合同法教案

第一篇：合同法教案

合同法教案

第一章

合同与合同法

一、合同的概念

合同：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定

二、合同的法律特征、合同是两个或两个以上当事人的法律行为。、合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议。、合同是当事人在平等自愿的基础上且具有意思表示的一致性和真实性的协议。

（1）当事人缔约意思是自愿而为，双方地位平等，不是对方或第三人的强行所致；

（2）当事人的内心须具有和追求法律效果，即发生法律上权利义务的目的性明确意思。

（3）当事人的内心意思和外在表示须具一致性。、合同须具有合法性、确定性和可履行性。

四、合同的分类、双务合同与单务合同：、有偿合同与无偿合同、诺成合同与实践合同（条件：是否交付标的物）、要式合同与不要式合同（是否需要采作特定的形式或程序）

一般为不要式合同

要式合同：车辆、房屋转让；专利转让等。、主合同与从合同（是否具有从属性）、格式合同与非格式合同（是否由法律直接规定来划分）

五、合同法的概念和本质、概念：合同法是现代各国民事法律制度的重要组成部分，其主要是调整财产流转关系，规制交易行为的基本法，是国家在现代经济发展时期依法管理经济的重要法律。、本质：调整合法经济流转的法律规范体系，为社会经济提供合法交易、促进交易、指导交易、保护交易、维护交易秩序与安全的法律手段。、调整对象：民事主体利用合同进行经济（财产）流转或相互交易而产生的社会关系。、合同法的基本体系和基本内容

总则、分则和附则三部份构成，共 23 章 428 个条目。

六、合同法的基本原则、平等原则：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。、意思自治原则：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。、公平原则：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。、诚实信用原则：当事人行使权利、履行合同应当遵循诚实信用原则。5、公序良俗原则：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不行扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第二章

合同的成立

一、概述、合同当事人应当具备的资格：

《合同法》第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

完全民事行为人： 18 周岁以上，16-18 以自己劳动收入为主要生活来源的。

限制民事行为能力人： 10 周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人

无民事行为能力人：不满 10 周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人、合同成立的条件：

A、订约主体存在双方或多方当事人

B、依法进行

C、当事人必须就合同的主要条款协商一致

D、应具备要约和承诺阶段。

二、合同订立的程序、合同订立的方式

书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（第十、十一条）、要约的概念：一方当事人向对方所提出的以订立合同为目的的意思表示。、要约的构成要件： A、内容具体确定（必须包含以使合同成立的条款，不同的合同其主要条款要求是不一样的）B、要明确表示愿意受到要约的约束（缺少的只能是要约邀请、要约引诱，如寄给人家的产品价目单、招标公告、商业广告。但符合条件的是要约，如：邮购广告、悬赏广告。）

案例：采购员→丢皮包→报纸广告→ 2 万元酬谢→有人还包→要求支付酬谢→失主不同意，愿给 2 千元→拾包人不同意，提起诉讼→一审驳回起诉（民法通则规定：拾得物有义务返回，如不返还，构成不当得利；道德上讲，拾金不昧是我国传统美德）→上诉→二审改判→支持上诉人请求，失包人向拾包人支付 2 万元→已构成要约；诚实信用原则。（最高院将此案选在案例选登中）、要约的形式：口头形式和书面形式。、要约的生效时间：邮递主义：以邮戳的日期为生效时间（英美法系）

到达主义：到达时间（大陆法系）

电脑中：数据电文以进入特定电文系统为到达时间。、要约的撤销：在到达受要约人之前可以撤销。到达后在我国：原则上可以撤销，但两种情况下不得撤销

A、要约规定了有效期，如撤销，产生损害，负赔偿责任；

B、虽没规定有效期，但要约发出后，受要约人已以产生信赖，并本着信赖进行了准备。（这与国际货物销售合同公约是一致的）、要约的失效：拒绝、过期、被撤销。、承诺的概念：受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。、承诺的构成要件： A、应当由受要约人向要约人发出。

B、承诺要在有效期内做出，超过的是种新要约。（承诺的迟到是一种新要约）在期限内做了答复，但因邮递原因导致承诺未在期限内到达，称为承诺的迟延。若要约人不接受承诺，要约人有义务立即通知承诺人撤销要约，若要约人未有答复，视为承诺未迟到。

C、承诺的内容要与要约的内容相一致，其不一致为新要约，若做了非实质性的添加，视为承诺。（实质人未影响到要约人的义务，负担）

(两种例外：◆一份要约包含了各自独立的要约内容，对某一个要约内容的否定，不影响其他要约内容的成立。

如要约： 1、电视机、洗衣机、收音机，天内答复。

买方回函： 1、2 同意购买，3 价格过高，不要。（形式上是一个要约，实质上包含了三个要约，所以否定 3，不影响 1、2 买卖（承诺）的成立。

◆一份要约已包含了两个以上的选择条件，被要约方只有做出明确选择的情况下才能算是承诺。

D、承诺必须是明确的肯定的回答，而不是模糊的回答；沉默不能认为是承诺；（但有一种例外：

如要约人在要约中确立沉默为一种承诺方式）

E、承诺的方式要符合要约中的要求；、承诺的生效：承诺书信到达要约人住所地时生效。（是不是拆看不影响效力）承诺在到达之前可以撤回，但撤回的通知要早于或与承诺同时到达。、其他成立合同的方式：①交叉要约②同时表示③意思实现④依指令性计划签约。、合同的条款：指合同当事人协商一致的合同内容，具体规定着当事人的权利义务。

①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或报酬；⑥履行的期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的方法。、格式条款：又称标准合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，未与对方协商的条款。

特点：预先制定性，不变性；

优点：有利于减少交易成本，提高交易的快捷性；

缺点：影响合同的自由性，往往较多体现了格式合同制定方的利益。因此各国对此都进行了限制。

我国合同法的四个规定：

①不得对提供者的义务和他方的权利进行限制；

②在免责条款中出现以下两项的无效： A、对人身造成损害豁免责任； B、自己重大责任（故意、重大过失）造成财产损失豁免责任。（案例见免不去的责任）

③对格式条款存在两种以上解释的，解释不利于格式条款的提供方；

④格式条款 <> 非格式条款 = 非格式。

三、合同订立的形式、现行合同法规定了三种形式：口头、书面、其他形式。民法通则中规定要采取书面形式。

①口头形式：录音为口头形式的证据；

②书面形式：数据电文、公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式；

③其他形式：行为默示形式（又称推定形式或意思实现形式，指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式，它以合同的开始履行推定合同已经订立。如停车场收费）2、新合同法采纳了口头形式，承认口头合同的效力；但法律法规规定要书面的，采用书面形式。这与国际上的做法是一致的，体现了双方自愿的原则。（基层法院的调查显示，受理的案子有三分之一以上是口头形式订立的。、几个问题：

（1）公证的问题：是否公证对合同的成立不影响。但合同中约定自公证之日起生效的，公证后生效；未经公证就履行了的，合同应为有效，因为双方以履行的形式改变了公证作为生效的基本条件。

（2）登记问题：未登记的，合同应为有效，只是手续未履行而已。

四、合同的成立要件及成立的时间和地点、合同成立的要件

一般成立要件：

（1）须有双方或多方当事人；（2）当事人各方意思表示一致；

（3）当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系可能履行。

特别成立要件：依法规定或依交易惯例确定或依当事人特别约定的合同成立要件。、合同成立的时间：指合同当事人通过要约承诺方式、交叉要约方式或意思实现方式等确立的债权债务关系的时间。

①口头方式：要约人收到承诺的时间即为合同成立时间；

②书面形式；法律或者当事人对合同成立的程序无特别规定或约定的，当事人采用合同书订形式立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立这前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；法律或当事人对合同成立的程序有特别规定或者约定的，完成规定或者约定的时间，是合同成立的时间（如批准的时间、办完公证的时间）。、合同成立的地点：指完成合同订立程序的地点。

①

承诺生效的地点为合同成立地点。三种情况：要约人所在地或主营业地；承诺人所在地或主营业地；当事人所在地的以外地点；

②

采用数据电文形式订立合同的地点：收件人的主营业地为合同成立的地点；

③

采用合同书形式订立合同的地点：双方签字盖章的地点。、合同成立的特殊情况：第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

五、缔约过失责任、缔约过失责任：缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法承担的民事责任。、先合同义务；是自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务。、缔约过失责任的理论依据：诚实信用原则。、适用范围：

①合同不成立； ②违反附随义务（通知义务）③擅自撤回要约； ④意思表示不真实；

⑤合同无效或被撤销； ⑥无权代理。、缔约过失责任的具体形式： ①假借订立合同，恶意进行磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

③违反保密义务；

④有其他违背诚实信用原则的行为。

第三章

合同的效力

一、合同生效的要件、当事人缔约时有相应的缔约能力、意思表示真实；、不违反强制性法律规范及公序良俗；、标的的确定和可能；

二、合同欠缺生效条件的法律后果：、效力待定合同

①限制行为能力人所签订的合同（原属无效合同）。法定代理人追认的，有效，不追认，无效；与其智力、年龄相适应的或纯粹是获利的，无需追认。

②无权代理人签订的合同。指狭义的，超越代理权限的（表见代理除外），追认的，有效；不追认的，无效。表见代理是为了保护善意第三人的合法利益，应为有效。法定代表人超越自己的权限的，对方不知情的，有效。

③无处分权的人订立的合同（无权处分行为）。产权人同意的，有效。、合同无效

是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。主要原因：

①合同违反强制性法律规定和公序良俗。

②合同标的的不能确定。

③合同标的的不能。

④当事人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同。

⑤以合法形式掩盖非法目的。（如赠与合同形式掩盖行贿之实）。、合同的可撤销

是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。

可撤销事由有以下：

①欺诈。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

②胁迫。③乘人之危； ④重大误解。对合同性质的误解（如将保管作务赠与）；对合同当事人的误解；对合同标的的误解。⑤显失公平

三、合同被确认为无效和被撤销后的法律责任、返还财产、赔偿损失

第二篇：《合同法》教案（精选）

合同法教案

第一课时

第一章 合 同 法 概 述

第一节 合同概述

一、合同的概念及特征

（一）合同的概念

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（二）合同的特征

1．合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。2．合同是双方法律行为。合同是一种协议

3．合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同以确立民事权利义务关系为目的。

4．合同的主体是自然人、法人、其他组织。

二、合同的分类

（一）双务合同和单务合同

（二）有偿合同和无偿合同

（三）诺成合同和实践合同

（四）要式合同和不要式合同

（五）有名合同和无名合同

（六）主合同和从合同

（七）预约合同和本合同

（八）利己合同和利他合同

三、合同关系

（一）合同关系的主体

合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。

（二）合同关系的内容

合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。

（三）合同关系的客体

合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。

第二节 合同法的概念和地位

一、合同法的概念和特征

（一）合同法的概念

合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。

（二）合同法的特征

二、合同法的法律地位

合同法的法律地位即合同法在一国法律体系中的地位。在我国，民法是一个独立的法律部门，合同法属于民法的一个组成部分。因此，合同法的法律地位就涉及到合同法与民法中的其他组成部分之间的关系。

（一）合同法与债权法

（二）合同法与物权法

（三）合同法与侵权行为法

（四）合同法与知识产权法

三、合同法的适用范围

合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范，是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》。

第二课时

第三节

合同法的功能

一、保护合同当事人的合法权益

二、维护市场交易秩序

三、为合同当事人提供行为规则

第四节 合同法的历史发展

一、古代合同法

二、近代合同法

三、现代合同法

四、中国合同法

（一）合同法的初创阶段

（二）合同法的“三足鼎立”阶段

（三）统一合同法的起草和制定阶段

第五节 合同法的基本原则

一、合同自由原则

（一）合同自由原则的概念

（二）合同自由原则的内容

1．确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。2．尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。

（三）合同自由原则的限制

二、诚实信用原则

（一）诚实信用原则的概念

诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

（二）诚实信用原则的内容 1．在订立合同阶段

2．在合同订立后至履行前 3．在合同履行阶段

4．在合同的变更和解除方面 5．在合同的终止方面

三、合法原则

1．合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规； 2．在合同订立，当事人必须依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；

3．当事人必须遵守社会公德。

四、合同效益原则（鼓励交易原则）

（一）合同效益原则的概念

（二）合同效益原则的内容

1．缩小了无效合同的范围；

2．严格区分了合同的无效和可撤销； 3．严格区分了无效和效力待定的合同；

4．严格区分了合同的成立和合同生效； 5．合同订立制度充分体现了鼓励交易原则；

6．合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准； 7．合同法明确规定了合同的解释制度； 8．合同法严格限制了违约解除的条件。

第三课时

第二章 合 同 的 订 立

第一节 合同订立概述

一、合同订立的概念

合同的订立就是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。

二、合同成立的作用

（一）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题

（二）合同的成立是认定合同效力的前提条件

（三）合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的标志

三、合同成立的条件

（一）存在两个以上订约人

（二）订约人须为意思表示且须各意思表示一致

第二节 合同订立的一般程序

一、要约

（一）要约的概念和条件

要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。

作为要约的意思表示应当符合下列条件：

1．要约必须是以订立合同为目的的意思表示。2．要约必须是特定人的意思表示。

3．要约必须是向受约人发出的意思表示。4．要约的内容具体确定。

（二）要约与要约邀请的区分标准

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。

一般而言，区分要约与要约邀请可以根据以下标准进行：一是法律的规定；二是交易习惯；三是当事人的提议内容；四是当事人的意愿。

（三）要约的生效

要约到达受要约人时生效。

（四）要约的撤回与撤销

所谓要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。可见，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

所谓要约的撤销，是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（五）要约的失效

要约的失效是指要约丧失法律拘束力。失效的原因有：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

二、承诺

（一）承诺的概念和条件

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备下列条件： 1．承诺必须由受要约人向要约人作出。2．承诺的内容必须与要约的内容相一致。3．承诺必须在要约的有效期内作出。

（二）承诺的方式

承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

（三）承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。承诺的法律效力

（四）承诺的撤回和迟延

1．承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达。

2．承诺的迟延。承诺的迟延是指承诺在承诺期届满后到达要约人。

根据《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第四课时

第三节 合同内容和形式

一、合同的内容

（一）合同条款的种类

（二）合同的提示条款

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量和质量；（4）价款或酬金；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。

（三）格式条款

1．格式条款的概念

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

2．合同法对格式条款的规则

（1）规定了提供方的一般义务，确立了保护相对人的原则（2）规定了格式条款无效的情形（3）确立了格式条款的解释规则

二、合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

第四节 合同成立的时间和地点

一、合同成立的时间

（一）合同自承诺生效时成立

（二）合同书形式的合同成立时间

采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

（三）确认书的合同成立时间-

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

（四）实际履行与合同成立

应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

二、合同成立的地点

（一）承诺生效的地点为合同成立的地点

（二）当事人采取合同书、确认书形式订立合同的，双方签字或盖章的地点为合同成立的地点

第五课时

第五节 缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。

二、缔约过失责任的理论基础

（一）侵权行为说

（二）法律行为说

（三）法律规定说

（四）诚实信用说

三、缔约过失责任与其他责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

四、缔约过失责任的成立条件

（一）缔约一方违反先合同义务

（二）缔约相对人受有损失

五、缔约过失责任的主要类型

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（三）其他违背诚实信用原则的行为

第六课时

第三章 合同的效力

第一节 合同效力概述

一、合同效力的概念

合同的效力有广义和狭义之分。狭义的合同效力是指依法成立的合同所

具有的法律约束力。广义的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。

二、合同的效力和合同成立的区别 1．两者的概念和性质不同； 2．两者的要件不同；

3．区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。

三、合同效力的内容

（一）合同在当事人间的效力

（二）合同对第三人的效力

第二节 合同生效要件

一、合同生效要件的含义

二、合同生效的要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

（二）意思表示真实

（三）不违反法律或者社会公共利益

第三节 附条件和附期限合同的法律效力

一、附条件合同的法律效力

（一）附条件合同的概念

附条件合同是指当事人在合同中约定一定条件用以限制合同法律效力的合同。

（二）条件的含义与特征

（三）条件的成就与不成就

（四）生效条件与解除条件

二、附期限合同的法律效力

（一）附期限合同的含义

附期限合同是指当事人双方以将来确定发生的事实来限制合同效力的合同。

（二）生效期限与终止期限

第七课时

第四节 无效合同

一、无效合同的概念及特征

无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。无效合同具有以下特征：

第一、无效合同是自始就不发生效力的合同；

第二、无效合同是确定的不发生效力的合同；

第三、无效合同是当然的绝对不能发生效力的合同。

二、无效合同的种类

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

三、合同中的无效免责条款

（一）造成对方人身伤害的免则条款

（二）因故意或重大过失造成对方财产损害的免责条款

（三）格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第八课时

第五节 可撤销合同

一、可撤销合同的概念及特征

可撤销合同又称为可变更、可撤销的合同，是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。

可撤销合同具有以下特点：

第一，可撤销合同在被撤销前是有效的，只有在被撤销后才是自始无效的；

第二，可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺陷；

第三，可撤销合同是只有有撤销权的当事人可主张无效的合同。

二、可撤销合同的种类

（一）因重大误解订立的合同

（二）在订立合同时显失公平的合同

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

三、可撤销合同的撤销权的行使

（一）撤销权的行使方式

如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构予以裁决。

（二）撤销权行使的期限

具有撤销权的当事人至知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销

权的，撤销权消灭。

第六节 效力待定合同

一、效力待定合同的概念

效力待定合同是指合同虽已成立，但其效力能否发生处于不确定状态，尚待有形成权的第三人同意或者拒绝来确定的合同。

二、效力待定合同的种类

（一）限制民事行为能力人订立的合同

（二）无权代理人代订的合同

（三）无权处分合同

三、不属于效力待定合同的两种特殊情形

（一）表见代理

（二）超越代表权订立的合同

第七节 无效合同或被撤销合同的法律后果

一、无效合同或被撤销合同不具有履行效力

无效合同自始不能发生法律效力，被撤销的合同也自合同成立时起就不具有法律效力。因此，合同被确认无效或被撤销后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：

第一、返还财产。第二、赔偿损失。

第三、收归国家所有或返还集体、第三人。

二、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分可以有效

三、合同中独立的解决合同争议方法的条款有效

第三篇：合同法教案

合同法教案

第一章 合 同 法 概 述

第一节 合同概述

一、合同的概念及特征

（一）合同的概念

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（二）合同的特征

1．合同是当事人之间在自由平等基础上所达成的协议。2．合同是双方法律行为。合同是一种协议

3．合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同以确立民事权利义务关系为目的。4．合同的主体是自然人、法人、其他组织。

二、合同的分类

（一）双务合同和单务合同

（二）有偿合同和无偿合同

（三）诺成合同和实践合同

（四）要式合同和不要式合同

（五）有名合同和无名合同

（六）主合同和从合同

（七）预约合同和本合同

（八）利己合同和利他合同

三、合同关系

（一）合同关系的主体

合同关系的主体又称为合同的当事人，是指在合同关系中享有权利和承担义务的人。

（二）合同关系的内容

合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，即合同债权与合同债务。

（三）合同关系的客体

合同关系的客体是指合同关系中债权与债务所共同指向的对象。第二节 合同法的概念和地位

一、合同法的概念和特征

（一）合同法的概念

合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。

（二）合同法的特征

二、合同法的法律地位

合同法的法律地位即合同法在一国法律体系中的地位。在我国，民法是一个独立的法律部门，合同法属于民法的一个组成部分。因此，合同法的法律地位就涉及到合同法与民法中的其他组成部分之间的关系。

（一）合同法与债权法

（二）合同法与物权法

（三）合同法与侵权行为法

（四）合同法与知识产权法

三、合同法的适用范围

合同法是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范，是以财产为调整对象的，不涉及人身关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》。

第三节 合同法的功能

一、保护合同当事人的合法权益

二、维护市场交易秩序

三、为合同当事人提供行为规则

第四节 合同法的历史发展

一、古代合同法

二、近代合同法

三、现代合同法

四、中国合同法

（一）合同法的初创阶段

（二）合同法的“三足鼎立”阶段

（三）统一合同法的起草和制定阶段 第五节 合同法的基本原则

一、合同自由原则

（一）合同自由原则的概念

（二）合同自由原则的内容

1．确认当事人的合法的合意具有优先于法定的任意性规范适用的效力。

2．尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。

（三）合同自由原则的限制

二、诚实信用原则

（一）诚实信用原则的概念

诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

（二）诚实信用原则的内容 1． 在订立合同阶段 2． 在合同订立后至履行前 3． 在合同履行阶段 4． 在合同的变更和解除方面 5．在合同的终止方面

三、合法原则

1． 合法原则要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规；

2． 在合同订立，当事人必须依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同； 3．当事人必须遵守社会公德。

四、合同效益原则（鼓励交易原则）

（一）合同效益原则的概念

（二）合同效益原则的内容

1． 缩小了无效合同的范围； 2． 严格区分了合同的无效和可撤销； 3． 严格区分了无效和效力待定的合同； 4． 严格区分了合同的成立和合同生效； 5． 合同订立制度充分体现了鼓励交易原则； 6． 合同法将合同的形式作为证明合同存在的标准； 7． 合同法明确规定了合同的解释制度； 8．合同法严格限制了违约解除的条件。

第二章 合 同 的 订 立

第一节 合同订立概述

一、合同订立的概念

合同的订立就是缔约人达成这种协议的过程，即缔约人相互为意思表示并达成协议的状态。

二、合同成立的作用

（一）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题

（二）合同的成立是认定合同效力的前提条件

（三）合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的标志

三、合同成立的条件

（一）存在两个以上订约人

（二）订约人须为意思表示且须各意思表示一致

第二节 合同订立的一般程序

一、要约

（一）要约的概念和条件

要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。作为要约的意思表示应当符合下列条件： 1．要约必须是以订立合同为目的的意思表示。2．要约必须是特定人的意思表示。3．要约必须是向受约人发出的意思表示。

4．要约的内容具体确定。

（二）要约与要约邀请的区分标准

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。

一般而言，区分要约与要约邀请可以根据以下标准进行：一是法律的规定；二是交易习惯；三是当事人 的提议内容；四是当事人的意愿。

（三）要约的生效

要约到达受要约人时生效。

（四）要约的撤回与撤销

所谓要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。可见，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

所谓要约的撤销，是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（五）要约的失效

要约的失效是指要约丧失法律拘束力。失效的原因有：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

二、承诺

（一）承诺的概念和条件

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备下列条件： 1．承诺必须由受要约人向要约人作出。2．承诺的内容必须与要约的内容相一致。3．承诺必须在要约的有效期内作出。

（二）承诺的方式

承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

（三）承诺的生效 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。承诺的法律效力

（四）承诺的撤回和迟延

1．承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达。

2．承诺的迟延。承诺的迟延是指承诺在承诺期届满后到达要约人。

根据《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以 外，该承诺有效。

第三节 合同内容和形式

一、合同的内容

（一）合同条款的种类

（二）合同的提示条款

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量和质量；（4）价款或酬金；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任；（7）解决争议的方法。

（三）格式条款 1．格式条款的概念

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2．合同法对格式条款的规则

（1）规定了提供方的一般义务，确立了保护相对人的原则（2）规定了格式条款无效的情形（3）确立了格式条款的解释规则

二、合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

第四节 合同成立的时间和地点

一、合同成立的时间

（一）合同自承诺生效时成立

（二）合同书形式的合同成立时间

采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

（三）确认书的合同成立时间-当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

（四）实际履行与合同成立

应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

二、合同成立的地点

（一）承诺生效的地点为合同成立的地点

（二）当事人采取合同书、确认书形式订立合同的，双方签字或盖章的地点为合同成立的地点

第五节 缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。

二、缔约过失责任的理论基础

（一）侵权行为说

（二）法律行为说

（三）法律规定说

（四）诚实信用说

三、缔约过失责任与其他责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

四、缔约过失责任的成立条件

（一）缔约一方违反先合同义务

（二）缔约相对人受有损失

五、缔约过失责任的主要类型

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（三）其他违背诚实信用原则的行为

第三章 合同的效力

第一节 合同效力概述

一、合同效力的概念

合同的效力有广义和狭义之分。狭义的合同效力是指依法成立的合同所具有的法律约束力。广义 7 的合同效力是指已经成立的合同所发生的法律后果。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。

二、合同的效力和合同成立的区别 1． 两者的概念和性质不同； 2． 两者的要件不同；

3．区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。

三、合同效力的内容

（一）合同在当事人间的效力

（二）合同对第三人的效力

第二节 合同生效要件

一、合同生效要件的含义

二、合同生效的要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

（二）意思表示真实

（三）不违反法律或者社会公共利益

第三节 附条件和附期限合同的法律效力

一、附条件合同的法律效力

（一）附条件合同的概念

附条件合同是指当事人在合同中约定一定条件用以限制合同法律效力的合同。

（二）条件的含义与特征

（三）条件的成就与不成就

（四）生效条件与解除条件

二、附期限合同的法律效力

（一）附期限合同的含义

附期限合同是指当事人双方以将来确定发生的事实来限制合同效力的合同。

（二）生效期限与终止期限

第四节 无效合同

一、无效合同的概念及特征

无效合同又称绝对无效合同，是指自始就确定的当然的绝对不能发生法律效力的合同。无效合同具有以下特征：

第一、无效合同是自始就不发生效力的合同；

第二、无效合同是确定的不发生效力的合同；

第三、无效合同是当然的绝对不能发生效力的合同。

二、无效合同的种类

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

三、合同中的无效免责条款

（一）造成对方人身伤害的免则条款

（二）因故意或重大过失造成对方财产损害的免责条款

（三）格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第五节 可撤销合同

一、可撤销合同的概念及特征

可撤销合同又称为可变更、可撤销的合同，是指因意思表示有缺陷，当事人一方享有撤销权，可行使撤销权对已经成立的合同予以变更或撤销的合同。

可撤销合同具有以下特点：

第一，可撤销合同在被撤销前是有效的，只有在被撤销后才是自始无效的；

第二，可撤销合同的发生事由是因当事人的意思表示有缺陷；

第三，可撤销合同是只有有撤销权的当事人可主张无效的合同。

二、可撤销合同的种类

（一）因重大误解订立的合同

（二）在订立合同时显失公平的合同

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

三、可撤销合同的撤销权的行使

（一）撤销权的行使方式

如果撤销权人向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机构予以裁决。

（二）撤销权行使的期限

具有撤销权的当事人至知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。

第六节 效力待定合同

一、效力待定合同的概念

效力待定合同是指合同虽已成立，但其效力能否发生处于不确定状态，尚待有形成权的第三人同意或者拒绝来确定的合同。

二、效力待定合同的种类

（一）限制民事行为能力人订立的合同

（二）无权代理人代订的合同

（三）无权处分合同

三、不属于效力待定合同的两种特殊情形

（一）表见代理

（二）超越代表权订立的合同

第七节 无效合同或被撤销合同的法律后果

一、无效合同或被撤销合同不具有履行效力

无效合同自始不能发生法律效力，被撤销的合同也自合同成立时起就不具有法律效力。因此，合同被确认无效或被撤销后，合同未履行的，不得履行；正在履行的，应当立即停止履行；已经履行的，合同所涉及的财产依下列规则处理：

第一、返还财产。第二、赔偿损失。

第三、收归国家所有或返还集体、第三人。

二、部分无效不影响其他部分效力的，其他部分可以有效

三、合同中独立的解决合同争议方法的条款有效

第一节 合同履行概述

一、合同履行的概念

合同的履行就是债务人按照合同的约定或法律的规定，全面地、正确地履行自己所承担的义务。

二、合同履行的特征

（一）合同的履行是合同的基本法律效力

（二）合同的履行是债务人所为的特定行为

（三）合同的履行是给付行为与给付结果的统一

（四）合同的履行是合同消灭的一种原因

第二节 合同履行的原则

一、实际履行原则

（一）实际履行原则的概念

实际履行原则是指当事人应当按照合同的标的履行合同义务。

（二）实际履行原则的例外情况

实际履行原则的适用并不是绝对的，在下列情况下，当事人也可以不实际履行，而用其他方法加以代替：一是法律上或事实上不能履行；二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三是债权人在合理期限内未要求履行。

二、适当履行原则

（一）适当履行原则的概念

适当履行原则又称为全面履行原则，是指当事人应当按照合同的约定或者法律的规定全面、适当地履行合同。

（二）适当履行原则的内容

三、协作履行原则

（一）协作履行原则的概念

协作履行原则是指合同双方当事人不仅应履行自己的义务，而且还应协助对方履行义务。

（二）协作履行原则的内容

四、经济合理原则

（一）经济合理原则的概念

经济合理原则是指在合同履行过程中，合同的双方当事人应讲求经济效益，维护对方的利益。

（二）经济合理原则的内容

第三节 合同履行的规则

一、合同内容约定不明确时的履行规则

合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍不能确定的，则按照以下规定履行：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有上述标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可随时履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

二、执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

三、合同履行涉及第三人时的规则

（一）向第三人履行

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。

（二）由第三人履行

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人未履行债务或履行债务不符合约定的，应由债务人向债权人承担违约责任。

第四节 双务合同履行中的抗辩权

一、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权的概念

同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付前，拒绝履行自己的合同义务的权利。

（二）同时履行抗辩权的成立条件

1．当事人须因同一双务合同而互负义务。

2．当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。3．对方当事人未履行债务或未按约定履行债务。4．对方当事人的对待履行是可能履行的。

（三）同时履行抗辩权的效力

二、先履行抗辩权

（一）先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。

（二）先履行抗辩权的成立条件

1．当事人因同一双务合同而互负义务。2．当事人一方须有先履行的义务。

3．先履行一方到期未履行债务或未按约定履行债务。

（三）先履行抗辩权的效力

三、不安抗辩权

（一）不安抗辩权的概念

不安抗辩权权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，中止履行自己债务的权利。

（二）不安抗辩权的成立条件 1．当事人须因双务合同互负债务。

2．当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。

3．后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。4．后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。

（三）不安抗辩权的效力

不安抗辩权的主要效力在于中止合同，先履行一方有权中止履行，但应即使通知对方。对方提供担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第五节 合同的保全

一、合同保全的概念和意义

合同的保全是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对合同关系之外的第三人所采取的保护债权的一种法律措施，包括代位权和撤销权。

二、债权人代位权

（一）债权人代位权的概念

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权而害及债权人的债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

（二）债权人代位权的成立条件 1．债权人对债务人的债权合法。

2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3．债务人的债权已到期。

4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。当债务人怠于行使其权利而危及债权人利益时债权人为保障债权，可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。

（三）债权人代位权行使注意的问题

1．行使方式—向法院提起诉讼的方式行使 2．行使主体—债权人

3．行使范围—以债权人的债权为限 4．行使的必要费用—由债务人负担

（四）债权人代位权行使的效力 1．对债务人的效力。2．对第三人的效力。

3．对债权人的效力。代位权诉讼的成立将使债权人获得来自次债务人的清偿。

三、债权人撤销权

（一）债权人撤销权的概念

债权人撤销权是指当债务人实施减少其财产的行为而害及债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，得请求法院予以撤销的权利。

（二）债权人撤销权的成立条件

1．债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。

2．债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。

3．债务人的处分行为会对债权人造成损害。

4．债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。

（三）债权人撤销权的行使期间

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（四）债权人撤销权行使的效力 1．对债务人的效力。2．对第三人的效力。

3．对债权人的效力。债权人就行使撤销权的结果无优先受偿权。

第六节 情势变更制度

一、情势变更的概念

情势变更是指在合同有效成立后，因不可归则于当事人的事由致使合同赖以存在的基础或环境发生了异常变化，继续履行合同将对一方当事人产生显示公平结果时，当事人可以请求变更或解除合同的制度。

二、情势变更的理论基础

关于情势变更的理论基础，理论上存在不同的主张。主要有以下几种观点：

（一）约款说

（二）法律行为基础说

（三）法律制度说

（四）诚信原则说

三、情势变更的适用条件

（一）从客观上看，在合同订立后至履行完毕前，客观情势须发生了异常变化

（二）从主观上看，客观情势的变化须不可归责于当事人且当事人不可预见

（三）从结果上看，客观情势的变化导致履行合同将会显示公平

四、情势变更的效力

（一）变更合同

（二）解除合同

第五章 合同的担保

第一节 合同担保概述

一、合同担保的概念和特征

合同担保是指为保障合同履行而设定的以第三人的信用或者以特定财产确保合同债权实现的制度。

合同担保具有以下特征：

（一）合同担保一般是由当事人自愿设定的（二）合同担保一般是由当事人通过合同方式设定的（三）合同担保是对合同效力的一种补充和加强

二、合同担保的种类

（一）典型担保与非典型担保

（二）约定担保与法定担保

（三）人的担保与物的担保

第二节 保 证

一、保证的概念和特征

（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（二）保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

1．国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3．企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

二、保证方式

（一）连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性。

（二）一般保证

当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。

三、保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

四、保证责任的范围

保证责任的范围亦即保证担保的范围，是指保证人承担保证责任的范围。

保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

五、保证期间

1．一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

2．连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

3．保证人依法就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

六、保证责任的承担和免除

在保证期间内，债务人不能履行债务时，保证人应在保证范围内承担保证责任。保证责任承担后，有权向债务人追偿。

在下列情形下，保证人的保证责任免除或消灭：

（一）债务人转让债务未经保证人同意

（二）主合同变更未经保证人同意的（三）保证期间届满而债权人未为请求

（四）债权人放弃物的担保

（五）主债务消灭或者保证合同终止

七、最高额保证

最高额保证是保证人与债权人协议于最高额的限度内就一定期间连续发生的债权提供的保证担保。

八、共同保证

共同保证是指数个保证人共同担保同一债务的履行的保证。同一债务有数个保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。

第三节 定 金

一、定金的概念和种类

定金是当事人一方于合同未履行前，为了证明合同的成立和保证合同的履行，在应支付的规定数额内，预先支付一定金额的款项作为债权的担保。定金可分为以下几种：

1． 立约定金。2．成约定金。3．证约定金。4．违约定金。5．解约定金。

二、定金与预付款

定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于：

1．作用不同。

2．适用对象不同。

3．法律后果不同。

三、定金罚则

给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求对方返还定金；接受定金的一方不履行约定义务时，应双倍返还定金。

四、定金合同

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

五、定金的效力

（一）证约效力

（二）预先给付的效力

（三）担保效力

第四节 抵 押

一、抵押的概念和抵押物的范围

（一）抵押的概念

抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该财产作为债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（二）抵押物的范围

1．可以抵押的财产：

（1）抵押人所有的或依法有权处分的机器、交通工具；（2）国有土地使用权；（3）房屋或其他地上定作物；

（4）依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权。2．不得抵押的财产：

(1)土地所有权；

(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。

二、抵押合同和抵押物登记

（一）抵押合同

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

（二）抵押物的登记

1．当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记：

土地使用权、城市房地产或乡（镇）村企业的厂房，林木、航空器、船舶、车辆以及企 业的设备和其他动产抵押的，应向法定部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2.以其他财产抵押的，当事人可自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

三、抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。

四、抵押担保的效力

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

（一）抵押人对抵押物的处分受到限制

（二）抵押权人有权保全抵押权

（三）抵押权人有抵押物孳息的收取权

（四））抵押权人对抵押权的处分

五、抵押担保的实现

当债务人在债务履行期届满而没有履行债务时，抵押权人就可以行使抵押权，将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

六、特别抵押

（一）最高额抵押

（二）共同抵押

（三）财团抵押

第五节 质 押

一、质押概述

（一）质押的概念

质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人以供作债权担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以出质财产的价值优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押。

（二）质押与抵押的区别

二、动产质押

（一）动产质押的概念

动产质押是指债务人或者第三人移交动产的占有给债权人以作为债权担保的行为。

（二）质权人的权利和义务

三、权利质押

（一）权利质押的概念

权利质押是指以所有权、用益物权以外的财产权利为质押财产用以担保债权的行为。

（二）权利质押的范围

下列财产权利可以质押：

1． 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 2． 依法可以转让的股份、股票；

3． 依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权； 4．依法可以质押的其他权利。

（三）质押合同的生效质押合同自质物移交于质权人占有时或权利凭证交付之日起生效。但以股票、商标专用权以及专利权、著作权中的财产权出质的应向有关部门办理出质登记，合同自登记之日生效。

第六节 留 置

一、留置的含义和成立条件

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

留置权的发生须具有以下条件：

第一，须债权人按照合同的约定占有债务人的动产。

第二，须债权人的债权与债务人的债务是基于同一合同发生的。

第三，须债务人未按照合同的约定履行债务。

第四，须留置财产不违反双方的约定并符合法律规定。

二、留置权的效力

（一）留置担保的范围

留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

（二）留置权的行使

债权人与债务人应当在合同中约定,在债务履行期限届满，债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行。合同中未约定的,债权人留置财产后，债权人留置财产后, 应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行。债务人逾期仍不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分返还债务人，不足部分继续由债务人清偿。

三、留置权的消灭

（一）债权消灭或者留置权实现

（二）债务人另行提供担保并被债权人接受

（三）留置物占有的丧失

（四）留置物灭失

第六章 合同的变更和转让

第一节 合同的变更

一、合同变更的含义

合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更包括合同主要诸要素的变更，即不论是主体、客体还是内容的变动，都为合同的变更。这里所说的合同变更是就狭义的合同变更而言的，是指合同主体不变，而变更合同的内容。

二、合同变更的程序

当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

三、合同变更的效力

合同变更生效后，变更后的合同内容即取代原合同中的相关内容，当事人应按照合同变更后的内容履行合同，而不能再按原来的合同内容履行。

第二节 合同的转让

一、合同转让概述 合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情形下，合同关系的主体变更。

二、合同权利的转让

（一）合同权利转让的含义和方式

合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。

合同权利转让可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。

（二）合同权利转让的有效条件

1．须转让的合同权利有可让与性。但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；

2．须所转让的合同债权为有效债权且让与人享有所转让的合同债权。3．须转让当事人的意思表示无暇疵。

（三）合同权利转让的程序

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

（四）合同权利转让的效力 1． 合同权利转让的内部效力。2． 合同权利转让的外部效力。

三、合同义务的转让

（一）合同义务转让的含义和方式

合同义务的转让是指在合同内容和标的不变的情形下，债务人将其合同义务转移给第三人承担。合同义务的转让可分为合同义务的部分转让和合同义务的全部转让。

（二）合同义务转让的有效条件 1．须经债权人同意。

2．须转让的合同义务有效存在并具有可让与性。

3．法律、行政法规规定转让义务应当办理批准、登记等手续的，应办理批准、登记等手续。

（三）合同义务转让的效力

1．承受人在受移转的债务范围内承担债务，成为新债务人，原债务人不再承担已移转的债务。2．新债务人取得原债务人享有的抗辩权。3．主债务的从债务一并由新债务人承担。

四、合同权利义务的概括转让

（一）合同权利义务概括转让的含义

合同权利义务的概括转让是指合同当事人一方将其权利义务一并转让给第三人承受。合同权利义务的概括转让既可因当事人之间的合意发生，也可因法律的直接规定发生。

（二）合同权利义务的合意概括转让

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。

（三）合同权利义务的法定概括转让 合同的法定概括转让主要有两种情形： 1．因继承而发生的；

2．因法人的分立、合并而发生的。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第七章 合同权利义务的终止

第一节 合同权利义务终止的概述

一、合同终止的概念

合同终止又称为合同的消灭，是指合同当事人双方间的权利义务于客观上已不复存在。

二、合同终止的原因

（一）基于合同目的达到而终止

（二）基于当事人的意思而终止

（三）基于法律的直接规定而终止

三、合同终止的效力

（一）合同当事人间的权利义务消灭。

（二）债权的担保及其他从属的权利及义务消灭。

（三）负债字据的返还。

（四）合同终止后的附随义务。

（五）合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力。

第二节 清 偿

一、清偿的概念及性质

（一）清偿的概念

清偿是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债权目的的行为。

（二）清偿的性质

二、清偿的基本要求

（一）清偿的主体

（二）清偿的标的

（三）清偿期、清偿地、清偿费用

三、清偿的抵充

（一）清偿抵充的概念

（二）清偿抵充的成立条件

（三）清偿抵充的确定方法

第三节 合同的解除

一、合同解除的概念和特征

（一）合同解除的概念

合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商或法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为。

（二）合同解除的特征

二、合同解除的种类

（一）协议解除

当事人协商一致，可以解除合同。

（二）约定解除

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

（三）法定解除

当事人一方依照法定的条件行使解除合同的权利。

三、合同法定解除的条件

（一）因不可抗力不能实现合同目的

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

（五）法律规定的其他情形

四、合同解除的程序

（一）协议解除合同的程序

双方协商一致。

（二）法定解除合同的程序

一方主张解除合同的，应通知对方。

五、合同解除的效力

（一）合同解除的朔及力问题

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和性质，当事人可以要求恢复原状或采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（二）合同解除与损害赔偿责任的问题

合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。

第四节 抵 销

一、抵销的概念和种类

（一）抵销的概念

抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭。

（二）抵销的种类

抵销可分为法定抵销和合意抵销。

二、法定抵销

（一）法定抵销的概念

法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。

（二）法定抵销的条件

1．须双方互负有债务，互享有债权。2．须双方债务的给付为同一种类。3．须双方的债务均届清偿期。4．须双方的债务均为可抵销的债务。

（二）法定抵销的方法和效力

当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。

抵销的效力主要表现在两个方面： 1．双方的债权债务于抵销数额内消灭。2．抵销的意思表示溯及于得为抵销之时。3．抵销不得附条件或附期限。

三、合意抵销

合意抵销是当事人基于协议而实行的抵销。合同法规定：当事人互负到期债务的，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

第五节 提 存

一、提存的概念和性质

（一）提存的概念

提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。

（二）提存的性质

二、提存的条件

（一）提存主体合格

（二）提存的合同之债有效且已届履行期

（三）提存原因合法

有下列情况之一，难以履行债务的，债务人可以依法办理提存：

第一，债权人无正当理由拒绝受领标的物；

第二，债权人下落不明；

第三，债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定法定代理人；

第四，法律规定的其他情形。

（四）提存客体适当

提存客体适当包括两层含义：一是提存标的物，原则上是债务人应给付的标的物；二是提存标的物应为适于提存的物。不动产不适于提存，不能为提存的标的物；动产中不适于提存的物，如有毁损灭失危险的物、易腐易烂的物、提存费用过巨的物，可按法定程序变卖后将其所得价款提存。

三、提存的程序

四、提存的效力

（一）在债务人与债权人间的效力

标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

（二）在提存人与提存机关间的效力

提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。

（三）在提存机关与债权人间的效力

提存成立后，债权人与提存机关形成一种债权债务关系。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝领取其提存物。

第六节 债务免除与混同

一、债务免除

(一)债务免除的概念和性质

债务免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。

债务免除是债权人的单方行为，是一种无因行为，无偿行为。

（二）债务免除的成立条件

1．免除的意思表示应向债务人为之。2．债权人须有处分能力。3．免除不得损害第三人利益。

（三）债务免除的效力

债务免除的效力是使合同消灭。债务全部免除的，合同债即全部消灭；债务部分免除的，合同于免除的范围内部分消灭。主债务因免除而消灭的，从债务也随之免除。

二、混同

（一）混同的概念

混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。

（二）混同的原因

发生混同的原因可分为两种：一是概括承受，即合同关系的一方当事人概括承受他人权利与义务。二是特定承受，即因债权让与或债务承担而承受权利与义务。

（三）混同的效力

混同的效力是导致合同关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。

第八章 违约责任

第一节 违约责任概述

一、违约责任的概念和特征

（一）违约责任的概念

违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应承担的民事责任。

（二）违约责任的特征

1．违约责任是以合同债务为基础的民事责任。2．违约责任是一种财产责任。3．违约责任可以由当事人约定。4．违约责任具有相对性。

二、违约责任与侵权责任的关系

（一）违约责任与侵权责任的区别

（二）违约责任与侵权责任的竞合

因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或要求其承担侵权责任。

第二节 违约责任的归责原则

一、违约责任归责原则的概念和作用

违约责任的归责原则是确定违约方的违约责任的根据或准则。

违约责任归责原则的作用体现在以下几个方面：

第一，归责原则决定着违约责任的构成条件；

第二，归责原则决定着举证责任的内容；

第三，归责原则决定着赔偿责任的范围。

二、国外法中的违约责任的归责原则

三、我国合同法中的违约责任的归责原则

根据《合同法》的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则、特殊过错责任原则三种不同的原则来处理。我国实行以严格责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。

（一）严格责任原则

严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。《合同法》第一百零七条、第一百二十一条有规定。由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。

（二）过错责任原则

过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第四百零陆条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

（三）特殊过错责任原则

特殊过错责任原则，是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。这一原则仅适用于无偿合同。

第三节 违约责任的构成要件

一、违约责任构成要件的概念

违约责任的构成要件是指当事人承担违约责任须具备的条件，也就是指在何种情况下，合同当事人才承担违约责任。

二、违约行为

违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。违约行为可分为：

（一）预期违约

预期违约是指在合同履行期到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。

（二）不履行合同

不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。不履行合同行为又分为拒绝履行和不可能履行。

（三）不适当履行

不适当履行是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定。

第四节 违约责任的免责事由

一、违约责任免责事由的概念

违约责任的免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。

违约责任免责事由可分两类：一类是法律规定的免责条件；二是当事人在合同中约定的条件，一般称为免责条款。

二、不可抗力

（一）不可抗力的概念

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。

（二）不可抗力的构成

（三）不可抗力的效力

1．部分或全部免除违约责任。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除违约责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2．通知义务和提供证明义务。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。3．当事人可以约定不可抗力条款。

三、债权人的过错

（一）因债权人的过错造成合同不履行

（二）因债权人的过错造成违约损害后果扩大

四、法律规定的其他免责事由

第五节 违约责任的形式

一、继续履行

（一）继续履行的概念

继续履行又称强制实际履行，是指于合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，违约方应当承担的按合同的约定履行合同的责任。当事人订立合同均基于一定目的。只有合同义务得到全面履行，当事人的订约目的才能最终实现。《合同法》第一百一十条、第一百零一十四条第二款有规定。

（二）继续履行的适用条件

1．债权人在合理期限内请求继续履行。2．继续履行须有可能。3．继续履行须有必要。4．债务的标的须适于强制履行。

二、支付违约金

（一）违约金的概念

违约金是指当事人在合同中约定的一方违反合同时应向对方支付的一定数额的款项。

（二）违约金的种类

（三）支付违约金的条件

1．合同中须有关于违约金的约定或者法律中有关于违约金的规定。2．违约方的违约行为属于应支付违约金的情形。

（四）违约方与赔偿金的关系

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

（五）违约金与定金的关系

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

三、赔偿损失

（一）赔偿损失的概念和特征

赔偿损失是指违约方赔偿因其违约而给对方造成的损失。赔偿损失具有以下特点： 1．赔偿损失具有普遍适用性。2．赔偿损失具有并用性。3．赔偿损失具有补偿性。

4．赔偿损失的确定方式具有双重性。

（二）赔偿损失的适用条件 1．受害人一方受到损害。

2．受害人的损害与违约行为之间有因果关系。

（三）赔偿损失的原则

1．完全赔偿原则。是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。

2．合理预见原则。根据我国《合同法》第113条的规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的，因违反合同可能造成的损失。

3．减轻损失原则。即在一方违约并造成损失后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损失负责。

4．损益相抵原则。是指债权人基于与损失发生的同一赔偿原因而受有利益时，其所能请求赔偿的数额应为从损失额中减去其所受利益的差额。

5．过失相抵原则。又称混合过错规则，指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻或免除违约方的赔偿责任。

（四）损失赔偿额的计算

四、采取补救措施

所谓补救措施，是指矫正合同不适当履行的责任形式。具体包括修理、更换、重作、退货、减少价款

或者报酬等违约责任。采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。

五、定金制裁

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第九章 合同的解释和法律适用

第一节 合同的解释

一、合同解释的概念和特征

合同解释是指当事人对合同条款的理解不一致以及各合同文本所使用的词句不一致时，对该条款及词句的真实意思所作的理解和说明。可见，合同解释具有如下法律特征：

第一，《合同法》所规定的合同解释是广义上的合同解释；

第二，《合同法》所规定的合同解释的客体是发生争议的合同条款和使用不一致的词句。

二、合同解释规则

（一）文义解释规则

《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句„„确定该条款的意思”。

（二）整体解释规则

又称为体系解释，是指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关系、在合同中所处的地位等各方面因素考虑，来确定所争议的合同条款的含义。

（三）目的解释规则

在解释合同时，应当考虑当事人的订约目的。

（四）习惯解释规则

习惯解释是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确。

（五）不利于条款拟定者的解释规则

我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

（六）保留解释规则

保留解释是指在对合同内容发生争议时，基于能使合同发生效果所进行的解释。

（七）历史解释规则

历史解释是指应当根据当事人交易的整个过程中的事实材料，如来往文件、合同草案等来解释合同。

第二节 合同的法律适用

一、合同的法律适用

（一）《合同法》与其他法律的关系

（二）《合同法》与《民法通则》的关系

（三）《合同法》与三个合同法的关系

（四）涉外合同的法律适用

1．除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。2．当事人对涉外合同所适用的法律没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。3．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。

二、合同的行政监管

三、合同争议的解决

（一）合同争议解决的方式

当事人可以通过和解或调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

（二）合同争议的时效

因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

第十章 转移财产权利的合同 第一节 买卖合同

一、买卖合同的概念和特征

买卖合同是卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该项财物并支付约定价款的合同。其特征有：买卖合同是转移财产所有权的合同；买卖合同是财产所有权与价金互为对价的合同；买卖合同是诺成、双务和有偿的不要式合同。

二、买卖合同当事人的权利义务。

（一）卖方的主要义务。

１．交付标的物并转移标的物的所有权。

２．按约定的数量、质量、期限、和地点交付标的物。

３．瑕疵担保，即担保交付的标的物符合约定的品质，符合产品质量法的要求，同时不存在任何隐瞒的权利缺陷。

（二）买方的主要义务。１．支付价款。

２．按约定接受标的物。

３．买方发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的，应及时通知卖方。买方接受多交部分的，应按合同价格交付价款；买方拒绝接收多交部分的，应及时通知出卖人。

三、标的物所有权的转移。

买卖合同中所有权转移的规则是：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。法律另有规定指法律、法规要求所有权转移须履行特殊手续的，以该特殊手续办理完毕时间为所有权转移时间。

四、风险责任负担。

买卖合同中的风险负担指标的物毁损、灭失的风险负担。风险负担的规则是：

（一）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外；

（二）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担自约定交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失的风险；

（三）卖方出卖交由承运人运输的在途中的标的物，除当事人，另有约定外，标的物毁损、灭失的风险自合同生效时起由买方负担；

（四）合同未约定交付地点或约定不明确，标的物由卖方运输的，卖方将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方负担；未约定由卖方运输的，卖方将标的物交置于交付地点，买方违反约定没有接受，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买方负担；

（五）因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由卖方负担；

（六）卖方未按约定交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

五、孳息归属和合同解除的效力

（一）孳息归属。

标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。

（二）合同解除的效力。

因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

出卖人分次交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人如就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已交付和未交付的各批标的物解除。

六、特种买卖合同

（一）分期付款买卖

分期付款买卖，是指买受人将其应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。其特点在于，合同成立之时，出卖人将标的物交付给卖受人，价款则依合同约定分期支付。除法律另有规定或合同另有约定外，标的物的所有权自出卖人交付时起转移给买受人。买受人应按期履行支付价金的义务，若未按期付款，应承担法律或合同规定的财产责任。

（二）样品买卖

样品买卖，又称货样买卖，是指买卖标的物依一定样品模型而定的买卖。凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可对样品质量作出说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

（三）试用买卖

试用买卖，又称为试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交付给卖受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。

（四）拍卖

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

七、房屋买卖合同

房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权依转给买受人所有，买受人支付价金的买卖合同。

１．房屋买卖合同需要采用书面形式，买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等约定于书面。２．在城镇买卖房屋之所有权须经房屋登记机构登记后，才发生转移，未发生登记即使交付，也不发生权利转移效果。

３．出卖共有房屋或出租房屋时，其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权。第二节 供用电、水、气、热力合同

一、供用电、水、气、热力合同的概念和特征

供用电、水、气、热力合同是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用这些资源并支付报酬的合同。

供用电、水、气、热力合同具有以下特征：

（一）公用性

所谓公用性，是指供应人提供的电、水、气、热力的消费对象不是社会中的某些特殊阶层，而是一般的社会公众。

（二）公益性

所谓供用电、水、气、热力合同的公益性，是指这类公共供用合同的目的不只是为了供应方从中得到利益，更主要的是为了满足人民生活的需要，提高人民生活质量。

（三）继续性

供用电、水、气、热力合同中，利用人合同目的的实现需要供应方持续不断的履行合同义务，因此，与经由义务人的一次交付行为即可完成合同履行的合同不同，供用电、水、气、热力合同为继续性合同。

二、供用电合同

供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。供用电合同的效力体现为合同双方当事人所享有的合同权利和所负担的合同义务，由于该合同为双方有偿合同，因此其效力可经由双方当事人所负担的合同义务来体现：

（一）供电人的义务 １．及时、安全、合格供电

用户提出申请的，供电企业应尽速确定供电方案、并在一定期限内正式书面通知用户。供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

２．供电人因限电、检修等停电的通知义务

供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

３．对事故断电的抢修义务

所谓事故断电，是指因为不可抗力或意外事故造成供电设施毁坏，以致电力无法继续正常供应的情况。此时，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（二）用电人的义务 １．用电人支付电费的义务

供电合同是双务、有偿合同，用电人应对其使用供电人供应的电力支付费用。２．用电人对用电设施的安全保持义务

保持用电设施处于安全状态，是保证用电安全的前提条件。因此，对于已经安全装设的用电线路和保险装置，用电人不应随意拆换，以防发生危险，或因此留下隐患。

３．用电人对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务

供电属于高度危险作业，因各种意外事故而需要对用电设施进行检修，或是因此而停电、限电、都是较为常见的现象，也是为防止危险发生的必要措施。用电人对此应当忍受，而不得随意主张除去。

４．用电人依照约定用电的义务

用电人应当按照国家有关规定的当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

第三节 赠与合同

一、赠与合同的概念与特征。

赠与合同是指赠与人把自己的财物无偿给予受赠人，受赠人同意接受的合同。其特征有： １、赠与合同是转移财产所有权的合同；

２、赠与合同一般为无偿、单务合同。赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与，但是有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经公证的赠与合同，则为诺成性的合同。

二、赠与合同当事人的权利与义务。

（一）赠与人的主要义务。１．交付赠与物。

对于上述诺成性的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。对于实践性的赠与合同，受赠人未交付赠与物的，赠与人无交付的义务。

２．瑕疵担保责任。

赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的担保责任。

３．损害赔偿责任。

因赠与人的故意或重大过失致使赠与财产毁损、灭失，造成受赠人损失的，赠与人要承担赔偿责任。赠与人因故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应承担赔偿责任。但赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

（二）受赠人的义务是：对附义务的赠与负有按约定履行的义务。

三、赠与合同的效力。

（一）赠与合同采用口头形式的，赠与合同自财产交付时生效；

（二）具有社会公益性质和道德义务性质的赠与，自当事人双方意思表示一致时合同生效；赠与合同需要登记手续的，应办理登记手续，合同才具有效力。

四、赠与的撤销。赠与撤销的法定事由有：

（一）受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的利益的；

（二）对赠与人有扶养义务而不履行的；

（三）不履行赠与合同约定义务的。

上述三种情况，撤销权由赠与人享有，赠与人的撤销权自知道撤销原因１年内行使方为有效。

（四）因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或监护人享有撤销权。该撤销权应于知道撤销原因６个月内行使方为有效。撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

第四节 借款合同

一、借款合同的概念和特征。

借款合同指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。除当事人另有约定外，借款合同是转移借贷款项处分权的合同。其标的种类为货币，不包括实物；借款合同一般是有偿的，也可以是无偿的。除法律另有规定外，借款合同是否有偿，由当事人双方约定。

二、借款合同当事人的权利与义务 １．借款人的主要义务。

主要有：订立借款合同时，按贷款人要求提供与贷款有关的业务活动和财务状况的真实情况；归还约定借款；支付约定利息；按约定用途使用借款。

２．贷款人的权利和义务。

贷款人的主要权利有：对借款用途的检查、监督权；请求归还借款的权利；请求支付利息的权利。贷款人的主要义务有：提供贷款的义务；不得预先在本金中扣除利息的义务。

三、自然人间的借款合同

１．自然人间的借款合同是不要式合同，借款合同的形式可由当事人约定。２．自然人间的借款未约定利息的，视为无偿借款。

３．自然人间有偿借款，其得率不得高于法定限制。最高人民法院发布的《关于审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的４倍；不允许计复利。

第五节 租赁合同

一、租赁合同的概念与特征。

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人向出租人支付租金的合同。其特征是：租赁合同是诺成的、双务的、有偿的合同；租赁合同的标的物是特定的非消耗物；租赁合同转移的是租赁物的用益权，而非所有权；租赁合同具有期限性和连续性，时间是租赁合同的基本要素。

二、租赁合同的内容和形式。

租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金以及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

租赁期限６个月以下的，可以由当事人自由选择合同的形式。无论采用书面形式还是口头形式，都不影响合同的效力。租赁期限６个月以上的，应当采用书面形式。未采用书面形式的，不论当事人以期限是否作了约定，都视为不定期租赁。

三、租赁合同当事人的权利与义务。

（１）出租人的主要义务。包括：按照约定交付租赁物于承租人使用；保证租赁物符合约定的标准和用途；保持租赁物的约定品质状态。

（２）承租人的主要义务。包括：按照约定的方法或租赁物的性质使用；妥善保管租赁物；取得出租人的同意后，承租人对租赁物进行改善或增设他物。未经出租人同意的，出租人可以要求承租人烦恢复原状或赔偿损失。承租人将租赁物转租他人的，承租人亦应经出租人同意，按照约定期限支付租金；返还租赁物。

四、租赁合同的解除。

除合同解除的一般法定条件外，租赁合同中，出租人和承租人还可以在一些特殊情况下享有合同解除权。

出租人的合同解除权情形有：

１、承租人未按约定方法或租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损害的； ２、承租人未经出租人同意转租的； ３、承租人逾期不支付租金的；

４、对租赁期限没有约定或约定不明，又未达成补充协议的，出租人可以随时解除合同，但应在合理期限内通知承租人。

承租人在合同解除权的情形有：

１、对租赁期限没有约定或约定不明确的，事后又未达成补充协议的，承租人可以随时解除合同； ２、租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格承租人可以随时解除合同；

３、因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失，不能实现合同目的承租人可以解除合同。

五、转租、第三人对租赁物主张权利、租赁物收益的归属及租赁权的性质。

承租人对租赁物进行转租，应取得出租人的同意。未经出租同意的，出租人可以行使合同解除权。经出租人同意的转租，承租人与出租人之间的合同关系仍然有效；第三人对租赁物造成损失的，由承租人负赔偿责任。

第三人对租赁物主张权利的，承租人应及时通知出租人，由此给承租人对租赁物的使用、收益造成不利影响的，承租人可以要求减少租金或不支付租金。

在承租人占有、使用租赁物期间的收益，除当事人有约定的外，归承租人所有。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

第六节 融资租赁合同

一、融资租赁合同的概念与特征。

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。其特点是：融资与融物相结合。融资租赁以融物为形式，以融资为内容；租赁关系和买卖关系相结合。在融资租赁期间，承租人的设备所有权属于出租人，设备的使用权归承租人，39 但租赁设备的维修和保养由承租人负责；租赁期间，原则上不许中途解除合同；融资租赁合同应采用书面形式。合同是多务的、诺成的、有偿的合同

二、融资租赁合同关系。

在融资租赁合同中，存在买卖合同关系和租赁合同关系，涉及出租人、出卖人、承租人三方当事人。在买卖合同关系中，出卖人是由承租人选定的，但由出租人以买受人身份与出卖人签订买卖合同，出卖人按照合同规定直接将出卖的标的物交付承租人，而不必经过出租人。出租人在这一合同中主要起融资作用。承租人具有买受人的实际地位，享受买受人的权利，承担买受人的义务。在租赁合同中，由于租赁合同以买卖合同为前提，因此，出租人与承租人的权利义务关系与财产租赁合同关系有所不同。

三、融资租赁合同当事人的权利义务。

出卖人的主要义务：按照合同约定向承租人交付标的物的义务；对标的物承担瑕疵担保义务。出租人的主权利是：对租赁物的所有权；租金收取权；租赁物返还清求权。

出租人的主要义务是：向出卖人支付约定的价金；保证租赁物由承租人占有和使用；协助承租人对出卖人或直接对出卖人索赔；不得变更合同内容。

承租人的主要义务：按照约定交付租金；妥善保管，使用租赁物及对租赁物维修的义务。

四、租赁期间届满租赁物的归属。

出租人与承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或约定不明确，当事人之间可以达成补充协议；不能达成补充协议的，租赁物归出租人所有。

第十一章 完成工作成果的合同 第一节 承揽合同

一、承揽合同的概念及特征。

承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征是：承揽合同是双务的、诺成的、有偿的合同；承揽人的工作具有独立性；承揽人完成的工作具有特殊性；承揽人以自己的风险完成工作。

二、承揽合同当事人的权利与义务。

（一）承揽人的主要义务。

包括：承揽人应当按照合同约定的要求完成工作并交付成果；承揽人应依约定亲自完成主要工作；承揽人应当按照约定提供原材料或接受、保管定作人提供的原材料；承揽人应当接受定作人必要的监督和检查；承揽人应对所完成的工作保守秘密。

（二）定作人的主要义务。

包括：定作人应按照合同的约定为承揽人完成工作任务提供条件；定作人有协助的义务；定作人应及时接受承揽人交付的工作成果；定作人应及时支付约定的报酬。

（三）承揽合同中的风险负担。

在承揽合同中，定作物和原材料意外灭失的风险负担的规则是：

１．承揽人完成的工作成果在交付定作人前毁损、灭失的风险，因承揽人保管不善，由承揽人承担，承揽人丧失报酬请求权，不能要求定作人支付报酬；

２．定作人提供的原材料在承揽人占有期间毁损、灭失的风险，除不可抗力外，因承揽人保管不善，由承揽人承担；不可抗力的灭失风险由定作人承担；

３．因定作人迟延接受或无故拒绝而未能交付定作物的，定作物意外灭失的风险由定作人承担。

三、承揽合同的种类。１、加工合同 ２、定作合同 ３、修理合同 ４、复制合同 ５、测试合同 ６、检验合同

四、承揽合同的终止。

（一）定作人的任意解除权：

定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（二）承揽合同因当事人一方严重违约而解除： 这种情况主要包括：

（１）承揽人未依约按时完成合同工作义务而使其工作于定作人已无意义的；（２）承揽人未经定作人同意将承揽合同的主要工作转由第三人完成的；

（３）定作人在检验监督中发现承揽人工作中存在问题，经向承揽人提出，而承揽人拒不更改的；（５）定作人未尽到协助义务，经承揽人通知仍不履行的；等等。

以上各种情况出现时，当事人均可行使合同解除权，有损害存在的并可同时请求损害赔偿。第二节 建设工程合同

一、建设工程合同的概念与特征。

建设工程合同是承揽合同一种特殊形式，指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其特征有：合同的标的是建设工程项目；合同的签订方式一般通过招标投标方式进行；合同的形式应采用书面形式；合同的主体一般为法人。发包人一般是工程项目的建设单位；承包人应是国家规定的具有承包工程项目资格的施工单位。

合同具有综合性。建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同、施工合同以及监理合同等。

二、建设工程合同的订立和主要条款

（一）勘察、设计合同的订立

勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致，在书面合同签字或盖章后合同生效。

勘察、设计如由一单位完成，则应签订一个勘察设计合同；若由两个不同单位承担，则应分别订立合同。

建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，民承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并对发包人承担连带责任。

（二）施工、安装工程承包合同的订立

发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可签订建筑施工和安装工程承包合同。

发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包单位，签订分包合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并对发包人负连带责任。

（三）分承包的禁止

根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工作，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人；总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。如果违反上述法律规定，可以准用承揽合同，发包人有合同解除权。

（四）建设工程合同的主要条款

勘查、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

施工合同的主要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

三、建设工程合同当事人的权利义务。

（１）发包人的合同义务。包括：提供基础资料的义务；提供约定的工作条件的义务；发包人负有不变更计划的义务；验收和接收建设工程的义务；不得使用未经验收建设工程的义务；按约定支付价款的义务。承包人的主要义务包括：接受发包人检查和通知发包人检查的义务；对勘察、设计质量及期限的担保义务；对工程质量负担保义务；承担产品责任。

（２）承包人的合同义务

承包人的容忍义务：工程的进度、质量对发包人的利益影响较大，故承包方有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要的监督。对发包人的检查，承包人应予以支持和协助。如果发包人的检查影响到工程的正常作业，承包方有权在说明理由的基础上予以拒绝。发包人检查的内容主要包括两项：一是对工程进度进行检查。二是对工程质量的检查权。

承包人的通知义务：在一个整体的建设工程中，有许多中间工程，合同法在衡平发包人和承包人利益的基础上，确认了承包人的通知义务，即在隐蔽工程隐蔽前，承包方应及时通知发包人进行检查，以确定工程质量是否符合合同约定和法律法规规定的要求。怠于通知或未及时通知造成的损失，由承包人承担。

对于发包人没有及时检查的情况，合同法规定，即使发包人没有及时对隐蔽工程进行检查，承包人也不能自行检查后将工程隐蔽。同时，法律赋予承包人可以顺延工程日期，并享有请求赔偿停工、窝工损失的权利来对承包人予以救济。

第十三章 提供劳务的合同 第一节 运输合同

一、运输合同的概念、特征。

运输合同是承运人将旅客或货物运到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运费的合同。其特征有：运输合同是有偿的、双务的合同；运输合同的客体是指承运人将一定的货物或旅客到约定的地点的运输行为；运输合同大多是格式条款合同。

二、客运合同的概念和特征。

客运合同又称为旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的由承运人将旅客及其行李运输到目的地而由旅客支付票款的合同。

１．旅客即是合同一方当事人，又是运输对象。２．客运合同通常采用票证形式。３．客运合同包括对旅客行李的运送。

三、客运合同当事人的权利义务。（１）旅客的主要义务。

包括：持票乘运的义务；按时乘运的义务；限量携带行李的义务；遵守安全规则的义务。（２）承运人的主要义务。

包括：按约定的时间将旅客运达目的地的义务；不得擅自变更运输路线的义务；保障旅客在运输途中的安全义务；提供必要生活服务的义务。

四、货物运输合同当事人的权利与义务。（１）托运人的主要权利。

包括：要求承运人按合同约定的时间安全运输到约定的地点；在承运人将货物交付收货人前，托运人可以请求承运人中止运输、返还货物、变更到货地点或将货物交给其他收货人，但由此给承运人造成的损失应予赔偿。

（２）托运人的主要义务。

包括：如实申报货运基本情况的义务；办理有关手续的义务；包装货物的义务；支付运费和其他有关费用的义务。

（３）承运人的主要权利。

包括：收取运费及符合规定的其他费用；对逾期提货的，承运人有权收取逾期提货的保管费，对收货人不明或收货人拒绝受领货物的，承运人可以提存货物，不适合提存货物的，可以拍卖货物提存价款；对

不支付运费、保管费及其他有关费用的，承运人可以对相应的运输货物享有留置权。

（４）承运人的主要义务。

包括：按合同约定调配适当的运输工具和设备，接收承运的货物，按期将货物运到指定的地点；从接收货物时起至交付收货人之前，负有安全运输和妥善保管的义务；货物运到指定地点后，应及时通知收货人收货。

（５）收货人的权利与义务。

收货人的主要权利是：承运人将货物运到指定地点后，持凭证领取货物的权利；在发现货物短少或灭失时，有请求承运人赔偿的权利。收货人的主要义务是：检验货物的义务；及时提货的义务；支付托运人少交或未交的运费或其他费用的义务。

五、多式联运合同的特殊效力

多式联运合同是指多式联运经营人将分区段的不同方式的运输联合起来为承运人履行承运义务的运输合同。

多式联运合同的特殊效力体现在：

１．承运人权利和义务由多式联运经营人享有，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人。

２．支付费用的总括性。托运人将全程不同运送设备的运费一次性支付多式联运经营人，并取得多式联运单据。多式联运单据分可转让和不可转让两种。

３．对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国际公约的规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约定或法定分配。

第二节 保管合同

一、保管合同的概念与特征。

保管合同是保管人有偿地或无偿地为寄存人保管物品，并在约定期限内或应寄存人的请求，返还保管物品的合同。

其特征有：保管合同是实践性合同；保管合同的客体是保管人为保管物提供的保管劳务；依保管合同交付保管人保管的物品只临时转移保管物品的占有权；保管合同的保管物只能是特定物或特定化了的种类物；保管合同一般是有偿合同，也有无偿的合同。

二、保管合同当事人的权利义务。（１）保管人的主要义务。

包括：妥善保管的义务；亲自保管的义务；不使用保管物的义务；通知寄存人的义务；返还保管物的义务；承担风险责任的义务。保管物在保管期间因保管不善造成毁损、灭失的风险，由保管人承担。但无偿保管，保管人能证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

（２）寄存人的主要义务。

包括：支付保管费的义务；申报保管物品有关情况的义务；按期提取保管物品的义务。第三节 仓储合同

一、仓储合同的概念与特征。

仓储合同又称仓储保管合同，是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。其特征有：主体一方为仓库营业人；为双务有偿合同；为提供劳务的合同；为诺成性合同。

二、仓储合同当事人的义务与责任。（１）保管人的主要义务与责任。

包括：保管义务；返还义务；危险通知的义务；赔偿责任；其他义务。（２）存货人的主要义务与责任。

包括：支付保管费；支付其他费用，这些费用包括运费、保险费、转仓费等；损害赔偿责任。第四节 委托合同

一、委托合同的概念与特征。

委托合同是指受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。其特征有：委托合同是典型的劳务合同；受托人以委托人的费用办理委托事务；委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提；委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；委托合同是诺成的、双务的合同。

二、委托合同当事人的义务与责任。

（一）受托人的义务与责任。

包括：１．办理委托事务的义务。受托人对委托事务原则上应亲自办理，只有在事先取得委托人的同意，或因情况紧急的情况下，为了委托人的利益可以转托他人；２．遵守委托指示的义务；３．报告的义务。受托人应将委托事务情况向委托人报告；４．转移利益的义务。受托人应将办理委托事务取得的各种利益及时转移给委托人；５．转移权利的义务。受托人以自己的名义为委托人办理事务取得的权利，应将权利转移给委托人。

（二）委托人的义务与责任。

１．支付费用的义务。无论委托合同是否有偿，委托人都有义务提供或补偿委托事务的必要费用；２．付酬义务。对于有偿委托合同，委托人应向受托人支付约定的报酬；３．赔偿责任。

三、委托合同的终止。

委托合同终止的原因有：委托人或受托人解除合同；委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产。第五节 行纪合同

一、行纪合同的概念和特征。

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。委托人支付报酬的合同。其特征有：行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务；行纪合同均为有偿合同；行纪合同是诺成性合同、双务合同；行纪人受托输的事务为贸易事务。

二、行纪合同当事人的义务与责任。（１）行纪人的义务与责任。

包括：保管义务；办理委托事务；检查义务即对委托物应进行检查，做好纪录；遵守指示的义务，即委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或买入；处分委托物应取得委托人同意的义务；法律责任，即行纪人不履行或不适当履行合同，应承担违约的责任；行纪人疏于注意，致使委托物发生毁损、灭失的应承担赔偿责任。

（２）委托人的义务与责任。

包括：支付报酬的义务；支付费用的义务；验收和受领物品的义务。第六节 居间合同

一、居间合同的概念和特征。

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。其特征有：居间合同为独立的有名合同；居间合同是有偿合同；居间合同为诺成、不要式合同。

二、居间合同当事人的义务。居间人的主要义务。包括： １．忠实义务。

居间人应将其所知道的有关订立合同的情况或商业信息如实告知委托人；不得对订立合同实施不利影响，影响合同的订立或损害委托人的利益；对所提供的信息、成交机会以及后来的订约情况，负有向其他人保密的义务。

２．尽力义务。

居间人应尽力提供成交机会和商业信息，促成合同的订立。３．其他义务。

委托人的主要义务。包括：支付报酬的义务；支付必要费用的义务。

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，委托人应支付居间人从事居间活动所支出的必要费用。

第十四章 技术合同 第一节 技术合同概述

一、技术合同的概念和特征

技术合同是当事人一方开发、转让技术，提供技术咨询和服务，另一方支付价款和报酬的合同。其特征有：当事人之间的权利义务产生于与技术有关的领域；技术合同的标的是无形财产，其表现形式可以是某种信息状态，也可以为某种实物；技术合同的形式除当事人有约定外，应采用书面形式；技术合同除应遵循合同的一般原则外，还遵循有利于科学技术进步等特殊原则；技术合同是以技术为标的合同总称，具体包括技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同等。

二、技术合同的订立和内容

技术合同的条款由当事人约定。一般应当包括：项目名称；标的内容、范围和要求；履行的计划、进度、期限、地点和方式；技术情报和资料的保密；风险责任的承担；技术成果的归属和分享；验收标准和

方法；价款或者报酬及其支付方式；违约金或者损失赔偿额的计算方法；争议的解决办法；名词和术语的解释。与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及图纸、表格、数据和照片等，可以根据当事人的协议作为合同的组成部分。

技术合同的订立必须采用书面形式。

法人订立技术合同，由法定代表人或者其授权的人员在合同上签名或者盖章，并加盖法人的公章或者合同专用章。公民订立合同，由本人签名或者盖章。技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立；按照国家规定需要经过有关机关批准的，自批准时起成立。当事人可约定技术合同的担保。由第三者作保证人的合同，自保证人和被保证人在合同上签名、盖章后成立。技术合同应采取书面形式，其条款由当事人约定。

三、技术合同的价款、报酬和使用费的支付

技术合同的价款、报酬和使用费如何支付，可由当事人在合同中约定。技术合同价款的支付有如下方式：

（１）一次总算，一次总付。指当事人将合同价款一次算清并全部一次性支付。（２）一次总算，分期支付，指当事人将合同价款一次算清但分多次支付。

（３）提成支付方式，指受让方将技术实施后产生的经济效益按一定比例与期限支付给对方，作为支付给转让方的价格。

（４）提成预付附加预付“入门费”方式，指受让方首先在一定期限内向转让方支付一部分固定的价款，称为“入门费”，其余的价款则采用提成方式分期支付。

四、技术合同成果的权利归属和风险负担

（一）成果归属

１．委托开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人，研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人可优先受让该专利申请权。

２．合作开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的各方共有。当事人一方转让其专利申请权的，其他各方可优先受让其共有的专利申请权。合作开发的一方声明放弃其共有的专利申请权的，可由另一方单独或其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利权的一方可免费实施该项专利。但合作开发的一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。

３．委托开发或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确的，依合同法第６１条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果前，将研究开发成果转让给第三人。

在技术转让合同中，当事人可以按照合理的原则，约定实施专利、使用技术秘密的后续改进技术成果的分离办法。在合同没有约定或者约定不明的情况下，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同中有关条款或交易习惯确定；依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享，而由后续改进方享有。

（二）风险的负担

在履行技术开发合同过程中，因出现无法克服的技术困难而导致研究开发全部或部分失败的，其风险负担由当事人约定；没有约定的，可补充约定或按交易习惯确定；仍不能确定的，由当事人合理分担。

五、技术合同无效的特殊规定

除有合同法第５２条规定的情形之一的技术合同无效外，根据技术合同的特点，合同法第３２９条专门规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。非法垄断技术，妨碍技术进步，是指通过合同条款限制对方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，或者限制对方从其他渠道吸收先进技术，或者阻碍对方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密。侵害他人技术成果指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密的使用权和转让权或者发明权、发现权等的行为。

无效的合同，从订立时起就没有法律约束力。合同部分无效，不影响其余部分的效力的，其余部分仍然有效。

第二节 技术开发合同

一、技术开发合同的概念

技术开发合同指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

二、技术开发合同的特征 技术开发合同具有如下特征：

１．标的具有新颖性，包括新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统。２．技术开发合同的内容是进行研究开发工作。３．技术开发合同是双务有偿合同，履行具有协作性。４．技术开发合同的风险具有双方共同负担性。

三、委托开发合同当事人的主要义务和违约责任

委托方的主要义务：一是按照合同约定支付研究开发经费和报酬；二是按照合同约定提供技术资料、原始数据并完成协作事项；三是按期接受研究开发成果。

研究开发方的主要义务：一是制定和实施研究开发计划；二是合理使用研究开发经费；三是按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托方掌握研究开发成果。

委托方违反合同造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或者赔偿损失。研究开发方违反合同造成研究开发工作停滞、延误的，除应当采取补救措施继续履行合同外，应当支付违约金或者赔偿损失；造成研究开发工作失败的，应当返还全部或者部分研究开发经费和报酬，支付违约金或者赔偿损失。

四、合作开发合同当事人的主要义务和违约责任

合作开发各方的主要义务：一是按照合同约定进行投资，包括以技术进行投资；二是按照合同约定的分工参与研究开发工作；三是与其他各方协作配合。

合作开发各方中，任何一方违反合同，造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或者赔偿损失。

第三节 技术转让合同

一、技术转让合同的概念

技术转让合同是当事人就专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技 术秘密转让所订立的合同。

二、技术转让合同的特征 技术转让合同具有以下特征：

１．合同客体是一个相对完整的技术方案。２．合同标的是现有技术方案。

３．合同标的必须是已经权利化的技术成果。

三、技术转让合同当事人的主要义务

四种技术转让合同的当事人有着不同的主要义务：

专利申请权转让合同的转让方的主要义务是：将合同约定的发明创造申请专利的权利移交受让方，并提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。受让方的主要义务是：按照合同约定向转让方支付约定的价款。

专利权转让合同的转让方的主要义务是：将合同约定的专利权移交受让方所有或者持有，并保证该项专利权真实、有效。受让方的主要义务是：按照合同约定向转让方支付约定的价款。

专利实施许可合同的转让方的主要义务是：许可受让方在合同约定的范围内实施专利；交付实施专利的有关技术材料，提供必要的技术指导。受让方的主要义务是：在合同约定的范围内实施专利，并不得许可合同约定以外的第三方实施该专利；按照合同约定支付使用费。

非专利技术转让合同的转让方的主要义务是：按照合同约定提供技术资料，进行技术指导；保证技术的实用性、可靠性；承担合同约定的保密义务。受让方的主要义务是：在合同约定的范围内使用技术；按照合同约定支付使用费；承担合同约定的保密义务。

第四节 技术咨询合同和技术服务合同

一、技术咨询合同的概念

技术咨询合同是指当事人一方以技术知识为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评析报告等订立的合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方提供技术服务，另一方支付报酬的合同。

二、技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征 技术咨询合同具有以下特征： 第一，主体构成的特定性。第二，标的内容的综合性。第三，成果的决策参考性。

三、技术咨询合同的义务

１、委托人的义务为：

（１）阐明咨询的问题，并按照合同的约定向受托方提供有关技术背景资料及有关材料、数据。（２）按时接受咨询顾问的工作成果并按约定支付报酬。２、受托人的主要义务为：

按照合同约定按期提出咨询报告或者解答委托方提出的问题。受托人提出的咨询报告应达到约定的要求。

四、技术服务合同的义务

１、技术服务合同中委托人的合同义务为：（１）按照约定提供工作条件，完成配合事项。

（２）在技术辅助服务合同中，委托人应当按照合同的约定按期接受受托方的工作成果，在验收工作成果时，如发现工作成果不符合合同规定的技术指标和要求，应当在约定的期限内及时通知对方返工或改进。

（３）委托方应按照约定给付报酬

２、技术服务合同中受托人的主要义务为：

按照合同约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的委托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

第四篇：合同法教案

《合同法》知识讲课提纲

前言

大家好：今天很高兴能有这个机会与大家共同学习探讨《合同法》知识，说到讲课谈不上，说到法律其实相当简单，只要是上过学认识字的孩子一看便懂，上面的字都是常用的字，其语言均是通俗易懂，所以很简单，但不过初学法律的人均有这样的感慨“一看便懂，仔细一看糊里糊涂”因慢慢研究觉得深不可测，因我们均不是搞法学研究的所以讲解只不过是起个抛砖引玉作用。我只是比你们多看点法律条文，多学了几本书而已，不要认为律师在庭上多么唇枪舌剑，口若悬河、似乎对法条倒背如流，其实这些只不过是这样类似常见案件办多了，诸如故意伤害就想到刑法234条，贪污383条，违约就想到合同法114条，熟练生巧罢了，既然公司安排这次学习合同法机会，为帮助大家学习和掌握《合同法》的相关知识，我想本着针对性、指导性、实用性、可操作性的原则，在理论和实践相结合的基础上，谈谈个人的学习体会和认识，供同志们参考，若有不妥和错误之处，敬请批评指正。

合同不但是国内民事流转的主要手段，也是国际民事流转的主要手段。在我国，由于以经济建设为中心，特别是在我国社会主义市场经济逐步建立，世贸组织的加入，经济往来日趋频繁的今天，合同制度已成为任何个人、组织、公司在商品流通、经济活动领域必不可少的重要手段。

大家知道，在党的深化改革，对内搞活、对外开放以及一手抓建设一手抓法制且两手都要硬的方针指引下，国家采取了一系列行之有效的措施，用经济手段、法律手段调整各方面的社会关

系，特别强调了合同制度的作用。因而涉及国内外各类合同数量大幅度的增加，有力地促进了我国商品经济的发展，维护了良好的社会主义经济秩序，保护了双方当事人的合法权益。实践证明，搞社会主义市场经济，不认真贯彻合同法不行，抓经营管理特别是企业经营管理不抓合同管理不行。

近年来，在经济领域里，有一个相当突出而又一直未能从根本上加以解决的严重问题，这个问题就是在实行合同制度方面，一些地区、一些部门、一些单位，不少人存在着不按合同法办事，自我从事法律工作近三十年来以来初步总结这方面主要表现在：

1、有法不依，草率签约。

2、虽签订了合同，但合同内容不完备，漏洞百出。

3、该签书面合同的却以君子协议，口头协议代之，留下后患。

4、履行合同不认真，不完全，有的人在“拖欠有理，欠债有利”的思想指导下，故意拖欠债务，使“三角”比比皆是，难以解决。

5、有的人甚至利用合同这个合法工具，签订虚假合同，骗取钱财，有的人签订履行合同中造成国家财产损失构成签订履行合同失职被骗罪进而走上犯罪道路。这些问题的存在，就其实质讲，有的是不懂得合同法律知识，有的是不严肃履行合同的具体表现。

一、合同的概念及特征

1合同也叫契约，合同一词早在2000年前即已存在，但一直未被广泛采用。在我国历史上，最早是口头合同，后来在商品交换和商品流通中，口头合同逐步向书面合同形式过渡。新中国成立后，经济合同一词的出现是在1961年、1962年在国务院颁布的有关条例中才出现，到1981年，第三届全国人在常委会第四次全体会议通过的《中华人民共和国经济合同法》，就形成了

我国第一部比较完整、系统的关于经济合同的法律，直到1999年10月1日，第九届全国人在第三次会议为了适应国际、国内形势，作出了制定《中华人民共和国合同法》的决定，同时废止了《经济合同法》《涉外经济合同法》使合同法法律制度得到了进一步的完善。新合同法施行后最高人法又相继出台了一系列司法解释，指导法院办理类似案件，诸如合同法解释一、二，关于审理民间借贷纠纷案件法律适用问题，以及刚刚出台的关于审理买卖合同纠纷案件法律适用问题。目的在于鼓励和促进交易，保护交易行为。

所谓的合同是平等主体的自然人、法人、及其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。由此可见，合同就是一份经过多次磋商达成意思一致的协议（多次磋商，先小人后君子），合同的主体就是平等的二方以上的自然人，法人、及其它组织。A、所谓法人根据《民法通则第36条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，1、法人是社会组织。

2、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。

3、法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。表现在独立的机构，独立的财产，独立的责任》，常出现的是一些公司老总“我是法人”其实是错误的，B、强调的合同的主体一定要平等，无论多大的公司，多么小的公司及自然人在签订合同时地位都是平等的，否则霸王条款（保险合同））。另外合同的内容是双方或多方设立、变更、终止民事权利义务关系协议。

2特征;合同具有两个显著的特征：一是合法性（合同必须依法订立

并合法），二是相对性（合同的权利义务必须在合同当事人之间设立，合同的当事人不能对第三人设立权利义务）

二、合同的形式和种类

1、合同的形式是反映和体现合同双方当事人之间确立、变更或终止相互权利、义务关系意思一致行为的方式，通常采用的形式主要有口头和书面两种。

(1)口头合同是双方通过对话的方式，包括通过电话对话方式而设立的合同。一般用于即时结清合同，其优点在于简便易行、即时清结，但发生纠纷时难以举证。所以对数额较大的合同，即便是即时清结也应采用书面形式。

(2)书面合同是用文字经当事人双方或多方经过协商一致而签订的合同。一般用于标的数量比较大、内容比较复杂、不能当时履行清结的合同。优点在于便于管理和监督，发生纠纷时能提供依据，举证方便。在此要指出的是，根据法律规定当事人协商同意的有关修改合同的文书、书信、电报、传真、承诺书及相关函件也是合同的组成部分。

一份合格的书面合同的基本要求：

第一、要在内容上符合法律和行政法规的基本要求，法律强制禁止的不能为（借款高息合同、毒品买卖合同）。

第二、要准确地反映各方当事人的真实意思。

第三、形式上力求规范化，文本格式力求按国家统一标准执行。

第四、合同的语言文字、逻辑要严谨，文字表述要与当事人的意图相一致，字句要明确易懂，不能使用含糊不清、模棱两可、词不达意的言词（较典型的案例是张三向李四借款10 万元，同

时出具借条写明借款10万元，几个月后，张三归还李1万元，遂将原借条撕毁，张三重新为李四出具借条一份：“张三原向李四借款10万元，现还欠款 1万元”。这里的“还”字既可以理解为“归还(huang)”，又可以解释为“还（hai）欠” “尚欠”。由此产生争议，对出借人非常不利。），也不能用形容、夸张、渲染、描绘的手法；在语言上必须尽量做到准确、精密、言简意赅，力戒啰嗦，所用的文字概念只能有一种解释，不能因词语表达不准确而引起误解或岐义，语言表达不能自相矛盾，交叉概念，以免发生不必要的纠纷（货到后付款就有歧义，必须是几月几日或收到后几日内付款）

2、合同的种类

根据合同法的规定，现主要有买卖合同、供用电、水、气合同、租赁合同、借款合同、建设工程合同、运输合同等十八种合同。

三、合同的订立及主要条款

1、合同的订立需要有一个就合同的内容进行充分协商达成一致协议的过程，这个过程通称为合同的订立。通常需要经过要约和承诺的两个阶段。

2、合同的主要条款是合同的主要内容和核心部分，它确定了当事双方的权利义务，决定了合同是否合法有效，同时又是当事人双方履行合同的主要依据，因此签订时，主要条款必须明确、详尽地加以规定，清楚、确切地加以表述。一份有效的完整的合同主要条款如下：主体、标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式、违约责任、争议的解决方式等七个方面的内容。针对公司情况主要讲以下几点注意的内容：A、主体就是合同双方（甲乙）若是公司、单位一定要前后一致，切记要索要对方有效营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明（盖章）若不是法定代表人亲自签合同就要求有效委托书（注明委托事项权限、委托期限等）；若是个人要索要对方身份证、亲笔签名并按捺手印。B、价格。由于目前市场经济现行标的价格基本上都是按市场价格确定合同标的价格，也就是随行就市价格。但我们就要注意了，根据合同法规定，当事人若不能按期履行合同的，如逾期交货，遇价格上涨的，按合同原约定的价格执行，遇价格下跌的，按标的物所在地同类物品的下跌后的价格或市场平均价格计算；如逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按标的物所在地同种物品上涨后的价格计算；遇价格下跌时，按合同原约定的价格执行。C、违约责任。所谓违约责任就是当事人没有履行合同规定的义务应承担的责任。违约有两类，一类是完全不履行；另一类是不适当履行就是部分不履行。一份没有违约条款的合同，是不完整、甚至是不严谨的合同，会导致合同不履行或不能全面履行。违约金条款是合同的重要条款，是保证合同全面履行、补偿守约方的损失、惩罚违约方违约行为的重要措施。因此我们在签订合同中无论是公司还是个人，无论合同所涉金额是大还是 小均应当有违约责任的条款，否则就不是一份完整的合同

那到底在合同中约定的违约金多高才较为合适？

从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定来看，违约金是可以由合同当事人约定的，一般情况下，约定优于法定，但约定过分高于损失的，是可以请求调整，司法是可以干预的。实质上，法律对于违约金的最高限度并没有明确的规定。数额或计算方法可以参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同

法》若干问题的解释

（二）第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，一般以造成的损失的百分之三十左右为宜。最新司法解释规定，买卖合同中若没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

这里赘述下定金，如果说违约在一定程度上带有补偿性质的话，定金则是惩罚性的。司法实务中很多公司为了保证合同能够全面实际履行先下个定金，在此一定要注意这里的定是一定的定而不是签订的订，签订的订一般仅作预付款对待，若不履行最多只是返还而已，而不作定金罚责对待。根据《担保法》、《民法通则》定金罚则规定，定金成立必须有书面的定金合同，其生效从实际交付定金之日生效，（买卖合同一方要求先付一定数额的款发货，这就要求我们注意对方是否有意写成订金，一旦其不履

行仅只返还，遇到类似情况尽量在合同中协商成一定的定金，并且给对方支付这一款项时一定要让对方在收据中注明收到的是定金。这样当对方不履行时根据合同法及担保法规定：收到定金一方违约应当双倍返还的，给付定金一方违约是无权要求返还定金的。另外定金也不能太过高，担保法91条规定定金不能高于合同总价的百分之二十，若太少此前法律没有此方面的规定，但根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十八条 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

四、合同的代理与担保

1、合同的代理

在签订合同时，一般由单位法定代表人签字，但在实际生活中，由于种种原因，法定代表人经常不能亲自签订，而是他人代理。因此，代理经济合同在国内外的经济往来中是有广泛、重要的作用。在经济合同中的代理行为，必须具备以下三种法定条件：（1）必须是取得委托单位的委托证明，即授权委托书。授权委托书要写明代理人的姓名、代理事项、权限、有限期限和委托日期。

下列情况之一的，应认定合同成立

a、由法定代表人或者法定代表人特别书面授权的代理人签字的。b、合同虽没有具体经办人签字，但加盖了双方单位公章的。c、合同签订人未持委托人的正式授权委托书，但使用委托人的公章或者加盖公章的空白合同书签订合同的。

d、合同签订人持有委托人出具的介绍信签订合同的，应当认定

为委托人授予了代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，被代理人对合同应当承担责任，代理人应当承担连带责任。e、合同签订人未持委托人出具的任何授权委托证明而签订合同，委托人也未盖章或签字，但委托单位已经开始履行，应当认定对合同已追认。

（2）必须根据授权范围签订合同

委托单位对于其代理人所实施的法律行为的后果，是对在委托授权范围内承担责任，对代理人在授权范围以外所处理的事务，除非委托单位事后追认，否则，委托单位不负责任，由代理人承担。

（3）必须以委托单位的名义签订合同

代理人只有以委托单位名义与对方签订合同，才能对委托单位直接产生法律效力。代理人以自己的名义或者他人名义签订的合同，对委托单位不能直接产生权利与义务关系。

2、合同的担保

合同的担保是法律所规定的为了保证合同切实履行，由当事人协商选择的一种具有法律效力的保证措施，根据我国《担保法》的规定，担保有五种形式：保证、抵押、质押、留臵、定金。

第一、保证

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

下列机构不能成为保证人

a、国家机关不得为保证人，如财政局、公安局等。b、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

c、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人的书面授权的除外。

为了起到担保的作用，保证人与债权人应当以书面形式约定保证合同，保证合同应当包括以下内容：

a、被保证的主债权种类、数额 b、债务人履行债务的期限 c、保证的形式 d、保证担保的范围 e、保证的期限

f、双方认为需要约定的其他事项

当事人在保证合同中约定的保证方式不同，所产生的法律后果不一样。根据《担保法》第十六条之规定，保证的方式有两种，一是一般保证，二是连带责任保证

所谓一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。

所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任。

两者的区别在于一般保证只有在债务人没有履行能力的前提下，才由保证人承担责任，而连带责任保证是无论债务人有没有履行能力，债权人都可以要求保证人承担责任。

下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

（一）保证合同无效的

a、主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的。b、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。

(二)保证期间，债权人许可债务人转让债务未经保证人同意的。

（三）债权人与债务人协议变更主合同未经保证人书面同意的。

（四）在合同约定的保证期间和法定的保证期间（6个月，为主债务履行期限届满之日起六个月），债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的。

第二、抵押

抵押是指债务人或者第三人用自己的财产为债权人设定抵押权，以保证合同履行的一种担保形式。下列财产可以抵押

（一）抵押人所有的房屋和其地地上的定着物。

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。

（三）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。

（四）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其地地上定着物。

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘荒滩等荒地的土地使用权。

（六）依法可以抵押的其他财产。下列财产不得抵押：

（一）土地所有权。

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但前面所说的荒山、荒沟等和乡（镇）村企业以该企业的厂房等建筑物及共占用范围内的土地使用权同时抵押的除外。

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。

（五）依法被查封、扣押、监管的财产。

办理抵押必须签订抵押合同，当事人以下列财产抵押的，必须办理抵押物登记，合同自登记之日起生效。

（一）以无地上定着物的土地及使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。

（二）以城市房地产或者乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

（三）以林地抵押的，为县级以上林木主管部门。

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

抵押所产生的法律后果：当债务人不履行债务时，债权人可以抵押财产的价值中优先取得补偿，若抵押物的价值不足时，由债务人补足。若抵押物因保管不善造成损失的，由责任方予以赔偿。

第三：质押

质押分为动产质押和权利质押两种

动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占用，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿。这里所指的债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

权利质押是指债务人或第三人将其权利凭证移交债权人占用，并将该权利凭证作为债权的担保，能作质押担保的权利必须是法定的，主要有：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。

（二）依法可以转让的股份、股票。

（三）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。

（四）依法可以质押的其他权利。

质押应当签订书面合同，动产质押合同自质物移交于质权人占有时生效，权利质押合同以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，以上述权利人收到权利凭证之日起生效；以依法可以转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，合同自登记之日起生效；以有限公司的股权出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股权出质记载于股东名册之日起生效；以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，自向工商局、专利局等有关部门登记之日起有效。

第四、留臵

留臵是指当事人因保管业务、运输业务、加工承揽业务时，双方签订留臵合同，当债务人不履行债务时，债权人有权依照合同的规定占有债务人的动产，并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

留臵必须是法律有了明确规定的才能签订留臵合同。第五、定金

定金是签订合同的一方当事人为了证明合同成立和保证合同的履行，在合同规定的应付给的数额内，先行付给对方一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金应当以书面形式约定，定金合同以实际交付定金之日起

生效。

定金的法律后果：给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。

五、合同的履行、变更、解除及转让

1、合同的履行（1）履行原则

a、实际履行原则，指合同当事人必须按照合同约定的标准履行合同，不得擅自变更，也不得用违约金、赔偿金代替实际履行，这一原则要求即使违约方支付了违约金、赔偿金以后，对方要求继续履行的，应按照对方要求继续履行合同规定的义务。b、全面履行原则，是指对合同的规定的数量、质量、品种（规格）都要全面履行。

c、适当履行原则，是指履行的主体、时间、地点和方式都必须适当。

d、协作履行原则，是指双方当事人团结协作、互相配合，履行合同规定的义务。（2）履行程序

由于合同的标的不同，履行的程序也有差异，一般讲要经过以下程序：

a、支付标的，这是合同履行的主要内容和前提。

b、验收，即核对合同标的的名称、品种、规格、质量、数量等，质量验收时，验收中发现问题应当在合同规定的期限内以书面的形式提出异议。没有约定的，外在质量（指产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合合同的规定的），属供方送货或代运的，需方应在货到后合理期限内，提出书面异议；需方自提的，应在提货时提出异议。内在质量，需方应当在收到货物之日起二年内主张权利。需方超过产品质量异议期限提出质量异议，无论标的物的质量是否存在问题，都应视为供方所交付的标的物符合合同要求，但下列情况除外：

（1）合同中或者产品说明中对产品定有保质期或者质量保证期的，只要在保质期或者保证期内发现标的物内在质量确有问题的，供方即应当承担责任，不受质量异议期限的限制。（2）合同中约定需要安装调试后提出异议的，如需方收到货物后两年内没有开始安装或验收的，不得再提出质量异议。数量验收：属于需方自提或者供方送货的，应当在交货时当面清点。属供方代交付的，应凭托运单所列数量点验，如发现数量减少或者破损，由需方负责同承运部门一起清点，有承运部门编制记录证明，由需方在合同规定的期限内通知供方。验收完毕后，应履行验收手续签名盖章，作为结算凭证。c、结算

标的价款和酬金的结算是合同重要的履行程序，结算按合同约定进行。

2、合同的变更与解除（1）协商变更和解除的程序和要求 第一、贯彻协商一致的原则

变更与解除合同实质上是一种新的合同关系的开始，因而，在程度上大体与订立合同的程序相同，须经过要约、承诺两个步骤，除不可抗力外，双方未达成一致意见（合同约定的除外）时，任何一方不得擅自变更或解除。

第二、在规定的期限内提出或答复

有约定的从约定，没有约定的依法进行，逾期不答交的，视为同意发货。第三、采取书面形式

按照国家法律规定，变更和解除合同的通知或协议，应采取书面形式（文书、电报）。（3）法定解除的条件

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（a）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（b）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（c）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（d）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（e）法律规定的其他情形。

3、合同的转让

（a）合同的转让是指合同当事人一方在不改变合同内容的条件下，将自己享有的权利或承担的义务，在征得对方的同意下，转让给第三人代替履行合同，合同转让成立，具有法律效力。（b）转让的原则：协商一致，合法（由有关机关批准的合同转让需经原批准）转让不能以牟利为目的。

（c）转让的法律后果，合同依法转让后，由受让方享有权利和履行义务。

六、无效合同、可撤销合同和效力待定合同

1、无效合同是指从订立之日起就没有法律效力，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、可撤销合同

有两种，一是当事人对合同有重大误解；二是合同内容显失公平。重大误解：是指一方当事人对另一方当事人表示的合同内容的认识或了解上有错误，从而形成了与自己真实意思不一致的表示，可能造成重大经济损失。因重大误解形成的合同，受害人有权请求撤销，但须提出证据。主要是指因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种质量、规格和数量等的错误认识，其他都不属于重大之列，不能予以撤销。

显示公平，是指合同规定的权利义务对一方来说明显不成比例（权利义务不对等，违法了平等互利，等价有偿原则），对这种合同的处理，能变更的变更，不能变更的依法由人民法院予以撤销。但一方自愿作出让步，接受一些非对等条件的，不属于显失公平）

3、无效合同与可撤销合同的区别

（1）无效合同从订立之日起就无效，对双方都不产生法律拘束力；而可撤销合同要到人民法院或仲裁机关撤销后才无效。（2）无效合同的双方当事人均可主张无效；而可撤销合同只能由一方当事人提出请求。

4、无效合同的处理

合同被确认无效后，对其财产后果，应根据当事人的责任大小采取返还、赔偿、追缴的方法来处理。

（1）返还财产，是指双方当事人的财产关系恢复到合同前的状态，不能返还的折价。

（2）赔偿损失，由于一方的过错造成合同无效，过错方应赔偿对方的损失，如双方都有过错，各自承担责任。

（3）追缴财产，如双方当事人都有故意，双方已经取得的财产收归国有，如是一方故意的，故意一方应将取得的财产返还对方，非故意一方取得的财产收归国库。

5、效力待定合同

是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。主要有以下三类：

一是限制民事行为能力人订立的合同；二是无权代理人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏订立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。

七、违反合同的责任

合同依法成立后即产生法律拘束力，双方必须严格遵照执行，否则要依法承担违反合同的责任，其承担责任的方式有以下

四种：

（1）支付违约金，支付违约金的数额，由法律规定的按照规定支付，无规定的按双方约定的执行，如约定数额显失公平的，可以适当降低；若当事人约定高于法定的幅度，按最高执行；若当事人约定的低于法定的幅度，按最低执行。

（2）支付赔偿金，就是当违约金不足以补偿损失时所支付的补偿费，赔偿金以支付对方财产损失为限，具体说，违约金和赔偿金的总和与实际损失相等。（3）返还定金。

（4）继续履行合同，违约方在支付违约金和赔偿金后，对方要求继续履行合同的，应当继续履行。下列情况，当事人一方可以免除违约责任： A、由于不可抗力的原因

B、法律规定或者合同约定由免责条件的，当发生这些条件时，当事人可不承担违约责任。如铁路运输章程规定，托运方需要派人押运货物而没有派人押运由此造成的损失承运方不承担赔偿责任。

八、争议的解决方式

合同签订后双方就应按双方约定全面履行，若产生纠纷，首先应充分协商，若协商不成，或一方不同意协商，那就只有按合同约定通过仲裁或诉讼加以解决。所以一份完整的合同要有争议解决方式，在合同中可以约定通过仲裁也可通过诉讼加以解决。首先讲下仲裁，仲裁裁决书与司法判决书具有同等的效力。仲裁今天讲商事仲裁其最大的好处在于它是一裁终局而不是法院判决二审终审制。就是免去了法院一审判决后不服再进行二审，二

审后确有错误还可以再审。减少诉累节省司法资源。我们荆门就专门有荆门仲裁委员会仲裁相关的纠纷案，要想将纠纷提请仲裁一定要在合同中签署有效的仲裁协议，有了有效的仲裁协议法院就没有权限管理这类案件。法院是不能受理的。但无效的仲裁除外。不是任何案件都可以签订仲裁条款加以仲裁的，下列纠纷就不能仲裁

一、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。二依法应当由行政机关处理的行政纠纷。

其次讲诉讼，诉讼第一必须向有管辖的法院提起，（一般管辖原则有合同签订地、合同履行地、原告就被告等）这就要求我们在签合同时尽量将合同约定至我们有利的法院加以管辖，做到天时地利人和，免除不必要的人力物力（如履行地放在荆门，或让对方来荆门签合同，或在合同中注明签订地为荆门、或在合同中约定产生纠纷由我方所在地法院管辖等）。第二，诉讼时必须注意诉讼时效的规定，时效期间届满以后，权利人就丧失胜诉权，我国规定的诉讼时效一般为二年，从知道或应当知道之日起计算。特殊有一年的如身体受到伤害要求赔偿的，延时或拒付租金的等，也有180天的，如公路、水路、铁路运输合同托承运双方就相关问题要求赔偿的。当然诉讼时效不是绝对的，因中止或中断而延长。中止（主指不可抗力发生）中断（诉讼、一方提出要求、同意履行）中止或中断后重新计算。在这里就要求我们注意收集相关的证据（如去函、签还款协议、找对方时录音、叫上双方都认识的人一同去住处作证等）。

九、关于在签订，履行合同中如何减少失误的注意问题。

第一、企业要建立完善的合同台帐制度。公司各类合同的签订、履行情况及时进行分类登记。派专人管理，合同要及时准确的存档，便于日后的查询。

第二、在签订合同时，合同的主要条款要完备，合同的内容要完备。不允许以口头协议代替书面合同，语言要准确无歧义。尽管将合同履行地约定在荆门，当对方前来我方签合同时，要查看对方的营业执照、授权委托书和身份证等有关证件。如对方的注册资本较小，又没有经营该业务的经营范围时，不要同对方签订合同。合同签订后，要将对方的介绍信或授权委托书留下作为合同的附件。当我们前往外地签订合同时，要与有经济实力的企业打交道，切勿与皮包公司和个人来往。

第三、在履行合同中要严格按照合同的规定和法律的要求履行。对对方的往来电文、信函要保存，以便将来发生纠纷缺乏证据。要求变更合同要及时通知对方，在接到对方要求变更合同的通知后，要在对方约定的时间内作出同意或者不同意的书面答复。在交接货时，如发现外在质量不符合合同约定的要在合同约定时间内向对方提出异议。如发现内在质量不符合合同约定的要在合理的期限内向对方提出异议，并在二年内向对方主张权利。如我们系供货方，在接到对方的质量和数量的异议书后，按要求在规定的时间内予以答复，否则就视为对方的异议成立。交结货完毕后，立即与对方办理交结的书面手续。

合同法所涉面很多，诸如格式合同、合同履行的保全问题等等本次均未讲到，鉴于时间关系，准备不足，再加上水平有限，在此仅起到一个抛砖引玉作用，讲解过程中难免出现错误，希望大家事后多在闲暇之余看看此类法理、法条，多多提出保贵意见。

谢谢大家！

二0一五年二月二十六日

第五篇：合同法教案

合同法教案

任课教师：黄瑞春

目 录

第一章

合同的概述...........................................................................................................................6

第一节 合同的概念和特征.......................................................................................................6

一、合同的概念...................................................................................................................6

二、合同的特征...................................................................................................................7 第二节 合同的分类.................................................................................................................10

一、双务合同和单务合同.................................................................................................10

二、有偿合同和无偿合同.................................................................................................11

三、要式合同和不要式合同.............................................................................................13

四、有名合同和无名合同.................................................................................................13

五、束己合同和涉他合同.................................................................................................14

六、格式合同和非格式合同.............................................................................................14

七、诺成合同和实践合同.................................................................................................18 八、一时性合同和持续性合同.........................................................................................18

九、主合同和从合同.........................................................................................................19

十、确定合同和射幸合同.................................................................................................20 第二章 合同的订立........................................................................................................................21

第一节 合同订立的程序.........................................................................................................21

一、合同订立的一般程序.................................................................................................21

二、合同的特殊订立方式.................................................................................................37

三、合同成立的时间和地点.............................................................................................40

四、格式条款合同的订立.................................................................................................44 第二节

合同的内容和形式.....................................................................................................46

一、合同的内容.................................................................................................................46

二、合同的形式.................................................................................................................47 第三节 缔约过失责任.............................................................................................................49

一、缔约过失责任的概念和构成条件.............................................................................49

二、缔约过失责任的适用.................................................................................................50

三、缔约过失责任的赔偿范围.........................................................................................51 第三章 合同的效力....................................................................................................................51 第一节

合同效力概述.............................................................................................................51

一、合同效力的含义.........................................................................................................51

二、合同的成立与生效.....................................................................................................52 第二节

附条件的合同和附期限的合同.................................................................................54

一、附条件的合同.............................................................................................................54

二、附期限的合同.............................................................................................................56 第三节

效力未定的合同.........................................................................................................57

一、效力未定合同的含义.................................................................................................57

二、效力未定的合同的类型.............................................................................................57 第四节

表见代理和表见代表订立的合同.............................................................................58

一、表见代理订立的合同.................................................................................................58

二、因表见代表订立的合同.............................................................................................60 第五节 无效合同和可撤销的合同.........................................................................................60

一、无效合同.....................................................................................................................60

二、可撤销合同.................................................................................................................63 第四章 合同的履行........................................................................................................................70 第一节

合同履行概述.............................................................................................................70

一、合同履行的含义.........................................................................................................70

二、合同履行的基本要求.................................................................................................70 第二节 向第三人履行和由第三人履行.................................................................................72

一、概述.............................................................................................................................72

二、向第三人履行.............................................................................................................73

第三节 提前履行与部分履行.................................................................................................74

一、提前履行.....................................................................................................................74

二、部分履行.....................................................................................................................74 第四节 履行抗辩权.................................................................................................................75

一、履行抗辩权概述.........................................................................................................75

二、同时履行抗辩权.........................................................................................................75

三、不安抗辩权.................................................................................................................77

四、顺序履行抗辩权.........................................................................................................78 第五节 合同的保全.................................................................................................................79

一、合同保全概述.............................................................................................................79

二、代位权.........................................................................................................................80

三、撤销权.........................................................................................................................82 第六节 合同的担保.................................................................................................................84

一、合同担保概述.............................................................................................................84

二、保证.............................................................................................................................84

三、定金.............................................................................................................................88 第五章 合同的变更、转让和终止................................................................................................89 第一节 合同的变更.................................................................................................................89

一、合同变更的概念与类型.............................................................................................89

二、合同变更的要件.........................................................................................................90

三、合同变更的效力.........................................................................................................91 第二节 合同的转让.................................................................................................................91

一、合同转让的概念与要件.............................................................................................91

二、债权转让.....................................................................................................................92

三、债务转移.....................................................................................................................94

四、概括转让.....................................................................................................................95 第三节 合同的终止.................................................................................................................96

一、合同终止概述.............................................................................................................96

二、合同的解除.................................................................................................................97

三、合同终止的其他原因...............................................................................................100 第六章 合同的违反与救济..........................................................................................................107 第一节 违约...........................................................................................................................107

一、违约的概念与具体形态...........................................................................................107

二、预期违约...................................................................................................................108

三、实际违约...................................................................................................................109

第二节 违约的责任与违约救济...........................................................................................111

一、违约责任的概念和特征...........................................................................................111

二、违约救济...................................................................................................................112

三、违约的免责事由.......................................................................................................118 第七章 转移财产权利的合同......................................................................................................119 第一节 买 卖 合 同.............................................................................................................119

一、买卖合同的概念和特征...........................................................................................119

二、买卖合同当事人的权利和义务...............................................................................120

三、标的物所有权的转移和风险责任负担及孳息归属...............................................122

四、特种买卖合同...........................................................................................................123

五、房屋买卖合同...........................................................................................................124

六、互易合同...................................................................................................................124 第二节 供用电、水、气、热力合同...................................................................................124

一、供用电、水、气、热力合同的概念和特征...........................................................124

二、供用电合同当事人的权利和义务...........................................................................125 第三节 赠与合同...................................................................................................................126

一、赠与合同的概念和特征...........................................................................................126

二、赠与合同的效力.......................................................................................................126

三、赠与合同终止...........................................................................................................128 第四节 借款合同...................................................................................................................129

一、借款合同的概念和特征...........................................................................................129

二、借款合同当事人的权利和义务...............................................................................129

三、自然人间的借款合同...............................................................................................130 第五节 租赁合同...................................................................................................................130

一、租赁合同的概念、特征和种类...............................................................................130

二、租赁合同的内容和形式...........................................................................................132

三、租赁合同当事人的权利和义务...............................................................................132 第六节 融资租赁合同...........................................................................................................133

一、融资租赁合同的概念和特征...................................................................................133

二、融资租赁合同当事人的权利和义务.......................................................................134

三、融资租赁合同终止的法律后果...............................................................................135 第七节 借用合同.....................................................................................................................135

一、借用合同的概念和特征...........................................................................................135

二、借用合同的的效力...................................................................................................136 第八章 完成工作成果的合同......................................................................................................137

第一节 承揽合同...................................................................................................................137

一、承揽合同的概念、特征和种类...............................................................................137

二、承揽合同当事人的权利义务...................................................................................138

三、承揽合同的终止.......................................................................................................139 第二节 建设工程合同...........................................................................................................139

一、建设工程合同的概念和特征...................................................................................139

二、建设工程合同的订立和主要条款...........................................................................140

三、建设工程合同当事人的权利和义务.......................................................................141 第九章 提供劳务的合同..............................................................................................................142 第一节 运输合同...................................................................................................................142

一、运输合同的概念和特征...........................................................................................142

二、客运合同的概念和特征...........................................................................................142

三、客运合同当事人的权利和义务...............................................................................143

四、货运合同当事人的权利和义务...............................................................................144

五、多式联运合同的特殊效力.......................................................................................145 第二节 保管合同...................................................................................................................145

一、保管合同的概念和特征...........................................................................................145

二、保管合同当事人的权利义务...................................................................................146 第三节 仓储合同...................................................................................................................147

一、仓储合同的概念和特征...........................................................................................147

二、仓储合同当事人的权利和义务...............................................................................147 第四节 委托合同...................................................................................................................149

一、委托合同的概念和特征...........................................................................................149

二、委托合同的种类.......................................................................................................149

三、委托合同当事人的权利和义务...............................................................................150

四、委托合同和相关法律行为的关系...........................................................................151

五、委托合同的终止.......................................................................................................152 第五节 行纪合同...................................................................................................................153

一、行纪合同的概念和特征...........................................................................................153

二、行纪合同当事人的权利义务...................................................................................153 第六节 居间合同...................................................................................................................154

一、居间合同的概念和特征...........................................................................................154

二、居间合同当事人的权利义务...................................................................................155 第十章 技术合同..........................................................................................................................156 第一节 技术合同概述...........................................................................................................156

一、技术合同的概念和特征...........................................................................................156

二、技术合同的订立和主要内容...................................................................................157

三、技术合同的价款、报酬和使用费的支付...............................................................158

四、技术合同成果的权利归属和风险负担...................................................................158

五、技术合同无效的特殊规定.......................................................................................159 第二节 技术开发合同和技术转让合同...............................................................................159

一、技术开发合同的概念和特征...................................................................................159

二、技术开发合同当事人的权利义务...........................................................................160

三、技术转让合同的概念和特征...................................................................................161

四、技术转让合同当事人的权利义务...........................................................................161 第三节 技术咨询合同和技术服务合同...............................................................................163

一、技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征.......................................................163

二、技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利义务...............................................163 第十一章 其他合同......................................................................................................................164 第一节 雇佣合同...................................................................................................................164

一、雇佣合同的概念与特征...........................................................................................164

二、雇佣合同的效力.......................................................................................................165

三、雇佣合同与近似合同的关系...................................................................................165 第二节 保险合同...................................................................................................................166

一、保险合同的概念与特征...........................................................................................166

二、保险合同的种类.......................................................................................................167

三、保险合同关系的三要素...........................................................................................169

四、保险合同的订立.......................................................................................................170

五、保险合同的效力.......................................................................................................170

六、保险合同的终止.......................................................................................................172 第三节 博彩合同...................................................................................................................172

一、博彩合同的概念和特征...........................................................................................172

二、博彩合同的订立.......................................................................................................173

三、博彩合同的效力.......................................................................................................173

四、博彩合同的终止.......................................................................................................174

第一章 合同的概述

第一节 合同的概念和特征

一、合同的概念

在不同的法律部门都有“合同”这一概念，如劳动法、行政法、民法。合同法规定的是民法意义上的合同。

《合同法》第2条规定：

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

这个定义包括以下几层含义：

A．合同当事人是自然人、法人和其他组织

该当事人是平等的，没有大小强弱和国籍之分。具体表现在合同关系中享受权利的权利主体和承担义务的义务主体在订立和履行合同过程中的法律地位是平等的。这些平等的主体包括：

1）自然人：自然人是指基于自然规律出生的人，包括中国人、外国人和无国籍人。2）法人：法人是与自然人相对应的民事权利义务主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

3）其他组织：是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但是不具备法人资格的各种实体。如合伙组织、企业法人依法设立的分支机构和一些事业单位、科技性社会团体开办的非法人企业等。

B．订立合同的目的是设立、变更或者终止民事权利义务关系

《合同法》本条规定的民事权利义务关系，实际上是对《民法通则》第五条所指的“民事关系”的进一步具体化，所以，此处“民事权利义务”应作限制性解释，仅指债权债务，即《合同法》的调整范围在内容上，仅限于债权合同。

C．合同必须是两个以上的当事人的意思表示相一致的协议

D．婚姻、收养、监护等有关身份的协议有其特殊性，故适用其他法律规定

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，虽然也具有协议的性质，但不属于债权债务协议，而是具有身份性质，因而，不适用合同法，而由专门的法律，如婚姻法、收养法以及有关监护的法律进行特别的规范。

总之，合同法所说的合同，是民事合同，是民事合同中的债权合同。排除了民事合同中的身份合同。有关身份关系的合同也是民事合同，但适用其他法律的规定，不由合同法调整。如适龄男女之间的婚姻协议是身份合同，适用婚姻法的规定（但夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定）；收养协议，适用收养法的规定；监护适用《民法通则》的规定。

《民法通则》也规定了民事合同，《民法通则》与合同法规定不一致的，依照特别法优先适用的规则，优先适用合同法。

二、合同的特征

1.合同是一种民事法律行为

民法通则规定，民事法律行为是民事主体设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。

法律行为是法律事实的一种。法律事实是能够引起权利义务关系发生、变更或消灭的自然事件或人的行为。法律事实既可以是人的行为，比如合同行为、遗嘱行为等，也可以是与人无关的事件，如建筑物的坍塌等。

人的行为可以作为，也可以不作为；可以是合法行为，也可以是非法行为；可以是法律行为，也包括非法律行为。其中与人的意志相联系，即行为人不仅是积极的行为，而且该行为的结果被法律允许预设在该行为的意思表示中，我们称之为法律行为；有些行为虽然是人的行为，但其结果是否发生以及如何发生为法律所直接规定而不问人的意思如何，即行为结果具有法定性，如侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失，我们称之为非法律行为。

合同是民事法律行为的一种，民法上关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的有效要件、民事法律行为的无效和撤销的规定等都可适用于合同。

2.合同以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的

任何民事法律行为都有其特定的目的，合同的目的就在于设立、变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系；所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同，使他们之

间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系；所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同，使他们之间原有的民事权利义务关系消灭。

3.合同是当事人之间的意思表示一致的协议

A．合同是双方或多方的法律行为，需有双方或多方当事人 B．合同的成立需各方当事人相互为意思表示

即各方均从自己的利益出发作出意思表示，且向对方作出。

所谓意思表示，是行为人将其希望发生某种法律效果的内心意愿以一定的方式表达于外部的行为。一个完整的意思表示可以分为三个部分：目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指明法律行为具体内容的意思要素，是意思表示据以成立的基础；效果意思是指当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿。效果意思表达出来就是表示意思；当事人将其内在的目的意思和效果意思表示于外部的行为就是表示行为。

C．两个意思表示达成一致

所谓意思表示一致又叫合意，指当事人各方作出的意思表示在内容上相互吻合。合意是合同成立的一个标志。

比如：甲要卖给乙一头牛，乙以为甲要把这头牛送给他，就到甲的牛棚里把牛牵回了家，双方发生了争议。这是因重大误解成立的合同呢，还是合同未成立?显然是未成立的合同，不是因重大误解成立的合同。两个表示意思没有取得一致，也就是说，没有达成合意，这个合同没有成立。

如何理解合意？

1)合意是两个意思表示的结合。

一个意思表示不能构成合同。比如说，“自己代理”是代理人以被代理人的名义同自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不是两个意思表示，因此不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合，构成合同。如赠与合同、无偿的委托合同和无偿的保管合同，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。合意是两个意思表示一致，而意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。

例：A公司给B公司发出订单买电器(要约)，B公司表示完全接受订单，签字盖章了，但是他又加了一个免责条款，这叫做附条件的承诺，就是反要约，不是承诺，A公司遂不予理睬，合同没有成立，但B公司不知道,以为成立了，到期就发货，A公司一看，货寄来了，还不错，就收了，这项合同成立了，不过不是通过订单成立的，是通过行为成立的。

——在上述案件中，当事人原欲采用书面形式(订单)，但没有采用。不影响合同的成立。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接收的，该合同成立。B公司发货的行为构成要约，A公司受领构成承诺。当事人达成合意，合同成立。

2)意思表示有瑕疵，不影响合意的存在。

如甲以欺诈的手段与乙订立合同，乙的表示意思与内心意思不一致，即意思表示有瑕疵。但甲与乙的两个表示意思取得了一致，达成了意思合致，因此甲与乙之间的合同成立。包括欺诈在内的五种可撤销合同，统统是意思表示有瑕疵的合同，统统是已经成立的合同。

4.债权合同在当事人之间是一个债的关系

A．当事人订立合同的目的和宗旨，是要创立、变更、终止债权债务关系

我国《合同法》第2条给合同定义的是民事合同，但从内容来看，实际上是讲债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是为了变更已有的债权债务关系，或者是为了终止已有的债权债务关系。

B．债权合同具有相对性

合同的相对性，是指合同这个“法锁”，只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，不是绝对的。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如《合同法》第73条、第74条、第75条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。

C．合同是商品交换的法律形式

商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一项合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。所以说合同法是市场交易法丝毫也不为过。

D．债权合同是平等主体之间的法律关系

既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那么，合同就只能是平等主体之间的法律关系。法律要求交易的双方是对等的主体，合同双方要彼此承认是平等的人。根据合同自由原则、公平原则，在合同问题上，我们要反对“所有制歧视”和“官本位”。

E．债权合同是关于财产关系的合同

合同是商品交换的法律形式，是财产流转的法律形式。财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整市场关系的法律，是调整财产流转的法律。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”(《合同法》第2条第2款)。

例：王某(男)与万某(女)是多年夫妻，但二人的财产自结婚以来就是约定财产制。后二人协议离婚，王某有财产约100万元，王某只留了5万元，其余都给了万某。王某之债权人张某认为侵害了自己的债权，应当根据什么法律维护自己的债权?

——张某可以根据《合同法》第74条、第75条的规定主张保全撤销权，撤销王某对万某的赠与。

第二节 合同的分类

合同的分类是指根据一定的标准，将合同区分为不同的类型。

合同分类的作用在于：1）将众多的合同按照一定的标准划分为不同的类型，有助于我们了解不同类型的合同成立、生效的条件及其法律效力等特点，从而便于人们掌握，有助于指导当事人订立和履行合同。2）合同的分类有利于合同法的正确适用。人民法院和仲裁机关在处理合同纠纷时，将争议的合同归入相应的合同类型中，能够准确便捷地确认当事人的权利义务，正确地适用法律。3）合同的分类有助于构建合同法的分论体系，为完善和健全合同立法提供理论依据。4）合同分类有助于合同法理论的完善，准确揭示不同类型的合同的本质特性，描述合同之间的联系和区别，丰富和发展合同法理论。

一、双务合同和单务合同

依双方当事人是否互负义务，合同可分为双务合同和单务合同。1.双务合同

双务合同是当事人双方互负义务的合同，当事人双方相互承担对待给付义务。如买卖合同、租赁合同、有偿保管合同等。

在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利。因此，从另一个角度来看，双务合同就是当事人双方互享债权的合同。

双务合同是合同的主要形态，合同法上规定的合同多数是双务合同。2.单务合同

单务合同是指只有一方当事人承担义务的合同，只有一方当事人承担给付义务。如赠与合同、借用合同。

在单务合同中，当事人双方不存在对待给付义务，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。

单务合同有两种情况。一种是只有单方承担义务。如借用合同。借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务。另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方义务不存在对待给付关系。如附义务的赠与合同。赠与人交付赠与财产的义务与对方的附属义务不存在对价关系。

区分二者的主要意义在于： A.是否适用合同履行抗辩权

合同履行抗辩权的成立以合同双方存在对待给付关系为前提。只有双务合同中存在。双务合同两个义务的履行是有顺序的，顺序是一种利益关系。履行顺序不仅仅是一种时间的顺序，往往是一种条件关系，即一方的履行，是另一方履行的条件。甲、乙同时履行，这就产生第66条规定的同时履行抗辩权；甲先履行，乙后履行，乙可以产生第67条规定的顺序履行抗辩权，甲可以产生第68条、第69条规定的不安抗辩权。而单务合同是一方履行义务，不存在履行顺序的问题，因而单务合同是不能成立履行抗辩权的。

B.风险承担不同

在双务合同中，双方的权利义务互相依存，互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异；而单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人承担。

C．因一方过错所致合同不能履行的后果不同

在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或者承担其他违约责任，条件具备时还可以解除合同；而单务合同中不发生上述后果。

二、有偿合同和无偿合同

根据当事人取得权利有无代价(对价)，可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。1．有偿合同

有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，需向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同都是有偿合同。

2．无偿合同

无偿合同是指当事人一方向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。

无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同。区分有偿合同和无偿合同的意义在于以下五点： A．确定合同性质

有些合同只能是有偿合同，不可能是无偿的，如买卖、租赁合同，有些合同则相反，如赠与合同；如果有偿变无偿（或反之），就会使合同性质发生根本变化；有些合同既可以是有偿也可以是无偿，如保管合同和委托合同；如果有偿变无偿（或反之），不会使合同性质发生改变。

B．生效条件不同

法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，双务合同成立并生效。在一般情况下，双务合同除了要经过批准、登记的以外，成立时生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务却没有获得对价，因此，法律在一般情况下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义

在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。给无偿合同的债务人(付出财产、劳务的一方)通过不交付标的物、不履行合同来行使反悔权。对于有任意撤销权的诺成合同(如赠与合同)，赠与人(债务人)的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与合同(第186条)。

C．对当事人的行为能力要求不同

有偿合同甲、乙双方都有债务人的身份，都要付出，因此，对于有偿合同的债务人，他的意思能力要符合法律一般的要求，订立有偿合同的当事人原则上应具有完全民事行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的有偿合同。而对于一些纯获利益的无偿合同，债权人的行为能力是无关紧要的，限制行为能力人甚至无行为能力人也具有缔约能力。张三送给李四200元钱，李四是未成年人或者是神志不清的人，无关紧要。

D．当事人的注意义务程度不同

对于有偿合同来讲，因为存在着对价关系，当事人所承担的注意义务相对来讲比较重。如有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失的应负全部赔偿责任。而对于无偿合同，因为没有获得对价，因此，债务人原则上只承担较低程度的注意义务，无偿合同的债务人轻过失免责(第189条、第374条、第406条)。如在无偿保管合同中，保管人因其过失造成保管物灭失的，应酌情减轻责任。

例：张某比较忙，就找李某从县城把2000元的工钱收回来，李某到了县城之后，取回了自己的2000元钱，又把张某的2000元取了回来，把4000元放在了西服的内兜里，在当天的下午3点，乘坐长途公共汽车回到乡村。半路上，400O元都被劫匪抢走了。回到村子后，张某立刻聘请了律师起诉到法院。受诉法院判决：李某向张某返还2000元。

——法院判决不正确，根据《合同法》第374条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。李某无重大过失，更无故意，因此，李某不承担责任。

E．债权人行使撤销权的条件不同

债务人通过无偿合同将财产转让给第三人的，只要该转让行为有害于债权人的债权，债权人就可以行使撤销权；但对于通过有偿合同转让给第三人的，除需该行为有害于债权人的债权外，还需债务人和第三人在实施交易时存在加害债权人的恶意，债权人方可行使撤销权。（《合同法》第74条第1款）

F．善意取得的作用不同

善意取得制度，这在我国法律中是一个客观存在。相对人只能通过有偿合同善意取得，不能通过无偿合同善意取得。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。

在共同共有存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。此规定就强调了善意取得必须有偿取得。

有偿合同一定是双务合同。无偿合同不等于单务合同。赠与合同是无偿的单务合同，借贷合同是有偿的单务合同。

三、要式合同和不要式合同

以合同的成立是否需采取特定的形式或程序为标准，合同可分为要式合同和不要式合同。1.要式合同

所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或生效的合同。

要式这个“要”字是指要件，缺了它不行。比如，支票或者其他票据，上边的格式是中国人民银行规定的，这种格式不能改变，否则就取不出钱，格式是个要件，是不允许变的。书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为合同法规定，法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式(第36条、第37条)。也就是说，对于合同法规定的书面形式，它不是绝对要件，可以通过行为排除。

2.不要式合同

不要式合同是指法律不要求采取特定形式或程序就可以成立或生效的合同。

根据合同自由原则，当事人有权选择合同的形式，故合同以不要式为常态，但对于一些重要的交易，如不动产的买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。

要式合同和不要式合同区分的意义在于：二者成立、生效要件不同。如果为要式合同，则只有在符合法律规定或当事人约定的特别形式或程序时，合同才能成立或生效；如果是不要式合同，则只要符合合同的一般成立或生效要件，合同就能成立或生效。

四、有名合同和无名合同

根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同和无名合同。1.有名合同

有名合同，又称为典型合同，是指法律对某类合同赋予名称并为其设定具体规范的合同。我国合同法规定的十五类合同就是有名合同。2.无名合同

无名合同，又称为非典型合同，是指法律尚未确立一定的名称和具体规则，由当事人自由创立的合同。

根据合同自由规则，在不违反强行法及公序良俗的前提下，允许当事人订立任何内容的合同。因此，当事人订立法律未规定的非典型合同是允许的。同时，社会的发展和交易关系 的日益复杂，无名合同也是社会现实的需要。无名合同经过一定的发展阶段，法律适时地加以规范，就转化为有名合同。

区分有名合同和无名合同的意义：

有名合同和无名合同分类的意义主要在于两者适用的法律规则不同。有名合同应直接适用合同法的规定。对无名合同首先应当适用合同法的一般规则，若无名合同涉及其他有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的目的及当事人的意思加以处理。

《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。

五、束己合同和涉他合同

根据订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，可分为束己合同和涉他合同。1.束己合同

束己合同是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

束己合同是合同的常态。2.涉他合同

涉他合同是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。

狭义的涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债权的合同叫为第三人利益的合同，如人身保险合同，可以以第三人为受益人；为第三人设定债务的合同叫由第三人履行的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。原理是，当事人可以为自己设定债务，不能为第三人设定债务。

广义的涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同(第64条、第65条)。第三人代为履行，第三人并不是合同的债务人。因此第三人不履行合同，债权人只能起诉合同相对人，不能起诉第三人(代为履行人)。第三人代为受领，第三人不是债权人，合同债务人不向第三人履行，第三人无权作为原告起诉，只能由合同债权人起诉。

区分束己合同和涉他合同的意义在于：

两者的缔约目的和效力范围不同，从而当事人的权利和责任不同。束己合同是为缔约当事人自己设定权利义务，涉他合同是为第三人设定权利或义务。束己合同对缔约当事人有约束力，涉他合同对第三人不能当然地有约束力。涉他合同对合同的相对性原则有所突破，但不能完全背离这一原则，因第三人原因而发生违约的情形下，仍由债务人向债权人承担违约责任，债务人和第三人之间的关系则另案处理。

六、格式合同和非格式合同

以合同中是否存在格式条款为标准，合同可分为格式合同和非格式合同。

1.格式合同 A．格式合同的概念

格式合同是以格式条款为基础的合同。

“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”(第39条第2款)。格式条款的运用，可以降低交易成本。格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，如保险合同就是如此。当事人填写的条款就是非格式条款。

B．法律对格式条款的特别规定 法律对格式条款有三个特别规定：

1）规定了提供格式合同一方当事人的特别义务

根据《合同法》第39条规定，提供格式合同的当事人应承担下列义务:（1）应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务；（2）提示义务；（3）说明义务。具体说来：

(1)提供格式条款的一方应该按照公平原则来确定当事人的权利与义务。

因为格式条款是一方当事人事先拟定、事先设计的，而且相对人不能更改(如飞机票上的格式条款)，相对人的合同自由受到了限制。这样，法律要求格式条款提供人按照公平原则来设计合同的条款。

例：2004年1月10日，王某为祝贺女儿10周岁生日，到某影楼以1500元拍摄一套12张的儿童艺术照。在取照片时，影楼不肯交出底片，因此双方发生争执。王某认为，自己花钱拍照，影楼有义务交付照片的底片，而影楼认为，影楼大厅里挂有《告顾客书》，明确为了保证照片的冲印质量，维护本影楼的声誉，在本影楼拍照的底片一律由影楼保存，不交给顾客。对此，王某认为《告顾客书》是影楼单方面的规定，损害了消费者利益，是不公平的，因此是无效的。遂向法院起诉，要求影楼返还底片。

——《告顾客书》实际上就是影楼单方拟定的格式条款，该格式条款是影楼利用其技术优势强加给顾客的，是典型的以通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。根据合同法的规定，该条款无效，影楼应将底片交付给王某。

(2)提供格式条款的一方有提示义务。

所谓提示义务，就是格式条款制作人对于免责条款要向相对人提示，使对方注意到免责条款。提示义务包括一般提示义务和特殊提示义务。

免责条款是免除或者限制自己责任的条款。在格式合同中，提供格式合同的一方往往规定免除或者限制自己本应负的义务或责任，实际上就是对消费者权利的一种限制或剥夺。所以，提供格式合同的当事人应当提请消费者注意此类条款，而且提请注意应当采取合理的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足

以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

对因老、弱、病、残而认知事物受到影响的人要尽特殊提示义务，要求格式合同提供人明确地向对方指出免责条款。

例：一位老妇人与一大公司签订合同的时候，没有戴花镜，回到家后才发现合同中的免责条款对她不利，她就向法院起诉，法院问大公司的代表：老妇人花眼,你们知不知道?代表说知道。那老妇人没戴花镜，你们知不知道?代表说也知道。那么你们有没有宣读免责条款?代表说没有。因此，法官认为这个免责条款对这位老妇人不产生效力，因为此公司没有对老妇人尽特殊提示义务。

——这个免责条款可以被认为没有进入合同。免责条款无效是合同部分无效的情形。

(3)说明义务。

提供格式条款的当事人应当按照对方要求说明免除或者限制责任的条款。

合同法司法解释

（二）第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”

2)不得违反《合同法》禁止性的规定

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

(1)违反第52条的规定无效。

第52条是关于合同无效事由的规定，当然适用于免责条款。根据合同法第52条规定，下列情形下合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规定的强制性规定的。

(2)违反第53条的规定无效。

第53条是关于免责条款无效事由的规定。第53条既适用于以格式条款形式出现的免责条款，也适用于以非格式条款出现的免责条款。根据第53条的规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

例：我们经常看到商店有这样的告示：“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效? ——这种免责条款无效，因为他利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。

(3)利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。

有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。

例：隋律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。快递公司交给隋律师一份收据。收据上写道：“任何原因的延误，我公司都不承担责任。”请问，该免责条款是否有效?

——无效。因为该免责条款排除了相对人的索赔权。索赔权是相对人的主要权利。

3)确立了格式条款解释规则

《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

(1）通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。(2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。

例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿，我给你洗衣服收了50元，我赔你150元。消费者不同意，我的衣服价值1000元，按照价格的3倍，应该是衣服价值的3倍，应该判决3000元。

——按照价格的3倍赔偿，应当解释为衣服价格之3倍赔偿。

(3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

格式合同中也可能存在非格式条款，格式合同中经常有一些空白条款由当事人填写，当事人填写的条款就是非格式条款。非格式条款经过当事人双方协商，所以具有优先效力。

2.非格式合同

非格式合同是当事人自由协商一致订立的合同。

非格式合同未采用事先拟定的固定条款，也就是说没有格式条款。非格式合同是合同的常态。

区分格式合同和非格式合同的意义在于：格式合同具有不同于非格式合同的特别规制制度和解释原则，以保护非格式条款提供方的权利，体现“契约正义”原则。原因在于格式合

同具有手续简便、节省交易费用和时间等优点，但是很存在一定的弊端。如免除或限制条款提供者的责任、加重合同相对人的责任、限制或剥夺相对人的权利行使、不合理分配合同风险等。

七、诺成合同和实践合同

从合同的成立是否以交付标的物为要件，可把合同分为诺成合同和实践合同。1．诺成合同

所谓诺成合同，是指缔约当事人双方意思表示一致为充分成立条件，不依赖于标的物的交付的合同。即一旦当事人双方意思表示一致，合同即告成立。如买卖合同、承揽合同、委托合同等。

2.实践合同

实践合同，又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。在这种合同中，仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物或者为其他给付，合同关系才能成立。如保管合同、借用合同。

实践中，大多数合同为诺成合同，实践合同只限于法律规定的少数合同，如保管合同、自然人之间的借款合同。

区分诺成合同与实践合同的意义： 1）二者成立的要件不同

诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，不以交付标的物或完成其他给付为成立要件；而实践合同除需当事人达成合意外，尚需交付标的物或者为其他给付，合同关系才能成立。

2）交付标的物的意义不同

在诺成合同，交付标的物或者为其他给付是当事人的合同义务，违反该义务就产生违约责任；而在实践合同，交付标的物或者为其他给付是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。八、一时性合同和持续性合同

根据合同所确定的给付形态，可以把合同分为一时性合同和持续性合同。1.一时性合同

一时性合同，是指债务因一次给付即履行完毕的合同。如买卖合同、赠与合同、承揽合同等。

值得注意的是，分期交付合同只要其总给付自始确定，分期给付的时间因素对给付的内容和范围不发生影响时，仍属一时性合同，只是在给付方面，债务人的履行方式可以分期给付而已。

2.持续性合同

持续性合同，是指合同的内容非一次给付，而是须经持续的给付才能履行完毕的合同。如租赁合同、委托合同等。

持续性合同的特点在于，时间因素在合同履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。

持续性合同不同于分期交付合同，前者自始没有一个确定的总给付，在一定时间提出的给付不是总给付的部分，而是履行当时所付的债务。后者自始有一个确定的总给付，只是分期履行而已，每期给付皆为总给付的一部分。

区分一时性合同与持续性合同的意义： 1）债务不履行的后果不同

持续性合同债务不履行一般发生合同终止效果，且应向将来发生效力，一般不具有溯及既往的效力；而一时性合同不履行时，合同可因违约而解除，具有溯及既往的效力。

2）适用的抗辩权不同

持续性合同的给付不可以同时履行，必须一方先行给付，所以仅适用不安抗辩权和顺序履行抗辩权，不适用同时履行抗辩权；而一时性合同的给付，上述三种抗辩权都可以适用。

3）债权债务的转移限制不同

持续性合同的当事人双方多有信用关系，如合伙、雇佣等，其债权债务原则上不得任意转移；而一时性合同则没有如此严格限制。

九、主合同和从合同

根据合同相互间的主从关系，可以把合同分成主合同和从合同。

这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同，均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为只有两个合同结合在一起，才有主从之分。没有主合同，就没有从合同，反之亦然。

1.主合同

在关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同叫主合同。2.从合同

在关联合同中，以其他合同的存在为前提而存在的合同叫从合同。如借款合同与保证合同（抵押合同）间，前者为主合同，后者为从合同。

区分主合同与从合同的意义：

主合同与从合同区分的主要意义在于两者在效力上的关联性和从合同的从属性，主合同的效力决定了从合同的效力。从合同不能独立存在，必须以主合同的成立为其成立和生效的前提；主合同转让，从合同不能单独存在；主合同终止，从合同也随之终止。根据《担保法》第5条第1款的规定，主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主、从合同具有效力上的从属关系。

例：甲公司卖给乙公司一批走私手表，甲(债权人)先交货，乙后给钱(乙是债务人)，给债务人提供担保的是丙，甲和丙约定主合同无效，从合同继续有效。后丙拒绝提供担保，主张从合同无效。甲则主张：“主合同无效，从合同也无效，但当事人另有约定的除外。我们双方另有约定，因此从合同有效。”

——这个关于从合同有效的约定本身是无效的，因为他所担保的合同是一个买卖走私物品的合同。“另有约定”的本身，也要合法。

应当指出，主合同无效与主债务绝对消灭，还不完全是一回事。比如，主合同无效，保证人仍可能承担民事责任；如果甲吞并了乙，发生混同，则主债务绝对消灭，保证人的从债务也一扫而光，不复存在。

一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。如甲方和乙方约定，甲方给乙方50万元定金，定金交付的时候，主合同生效，这就是成约定金，成约定金的交付是主合同生效的条件，从合同效力反过来决定主合同的效力，因为当事人通过合意使从合同成为主合同的前提。

十、确定合同和射幸合同

根据合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同可以分为确定合同和射幸合同。1.确定合同

确定合同，又称实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。大多数合同都属于确定合同。

2.射幸合同

射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时尚未确定的合同。该类合同的特点在于合同订立时，法律效果是否发生取决于偶然事件的出现。保险合同、博彩合同是典型的射幸合同。

区分确定合同和射幸合同的意义在于：

确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效；射幸合同一般不从等价与否的角度衡量其是否公平，法律往往从维护公序良俗出发，对其种类、效力等加以限制，只有在法律许可的场合或领域才可订立射幸合同。

第二章

合同的订立

第一节 合同订立的程序

一、合同订立的一般程序

1.概说

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次，最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。这种过程，被称为合同订立的程序。

要约，是订立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失去了存在的价值。

应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式： 1）为承诺而成立合同； 2）提出新要约；

3）提出要约邀请，希望对方重新发出要约； 4）予以拒绝。2.要约 A．要约的概念

要约，在许多场合又称为发价、出价、报价、发盘、出盘，是订立合同的必经阶段。从一般意义来讲，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。

《合同法》第14条对要约的定义是： 要约是希望和他人订立合同的意思表示。

该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照《合同法》，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约(第15条第2款：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”)。《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向一个或一个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可以构成要约。

这一定义表明：

（1）要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示；

（2）要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的是希望与相对人订立合同。若没有此意，就不构成要约。

B．要约的要件

按照《合同法》第14条，作为要约的意思表示应当符合下列规定：“(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”对要约作具体分析，其应当具备以下要件：

1)要约是由特定当事人作出的意思表示

所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约旨在与他人订立合同，这就要求要约人必须是特定人。只有这样，受要约人才能对其作出承诺，从而订立合同。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。相对人，一般是指特定的相对人。要约一般是向特定的相对人发出的，受要约人也可以是不特定的相对人。如正在工作的自动售货机、自选市场标价陈列由消费者自取的商品(现物要约)等，都是针对不特定当事人发出的要约。没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。

2)要约必须具有订立合同的意图

即要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。这是要约与要约邀请的一个重要区别。要约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。要约在获得承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。若一项提议没有这样的法律效果，那么，这项提议可能是要约引诱（要约邀请），而不可能是要约。

在实践中，应根据要约所使用的语言、文字和其他情况进行判断其是否决定与受要约人订立合同。如果某甲对某乙称“我正考虑卖掉祖传家具一套”不是要约；如果某乙问“你真的愿意卖吗？”，某甲回答说“我愿意卖”则表明其已决定订立合同。

例：甲公司给乙公司去信，提出要把一台电机卖给乙公司，该信件内容具体、清楚。信件中提到，双方须签订确认书。乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件。请问，甲、乙二

公司之间是否成立了合同? ——甲公司的信件不构成要约。要约是把最终成立合同的权利交给对方。而甲公司提出要签订确认书，并没有把最终成立合同的权利交给乙方。《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件，并不产生合同成立的结果。

3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出

要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤取受要约人的承诺，从而订立合同。然而，对于受要约人是否必须特定呢？则有不同的看法。我们认为：

（1）要约原则上应当向特定人发出。一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择。一旦要约人确定了要约的相对人，一经对方的承诺，就不需要要约人再做任何行为，合同即可成立。反之，如果相对人不能确定，则意味着发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤取他人发出要约本身不是要约。另一方面，如果对象不确定可称为要约，那么向不特定的多数人同时发出以同一特定物的出让为内容的要约就是有效的，这样就会造成一物两卖甚至多卖，使发出要约的一方无法预料无法承担其后果，也不利于交易安全。

（2）法律并不禁止要约向不特定人发出。一方面，法律在某种特殊情况下允许向不特定人发出的要约提议具有要约的效力，如悬赏广告；另一方面，如果要约人愿意向不特定人发出要约，并愿意承担由此造成的后果，在法律上也是也许的。但是，向不特定人发出要约，必须具备两个条件：一是必须明确表示其作出的提议是要约而不是要约邀请。如广告中明确声明“本广告构成要约”；二是必须明确承担向多数人发出要约的责任，同时具有向不特定的多数人作出承诺后履行合同的能力。

4)的内容必须具体明确，能够在当事人之间建立起债权债务关系

所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款。合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款（主要条款）。哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不能一概而论。标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。比如，买卖合同除标的条款外，还应有数量、价金条款。如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。所谓明确，是指合同条款的内容要明确，不能含糊不清，使相对人无法明白其意思。

C．要约的方式

要约的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。

一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。如果当事人在发

出的合同书上未签字、盖章，说明当事人不愿受其约束，因此，只能认为发出合同书为提出要约邀请。

行为可以为意思表示，因此，行为也可以构成要约。D．要约的效力 1）要约生效的时间

《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”对“到达”的理解依要约的形式不同而有所不同：

一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。

书面要约到达受要约人是指到达受要约人所能控制的地方。比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。道理很简单，如果受要约人的法定代表人或负责人看到要约，要约才生效，要约的有效期会无限制地延长，受要约人事实上会控制要约的有效期。这样就会使要约人处于非常不利的地位。

数据电文是一种书面形式。《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则依要约的形式不同而有所不同，区分以下情况：

(1)口头要约只要受要约人了解后立即作出承诺就发生法律效力。

(2)书面要约如未规定有效期间，应确定一个合理的期间作为要约的存续期限。期限的确定应考虑三个因素：要约到达所需要的时间；作出承诺所需的时间；承诺到达要约人所需的时间。

2）要约的效力

(1)对要约人的效力：对要约人的效力即拘束力又称形式拘束力。要约生效，要约人即受到拘束，不能随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

(2)对受要约人的效力：对受要约人的效力即拘束力又称为实质拘束力，要约生效，即意味着受要约人获得依其承诺而成立合同的地位。具体表现在：受要约人有为承诺以订立合同的权利（形成权），此权利原则上不得由他人继受，但要约人认可者除外；受要约人对于要约人原则上不负任何义务。

附：权利的分类

1、绝对权与相对权

分类标准：以权利所及的人的范围

前者相对于所有人产生效力，后者相对于特定人产生效力。

2、支配权、请求权、形成权与抗辩权 分类标准：权利的作用与功能

支配权是排除他人干涉而权利人仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利，如所有权人对所有物的支配；请求权是请求他人协助实现权利人权利的权利，这种权利的利益实现要靠义务人的积极协助，如债权的实现需要债务人履行；形成权是仅凭当事人一方的意志就能够使权利形成、变更或者消灭的权利，如抵销权、追认权；抗辩权是阻止请求权的权利，即义务人对权利人提出的权利请求予以有理由的拒绝，以阻止权利人实现权利。

3、财产权、人身权、知识产权与社员权 分类标准：权利的内容

财产权是一财产为客体的权利；人身权是以人身利益为标的的权利；知识产权是以智力成果为标的的权利；社员权是指社团中的成员因其在社团中的地位而在其中享有的权利。

4、专属权与非专属权

分类标准：权利是否可以与其主体相分离

专属权是只能由其主体享有或者行使的权利，如人身权；非专属权是非专为特定人设立，可以与权利主体分离，可以转让、继承的权利。

5、主权利与从权利

分类标准：权利的相互关系中是否能独立存在

主权利是在相互关联的几个权利中不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利；从权利是指在相互关联的几个权利中以他权利的存在为存在基础，或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。

6、原权利和救济权

分类标准：权利的原生或者派生

原权利是主体享有的并受法律保护的本权利，如人身权、所有权等；救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救援性权利，如人身权受到侵害时请求侵害人赔偿的权利。

E．要约的失效

要约的失效即要约失去拘束力。《合同法》第20条规定：“有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。”

1）拒绝要约的通知到达要约人

受要约人在要约规定的承诺期之前，就明示予以拒绝，此时要约提前失去约束力。2）要约人依法撤销要约

在符合撤销条件时，要约人可以撤销要约。因此，撤销发生要约失效(消灭)的问题。3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺

要约期限届满而未获得承诺的情况主要是受要约人以沉默的方式表示拒绝，即受要约人

在规定的期限内未予以答复。此时要约效力终止，不能自动延伸。例如，要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺，要约的效力即终止。

4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更

受要约人对要约的内容作出实质性的变更，说明受要约人提出了新要约，新要约意味着对原要约的拒绝，使原要约失去效力。双方当事人的主体地位发生变化，原受要约人成为要约人，原要约人成为受要约人。

F．要约的撤回与撤销 1）要约的撤回

要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。即要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前或同时取消其要约的行为。

《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

被撤回的要约是尚未生效的要约。要约撤回有两种情况：(1)撤回通知先于要约到达受要约人，此时不会给受要约人造成任何损害，自然应当允许以撤回通知抵销要约，要约不发生效力。(2)撤回通知与要约同时到达受要约人，此时，受要约人也不会因信赖要约而行事，不会产生损害，撤回通知也足以抵销要约。

要约撤回的通知，其传递速度要超过要约的速度，存在一个追赶的问题。因此，要约撤回通知的传递方式一般与要约的传递方式不一致。如果证据充分，一个电话也可以撤销书面要约。

在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于旧要约撤回，新要约产生。

比如，甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1．8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。

如果撤回要约的通知其方式通常应该先于要约到达或同时到达，而实际上在要约到达后到达，其效力如何我国合同法未做规定。依诚信原则，此时相对人应发出迟到的通知，相对人怠于通知且其情形为要约人可得知者，要约的撤回视为未迟到。

2）要约的撤销(1)撤销的含义

要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。即在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。

《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

要约的撤销采用通知的方式。在要约生效后、承诺发出前对要约的修改，其效果等于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生拘束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。

要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回

在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺发出，要约既不能撤回，也不能撤销。否则，就等于允许侵害受要约人的信赖利益。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。

(2)不得撤销的情形

要约的撤销，是撤销一个已经生效的要约。为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。

根据《合同法》第19条的规定：“有下列情况下之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同了准备工作。”

（1）要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为既然确定了承诺期限，也就是规定了要约的有效期限，意味着要约人在要约期限内等待受要约人的答复；同时要约规定承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销，说明要约人放弃撤销权的表示。

实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“6月7日后价格及其他条件将失效。”要约中的“6月7日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在3天内将水泥送至工地”、“请在15日内答复”、“3个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。

（2）以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销的表示：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效(第20条、第23条)。

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同作了必要的准备。比如，购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。

G.要约邀请

1）要约邀请的概念和表现形式

要约邀请，又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。要约邀请具有以下特点：

（1）要约邀请是一种意思表示；

（2）要约邀请的目的是诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，只是订立合同的预备行为，而非订立合同；

（3）要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束他人，行为人撤回其要约邀请只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，一般不承担法律责任。

要约邀请的表现形式有：

(1)寄送的价目表。邮寄、派发的价目表，虽然包含了商品名称、服务的类型和价格、酬金，而且包含行为人希望建立交易关系的意图，但邮寄、派发价目表，不能确定行为人受其约束，即不包含一经相对人承诺即接受承诺后果的意图。寄送、派发价目表的当事人还是把成立合同的权利留给了自己。而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件。因此，该行为是要约邀请．而不能构成要约。

但价目标签置于陈列并准备出售的商品之前，可以构成要约。在自选市场就是如此。价目标签置于商品之前，其与寄送的价目表有明显的不同之处：一是寄送的价目表没有实物展示，受领信息的人不能以受领标的物的方式承诺。而超市的标签列于实物之前，受领信息的人可以受领实物而为承诺品；二是寄送的价目表不具有数量条款，缺少要约具体、明确的要求。受领信息的人须提出购买的数量。超市的标签列于实物之前，有标的、价格，没有数量条款，但有确定数量的方法，即由购买者自行确定，符合要约具体、明确的要求。结论是：超市中实物前加标签，为现物要约。

但是，如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应认定为要约。

(2)拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经历三个阶段：拍卖公告（拍卖表示）、拍卖、拍定。拍卖公告并未包含合同成立的主要条件，特别是价格条款，只是希望竞买人提出价格条款。

(3)招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的以吸引或者邀请对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应叫投标。一般认为招标是要约邀请，投标是要约，招标人决标是承诺。但是，如果招标公告明确表示将与报价最优者订立合同，可视为要约。

(4)招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准发行股票后，依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面真实、准确地披露股票发行者的信息以供投资者参考的法律文件。它通过向社会提供股票发行人的相关信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约。招股说明书中不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。

(5)商业广告。广告有广义、狭义之分。我国广告法所说的广告是狭义的，即仅指商业广告。广告的主要职能是商品经营者和消费者在最大、最有效的时空领域中建立直接或间接 的商品交换关系。而合同法以调整商品交换关系为己任。在我国，对广告的规制，主要是由广告法和反不正当竞争法来承担的。但广告与合同的成立有密切的关系，故广告也成为合同法所调整的对象。《广告法》第2条第2款规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。该条中的“直接介绍”、“间接介绍”，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从其内容、对象、后果等方面判断，商业广告不能构成要约，只能是要约邀请。

但各国法律也都承认，在特定情况下，广告也可以构成要约。英美法认为，广告视为要约的情况有两种：一是广告写明见到广告后只需作出某种行为，不必向广告人另作承诺的意思表示，这个广告就构成要约；二是广告明确写明此广告为“要约”，这个广告也被视为要约。

广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。广告构成要约须具备以下两个条件：

首先，广告具体表明合同内容，其目的是为了唤起对方响应而成立合同，而不是唤起广告受众对广告主提出要约，不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容，即成为合同的内容。广告主应当就广告中的许诺，对相对人承担义务。

其次，广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价，即广告主明确地表示受广告的约束。比如，广告中“款到即发货”、“收到定单7日内发货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告，不应视作要约引诱，而应视为要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过，实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼”，不能确认其为要约。比如，广告中笼统地说“备有现货，保证供应”，就不宜据此认定其构成要约。因为，此类用语往往只是商业宣传用语，并不是一种允诺。

例：某商店清仓查库，在报纸上刊登广告，称处理X X牌床垫，原价800元，现价280元，售完为止(没有规定承诺期限)。齐某在合理的时间内赶到商店，要求购买两个。商店经理说，该床垫质量很好，最低价为400元。齐某提起诉讼，商店辩称，“广告不是要约，只是要约邀请”。

——商店的广告因包含足以使买卖成交的条件，同时也有受其约束的表示(售完为止)，认定广告构成要约。

一般而言，要约是向特定的相对人发出的，而广告是向不特定的多数人发出的。这是广告构成要约时与一般要约的重要区别。由于广告是向不特定的多数人发出的，广告受众(收到广告或广告信息的人)都可以作为受要约人进行承诺。

2）要约和要约邀请的区别

根据《合同法》第14条的规定，要约必须同时具备两个条件：一是具体、明确；一是要约人表示受要约的约束。欠缺当中任何一个条件，都不能构成要约，欠缺当中的一个条件，可以构成要约邀请。要约邀请是行为人为寻找合同对象，使自己能发出要约，或唤起他人向自己发出要约的宣传引诱活动。要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但二者又有很大的区别：

(1)目的不同。要约以订立合同为直接目的，一旦相对人作肯定答复，则合同成立；要约邀请则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。

(2)效力不同。要约对要约人具有约束力，即要约送达要约人就不得撤回，如果撤销也要符合法定的条件，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请不存在撤销的问题。要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回。在发出邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。但要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法、广告法上的责任。

（3）性质不同。要约是一种意思表示，是希望和他人订立合同的意思表示。要约是订立合同的必经阶段。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。要约邀请不是订立合同的必经阶段。

(4)对内容明确性的要求不同。要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容，而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。

(5)对象要求不同。要约一般是针对特定的对象进行的。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。这是就一般情况而言的，但不宜以对象的不同作为划分要约与要约邀请的基本标准，要约可以针对不特定的多数人，这并不妨碍某特定人的承诺与要约的结合而成立合同；要约邀请亦不妨碍针对特定的当事人，特定的当事人可以根据要约邀请的内容提出自己的要约。

(6)发出方式不同。要约一般是针对特定相对人的，故要约采取对话方式(口头方式)和信函方式(书面方式)，双方当事人已有实际接触。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播，一般双方不发生实际接触。

根据我国合同法的理论和实践，区分的标准为：

（1）法律规定。如果法律规定某行为为要约或者要约邀请，依其规定。

（2）当事人的意愿。如商店在其展示的服装上标明“八折出售”及价格，应为要约；如表明用品，则为要约邀请。

（3）订约提议的内容是否包含了合同的主要条款。如“愿以低价出售”为要约邀请，“以1000元出售”为要约。

（4）交易习惯。出租车路边揽客，如果根据当地习惯或规定可以拒载，则为邀请，反之为要约。

合同法司法解释

（二）第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”

3.承诺 A．承诺的概念

承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同。

《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”承诺是一种意思表示而非法律行为。

B．承诺的要件

构成承诺必须具备以下要件： 1）承诺是对要约同意的意思表示

承诺必须针对要约进行。对于有偿合同，要约与承诺是互为对价关系的两项允诺，一项不符合要约条件的提议，对其答复不是承诺，双方不能建立对价关系。没有有效的要约存在，承诺也就是无的之矢了。

2）承诺必须由受要约人作出

非受要约人向要约人作出的表示接受的意思表示不是承诺，要约人并不因此与其成立合同。需要说明的是：（1）承诺必须是受要约人的意思表示，受要约人以外的人不具有承诺资格。如果要约向特定人发出，承诺必须由该特定人作出，如果向不特定人发出，不特定人均具有承诺资格；（2）承诺可以由受要约人本人作出，也可以由其代理人作出。

3）承诺必须在合理期限内向要约人发出

《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”据此，受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。

（1）要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限内作出并到达要约人才能视为有效承诺。例如，以信件发出承诺，应当在承诺期内发出信件并到达要约人指定的地方或者要约人能够有效控制的地方。

（2）要约未确定承诺期限的，应当依照法律规定在合理期限内到达要约人。这里又分为两种情况：

第一种情况是，要约以对话方式作出，如当面提出要约或者打电话提出要约，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。当然，即时承诺并不排除受要约人在接到口头要约时在当时场景中的犹豫。要求受要约人即时承诺，是为了保护要约人的利益。在口头要约中，要约人规定了承诺期限的，受要约人当然可以在规定的期限内将承诺的意思表示送达。

第二种情况是，要约以非对话方式作出，如以书面方式、行为方式作出，承诺应当在合

理的期限内到达。合理的期限的判断要综合考虑以下事实：

一是要约发出的时间。例如，甲公司出售紧俏物品，以信件在1月1日给乙公司发出要约，由于邮局的延误，到达的时间是1月10日，如果时过境迁(如一周内被抢购一空)，则合理的期限就不存在了。

二是要约到达的时间。考虑合理的期限，除要考虑发出时间外，还要考虑到达的时间。三是作出承诺所必要的时间。一般而言，应该给受要约人一个考虑期或者犹豫期。如果标的物的价值比较大，考虑期、犹豫期要长一些，反之，考虑期、犹豫期要短一些；如果标的物的市场行情变化快，则犹豫期就比较短，反之可长一些。要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景来具体判断“合理的期间”这个时间段的长度。

四是承诺通知到达所需要的时间。承诺通知要占用一段路途时间，如以信件为承诺通知就是如此。

例：4月1日，李某打鱼3000公斤，当日要求王某以每斤3元的价格前来购买保鲜鱼。要约中没有规定承诺的期限。第二天，王某持币前来购买，不料李某已经将鱼转卖他人。4月份的保鲜期是2日，因此，在第二天来购买，属于在合理的期间内承诺。李某转卖，应当在王某承诺之前发出撤销通知。李某转卖，属于违法撤销要约的行为，应当承担缔约责任。

4）承诺的内容必须与要约的内容相一致

《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的办法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

所谓内容一致，具体表现在：承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝并作出一项出新的要约(亦称反要约)。但承诺的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许承诺对要约的内容作非实质性变更。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成为合同的内容。

即非实质性变更的承诺在两种情况下不生效：一是要约人及时表示反对；二是要约中明确表示不得作任何变更。

C．承诺期限的计算

《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

承诺的期限从要约发出之日或者发出之时开始计算，是因为发出是固定的时间点，不从受要约人收到的时间开始计算，是因为受要约人收到要约的时间往往不固定，特别容易引起当事人的争议。

承诺的期限起算点有以下几种情况：

(1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算；(2)要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；

(3)如果信件没有载明发信日期或者信件所载发信日期与信封所载日期明显不符(因要约人的笔误可产生此问题)的，应按信封邮戳日期起算。

(4)要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。

例：甲公司有一批货物待售。4月2日，甲公司写了向乙公司要约的信件，信件特别注明，希望在15日内得到答复。但由于工作人员的疏忽，信件没有说明该起算日期，信件的落款也没有写明日期。4月4日，甲公司的工作人员才将信件投寄(邮戳日期是4月4日)。由于邮政编码和地址书写又有失误，直到4月17日乙公司才收到信件。4月18日，乙公司就发电报，接受一切条件。要求尽快发货。4月19日，邮局才将电报发出并送达甲公司。而甲公司否认合同的成立，理由是承诺期限应当从4月2日起计算，这样4月17日就到15日了。乙公司主张应当从4月4日起计算，这样4月19日才到15日。

——显然，乙公司的主张是正确的。以邮戳日期作为起算日，对双方来说都是公平的，不易发生争议。即使发生争议，取证也比较容易。一般来讲，邮局是当日在收到交发的信件上加盖邮戳，假如由于邮局的失误，加盖邮戳的实际时间推迟了，仍然应当以邮戳日为承诺期限的起算日。

D．承诺的方式

《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

根据这一规定，承诺原则上应当以通知的方式作出。要约人对通知的方式有特殊要求的，应当按其要求予以通知。如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出的，则该行为也构成承诺。

1）通知

通知包括口头通知和书面通知。承诺通知为明示方式，沉默或者不作为本身一般不构成承诺。《联合国国际货物销售合同公约》规定，缄默或不行动本身不等于接受。但是，根据

要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为诸如发货或支付价金等表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该行为作出时生效，但其行为必须在规定的期限内实施，如果未规定时间，则应在合理的时间内作出(第26条)。上述规定说明，沉默在特定情况下亦可以构成承诺。所谓特定情况有两种：一是受要约人接受了履行(如接受现物要约)或实际履行了要约提出的行为，根据上述行为，可以推定当事人承诺的真实意思；二是根据交易习惯，使受要约人可以用沉默表示承诺。这种习惯，通常是指有相对固定联络的交易伙伴之间的习惯。

在实践中，有的当事人在要约中规定沉默视为承诺。这种规定对受要约人不具有约束力。比如，甲方向乙方以信函方式提出要约：“„„如不同意，请在7日内答复，否则视为接受。”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，仍构成拒绝。理由很明确：要约人不能把自己的意志强加给受要约人。

2）行为

行为包括作为和不作为。构成承诺的行为主要是作为，单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示。但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺的方式。

例如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求购买300吨水泥，甲水泥

厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲水泥厂成立合同为由拒收。此案中，乙水泥厂的行为构成有效承诺，双方成立了合同，建筑公司无权拒收。

E．承诺的生效

承诺的生效即承诺产生法律效力。承诺生效时合同成立。具体说来，对于诺成合同，承诺生效合同即告成立；对于实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。因此承诺生效的时间在合同法上有重要意义。

对承诺生效，大陆法采用到达主义或送达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内生效；英美法采用发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件电报方式作出，则承诺人于投入邮筒或给付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。

我国合同法采用到达主义。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”理由在于，由受要约人承担传递的风险比由要约人承担该风险更为合理，因为是受要约人选择通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施确保承诺送达目的地。

F．承诺的撤回

承诺的撤回，是阻止承诺发生效力或消灭承诺效力的意思表示，是指受要约人在其作出的承诺生效前将其撤回的行为。

《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”该条明确了承诺撤回的原则——到达主义，撤回的方式——通知，撤回生效的条件——先于承诺到达或同时到达。承诺一经撤回即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。

承诺可以撤回，但不能撤销。也就是说，承诺尚未生效时，可以取消承诺；承诺于到达要约人时生效，如果承诺已经生效，则不能取消，即不能撤销。因为承诺生效，合同成立，如果允许撤销承诺，等于赋予承诺人任意撕毁合同的权利。要约人的利益就得不到实现，交易安全就得不到保护。

G．迟发的承诺和迟到的承诺 1）迟发的承诺

《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。迟到的承诺不发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可以视为新要约。但是，如果要约人希望成立合同，及时发出了对“迟发承诺”的承认通知，则迟发的承诺取得与承诺相同的效果。这样符合双方的利益。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以新要约为原则，以承诺为例外。发出承认通知，承诺才有效。

2）迟到的承诺

迟到的承诺，又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。迟到的承诺与迟发的承诺不同。迟发的承诺，发出承诺的意思表示时就已经超过了期限；迟到的承诺在发出承诺时尚未超过规定的期限。

《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。” 对于迟到的承诺可以用这样一句话来概括：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。发出否认通知，承诺才无效。为什么要发否认通知呢?因为受要约人不知道承诺陷于迟延。

例如，一般信件异地的传递时间是3日。甲方以信件向乙方发出要约的时间是1月1日，承诺期限是10日，乙方接到要约的时间是1月4日，经过考虑，乙方于14日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即1月16日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1月17日承诺才送达甲方。那么，甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。

3）迟发的承诺和迟到的承诺之间的空白点

《合同法》第28条、第29条之间有一个立法的空白点。即当受要约人没有迟发，但必然迟到的承诺应当如何认定效力?比如，甲方在要约中确定的承诺期限是15日，受要约人在第14天以平信或挂号信件方式承诺，通常情形不能按时到达，应如何处理?应认定为新要约，除非要约人发出承认通知(参照第28条处理)。因为只有这样，才符合法律规定承诺期限的原意。

H．承诺的内容 1）对承诺内容的要求

承诺的内容应当与要约的内容一致，即承诺应当是对要约的接受。承诺与要约相一致的要求，被称为镜像规则。镜像规则要求承诺就像对着镜子反射一样与要约取得一致。这种规则，不能适应现代市场条件下的交易需要。我国《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

2）实质性变更

所谓变更，是指受要约人在对要约的答复中对要约的内容作出了扩大、限制或者增删。所谓实质性变更，是指这种变更提出了不同于要约的权利与义务。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

上述规定采用列举的方式指明了哪些是实质性变更，失之于宽泛。由于列举的事项过多、过于原则，使受要约人提出的任何改变都可能“触雷”，都可能被疑为是改变了实质性条款。最具有实际意义的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。

3）非实质性变更

非实质性变更，是指虽然有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利与义务的设计或者虽然有变更但没有增加要约人的负担。非实质性变更主要有以下三项：

(1)在承诺中提出了要约人的法定义务

法定义务，在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。在承诺中提出或者强调了要约人的法定义务，并没有实际上改变要约的内容，并没有增加要约人的义务。法定义务本来就是要约人必须遵守的。比如，受要约人在承诺中加了这样一句话：贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物。这就是一种非实质性变更，因为，如果出卖的是抵押物，出卖人应当告知买受人，如果没有告知，那么出卖人就应担保该物是没有设定抵押的物(权利瑕疵担保义务)。这种担保是出卖人的法定义务。受要约人在要约中强调了要约人的法定义务，并没有增加要约人的额外负担。尽管如此，要约人也可以表示反对，要约人及时通知受要约

人自己将要出卖的标的物已经设立了抵押，那么受要约人这种非实质性变更的承诺就不构成有效的承诺。

(2)在承诺中增加了说明性条款

说明性条款使当事人之间的权利与义务关系更加明确，但不会改变要约人意图创立的权利与义务关系，更不会增加要约人的负担，因此是非实质性变更。要约人对这种说明性条款不能认同，也必须及时表示反对，否则承诺产生预期的效力。

(3)承诺在授权范围内对要约作了修改

这种修改仍然在要约人设计的权利义务关系的范围之内，因此也是非实质性变更。要约人认为这种修改违反了自己的意图，仍可以及时表示反对，阻止这种承诺的生效。如果受要约人确实是在承诺的范围内作了修改，要约人的反对应为无效。

例：甲公司给乙公司发出要约，要卖给乙公司50吨枣庄(原产地)小枣。要约中条款齐全，乙公司表示接受，同时提出，甲公司发货时应附有产地证明书。请问：乙公司在表示接受的同时，增加了附产地证明书的要求是实质性变更，还是非实质性变更? ——附产地证明书是甲公司应当承担的义务，此要求也未增加甲公司的负担，因此，乙公司的变更是非实质性变更，甲公司必须及时表示反对，否则以承诺的内容为准成立合同。

二、合同的特殊订立方式

1.竞争性缔约程序

当事人通过竞争性缔约程序成立合同的，要约与承诺要符合特别法的规定。招标投标法和拍卖法分别对招标投标缔约程序和竞买缔约程序作了规定。

A．招标投标

招标投标是一种竞争缔约方式。是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行竞争，因此，招标投标是一种竞争性缔约程序。

招标投标一般包括以下几个阶段：（1）招标。招标是一方当事人采取招标通知(发出投标邀请书)或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的多数人发出的投标邀请。分为公开招标和邀请招标。招标具有公开性，使相对人能够据此提出要约。其性质为要约邀请（要约引诱）。（2）投标。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。报价应当秘密进行，投标人之间不得串通。投标的性质是要约，应当具备足以使合同成立的全部必要条款。（3）开标、评标、定标。开标，是指招标人在规定的时间、地点，按规定的方式，公开所有的投标资料和全部投标人的名称、投标价格等情况。开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他主要内容。评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标中选择最佳者为中标人。决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中

标通知书送达，是承诺的送达。

B．拍卖

拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。竞买人相互之间进行竞争，学说上称为竞争缔约方式。拍卖的标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，应当依法办理审批手续。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法、公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。

依照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序：(1)委托人与拍卖人签订委托拍卖合同(行纪合同)；(2)拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，同时提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于2日。拍卖公告应当载明拍卖的时间地点、拍卖标的、拍卖标的展示的时间地点、参与竞买应当办理的手续以及其他需要公告的事项。拍卖公告在性质上属于要约邀请。(3)竞买。竞买是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示。应价的意思表示在学说上一致认为属于要约。(4)确认，又称为卖定。卖定是对应买的承诺。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式表示卖定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力，拍卖师不应确认，而应当停止拍卖标的的拍卖。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

2.交叉要约

交叉要约，又称为要约交错，是指要约人向对方发出要约之后，尚未到达之前，相对人也向要约人发出同样内容的要约。对要约交错能否构成合同，一向有争论。第一种观点认为，交叉要约在形式上看是两个要约，但事实上双方已经取得了合意。交叉要约相互到达于相对人时，合同即告成立，无须当事人作进一步的确认。第二种观点认为，交叉要约不能构成合同。应当说，第二种观点更合理。讨论此问题，应当在现有的法律框架下进行。如果认定交叉要约导致合同成立，就会剥夺要约人法定的权利——撤回权和撤销权。因为在交叉要约的情况下不存在承诺，所以，交叉要约不能在法律上构成合意。

3.悬赏广告 A，悬赏广告的概念

悬赏广告是广告主(广告人)以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有的学者认为是单方行为，有的学者认为是要约。结合《合同法》第22条和第26条的规定(行为可以构成承诺)，将悬赏广告解释为要约为宜。对悬赏广告，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺。

B．悬赏广告的效力

广告主对于完成广告要求行为的人负有给付报酬的义务。对于不知有该广告但完成广告规定行为的人，亦应支付报酬。在数人分别完成广告规定的行为，而行为没有差别时，广告主对于最先通知的人给付报酬，同时，对其他完成行为的人给付报酬的义务消灭。当最先完成行为的人没有得到最先通知的人的权利时，可以向获取报酬的人主张权利。当数人完成的行为有差别(如发布商业悬赏广告征集商标设计)，以广告主认可的行为为承诺，广告主应当向其支付报酬，对其他人是否有给付义务，要看悬赏广告中的规定。如果没有规定，广告主只向其认可的行为人支付报酬。

《合同法》司法解释

（二）第三条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

C．悬赏广告的撤销

悬赏广告发布之时，即应视为意思表示送达。一般不存在撤回的问题。但广告主在广告规定的行为完成之前，可再以广告的形式撤销悬赏广告。广告受众开始实施广告规定的行为，但未完成，仍可要求广告主予以适当的补偿，但其要证明自己已经开始实施广告规定的行为。

4.强制订立合同

强制订立合同是指个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务。也就是说，一方当事人对相对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺。其特点是，一方当事人负有必须承诺的义务，这是为了保障公共利益而对合同自由的限制。

强制订立合同的情形主要体现在公共事业领域，如邮政、电信、电力、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业单位负有缔结合同的义务，非有正当理由不得拒绝用户缔结合同的请求。

在强制订立合同的情况下，负有缔结合同的一方不得拒绝对方的请求，对相对方的请求不作表示的，通常认为默示承诺。至于缔结合同的内容，有国家标准或行业标准的，依据该标准确定；没有上述标准的，按照合理的标准确定。负有强制订立合同的义务方在无正当理由的情况下拒绝订立合同，致使对方受损的，应付损害赔偿责任。

三、合同成立的时间和地点

1.合同成立的含义

合同成立，是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。从这个意义上看，无效合同也可以是成立的合同，而可撤销的合同都是已经成立的合同。一般认为，成立本身是个事实，不是价值判断标准，有效、无效才是价值判断问题。

成立必须有内容，即合意是关于当事人债权债务关系的合意，不是空洞的合意。但当事人就必要之点达成合意即可，欠缺的某些内容还可以由当事人协商一致填补，发生争议时可以由法院、仲裁机关依据法律的规定填补。

当事人对合同是否成立存在争议时怎么解决呢？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》 第一条对此作出了规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

合同法第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该合同的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

依法成立的合同，在当事人之间建立起他们追求的法律关系。这种法律关系对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。

合同成立与合同订立不同。合同订立强调的是订约的过程，即强调的是要约和承诺的过程。订立所追求的目标，就是成立合同，合同成立是订立的结果。当然，有订立行为合同不一定成立。

2.合同成立的时间

《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺生效是合同成立的要件，也是判断合同成立时间的标准。承诺是对要约的接受，承诺生效，两个意思表示取得一致，合同成立。

A．一般规定：承诺生效时合同成立 那么，承诺什么时候生效呢? 承诺通知到达要约人时生效。以明示方式作出承诺的，须将承诺的意思表示送达给要约人。此为达成合意的标志。承诺通知到达要约人时，即达成合意时承诺生效。以默示方式作出承诺的，作出承诺的行为时生效。此处的行为可以是积极的行为，如送货，也可以是消极的行为，如单纯的沉默。以积极的行为作出承诺，应当以行为开始为承诺(有第36.37条情形的除外)，以消极的行为作出承诺，承诺生效的时间，应当是承诺期限终结之时，否则承诺人的利益得不到保护。

B．合同书形式的合同成立时间

《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。签字、盖章有其一即可。签字或者盖章，是当事人达成合意的外在标志，也可以称为形式上的标志。签字，是当事人、法定代理人、负责人或者他们授权的代理人签字。自然人作为合同当事人在合同上不签字而只是盖上自己的私人名章，也是可以的。但我国私人名章没有备案，因此，不签名而只盖章，在交易中存在不安全因素。对于法人、其他组织来说，其公章都经过备案。

双方当事人签字盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。C．确认书形式的合同成立时间

《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”

签订确认书是当事人附加的程序。在此情况下，确认书具有最终承诺的效力。签订确认书，不排除当事人在同时、同地签订的可能，但当事人采用签订确认书，一般是在异地分别签订。

例：1月1日，甲方发传真给乙方提出要约，在要约中提出，如果乙方接受要约，应在确认书上签字或者盖章。甲方在发传真的同时，又发信将已经签字、盖章的一式两份确认书寄给乙方。1月1日，乙方回传真表示接受要约，1月4日，乙方收到确认书，1月4日，乙方确认书上签字、盖章。1月5日，乙方将确认书邮回。1月8日，邮局将确认书送达甲方的传达室。1月10日，甲方的负责人看到确认书。

——此合同于1月8日成立，即承诺送达至要约人时成立。

应当注意的是，要求签订确认书须在合同成立之前。合同成立之后，一方当事人要求签订确认书，实际上是要否定或者推翻已经产生约束力的合同。对这种做法当然不能予以支持。

D．合同的实际成立

《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

此时可从实际履行义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取什么形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

3.合同的成立地点

确定合同成立地，对于合同纠纷的诉讼管辖、交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用等，具有重要的意义。合同的成立地，是当事人达成合意的地点。很多人把合同的签订地等同于合同的成立地，这是不准确的。因为合同成立地只有一个，而合同签订地，当事人分处异地的时候，可以有两个。两个合同签订地，可能有一个是合同成立地，也可能合同成立地在第三地。

A．确定合同成立地点的根本依据

合同成立是通过要约、承诺的程序实现的。承诺生效，则合同成立。因此，《合同法》第34条第1款规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”这是确定合同成立地点的根本依据，不论是采用数据电文形式订立合同，还是采用合同书形式订立合同，或者是以行为成立合同，合同的成立地点都不能摆脱这一规则的制约。

B．采用数据电文形式订立合同时合同的成立地点

《合同法》第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。”

例：天津甲公司以电子邮件方式在北京向贵阳乙公司发出要约。贵阳乙公司在南京回了一个电子邮件表示接受。请问：合同成立地在天津，还是在贵阳?亦或在其他地方? ——在天津。因为天津被视为承诺到达地，也是承诺收件人的主营业地(《合同法》第34条第2款所说的收件人是指承诺收件人)。

1）对成立地没有约定时，合同的成立地点

采用数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同，当事人对于合同的成立地点或者收件地点没有约定时，收件人的主营业地为合同的成立地点。主营业地是收件人进行主要经营活动的主要基地和中心。对于从事经营活动的法人，营业地应当是指其住所，合同成立的地点是其住所；对于不从事经营活动的法人，其没有经营地，也就无所谓主营业地，其合同成立的地点也就是其住所。我国《民法通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人只设一个办事机构时，该办事机构所在地就视为其住所。如果同时设两个以上办事机构，则应当以主要办事机构为其住所。

有些从事经营活动的自然人(如个体工商户、农村承包经营户)，也应当以他的主营业地为合同成立地点。不从事经营活动的自然人，以其住所为合同的成立地点。《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”据此，不从事经营活动的自然人，是以其住所为合同成立地点的。

2）对成立地或者收件地有约定时，合同的成立地点

采用数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)订立合同，当事人对于合同的成立地点有约定时，自应从其约定。有时当事人没有明确约定合同成立地点，只是约定收件地点，此种情况应当视为约定了合同成立地,即收件地为合同成立地。

C.以合同书形式订立合同时合同的成立地点

《合同法》第35条规定：“当事人用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”

该条的规定与第32条的规定一样，是有重大缺陷的。当事人分处异地签订合同的时候，不但时间上有先后，而且有两个签订地，而合同的成立地只有一个，因为合意只有一个。是以先签字、盖章的地点为合同的成立地，还是以最后签字、盖章的地点为成立地。一些学者和法官主张，应当以最后签字、盖章地为合同的成立地。毫无疑问，这种观点是错误的。道理很明显，在当事人分处异地签订合同的时候，最后一方签字、盖章的时候，合同还没有成立，哪儿有成立地点?只有最后一方在合同书上签字或者盖章之后，将该合同书送达先签字、盖章的一方，合同才成立。即承诺送达要约人，承诺才生效，承诺生效，合同才成立，合同成立，才有成立地点。很明显，在一般情况下，先签字、盖章的地点是合同成立地。

例：1月1日，甲方将一式两份条款齐全的合同书加盖公章寄给乙方。甲方是在A地签字、盖章的，要求乙方在合同书上加盖公章后，将其中的一份寄还给甲方，甲方要求乙方将合同书寄至B地。乙方于1月4日收到该两份合同书，1月5日在上面盖章。1月6日将其中一份寄至B地，1月10日，甲方在B地收到寄回的一份合同书。请问：合同的成立地在什么地方? ——甲方将一式两份条款齐全的加盖公章的合同书寄给乙方，要求乙方加盖公章后寄还一份。显然甲方的行为完全符合《合同法》第14条规定的条件，构成了要约。“条款齐全”，43

说明内容具体、确定；“加盖公章”，说明受其约束。乙方加盖公章，寄回一份，完全接受了甲方的要约，构成了承诺。上述示例的特殊之处在于承诺送达B地，B地不是签字地，但B地是承诺生效地。因此，B地是合同成立地。

从上面的分析中可以看出，《合同法》第35条的规定对异地签订合同书无法适用。不仅无法适用，还引导人们走向错误。目前对第35条的补救，只能作限制性解释，即第35条与第32条一样，只适用于同时、同地签订合同书的情况。若如此，第35条的存在价值也就受到了挑战。将来修订立法时，应当将第35条和第32条进行改造。

《合同法》司法解释

（二）第4条规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”第5条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”

D.以行为成立合同时合同的成立地点

行为可以构成要约、承诺。承诺生效时，合同成立。承诺生效的地点，即为合同成立的地点。

以积极的行为(作为)为承诺的，要约人接受该行为的地点可为成立的地点(第36.37条)。比如，甲公司急需水泥，要求乙公司3日内将水泥送到甲公司，乙公司在第三天将水泥送到甲公司，则甲公司所在地就是合同的成立地。以消极的行为(不作为)为承诺的，承诺人为该行为的地点为合同的成立地点。比如，甲公司要求乙公司停止发布某种广告为承诺，则乙公司停止发布广告的地点为合同成立地。

四、格式条款合同的订立

1.格式合同的概念与特征

《合同法》第39条第2款规定，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

这一规定表明格式合同有以下特征： A．由一方当事人预先拟定

格式条款是由当事人一方拟定的，在拟定时并未征求对方当事人的意见。但是法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。

B．重复使用

重复使用包括适用对象的反复性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。

C．在订立合同时未与对方协商

这一点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商，要么接受，要么拒绝。容许协商而不协商是放弃协商权利，该条款并非格式条款。

2.格式条款的订立原则

《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

一般认为，格式条款订入合同必须经过一定的程序。也就是《合同法》第39条第1款的规定，即其有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。这种提醒应该达到合理的程度，具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合确定。根据《合同法》司法解释

（二），“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

3．格式条款的无效

《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。” 《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

本条采用列举的方式，规定了格式条款无效的情形。需要注意的是：（1）格式条款中的免责条款是否一概无效。应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的指定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，不同于第39条“免除或者限制其责任的条款”里的责任；（2）何谓“对方的主要权利”。应当依合同性质确定。

根据国家工商行政管理总局2010年10月颁布的《合同违法行为监督处理办法》第九条规定：经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：

（一）造成消费者人身伤害的责任；

（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；

（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；

（四）因违约依法应当承担的违约责任；

（五）依法应当承担的其他责任。根据第十条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：

（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；

（二）承担应当由格式条款提供方承担

的经营风险责任；

（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。根据第十一条条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：

（一）依法变更或者解除合同的权利；

（二）请求支付违约金的权利；

（三）请求损害赔偿的权利；

（四）解释格式条款的权利；

（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；

（六）消费者依法应当享有的其他权利。

4.格式条款的解释

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

本条规定了格式条款的解释原则，包含三层意思： A．通常解释原则

对格式条款的解释应以一般人的惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作通常的、通俗的一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。

B．不利解释原则

当对格式条款出现有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。C．非格式条款效力优先原则

非格式条款即个别商议条款，其效力优先于格式条款，既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。

第二节

合同的内容和形式

一、合同的内容

合同的内容，在实质意义上是指当事人的权利和义务，在形式上则表现为合同的条款。根据合同自由原则，合同的内容由当事人约定。

《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

合同条款可以分为必要条款和一般条款。1.必要条款

必要条款又叫主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利义务，因而具有重要意义。合同应当包含足以使合同成立的必要条款。比如，对一个买卖合同而言，应当包括标的、数量和价金条款。如果没有数量和价金条款，但有确定数量

和价金的方法，也可以使合同成立。标的是任何合同应当具备的条款，否则合同不能成立。

合同必要条款的确立标准主要有以下三种： A．法律规定

如担保法第15条第1款规定：“保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

B．合同的类型或性质决定 如买卖合同的价款，租赁的租金。C.当事人约定

即当事人要求必须订立的条款。

必要条款一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。2.一般条款

一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况：（1）法律未直接规定，也不是合同的类型或性质要求必须具备，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款。如关于包装物返还的约定；（2）当事人并未写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的条款，如交易惯例和行业惯例的遵守等。

当事人可以参照各类合同文本(比如工商行政管理机关制订的合同文本)订立合同。合同的示范文本与格式合同有本质区别。合同示范文本，是由无利害关系的第三方事先拟订的，格式合同是由一方当事人事先拟订的。

二、合同的形式

1.合同形式含义

合同的形式是合意的外在表现方式。合意是当事人意思表示的结合，是当事人思想意志的结合。这种结合不能只停留在脑海之中，需要外在的形式表现出来。这种外在的表现形式，就是合同的形式。

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”据此，合同的形式可以分为口头形式、书面形式和其他形式。

2.口头形式

口头形式是以口头语言表达合意。口头语言是作用于听觉的，但有例外，就是哑语。哑语是作用于视觉的。

口头形式多用于即时清结的合同。所谓即时清结的合同，是指订立与履行同时完成的合同。口头形式的优点是迅速、简便，提高交易的效率。缺点是发生纠纷的时候举证困难，不易分清是非，不利于交易安全的保护(如商店买东西退货时。)我们常用的成语“空口无凭”，47

可以是对口头形式合同弱点的概括。口头形式的运用具有局限性。比如，进行不动产交易的时候，要办理过户手续，只有口头协议，没有书面形式的合同主管登记的部门不予办理过户手续。

3.书面形式 A．书面形式的含义

书面形式的合同是当事人以书面文字形式达成合意的合同。

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

B．书面形式的种类 书面形式包括两种: 1)纸面形式

纸面形式的特点是首先有“纸”，其次，纸面形式所记载的文字是作用于视觉的。但是也有例外，即盲文。合同书、信件、确认书等一般表现为纸面形式。有人认为，“电报、电传、传真”是数据形式，因它们须表现在纸面上，因此也有人把他们归入纸面形式。

合同书是规范的书面形式，它可以由当事人同时、同地签订，也可以由当事人在异地分别签订。分别签订，在时间上肯定有前后之分。这样就可以明确地区分要约和承诺。信件、确认书、电报、电传、传真是当事人在异地签订合同时所采用的方式，很容易区分要约和承诺。

2）数据形式

数据形式所反映的信息，与纸面形式一样，是作用于视觉的。但数据形式不要求必须落实在纸面上。电子数据交换(Electronic Data Interchange，EDl)和电子邮件是数据形式，是书面形式的一种。

4.其他形式 A．默示形式

以行为表示意思而成立的合同为默示形式的合同。行为可以构成要约，也可以构成承诺。默示合同是与明示合同相对应的概念。用语言、文字为意思表示的合同为明示合同。

对默示的判断： 1）推定

推定是指当事人以一定的积极行为表达于外部，从而使他人可以推定其意思表示的形式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

2）沉默

在一般情况下，当事人保持沉默是无任何法律意义的，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以赋予当事人的不作为以一定的表示意思，产生相应的法律效果。这种效果多是消极的，如《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。又如《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。但也有产生积极法律效果的情形，如《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作表示的，视为同意。又如《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。再如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。

这里要强调的是，当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。如甲工厂向乙商店发出的要约中载明：“如果在15日内不作出承诺表示，也不作出拒绝表示的，视为接受要约。”如果甲、乙双方在此之前从未有过如此约定，也不存在此类交易习惯，则甲的单方约定对乙并无拘束力。

B．混合形式

混合形式是明示与默示形式的混合。如一方以书面通知的方式发出要约，另一方以行为承诺。这种情况在实践中也比较常见，它并不影响合同的成立。

《合同法》司法解释

（二）规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”

第三节 缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念和构成条件

1.缔约过失责任的概念

所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致使另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。

2.缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的构成应当具备如下要件： A．此种责任发生在订立合同阶段

这是缔约过失责任与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或撤销时，才可能发生缔约过失责任。所以，合同是否成立是判定是否产生缔约过失责任的关键。

B．一方当事人违反了依诚实信用原则所担负的义务