抗制诉讼

英美法系的重程序传统是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系。英美法系国家一开始就注重诉讼程序和程序法。其中一个亮点，就是对抗制诉讼。对抗制诉讼，又称“辩论式诉讼”，或“当事人主义诉讼”其特点是在民刑事案件中，当事人双方及其律师通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人和收集证据，而是站在中立的立场上充当冲突双方的公断人。可以说，对抗制诉讼是英美法中最具特色与魅力的制度之一。

四、两大法系的演变及发展趋势

在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。首先，法律渊源；其次，法典化问题；再次，法律的分类。

第四节 其他法系

一、伊斯兰法系

（一）伊斯兰法系的概念及其分布范围

（二）伊斯兰法系的发展过程及渊源

（三）伊斯兰法系的基本特点 第一，原则上的不变性。第二，法学家的法律。第三，法律与宗教的合一。

二、中华法系

（一）中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。

（二）中华法系的特点：

首先，以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。再次，儒家思想的绝对统治。

最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。思考题：

1．如何理解法系的属性？ 2．如何理解法系存在的基础？

3．试比较英美与大陆两大法系的主要特征。

4．讨论中华法系产生的背景、基础及“死亡”的原因。下编 法治基本问题 第十六章 法制与法治 课前提示

本章是下编的总论，主要论述法制、依法治国与法治等基本问题。通过本章的学习，了解到民主、法制、法治等概念以及相互关系，从而领会在从法制到法治的过程中，我国实施依法治国方略的重要意义。第一节 法 制

一、法制释义

“法制”一词，我国古已有之。然而，直到现代，人们对于法制概念的理解和使用还是各有不同。

其一，广义的法制，认为法制即法律制度。详细来说,是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度。

其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。其主要特点是强调法律在国家政治生活中的崇高地位，坚持法律面前人人平等原则，要求公民普遍守法，国家机关依法行使权力，限制国家机关公职人员的专横，确保公民的合法权利和自由。

其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。

二、法制与民主

在我国，加强法制建设和建立民主政治是一个有机统一体。法制和民主不可分，没有民主也就谈不上法制。

（一）民主释义

在我国，可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。

马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”(列宁)在权利层面上，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，虽然不一定能够达到“最好”，但一般却可以防止发生“最坏”。所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。

现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。这是民主制度的灵魂，没有多数原则就没有民主。

现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。

（二）民主与法制的一般关系

民主和法制的关系是我国法学界经久不衰、不断深化的一个理论命题。对民主与法制的关系的认识，主要从以下四个方面进行阐明： 第一，民主和法制相互依存，不可分离。第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。第三，民主和法制相互保障，彼此促进。第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。

第五篇：法理学初阶教案

法理学初阶教案

导论 法学与法理学

课前提示

通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

一、法学简说

（一）法学词源

1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。

2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。

(二)法学的研究对象

法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。

法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。

（三）法学的层次

根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。

首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。

其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。

二、法理学简说

1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。

2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。

3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。

4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。

5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。

思考题：

1．如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？

2．什么是法律现象？

3．讨论法理学的含义及学习意义。

上编 法学基本问题

第一章 法学历史

课前提示

通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。

教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。

第一节 中国法学的历史

一、先秦诸子的法哲学思想

（一）先秦法哲学思想的主题

先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。

（二）儒家的礼制秩序观

先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。

（三）墨家“尚同”的秩序观

墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。

墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。

（四）道家的“法自然”论

道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。

帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。

（五）法家的“刑赏二柄”说

法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。

法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。

二、儒家化的古代律学

律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。

三、走向“现代”的中国法学

（一）中西交接而开新传统

自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。

近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。

（二）近代中国的权利话语

“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。

作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。

如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。

（三）改旧律而创新法

距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。

孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。

（四）从“法制”到“法治”的新时期法学

中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。

第二节 西方法学的历史

一、古希腊的正义和法治观念

（一）古希腊哲人的思想道路

古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。

古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。

（二）古希腊的正义理论

把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。

到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。

（三）古希腊的法治观念

法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。

亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。

二、罗马法学

（一）罗马法学的历史地位

罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。

（二）罗马法学的历史进程

罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：

1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。

2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。

3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。

4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。

5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。

三、欧洲中世纪法学

（一）中世纪法学的历史意义

公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。

中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。

（二）注释法学

注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。

从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（Azo Portius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教会法学

教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。

（四）经院哲学家的法律观

教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯?阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。

四、西方近代法学的开新

（一）古典自然法学派

这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。

西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。

（二）哲理法学派

哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。

（三）历史法学派

与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。

（四）功利主义法学

功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫?休谟，其杰出代表则是杰里米?边沁和约翰?斯图尔特?密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。

（五）分析实证法学

分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。

五、西方现代法学的多元格局

（一）自然法学的复兴

随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰?罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。

（二）新分析法学

自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。

（三）社会学法学

与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科?庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔?卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆?弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。

（四）其他法学派

1．经济分析法学

经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德?波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。

2．批判法学

20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特?昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。

批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。

思考题：

1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？

2．如何看待中国法学的“现代化”进程？

3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。

4．比较西方近代法学流派的思想主题。

第二章 法学性质

课前提示

通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。

本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学

第一节 法学基本属性

法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。

一、社会科学的发展和法学性质的定位

法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。

一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。

二、法学的基本属性

法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：

（一）法学的人文性

我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。

法学离不开“人”的国素，这是因为：

一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。

另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。

（二）法学的意识形态性

一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。

（三）法学的实用性和理论性

任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。

总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。

可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。

综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。

第二节 法学与其它学科的关系

一、法学与哲学的关系

哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。

第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。

社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。

第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。

二、法学与其他社会科学的关系

法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。

第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。

法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。

政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。

经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。

社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。

伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。

第二，两者研究方法具有互补关系。

研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。

第三，两者在发展进程中的互动关系。

法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。

三、法学与自然科学的关系

法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。

第一，法学的研究领域向自然科学领域延展

随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。

第二，自然科学方法向法学研究渗透。

自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一。

思考题：

1．什么是法学的基本属性？

2．如何理解法学学科定位及学科关系？

第三章 法学功能

课前提示

通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。

本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。

第一节 法学功能的概念与分类

一、法学功能的概念

所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。

值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。

二、法学的三种功能与法学的三种形态

法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。

法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。

第二节 法学的初级功能

一、西方法学寻找规则的历程

法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则

二、中国法学寻找规则的历程

西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。

第三节 法学的高级功能

一、寻求意义与促进共识

学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。

二、西方法学如何促进人类共识

在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯?阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。

三、中国法学如何促进人类共识

在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。

法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。

如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。

四、法学促进人类共识的主要方式

首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。

第四节 法学的终极功能

一、法学作为“正与不正的学问”

在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。

二、法学如何树立正义

苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。

思考题：

1．如何理解法学的三种功能及对应形态？

2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。

3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。

第四章 法学体系

课前提示

通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。

在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。

第一节 法学体系的概念

一、法学体系的概念

体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。

科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。

法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。

二、法学体系的特征

（一）系统性

系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。

（二）层次性

组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。

（三）现实性

法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。

法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。

（四）开放性

任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。

法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。

三、法学体系的意义

（一）加深对法律现象及其规律的认识

（二）确立法学研究的基础领域

（三）推进法学研究向纵深发展

（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流

第二节 法学体系中的类别

一、法学分支学科的类别

（一）法学分支学科的划分

法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准：

1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。

2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。

3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。

4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。

5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。

法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

（二）法学分支学科的归类

由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）：

1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。

2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。

4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。

5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。

二、法学体系中的主要类别简介

（一）理论法学

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。

理论法学的基本特征是：

1．高度抽象性

理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。

2．高度概括性

理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。

3．理论的基础性

理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。

4．普遍适用性和指导性

理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。

（二）应用法学

应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。

1．较强的实用性

应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。

2．较高的针对性

应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。

3．学科的广泛性

应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。

（三）法律史学

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。

1．历史真实性

历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。

2．历史规律性

在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。

3．文献资料性

文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。

（四）比较法学

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。

1．研究方法的独特性

比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。

2．学科领域的广泛性

比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。

3．研究内容的层次性

比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。

4．研究对象的跨国（区）性

比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。

（五）边缘法学

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。

1．学科领域的交叉性

边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。

2．学科属性的多样性

边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。

3．研究内容的针对性

由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。

思考题：

1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。

2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。

第五章 法学方法

课前提示

通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。

本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。

第一节 法学方法概论

一、方法与方法论

方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。

1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。

2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。

二、法学方法与法学方法论

1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。

2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。

3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。

4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。

5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。

第二节 法学研究的基本方法

一、价值分析方法

1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。

从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。

2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。

第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。

第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。

二、实证分析方法

1．19世纪中叶，英国法理学家约翰?奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。

2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。

3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。

三、社会学分析方法

1．法国思想家奥古斯特?孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。

2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。

3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科?庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：

第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。

第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。

第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。

第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。

四、历史分析方法

法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。

历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。

但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。

五、比较的方法

对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。

要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”

六、经济分析方法

经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当?斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。

市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。

促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。

上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。

经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。

从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。

思考题：

1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。

2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？

3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。

4．请自选一案例分别适用价值分析方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。

第六章 法学教育

课前提示

通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。

本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。

第一节 法学教育概论

一、法学教育的概念

法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。

法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。

二、法学教育的特点

1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3.法学教育是综合性教育。

4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

三、法学教育的重要性

1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。

2．法学教育与法学研究息息相关。

3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。

4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。

第二节 新中国高等法学教育

一、新中国高等法学教育的起步

1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。

2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。

3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。

二、新中国高等法学教育的曲折

1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。

1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。

1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。

1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。

1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。

三、新中国高等法学教育的重建和发展

1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。

2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。

6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。

四、当前法学教育的主要任务

我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：

一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；

二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；

三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。

为适应经济全球化需要，法学教育还必须具有国际意识，要以全球化的视野来认识时代的要求和趋势，理解法律的精神和价值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。

思考题：

1．谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。

2．谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。

3．讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。

中编 法律基本问题

第七章 法与法律

课前提示

本章是法律基本问题的开篇章，通过学习，要求对法与法律的含义有基本的把握，比较中西方对法的不同理解，掌握法的特征，明确法律的渊源和中西方法律文化的差异，领会法律的规范作用和社会作用，通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。

本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。

第一节 法律概念的历史发展

一、古汉语中“法”的词义

1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。”据说，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”

2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。

二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分

1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。

2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。

3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。

三、“法”的广义与狭义

1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行，而且其外延越来越丰富； 2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。

3．现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务，连同其社会契约论，它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。

第二节 法律的特征

所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。

一、法律区别于其他社会规范的特征

1．法律是调整社会关系的行为规范

现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。

2．法律是国家制定或认可的行为规范

法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。

3．法律是以权利与义务为内容的行为规范

现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。

4．法律是由国家保证其实施的行为规范

法律规范是由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。如果没有国家强制力作为其后盾，法律就会成为一叠废纸，就不可能在现实生活中发生作用，也就丧失了其独立存在的意义。

二、现代法律作为社会规范的主要特点

（一）确定性

所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。

（二）概括性

现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。

（三）程序性

在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。

（四）公开性

现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。

三、法律的定义

所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。

第三节 法律作用

一、法律作用的含义

（一）含义

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。

（二）法律作用的特点

1.人为性

法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。

2.现实性

法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。

3.局限性

法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。

（三）法律作用的分类

法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。

二、法律的规范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。

（二）评价作用

法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

（三）预测作用

法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。

（四）强制作用

法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

三、法律的社会作用

（一）分配社会利益

法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。

（二）解决社会纠纷

法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。

（三）实施社会管理

法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。

第四节 法律渊源

一、法律渊源释义

1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。

2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。

二、法律渊源的种类

（一）制定法

制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。

（二）判例

判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。

（三）习惯

习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。

（四）法理

法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。

（五）法学家的学说

从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。

（六）国际条约和协定

国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。

（七）宗教教义和戒律

从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。

思考题：

1．如何理解中、西“法”含义的区别。

2．如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？

3．什么是法律的本质属性？

4．如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？

5．请列举五种以上法律渊源并说明理由。

第八章 法律演进

课前提示

通过本章的学习，对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解，正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。

本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。

第一节 法律起源

法律起源是一切法律现象的起点。对法律起源有两个向度的把握：第一是精神的、内在的向度。这个角度主要是从精神、意志领域去探寻法律来源，并在不同的历史时期获得不同的解答。第二个向度是历史的和实证的角度。持这种思维轨迹的学者把历史的、实证的法作为自己的研究对象，并力图去寻找其有史料可考的起源。本书是从实证的角度，追溯国家意义上的法律起源。

一、原始社会规范

原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。它囊括了原始社会生产和生活的各个方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌。这种种形态的原始行为规范既具有习俗性，又具有宗教性和道德性，它们的实现主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。

二、法律起源的历史过程

1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。

2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。

三、法律起源的规律

1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。

个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。

2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。

原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。

3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。

原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。

第二节 法律发展

一、法律发展基本理论

“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个内涵极其丰富的整体性概念。法律发展也是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。

（一）先天主义的理性建构论

先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。

（二）法律与主权的命令说

法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。

（三）法律的历史进化论

法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。

与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。

二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系

1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。

三、法律发展的规律

1．从神法向人法发展

2．从“身份的法”向“契约的法”发展

3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展

4．从不成文法向成文法发展

5．从族群之法向世界之法发展

四、法律发展的方式

（一）法律继承

所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。

理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。

法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。

有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。

法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律创新

所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。

在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2．法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4．法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式。

第三节 法律现代化

一、现代化理论

1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。

2．现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段是现代化理论的萌芽阶段，从18世纪至20世纪初。这一阶段以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，其中主要的学者有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等。第二个阶段是现代化理论的形成时期。从二次世界大战后至20世纪60、70年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。

二、法律现代化的含义和特征

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。

第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。

第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。

三、法律现代化的基本模式

1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。

2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。

内发型法律现代化是由社会内部力量而产生的自主创新，经历了极其漫长的历史进程。内发型法律现代化的模式可以欧洲较早的资本主义国家如英、法等国为代表，这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。

落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。在这些国家，法律现代化的最初动力都来自于外部，其法律现代化往往以争取国家主权为起点和最初的目的。由于外发型法律现代化的最初动力不来自于社会内部，因此其法律现代化不是呈现出西方的自下而上的社会推进式，而属于自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。

思考题：

1．讨论理解法律起源的视角选择。

2．如何理解法律产生的政治经济根源？

3．如何理解法律发展的规律？

4．谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。

5．请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。

6．谈一谈你对法律“现代化”变迁的理解及选择。

第九章 法律结构

课前提示

通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。

本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。

第一节 法律结构概述

一、法律结构的概念

所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。

二、法律要素内容的确定

（一）划分标准

在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。

（二）具体内容

根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。

第二节 法律概念

一、法律概念的含义和特征

（一）法律概念的含义

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。

3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。

4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。

三、法律概念的种类

1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。

3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。

第三节 法律规则

一、法律规则的含义

规则主要有两大类：一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

二、法律规则的逻辑结构

所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。

法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。

（一）假定条件

它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。

假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。

（二）行为模式

这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。

因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。

在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。

（三）法律后果

法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。

从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。

法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。

三、法律规则的种类

1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。

2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。

3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。

第四节 法律原则

一、法律原则的概念和特征

（一）法律原则的概念

我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。

（二）法律原则的特征

1.法律原则的法律性与价值性

一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。

2.法律原则的原则性与可操作性

它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。

3.法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性

法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。

4.法律原则的指导性与强制性

法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定，指导法律规则的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。

二、法律原则的作用

（一）在立法过程中的作用

首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。

（二）在法律适用过程中的作用

首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。

（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用

法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。

三、法律原则的分类

（一）根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”

（二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求，是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。

第五节 法律中的技术性规定

（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；

（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；

（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。

思考题：

1．谈一谈你对现代系统论方法的认识。

2．请列举五个以上法律概念并说明理由。

3．如何理解法律概念的“明晰确定性”？

4．请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。

5．如何理解法律原则与法律规则的关系？

6．谈一谈你对法官自由裁量权的看法。

第十章 法律分类

课前提示

通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。

本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。

第一节 法律的一般分类

一、成文法与不成文法

（一）成文法与不成文法的概念

1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自