法理学名词解释

第一篇：法理学名词解释

法理学名词解释

1、法律关系：以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。

2、习惯：人们长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。

3、道德：按照一定的价值观念，通过规定人们在社会生活中的义务，并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。

4、法人：具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

5、法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

1）法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

2）法律行为：可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更或消灭，分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

6、法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。构成为：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错。

1）故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。

2）过失：应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

7、立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践想结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度重要反映。宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则。

8、法治：以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

9、法理讨论问题：法是什么？法应当是什么？法在人类历史上是如何产生和发展的？法在现实生活中是如何运作的？法与社会其他方面是如何相互作用的？

10、法的效力：由适用对象、适用时间、适用空间三个要素所构成的法的约束力。实际上就是法的约束力和保障力。

11、法律概念：有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的钮结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

12、法律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。通常有严密的逻辑结构。具有最高或最终效力。1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则，有一定选择自由，对权利主体不具有强制性。

2）义务性规则：直接要求人们作为或者不作为的规则。强制性、必要性、不利性。3）权利复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质。一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为又是其不可推卸的义务。4）规范性规则：内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。

5）标准性规则：法律规则的部分内容或全部内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量。

6）调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。7）构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。8）强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。

9）指导性规则：行为人可以自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强制性，这是一种命令性较弱的义务性规则。

13、法律原则：可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。直接体现法的本质，集中表现社会利益和法律调控目标，与社会的价值观念紧密相连。具有广泛性、值得追求、坚持的事物、非决断性。

14、法律体系：一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

15、法制体系：法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等。

16、法学体系：一个国家有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。

17、法系：不同国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型。

18、法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

19、法律义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

20、法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力，产生一定法律效果的行为。动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。本身不是法律所直接调整的对象。

21、法律程序：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。包括审判程序，也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序。

正当程序：程序的分化、对立面的设置、程序中立、自由平等且实质性的参与、理性对话和交涉、信息充分和对等、公开、及时和终结性。

22、法律演进：某一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。

23、法律继承：不同历史类型的法之间的延续、相继、继受。新的类型的法都必然会对原有法某些因素加以承接、吸收、借鉴。

24、法律移植：现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

25、法律：特殊规范性文件，所有立法形式总称（广义）；全国人大及其常务委员会制定的规范性文件（狭义）

法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第二篇：法理学(名词解释)

名词解释

授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。

义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务性规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务性规则分为两类：一类是命令性规则；另一类是禁止性规则。

权义复合规则是指兼具授予权力、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定作出一定行为；另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。

强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。一般来说，义务性的规则都是强行性规则。

任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。

法律的空间效力是指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区的问题。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土、领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机等。我国法律的空间效力大致分三种情况：一是法律在全国范围内生效，二是在局部地区生效，三是在域外生效。

折中主义，这种做法是以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”。根据这种原则，首先，在一国领域内活动的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和外国组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、刑法中有特殊规定的某些犯罪等，仍适用其本国法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，适用其本国法。

法律事实就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。纯粹的心理现象不能看作是法律事实。与人类生活无直接关系的纯粹的客观现象（如宇宙天体的运行），或者虽然与人类生活有关系但却不具有法律关联性的事实就不是法律事实。

法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变革或消灭的客观事实。法律事件又分为社会事件和自然事件两种。前者如社会变革、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。

权利能力又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就成为公民享有行为能力的标志。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力并不必然具有行为能力。

绝对权利亦称“对世权利”，其特定是权利主体无特定的义务人与之相对。对于这种权利，所有的法律主体都是可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权等均属于此类。

刑法部门由规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范构成。从法律调整方式上看，刑法法律责任的追究方法最为严厉，它可以剥夺人的自由甚至生命。在我国，刑法法律部门的法律规范基本上集中于《中华人民共和国刑法》这一规范性法律文件中。

行政法部门由调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范所构成。它包括规定行政管理体制的规范，确定行政管理基本原则的规范，规定行政机关活动的方式、方法、程序的规范，规定国家公务员的规范等。该法律部门的法律调整方法不允许当事人通过自行协商的方式来划定确定彼此的行动范围，也不允许行使国家行政权力的行政主体放弃自己的职权。

宪法法律部门，涉及我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范，就构成了宪法法律部门。宪法部门最基本的规范，主要反映在《中华人民共和国宪法》这样的规范性法律文件中。宪法作为一个法律部门，在当代中国的法律体系中具有特殊的地位，是整个法律体系的基础。该部门中的法律规范涉及国家和社会的根本问题，反映了我国社会主义法律的本质和根本原则。

民商法部门，调整平等民事主体之间财产关系与人身关系的法律规范的总和，就构成了民法法律部门。民法法律部门的法律调整方法具有独特之处：它所具有的权利义务形成和行使方式，能够保障当事人有更多行动自由。民法法律部门中的法律规范大都是授权性规范和任意性规范，依据这些规范，民事法律主体可以自行决定自己是否行使自己的权利，是否与其他法律主体进行协商来划定彼此的权利义务内容。对此，国家不能随意进行干涉。商法法律部门则由调整平等民事主体之间的商事关系或商事行为的法律规范构成。商法所调整的行为带有“牟利”、“求赢”的浓厚色彩。一般来说，商法主要由有关公司、票据、保险、海商四大部分的法律规范构成。

职权主义，这一特点在案件事实认定方面有着最为明显的表现。在大陆法系国家的现代诉讼活动中，法院——或者说职业法官——对证据的调查仍占主导地位。当事人并不直接对抗，而是将问题提交法官审查；法官直接对当事人、证人加以询问，当事人采用反询问对方证人的做法并不能以常规的方式出现。在整个诉讼过程中，法官代表着一种积极的力量、一种家长式的权威。他们积极参与举证活动，帮助当事人双方理顺法律问题，并在此基础上形成判决。

当事人主义，在诉讼活动中，扮演积极角色的不是法官，而是双方当事人。面对双方当事人及其律师，法官的首要任务是在他们之间做一个中立的、消极的裁判人。庭审中法官不主动调查、询问，案件事实通过双方当事人及其律师调查证人、出示证据、进行法庭辩论等一系列活动而向法官展示。双方当事人及其律师之间的对抗贯穿整个诉讼过程；除非当事人及其律师违反诉讼程序，否则法官不干涉争诉双方的活动。

诉答制度，由于陪审团不是全能的神，为了使他们的判断不至于出错，当事人双方必须各自完整充分地提出自己主张的根据。在审判程序上，既要给被告方面反驳的机会，也要根据情况进一步给予原告方面再反驳的机会。这种为了澄清当事人主张而设置的辩论、再辩论规则，逐渐构成了极为精细的诉答制度。

法律继承通常指的是新的法律制度与旧的法律制度之间的延续、相继和继受。法律继承一般表现为心法律制度（现行法）对旧法律制度（原有法）的承接和棘手。法律继承是法律发展的一种基本形式。法律继承是一种批判性的，有选择性的继承，一般是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择和改造，吸收旧法律制度中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。

法律移植可以界定为特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围包括外国的法律和国际法律和惯例。

立法体制是关于国家机关立法权限划分的制度，其主要内容是规定一个国家内，那些机关享有立法权，各个立法机关之间是什么关系。立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。综观当今世界各国的立法体制，主要有单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，还有若干特殊的立法体制。

守法也可以称为“法的遵守”，指公民、社会组织和国家机关自觉自主地按照法律的要求从事相关活动，依法行使权利或权利，依法承担义务和职责。守法是法律实施的一种最正常和最自然的方式，它不借助于外力的直接干预，而是法律主体自觉自愿的行动。一般来说，守法的内容包括两个方面：一方面是指社会主体在自己的活动中自觉遵守国家的宪法、法律、法规等规范性法律文件；另一方面还包括自觉遵守有关国家机关依法做出的裁决、裁定、决定、通知等具有法律约束力的文件。良性违法，尽管我们说违法行为是错误的，但是在特定的情况下，某些违法行为则是不应被谴责的，甚至它对社会发展和法制进步是有积极意义的，学理上有时候把这种违法行为称为“良性违法”。“良性违法”出现的前提是当下的法律制度是恶法或坏法，是剥夺人权压制人性的独裁之法，在这种情况下，人民就具有反抗这种恶法的道德权利，因此发生的违法该法的行为就是良性的违法。合法性原则也称为依法行政原则，是指行政机关必须依据法定权限、法定程序和法治精神进行社会管理。这句话表明，依法行政原则起码包括了三层要求：执法机关必须严格按照法律的授权范围行使职权，任何超越权限的行为都是违法和无效的；执法机关必须严格按照法定的程序行使职权，不允许违反程序的肆意妄为；执法机关必须严格按照法治的精神行使职权，也就是说，权力的使用必须是为了维护公民的人权、自由和社会正义。依法行政是现代法治的一条基本原则，也是执法活动的首要原则。

合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权的过程中，必须做到适当、合理、公正，符合法律的基本精神和目的；执法决定的作出必须具有客观、充分的事实根据、法律依据和情理依据，与社会生活常理相一致。

正当程序原则指执法主体在行使管理职权时一定要严格依照法定程序进行，更为关键的是，执法所依据的程序应当是正当的，也就是说，这种程序应当公开、公平、公正、民主，符合法治的精神和理念。

司法平等原则要求国家司法机关在处理案件时，对于任何公民，不论其民族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况等方面存在任何差异，在适用法律上应当一律平等对待。任何公民的合法权益受到伤害，都应给予平等的司法救济和法律保护，任何公民从事了违法犯罪行为，都应平等地受到司法审判和法律制裁。

司法独立原则是司法中最根本、最重要的原则，是司法公正和司法权威的安身立命之所在。司法权独立原则要求司法机关在整个办案过程中必须独立行使司法权，只认可事实，只服从法律，不受行政机关、新闻媒体、社会团体和个人的干涉。

法律程序是由法律规定的、从事某种法律活动必须遵守的方法、步骤、模式等要求。法律程序是保障实体权利义务实施的外在条件，它针对特定行为作出，主要由行为应采取的模式、行为应遵守的时间和空间等内容构成。法律程序包括立法程序、行政程序、司法程序、调解和仲裁程序以及其他具体活动中的法律程序。在这其中，司法程序是最严格、最规范的法律程序，任何一个环节的失误都可能导致审判无效。

法定解释，所谓正式解释通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解答和说明。由于这种法律解释是有权的国家机关和公职人员依法进行的，其解释的效力因主体的权威性而使其解释的内容或结果产生拘束力，所以又称为有权解释。正式解释被分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

非正式解释是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。通常分为两种：第一种是学理解释，第二种是任意解释。

司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法令的过程中，对如何具体应用法律、法令的问题所做的解释。它包括：审判解释，检察解释，审判、检察联合解释。在我国现行的三种法律解释中，司法解释的数量最多，涉及的问题最广泛，对法律适用的指导作用最为重要，它在现行法律解释体系中扮演了关键性的角色。

行政解释，国家最高行政机关的解释也被称为行政解释，是指国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。包括在审判解释和检察解释之外的法律应用问题的解释，以及在行使行政职权时对自己制定的法规所进行的解释。

体系解释，有时候也叫“系统解释”或“语境解释”，是指将需要解释的法律条文与其他相关法律条文联系起来，从该法律条文于其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解法律条文。

主观目的解释又被称为立法者的目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个任务，解释者必须要以一定的立法资料（如会议记录、委员会的报告等）为根据。

客观目的解释是指根据“理性的目的”或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”，即法的客观目的，而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人目的，对某个法律规定进行解释。简单地说，这种解释方法探寻的是“法律自身的目的”，而不是“立法者赋予给该法律的目的”。

第三篇：法理学名词解释

三、名词解释

1、法的要素：法的要素是指组成法律系统所不可缺少的各种基本因素或元素。

2、法律规则：法律规则是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。

3、法律原则：法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

4、法律概念：法律概念是法律的要素之一，指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

5、权利规则：权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。

6、义务规则：义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。

7、强行性规则：强行性规则是指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间的相互协议或任何一方的任意予以变更的法律规则。

8、法的渊源：法的渊源，也称“法源”、或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此也叫法的形式。

9、程序法：程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

10、法的效力：法的效力，则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围(人、空间、时间等)等等。

11、法的溯及力：法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。

12、法律体系：法律体系，法学中有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

13、法系：法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。

14、法律部门：法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。它是法律体系的基本组成要素。

15、权利：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

16、义务：义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

17、法定权利：法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。又称作“客观权利”。

18、****：****是属人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利。

19、法律行为：在一般的法学理论中，法律行为是指一切有法律意义和属性的行为。

20、单方法律行为：单方法律行为指依一方当事人的意思表示或由一方当事人主动作为而成立的法律行为。

21、双方法律行为：双方法律行为指双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。

第四篇：法理学导论——名词解释

名词解释

1、法理学：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制的法学分支学科。

2、法学：是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会生活的规范科学。

3、法学体系：是法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类

4、法学理论体系：是建立一定世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。

5、法：1)马克思认为法由一定的物质生活条件所觉得的，统治阶级意志的体现并由国家强制力保证施行行为规则的总称。

2）法是可以判断人们是非曲直进行公正的裁决，具有公平正义等价值取向的由国家强制力保证实行具有普遍性反复适用的行为规则的总称。

6、法律：由国家立法机关依照法定程序制定的行为规范的总称。具有规范性、意志强制性、普遍性、程序性。

7、法的形式：就是指法的内容要素的外在结构和组织形态。包括法条、规范性法律文件、规范性法律文件体系。

8、法律权利：是国家通过法律规定对法律关系主题可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。包括自由权、请求权、诉权。分为基本权利和普通权利，绝对权利和相对权利。

9、法律义务：是国家通过法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规

定人们应当做出和不得做出某种行为的界限。有限制义务、被请求义务、被诉义务。分类基本义务和普通义务；绝对义务和相对义务。

10、法律要素：是和系统相对而言的，是指那些联系和作用的构成规范性文件内容

的要素、规则、原则和法律术语。有独立性、差异性、关联性的特点。

11、法律规则：是对一定的实施状态赋予明确的法律意义，并确定具体法律后果的准则，具有独立性、可预测性、一般性的特点。由假定、行为模式、法律后果构成。分为授权性规则和义务性规则;确定性规则、委任性规则、准用性规则；控制性规则和构成性规则。

12、法律原则：是指能作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。具有不确定性、衡平性、强行性。分为公理性原则和政策性原则；基本原则和具体原则；实体性原则和程序性原则。

13、法律术语：是指具有法律性质或专门法律意义的用语概念。具有明确性、规范性、名词解释

统一性的特点。

14、法律渊源：是指效力渊源，一般地说，制定法是现代国家主要的法律渊源，即不同国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件。在中国的正式、法源包括宪法、法律、行政性法规（及部门规章），地方性法规、特别行政区的法律、经济特区的规范性文件、国际条约八种。另外还有习惯、判例、政策三类非正式法律渊源。

15、规范性文件：全称规范性法律文件。是有权制订法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。属于法的渊源。具有国家意志性、包含行为规则或模式、普遍性。

16、规范性文件的系统化：是指对已制定的规范性文件进行较系统的整理、分类或加工。包括法律汇编、法律编纂两类。

17、法律汇编：是将规范性法律文件按照一定的标准进行排列汇列成册。

18、法律编纂：是指对属于某一部门法或某一类法律的全部规范性文件加以整理、补充、修改，或者在这些的基础上编制一部新的系统化的法律。

19、法的分类：是指从不同角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。一般分类包括：国内法和国际法；根本法和普通法；一般法和特别法‘实体法和程序法；成文法和不成文法。特殊分类包括：公法和私法；普通法和衡平法；联邦法和联邦成员法。

20、法系：是根据法的历史传统对法所做的分类。主要分为民法法系，普通法法系，社会主义法系等。

21、民法体系：又称大陆法体系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系。是以罗马法为基础发展起来的法律的总称。

22、普通法法系：又称英美法系、英国法系，是以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础发展起来的法律的总称。

23、法的效力：广义的法的效力泛指法的约束力和强制力。狭义的法的效力，则指由国

家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次和法的效力范围。

24、法的效力层次：是指在一定国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此形成的一个法的效力等级体系。主要依据立法主体；立法依据；效力范围为划分标准。中国的法的效力层次包括：最高层次宪法，第一层次基本法律，第二层次法律，第三层次行政法规，第四层次地方法规。

25、法的效力范围：是指法在什么时间、什么地域、对什么人和什么事项有效：从而发挥法的约束力和强制力。包括时间效力、空间效力、对象效力和事项效力四种。

名词解释

26、法律的时间效力：是指法在何时开始生效，何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的事件和行为是否有溯及力的问题。生效方式包括公布之日起生效；具体规定本法的生效时间；比照其他法律；自试行之日起生效；到达之日起生效。废止方式包括：新法取代旧法；新法宣布之日旧法失效；有效期届满；宣布废止；历史任务完成自行失效。

27、法律的空间效力：是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。分为在全国范围内生效、在局部地域区生效、在域外生效。

28、法律的对象效力：是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。其中对自然人的效力分为“属人主义”、“属地主义”、“折衷主义”、“保护主义”四种。

29、法律的事项效力：是指法律在实施的过程时，对于法律所规定的事项发生效力发生效力的问题。有法律明文规定原则、一事不再理原则、一事不二罚原则三个基本原则。30、法律体系：又称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规法范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成一具有内在联系的统一整体。局限性、现行性、总括性、相关性、发展性。具有主观性、客观性、发展性。

31、法律部门：又称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。常凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和即构成一个相对独立的部门。按照调整对象为主，以调整方式为辅的“主辅标准通”，我国现行法律体系划分为宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼程序法、劳动与社会保障法、环境法、军事法九大法律部门。

32、法律关系：是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。合法性、意志性、权利和义务指向性。可分类调整性法律关系和保护性法律关系;纵向法律关系和横向法律关系；单务法律关系、双务法律关系和多务法律关系；第一性法律关系和第二性法律关系。

33、法律关系主体：是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者，包括公民、组织、国家。

34、权利能力：又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务法律资格。

35、行为能力：是指法律关系主体能通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

36、法律关系的内容：是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。具有特定性、实有性、个别性。

37、法律关系客体：是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。包括物、人身、精

名词解释

神产品、行为结果。

38、法律事实：是指法律关系产生、变更和消灭的前提条件。是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。包括法律事件、法律行为。

39、法律责任：是指违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定而应承受某种不利的法律后果。分为侵权行为、违约行为、法律规定。具有法律依据性、国家强制性的特点。由主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面构成。分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任;过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和个人责任；财产责任和非财产责任。

40、法律责任的竞合：是一种常见的法律现象。由于某种违法行为，常常符合多种法律责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任并存或相互冲突的现象。

41、法律规范的竞合：是指同一法律事实的出现引起的两种以上的法律关系的产生，符合数个法律规范的要件，导致数个规法都适用的现象。

42、归责：即法律责任的归结，是指对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以及免除的活动。必须遵循责任法定原则、因果关系原则、责任相称原则、责任自负原则。

43、责任方式：即法律责任的实现方式。是指承担或追究法律责任的具体形式，如刑事处罚、行政罚款、赔偿损失等就是这种责任方式的具体化。包括制裁（民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁）、补偿（民事补偿、行政补偿、司法补偿）。

44、立法：1）狭义：是专指国家的最高权力机关及其常设机关依照法定职权和程序，制定法律这种特定的规范性文件的活动。2）亦称法的制定，是指有权制定、补充、修改、废止和认可法律的国家机关，依照法定的权限和程序制定、补充、修改、废止或认可法律、法规的活动。

45、立法原则：亦称立法基本原则，是指在立法活动中所要遵循的主要准则。包括民主性原则、科学性原则、统一性原则、适时性原则。

46、立法程序：是享有立法权的国家机关及其组成人员在制定、补充、修改、认可或废止法律或其他具有法的性质的规范性文件的活动中所必须遵循的法定步骤和方法。我国的立法的程序：法律议案的提出、法律案的审议、法律案的表决和通过、法律案的公布。

47、法的实施：是指通过执法、司法和守法等途径，把法律规范具体运用于社会生活，使法作用于社会关系的活动和过程。分为不一定要通过具体的法律关系就能直接实现法律上的权利和义务和通过具体的法律关系实现法律上的权利和义务。

48、执法：即执行法律，亦称法律执行或法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动，执法主体包括：中央和地方各级人民政府；

名词解释

行政部门；授权组织。有执法主体特定性、执法内容行政性、执法活动单方性和主动性、执法范围的极广性四个特点。遵循依法行政原则、公平合理原则、注重效能原则三个原则。

49、司法：也称法的适用，是指国家司法机关依照法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。具有主体法定刑，活动程序性，理念正义性三个特点。有正确、合法、及时三个要求。遵循平等司法原则、依法司法原则、独立司法原则和责任司法原则四个原则。

51、司法的基本原则：是指规定在我国《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和其他一系列法律中的法律适用的基本原则。

52、法律行为：是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为规定的总称。具有社会性、法律性、意志性三个特点。包括行为、手段、结果三个客观要件、行为意思（需要、动机、目的）、行为认知两个主观要件。分为单方行为和多方行为；自主行为和代理行为；合法行为和违法行为；消极行为和积极行为；意志行为与事实行为；要式行为与非要式行为。

53、守法：亦称法的遵守，指人们按照法律规定，正确地行使法律权利，切实履行法律义务的活动。包括守法者的政治意思、法律意识、文化知识水平、伦理道德观念、个性心理素质五个主观条件，社会政治情况、经济情况、法制情况、社会风尚状况四个客观条件。

54、违法：亦称违法行为，指具有法定责任能力的主体由于主观上的过错所实施的违反法律规定并具有一定社会危害性，依照现行法律应当予以追究的行为，分为违宪行为、刑事违法行为、民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为。

55、法律解释：是指由特定的机关、组织或个人，根据国家的立法意图、法理原则和政策观点对现行的法律或者法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的必要说明。具有准确性、关联性、目的性三个特点。分为包括正式解释（立法解释、司法解释、行政解释）和非正式解释（学理解释、任意解释）；字面解释、限制解释、扩充解释；语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释。我国实行以全国人大常委会为主导，国家机关分工配合，部门领域内集中垄断的解释停止。

56、法律推理：是指以法律与事实两个已知的判断为前提、运用科学的方法和规则，为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。包括形式法律推理（演绎推理、归纳推理、类比推理）和实质法律推理。

57、法律监督：广义是指一切国家机关、社会组织和公民，对各种法律活动的合法性所进行的监督，狭义是指国家专门的法律监督机关——人民检察院，依照法定权限和程序，对法的实施所进行的监督，旨在保证国家法律的正确、统一实施。具有权利性、外在性、强制性。分为国家监督和社会监督；对国家机关及其公职人员的监督和对社会组织及公民的监督；事前监督和事后监督。其体系包括国家监督（权力机关、行政

名词解释

机关监督、司法机关监督）和社会监督（社会组织监督、舆论监督、人民群众监督）

58、法的实现：是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，达到法律设定的权利和义务的结果。

59、法律秩序：是指通过法的实施和法的实现而建立起来的人与人之间的一种有条不紊的状态。

60、法的物质制约性：是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。61、法的作用：是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。

62、法的价值：是法这种客体对人、阶级、社会的积极意义。是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。

63、效率：是指社会或个人给予一定的投入而获得收益最大化的比率。

64、人权：1）人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应该享有的权利。2）人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，又是 一种法律权利。3）人权作为一种道德权利与法律权利，必须是一种实有权利。

65、法的历史类型：是按照法的经济基础和阶级本质对法所作的基本分类，凡是建立在相同经济基础之上，具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。66、法制：是法的制定、执行、司法、守法和法律监督的总称。

67、法治：是指统治阶级以法对国家权力的限制和制约，以有效地制约和合理运用公共权利，使已经制定的法律得到普遍的服从。

68、法的继承：是指不同类型之间在法律内容，法律形式上的某些联系。分为同质继承和异质继承。其内容包括科学性内容的法律条款、民主性的法律条款、有关处理社会公共事务的法规。

69、法的移植：是指一个国家或地区对异国异地的法律规范、法律制度、法律原则的引进、接收、迁移的表现和行为。

70、法律意识：是指人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称。分为法律心理和法律思想；个人法律意思和社会法律意识。

第五篇：法理学考试名词解释简答

名词解释(4*5’)

一、法的目的价值（外在价值）与形式价值（内在价值）P296、P298 目的价值（外在价值）：法律在发挥其社会作用的过程中所保护或助长的安全、自由、正义、福利等诸种价值，是存在于法律文本之外和社会生活之中的，它们构成了法律所追求的理想和目的，是法律所服务的对象。（or构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创新和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。）形式价值（内在价值）：法律自身在形式上应当具备和值得肯定的品质和属性。

异同：目的价值具有多元性、时代性的属性，法的形式价值中权威性、普遍性、统一性和完备性十分重要；但是目的价值系统在在整个法的价值体系中占突出的基础地位，是法的社会作用所要达到的价值目的，反应法律制度所追求的社会理想，形式价值系统则是保障目的价值能够有效实现的必要条件，离开了形式价值的辅佐，目的价值能否实现就要完全由偶然性的因素来摆布；二者同属于法的价值体系，是法的体系中不可分离，相互依存的构成部分。

二、实体正义与形式正义P335 实体正义：是关于制定什么样地规则和原则来公正的分配社会资源的问题。

形式正义：是怎样实施实体正义的原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。异同：在法律范围内，实质正义是法律创制中的正义，形式正义则是法律执行和适用中的正义。二者是从正义与主体关系角度对正义所进行的分类。

三、社会正义与个人正义P334 社会正义：一个社会的基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。

个人正义：个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的道德态度和行为准则。

异同：社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度；个人正义适用于个人及其在特殊环境中的行动。

四、分配正义与矫正正义P338 分配正义：社会成员之间进行权利义务责任配置，给不同的人不同的对待，对相同的人给与相同的对待，是不平等基础上的正义。

矫正正义：对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿，当分配正被侵犯或被违反，由法院或其他被赋予司法权力的机关执行，使受害者获得补偿。

异同：

1、分配正义基于不平等上的正义，而校正正义则基于平等的正义。

2、分配正义是实体的正义，矫正正义是程序的正义。

3、分配正义是立法的正义，矫正正义是司法的正义。

4、分配正义是形式的正义，矫正正义是实质的正义。

五、法治与法制P398 法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

法制：法律制度的简称，指法律制度的体系、体制与架构的整体。

异同：

1、是否强调法律至上不同，法治强调的是法的统治，具有法律至上的含义，法制不包含；

2、产生和存在的时代不同，法治是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在，法制从法律出现以来就产生了，早在奴隶制社会已经存在；

3、与权力之间的关系不同二者的首要区别，法治要求一切权力都必须服从法律，在法律之下活动，法制不作此要求；

4、具有的价值观念不同法制具有明显的价值取向，即民主、自由、平等、人权等，法制的价值取向是指中性的；

5、与民主的关系不同，法治都是与民主相联系的，法制不要求必须有民主的政治基础。

任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在，法制是法治的前提和基础之一。

六、法治与人治P397 法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

人治：依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会，处理社会公众事务的治国方略、方式。

异同：

1、领导人或统治者的地位不同，法治中，法律至高无上，领导人或统治者都必须服从法律，人治中领导人或统治者是至高无上的，他们拥有否定法律的特权；

2、法律的地位和作用不同，法治中，法律至高无上，作用巨大，人治中，法律地位低下，作用得不到有效发挥，二者相冲突时，让步的总是法律；

3、权力是否受法律的约束不同，权力受法律的约束，是法治的基本特征之一，人治中的权力只服从于权力，最高的权力是不受法律约束的；

4、是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念不同，法治总以民主作为自己的基础和价值目标，同时把自由平等人权等作为自己的价值观念加以贯彻，而人治总与专制相联系。

5、各自所要求和所具有的政治基础不同，法治

以民主制度作为政治基础，人民在法治中总有自己的地位，人治以专制集权作为政治基础。二者同为古老的社会现象，是不同的治国理念和方式。

七、七、法律文化与法律传统P391 法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。法律传统：是历史上形成并流传下来的法律信仰、态度、习惯、制度等的统称。异同：法律文化的外延大于法律传统，它既包含着法律传统，也包含着社会发展中新形成的因素和对外因素的吸收。

八、法律文化与法律意识P391 法律文化：指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。

法律意识：是人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。

异同：采用狭义法律文化概念时，两者的外延相同，采用中义或广义的法律文化概念时，法律意识是法律文化的组成部分。

九、消极自由与积极自由（324）

消极自由：指的是在“被动”意义上的自由。即人在意志上不受他人的强制，在行为上不受他人的干涉，也就是“免于强制和干涉”的状态。

积极自由：指人在“主动”意义上的自由，即作为主体的人做的决定和选择，均基于自身的主动意志而非任何外部力量。

异同：积极自由实际上会去干涉他人的消极自由。因此自由的底线和原则，是保护每一个个体的消极自由，而不是去推崇积极自由。

十、公平与平等

公平：社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。

平等：是人与人对等对待的社会关系，在社会中主要表现为政治地位和社会地位上人与人之间的对等状态。区别：公平既针对人也针对事，还真对过程与结果，平等针对朱特、个体与群体，不针对结果、过程。

十一、效率与公平P328 效率：指法能够使社会或其他主体以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足主体对效益的需要。

公平：社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法的公正。

异同：是既相适应又相矛盾的社会价值，效率具体内容：1立法上的体现资源利用，资源分配上的效率2执法上的体现3司法上的体现4法律监督上的体现）

简述(4*5’)

一、法的价值判断与事实判断P294 价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。

事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。

区别：

1、判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。但事实判断则不然，它是以现存的法律制度作为判断的取向的。简单地说，事实判断是为了得出法律制度的真实情况，如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是不以人的意志为转移的。

2、判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认识的结果，都应当尽可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。

3、判断的方法不同。法律上的进行的价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。

4、判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。但事实判断有同，事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。

就区分价值判断与事实判断的意义而言，主要在于：第一，有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。第二，有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间 的固有平衡。

二、法律确认和保障自由的原则P322

1、每个人自由并存原则，法律所确认的自由，不应当只是社会中某些人的自由，而应当是所以社会成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的，要保证每个人有同样的自由，并且每个人的自由应当互不冲突；

2、消极自由之保障原则，法律应当保持对主体行为最大的不干预，仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于该主体之上，即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权；

3、公益干预原则，为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权；

4、积极自由之保障原则，当主体无力做成所希望的事项或者主体忽视某种自由时，外界的一定积极干预恰是为了保障被干预者自由的实现，因而是可行和必要的。

三、简述法对正义的实现作用P337

1、法促进和保障分配正义，法在实现分配正义方面的作用，主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化，并具体化为权力和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配；

2、法促进和保障诉讼正义，法为公正地解决冲突提供规则和程序，主要标志是无偏见的适用公开的规则，此外法律还提供了司法独立、回避制度、审判公开等规则保障冲突和纠纷的公正解决；

3、法促进和保障社会正义，以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担，防止权力对资源的垄断，对负担的无理分配，保障公民平等地参与竞争社会环境，并为之提供必要的社会保障；

4、法促进和保障社会正义，国际关系的法律化是现代社会的产物，现在，进步人类已经提出了建立世界法治社会的任务，法律在促进国家平等相处、促进和平解决国际争端、制止国际犯罪行为等方面发挥了重要作用。

四、简述法对人权的保护作用P350

1、法对人权的法律保护首先表现为国内法的保护，其次表现为国际法的保护，二者互为补充、互为促进、互为保障；

2、人权的国内法保护主要包括a宪政保护（确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能）、b立法保护（法律规定了法定人权的内容和范围，并未人权的确定的享有、实现、保护和救济提供有效的的措施和可行的方式）、c行政保护（政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，并将保障人权作为决策的决定性因素）、d司法救济（司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权保护的最后一道防线）。

3、建立在国籍法基础上的国际人权保护和救济制度，具有两方面内容：一是国家由于加入国际人权公约和公认的国际法原则而承担了保护人权的国际义务，二是有关人权保护的国际机构负有调查、监督人权问题及其解决情况的职责。但是必须坚决反对以人权为借口，粗暴干涉他国内政的做法。

五、简述法律秩序的特点P304

1、无论自然社会还是人类社会都存在秩序，社会以秩序为常态；

2、秩序具有一定的规定性（限制、控制与禁制因素，社会生活有一定的相互性、关联性，社会生活存在可预测性，存在一致性与不平等性，存在相对稳定性）；

3、秩序具有时代性，不同的历史发展阶段有不同的秩序；

4、生产力发展水平是影响秩序的最终决定因素；

5、只需有好坏、正义与非正义之分。

六、简述法与宗教的关系P388

1、宗教与法的联系，表现在精神、规则、组织结构三个层面上，在不同的国家以及不同的历史发展阶段中，这种联系各有不同；

2、在政教合一的国家中宗教与法在精神、规则、组织结构三个层面都是融为一体的。a在精神层面，宗教的精神就是法的精神，法的正当性、行为的正当性均从宗教教义的基本精神来解释；b在规则层面，宗教规范即是法律规范，不仅调整和管理宗教事务，同时调整和管理世俗事务；c在组织结构层面，有时宗教领袖亦即国家的领袖，但更多的情况是世俗国家的领袖从属于宗教；

3、在政教分离的条件下，国家不得确定或禁止吗，某个宗教，国家行为与宗教分离，宗教不得干预国家活动，不得干预国家设立的各项制度，公民有宗教信仰自由，宗教组织管理宗教事务，宗教事务在社会公共领域需遵守国家的法律。

区别：

1、调整范围不同，法律调整人的外部行为，宗教调整人的外部行为，也调整人的内心思维

2、调整对象不同，法调整人与人之间的关系，宗教调整人与神之间的关系，权利义务不对等

3、制裁方式不同，法依靠国家强制力，宗教依靠内心强制力

七、简述法与党的政策的区别P374

1、所体现的意志的属性不同，法律是由国家制定或认可的，通过国家机构所反映的人民的意志；而政策本身则是党的主张，不具有国家意志的属性；

2、表现的形式不同，法律作为国家的规范性文件，具有确定性和规范性；以国家名义规定人们的权力和义务，便于国家机关和公民对它的普遍遵守和执行，也便于人民群众对执法进行监督；政策作为党的文件，是以纲领、宣言、声明、指示、建议等等形式出现的，它的内容相对来说规定的比较原则，带有号召性和指导性；

3、实施的方式不同，法律是由国家强制力保证实施的，任何人的违法行为都要负法律责任，都要受到国家的制裁；党的政策是由党的组织制定的，对党的组织和党员具有约束力，但不能强制党外群众去执行党的政策；

4、调整社会关系的范围不完全相同，法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和普遍影响的社会关系；由于党对国家、对社会的领导主要是通过政策实现的，因此党的政策在社会的许多领域发挥着作用。

八、简述法对政治的功能P368

1、协调政治关系：政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益来协调政治关系；

2、规范政治行为政治斗争类型反映着法律的历史类型，体现着法律的本质，法律的本质又规定着政治斗争的程度和方式，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，实现其对政府的相应的合法控制；

3、促进政治发展，法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果；

4、解决政治问题，尤其在当代，和平与发展成为世界政治生活的主题，法律在解决政治问题中越来越扮演着重要的角色，发挥其特有的功能。

九、为什么国家不能无法而治P372

1、法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常性的系统表现；

2、法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法律是实现国家职能的工具；

3、法律是组建国家机构的有效工具；

4、法律能增强国家机关行使权力的权威性；

5、法律对于完善国家制度有重要作用。

论述题(20’)法的价值冲突P301 法的价值冲突的表现：

一、法的价值准则和冲突

1、自由与平等

a、立法中的表现：侧重点

关于政治经济权利的立法价值是自由，关于社会保障的立法价值是平等 b、执法中的表现 c、司法中的表现

2、自由与秩序

主体个性发展vs有序社会的建立与维持 a、自由优先，理由：

秩序是自由的确认者、分配者、保护者，而不是否定者、妨碍者；当发生冲突时，应强调自由，自由是最基本的价值追求；用秩序来损害自由的法不是良法； b、秩序优先，理由：

法与秩序的存在本身就是对自由的限制与约束；二者冲突时，自由应无条件服从秩序，无序状态从最根本上损害了自由，秩序价值应高于自由价值，在立法执法司法中，应将秩序放在第一位，秩序与正义一般情况并不并存；

3、秩序与正义

秩序与正义一般情况不并存，为了正义，不得不在一定程度上牺牲秩序（时效制度）；

4、公平与秩序

5、效率与公平

整体发展与个体保护的冲突

二、法的价值观冲突

1、主体自身法的价值观冲突

2、主体相互间法的价值观冲突

三、法的价值冲突的解决

1、价值位阶：这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。在法律价值之间发生冲突时，可以考虑按照位阶顺序来确定何者应优先保护。

2、个案平衡：这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。

3、比例原则：价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最

少限制”，以保障社会上人们的行车自由。这就是说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

1.法的价值的含义：简单的说，法的价值是指这种规范体系（客体）有那些为人所重视，珍视的现状、属性、和作用。具体地说，法的价值包括以下意义

（1）体现主客体之间的关系——法律无论其内容抑或是目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础。

（2）法的价值拥有正面意义，它体现了其属性中为人所重视、珍视的部分——法的价值它能够满足人们的需要。

（3）法的价值包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求——其研究不以现行的实在法为限，他还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是人的需要的这一问题。

2.法的种类： 包括秩序、自由、正义、效率等。

3.法的价值冲突：可以理解为法的某种价值的得到体现时，可能对其它价值产生抵牾的现象。如保证正义的实现，在很大程度上就必须牺牲效率为代价，甚至在某些情况下会出现“舍一择一”的局面。

从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：

（1）个体之间法的价值冲突

（2)共同体之间发生价值冲突

（3）个体与共同体之间发生法的价值冲突，典型的是个人自由与社会秩序出现的矛盾。

4.法的价值冲是突难以避免的，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。可采纳的原则有（上述）

5.法的价值冲突情形过于复杂，其相关原则、依据及处理规则还有待与研究。

1.法的价值冲突（1）涵义：法的价值是一个多元化的庞大体系，其中包含着不同的价值准则，每一种价值又都有自身相对的独特性。法律所追求的多重价值之间经常会发生冲突，这种冲突即为法的价值冲突。例如，当一个国家遭遇紧急状态时，政府往往需要牺牲公民的部分自由来保障法律的秩序价值；而在某些国家，政府为了促进平等的价值，改善弱势群体的待遇，往往需要向富人群体多征收税款，但却使企业用于生产和扩大再生产的资金不足，导致国民经济发展缓慢甚至停滞，损害法律的效率价值。

（2）价值冲突的形式或场合：个体之间的价值冲突、共同体之间的价值冲突、个体与共同体之间的价值冲突。

2.价值冲突的平衡（上述）法与道德的关系P383 法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。

道德是有关善与恶、是与非、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、文明与野蛮等观念、原则和规范的总和，归根结底它是由人们物质生活条件决定并由社会舆论和人们内心信念保证实现的。社会主义道德是由社会主义社会物质生活条件决定的，主要由这个社会的社会舆论和人们内心信念来保证实现的有关善恶、是非等观念、原则和规范的总和。

道德不是抽象的人性的反映，而是一定社会关系的反映。道德是个历史的范畴，它在阶级社会具有阶级性。不同时代、不同阶级的道德也有某些共同之处，即具有继承性。

（一）、法与道德相区别：

1、法与道德属于上层建筑的不同范畴。前者属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。

2、法与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权益与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，即应当做什么或者不应当做什么，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。

3、法律规范与道德规范的结构不同。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。

4、保证法与道德实施的力量不同。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等等诸手段。

5、法与道德的形成条件和表现形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。

6、法与道德的调整范围不同。可以说大多数的社会关系即可以由法和道德共同调整，也可以由它们各自调整；但是也有少数的社会关系只能由道德来调整。

7、法与道德的发展前途不同。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。

正确认识法与道德的区别，才能理解两者不能相互代替和混淆，不能偏废，从而有利于划清法律义务与道德义务的界限。尤其在司法实践中，不能把应属法所调整的行为、应负法的义务的行为，只用道德规范去调整，使其仅负道德义务，以至纵容违法犯罪；也不能把应属道德规范调整的行为，应负道德义务的行为，用法的规范去调整，去追究法律责任，以至影响社会安定。

（二）、法与道德相联系

1、一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。

2、法与统治阶级的道德相互渗透。

3、法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。

4、道德的状况制约立法的发展。

5、道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。

6、道德有助于弥补法律调整的真空。

7、法必须以道德作为价值基础。

8、法是传播道德的有效手段。

法与道德的一致性

（1）两者有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质，都担负着确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命，在基本原则上也有诸多一致之处。

（3）两者相辅相成。它们都有调整和规范人们行为的功能，是指引、评价人们行为的尺度。法侧重于对人们外部行为进行调整，道德则首先调整人们内心的活动。它们各自从不同角度发挥调整一定社会关系的作用。

（2）两者相互渗透。法既体现某些道德精神，又直接赋予某些道德以法的效力，使其既是道德规范又是法的规范。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所遣责的行为，违反了法往往也违反了道德；法所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为。

二）法与道德的相互作用

1、道德是加强法制建设的重要精神力量

1）道德对立法有重要意义。道德的许多原则和要求，反映和贯穿在法律意识中，从而指导社会主义法的制定。我国一系列立法渗透着道德的内容和精神。另一方面，我国立法不能超越现阶段人们的道德水准，否则就无法取得实效；立法也要随着社会道德水准的提高而向前发展，否则就落后于社会实际。

2）道德对法的实施有重要意义。由于法反映了道德的许多原则和要求，提高人们的道德水准必然有助于增强人们守法的观念和自觉性，支持和拥护法的贯彻执行。另一方面，道德作为启发人们内心觉悟的无形力量，是国家强制力无法代替的。加强道德建设，谴责和抑制违法犯罪行为，鼓励见义勇为、同违法犯罪作斗争的行为，对法的实施可起到超出国家强制力范围的作用。此外，执法和司法人员的道德品格如何，直接对法的实施产生很大影响。

3）道德对法还有弥补不足的作用。需要由法调整的社会关系往往并不是都有明确的法律规定，即使立法相当完备了，也难以详尽规定所有需要法来调整的社会关系。在这种情况下，道德往往要担负起调整法无明文规定的某些社会关系的任务。

2、法是传播、推行道德的有效途径

1）法把道德的一些基本原则和要求确认下来，使它们不仅成为道德规范，也成为法的规范，从而使这些道德规范的实现和传播有了双重保证。这些法的规范直接宣传着道德，指引社会成员按道德规范来行为。

2）法的实施进一步宣传和推行道德。通过对违法犯罪行为的处理和制裁，以及对先进、模范行为的表彰和奖励，可以使人们受到正反两方面的教育和熏陶，在增强法制观念的同时也增强道德观念。

在法的实施过程中，凡是法所禁止的行为，通常也是道德所谴责的行为；凡是法所鼓励的行为，通常也都是社会主义道德所赞许的行为。社会主义法的实施过程，很重要的一个方面就是对表现在违法犯罪行为方面的不道德或旧道德观念进行斗争的过程，或是对作出卓越贡献的英雄模范的表彰过程，因而也就是传播、推行和发扬社会主义道德的过程。

社会主义法与社会主义道德的关系

1、社会主义法和社会主义道德在本质上是一致的

它们都是社会主义生产关系的产物，都受社会主义生产关系的制约，同时又都反映和作用于社会主义生产关系；它

们都是在马列主义、毛泽东思想指导下建立和发展起来的，具有相同的理论基础；它们都是工人阶级和广大人民群众意志和利益的体现，都是调整人们相互关系的行为规范；它们的许多基本原则和内容也是一致的；它们都是为了确认和维护对工人阶级和广大人民群众有利的社会主义的社会关系和社会秩序，为建设有中国特色的社会主义事业服务的。

2、社会主义法和社会主义道德存在区别

社会主义法是由社会主义国家制定或认可的，社会主义道德是由社会主义舆论确立的；社会主义法表现的形式是社会主义国家制定的规范性文件或国家认可的习惯，而社会主义道德表现为一般社会意志，存在于人们的思想观念和社会舆论之中；社会主义法着重要求的是人们的外部行为及其后果，而社会主义道德着重要求的是人们的内心世界的善良和高尚；社会主义法是

由国家强制力保证实施的，而社会主义道德是由人们的内心信念 和社会舆论来保证实现的。

3、社会主义法与社会主义道德相互作用

社会主义法和社会主义道德有着密切关系，它们相互联系、相互渗透、相互补充、相互作用、相辅相成。社会主义法在培养人们的社会主义道德素质中具有重要作用。社会主义法贯穿了社会主义道德的精神。社会主义道德是健全法制、厉行法治的重要思想基础。

法治国家P403

试论述法治国家中权利、权力、义务以及责任之间的关系。

答案要点：

（1）权利、权力、义务、责任的概念。

①权利是法律所保护的某种利益，表现为权利人为或不为一定行为，或者请求相对人为或不为一定行为的可能性，其表征的是权利人实现其利益的一种手段。

②义务是为了满足权利人的某种利益需求而要求义务人必须作出的某种作为或不作为，表征一种利益的负担。

③权力，是由国家机关专门享有的强制他人服从的力量，但权力的基础在于公民权利，其行使的最终目的也是为了保障公民权利最大限度的实现。

④责任，是指因违反了法定或约定的义务，或不当行使权力，权利而产生的，由行为人承担的不利后果，其本质是因违反第一性义务而产生的第二性义务，是对社会利益的再次平衡。

（2）法治国家。

法治国家是与专制国家相对立的，法治国家是依法治国而形成的理想状态，在法治国家里，社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律轨道，接受法律的调整，而法律是建筑在尊重民主、人权和潜能，保护和促进经济增长，社会公平、社会秩序和社会进步的基础之上的。

（3）权利与义务的关系。

①在法治国家里，权利与义务具有主从关系，但就整体而言，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段，义务的设定以保障和实现权利作为出发点和归宿。在法治国家里，义务应当法律化，即根据实现权利的要求，借助法律确定义务的范围，而义务的法律化也正是法治与专制的分野。

②权利的实现依赖于义务的履行，法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，但单纯的权利并不足以使利益得到实现，而是必须通过设定义务去保障权利目标的实现，没有义务也就无所谓权利。

（4）权利、义务与权力的关系。

①从法律运行角度看，权利、义务与权力形成制约关系。个人的权利对国家权力的制约导致国家义务和责任的产生，因为国家权力以公民权利为运行界限，国家对个人生活的制约，导致个人义务的形成。

②国家权力的行使以为公民创设权利实现的条件为目标；同时，权利的实现也离不开权力的运行。

③在法治国家里，公民是国家的主人，是国家权力的主体，但公民基本义务的履行是国家权力运行的基础，对国家而言，公民的基本义务即是国家的权利，公民若不忠实地履行基本义务，必然会对国家力量产生损害性的后果，从而最终也会影响到公民自身权利的实现。

（5）权利、权力、义务与责任的关系。

①法律责任产生于义务的不履行，权利、权力的不正当行使。

②法律责任的追究是为了使义务得到履行，使权利和权力得以正当行使。

③法律责任的追究也离不开权利和权力的行使。

④在法治国家，法律责任的追究应当遵循责任法定原则，因果联系原则，责任相称原则，责任自负原则，严禁责任擅断与责任泛化。

法治国家的条件：

（1）制度条件。

即一是完备的法律和系统的法律体系，二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。四是健全的律师制度；学易网

（2）思想条件。包括法律至上，权利平等，权利制约和权利本位。权利本位具体包括： 第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。

依法治国和法治国家 一,法治含义论

依法治国是社会主义法制建设的核心,也是中国进入现代市场经济发展过程中最为重要的问题.新修改的宪法把“依法治国,建设社会主义法治国家”作为国家的根本原则和治国方略写进本文之中,使中国人无不开始重视法治问题,思考人治与法治的对立及给中国社会带来的弊端.可以说,关于法治问题的探讨不仅仅是一个热门话题,更重要的是反映了一种时代趋向和人心所向,它还是历史经验教训的总结,在它面前,每一个人,包括普通公民,学者,更包括掌握政权的官员们必须付出深深的思考.(一)法治的概念和含义

关于法治,人们目前研究的很多,给它下了许多的定义.原因在于,法治的确是一个非常复杂的问题,从不同角度,可以进行极不相同的理解.最早的法治概念,可以说是古希腊思想家和中国先秦的思想家们提出并论证的,继其之后,历代思想家前赴后继不遗余力地对法治问题进行了探讨.法治一词,在西方为“rule of law”或“legality”.古代思想家亚里士多德首先提出了法治的观念,认为法治包含两层含义,即(1)“己成立的法律获得普遍的服从”;(2)“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律.”实际,这个定义勾画了法治的外在形式和内在含义两个明显特征,或两个最根本的标志.首先,法治是要有已经制定出的法,人们遵守现行法;其次,这个法律必须良好,不是恶法,不是落后,残酷,等级制的法.纵观起来,法治大致可以从五个方面概括其含义: 1,法治是一种宏观的治国方略,是与人治对立的,依法治理国家的制度,手段或原则,在这个意义上,法治一般被定义为“依法治国”或“以法治国”.从字面理解,法治首先是与人治的治国方略相对立的,前者强调法律的作用,强调“人们普遍服从良法”,在多种社会控制手段中选择了以法律作为主要手段进行社会控制.后者强调人的作用,主要选择以贤明的君主和官吏作为国家运转,社会控制的手段.我国自将“依法治国”理论写入十五大报告以来,基本的提法,就是将法治作为“治理国家的基本方略”,“国家长治久安的重要保障.”依法治国的基本定义,在报告中表述为:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行.”(见沈宗灵教材第220页)2,法治是一种理性的办事原则,即法律制定后,任何个人和组织的活动都应该受法律规则的约束,任何个人和组织不得以任何理由违背法律规则,在这个意义上,法治被称之为“依法办事”.这里有两点需要解释,一点是,之所以将法治说成是理性的,原因在于它是人们预先根据自己的意志设定的规则,这种规则具有稳定性,连续性,普遍性和统一性,不为个人的意志和感情所左右.第二点,这个意义上的法治,主要强调的是已经制定的法的正当性和权威性,只要是既定法律规则,即现行法律规则,所有的机关和个人都必须遵守执行.也就是说,它注重的是法律的外在表现形式而不是内在价值,无论法是“好法”还是“恶法”,个人和组织都要遵守它.虽然有人批评在这个意义上理解法治,说恶法(如法西斯法)也要遵守是对法治价值的破坏.但在法律面前,只有先做到形式合理,才能做到实质的合理,现代法律往往精雕细琢而成,并且体现公平正义的精神,所以“依法办事”也是法治建立的基本要求.3,法治是政治民主在法律制度中的体现,是一种民主的法制模式,在这个意义上,法治和法制即有联系也有区别.从法治和法制的关系上看,一度两个概念混用,后来学者将其区别而论.(1)法制主要是一个静态意义上的概念,法制的“制”指制度的制,往往指一国一地区的现行法律和制度,如美国的总统制共和制,英国的君主立宪制;从动态意义上讲,法制是指“有法可依(前提),有法必依(关键),执法必严(要求),违法必纠(保障)”的法律制定和实施的过程,这被称为十六字的法制内容.(2)法治与民主的观念相联系,是一系列民主原则,民主制度,民主程序在法律中的体现.制度可以是民主的,也可以是专制的;可以是立法技术很发达先进的,也可以是相对落后残酷的.没有了民主的精神,便没有了法治,只剩下作为工具使用的法制.如封建社会,我们说其没有实现现代意义的“法治”,但并不等于说封建社会没有“法制”,当时的法制也是封建君主治理国家的主要手段.但由于君主在法律之上,法自君出,言比法大,所以不可能真正实现依法治理.历史告诉我们,法制和专制结合,就会成为专制的工具,如封建法制;法制和民主制结合,就会为民主制服务,如社会主义法制.世界文明发展到今天,大多数国家已经废除了专制制度,而实行民主制度,则法治成为民主的法制模式.所以在当代意义上,法治和民主的法制概念通用,但法制绝不能与专制的法制通用.如,我们能说,实现社会主义民主法制就是实现“法治”,但我们不能说,在奴隶制时期和封建时期也实现了近代意义上的法治,只能说,当时有“法制”,制度的制.4,法治是一种文明的法律观念或法律精神,在这个意义上,法治被称为“法治原则”,“法治理念”,“法治观念”,“法治信仰”等等.法治精神和观念主要有:法律至上,法律平等,权力制约,权利本位,正当程序等.法治在外观上表现为要有良好的法律并使这种良好的法律获得执行,但法治还表现为一种内在的理性的观念和原则,它是法律文明的象征,它是人类进步的产物,它与一系列人们接受了的价值准则相联系.反过来说,如果人们都不在内心接受公平,正义,自由,权利等法治精神,而维护的是等级,特权,压迫,强权的价值标准,即使有好的法律,也谈不上实现了法治.5,法治还意味着一种理想的社会状态,这被称之为“法治社会”.法治的实现最终要体现在一定的社会关系当中,体现在有一种合理规范的社会秩序存在.如果社会动荡不定,战争频繁,人与人利益得不到合理的分配与调节,则也不能说实现了法治.理想的社会应该是法律可以约束国家管理运转,可以协调国家机构的权力平衡,可以规范政府与公民的行为使之不发生激烈的冲突,可以保证各利益集团的合法权益不受侵犯,可以维护社会生活的正常运转等.当法律的制定和实施保障了这种理想的社会秩序,我们说才真正实现了“法治”.(二)法治思想的发展历史,法治与人治的区别 历史上早就有关于法治与人治的争论.(1)儒家和法家关于法治有不同见解,争论的核心是实行人治还是法制.儒家主张人治,或称德治,礼治,认为国家要由具有高尚道德品质的贤明君主或圣人贤人通过道德感化和约束进行治理.为此,儒家的代表人物进行了充分论证,如说:“道之以政,齐之以邢,民免而无耻.道之以德,齐之以礼,有耻且格.”意即,法使人民无廉耻之感,而礼则使人们不仅知道廉耻,而且有了规矩.相反,法家主张要由掌握国家权力的人,通过制定实施强制性的法律,才能够治理好国家,如韩非要求统治者应该“不务德而务法”,“圣人之治国,不恃人为吾善也,而用其不得为非也”.(2)古希腊思想家关于法治与人治也有争论,争论的核心是是否实行“良法”之治.他们关于法治的论述,主要是与自然法,良心,公平,善良等哲学政治学伦理学观念联系在一起的,法治思想只是其庞大的政治思想,哲学思想,伦理思想的组成部分.其中,柏拉图是积极主张人治的代表人物,他以为,如果没有“贤人政治”,使哲学家成为国王,则人类永无宁日;同时,他较为藐视法治的作用,反对将法律的约束强加于“优秀的人”.与柏拉图相反,希腊最为著名的思想家亚里士多德认为,“法治应当优于一人之治”,其理由是,法治体现着理智的因素,并且免除了一切情欲的影响;而人治不能排除兽性的因素,虽然有最好的贤人,也不免会有执政的偏见.在古希腊,还进行了世界历史上比较早又相对发达的法治实践,这就是确立了雅典奴隶制民主政体,从梭伦立法改革到伯里克利“宪法”,都维护雅典民主制度,它和专制相区别,是由人数较多的统治者共同掌握国家权力的体制.(3)近代以来,法治与人治之争,在政治制度领域主要表现为实行民主还是专制之争,法治思想的核心是权力分立与权力制衡.由于人治将国家治理寄托于一个贤明的君主之上,实际是拥护君主制或寡头政治,而主张法治的思想家则对于君主专制进行了抨击和批判.亚里士多德曾指出:“在君主政体下,如果继任的后嗣是一个庸才,就必然会危害全邦,而在实行法治的情况下,就不会发生这一问题.”他还说:“多数群众也比少数人为不易腐败”.17,18 世纪,资产阶级启蒙思想家总是把实行法治还是人治与政治制度,国家体制联系起来.美国思想家潘恩宣称:“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律应该成为国王.”法国著名思想家卢梭,更高高地举起了民主共和国的旗帜,反对封建专制制度,他说:“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国;因为惟有在这里才是公共利益的统治者,公共事务才是作数的”.正是在这些启蒙思想家思想的支持下,美国等国的宪法,首先将法治原则体现在宪法之中,使该原则真正通过法律而贯彻到民主政治的国家生活之中.二,法治原则论

法治作为一种宏观广义的原则或观念,被学者们议论纷纷,可以说众说纷纭,莫衷一是.大体可以从价值原则和形式原则两个方面理解.1,法治的价值原则,即实现法治的目标目的性原则.法治思想在现代主要含有下列观念:法律至上观念,人民主权观念,天赋人权观念,权力分立观念,以权制权观念,平等自由观念.具体言,法治原则或价值观念主要有:(1)生存.这是首要的人权.新中国成立前,中国经济条件极差,生存权的享有对于普通大众只是空谈.目前,社会发展已经提供了绝大多数人的生存条件,但中国仍然是发展中国家,法治建设为改善生存环境条件服务仍然是一个紧迫的重要的任务.(2)安全.启蒙思想家霍布斯说“人民的安全是最高的法律”,此句极为简单但很深刻.封建社会盛行酷刑和刑讯逼供,人民安全无所保证,也就谈不上实现了法治.现代任何国家的法律,都把公民的人身安全和自由作为重要规则,换言之,法治的起码任务就是维护安全.(3)民主.民主与法治的联系更为广泛和深刻.如前所述,民主的涵义就是人民的政权或治理,没有民主,就没有现代意义的法治,在社会主义国家更应该强调人民来治理国家.如果有人以高高在上的“主人”自居于人民之上,实际就是对民主的一种亵渎,也是对法治的一种破坏.社会主义初级阶段,还存在人民享有民主的局限,所以还必须为追求民主付出努力.(4)自由.自由和权利一样,在各国的法律中都被具体的作了规定,如集会自由,结社自由,言论自由,通讯自由,出版自由,信仰自由等.但自由从来都是受法律限定和约束的,法律一方面赋予了人们享有自由的权利,另一方面,又防止和制裁滥用自由侵犯他人自由的行为.(5)平等.平等也是一个含义广泛的法治观念和原则.在封建社会,法律维护等级制度,因而人们之间极不平等.资本主

义国家和社会主义国家都以平等为法治原则,当然,含义和实现条件是极为不同的.平等既包括法律上关于平等的规定,但这只是书面上的东西,是一种形式的平等;更重要者是在执法司法过程中真正实现平等,有人称之为实质的平等,程序的平等.(6)正义.关于正义,在法的价值一章中已经论及,它的最为合理的标准是,是否符合社会进步的要求和绝大多数人的利益.所以,正义的观念和平等,自由,民主,安全的观念是相互联系的,也就是说,如果没有实现民主,自由等,也就谈不上实现了正义.(7)和平.和平对于作为主权行为体的国家和对于普通的个人都很重要,因为,和平的对立面是战争,侵略,征服,掠夺,饱受其苦的最大受害者是老百姓.如果国际社会不能给全世界人民带来和平,则不能认为国际上有法治可言;如果一个国家不能保护自己的国民处于和平的环境之中,这个政府也就是无能的的政府,甚至应该是必须下台的政府.因此,世界上进步的人们都反对殖民主义,霸权主义,法西斯主义和侵略战争.(8)发展.在国际事务中,和平和发展被认为是当代世界的两大主题,特别对于欠发达的国家和地区,尤其强调发展权是基本的人权之一.原因在于,如果国家贫富悬殊过大,一些发达国家会利用自己的经济优势控制世界,使国际秩序失衡.在现代,中国在国际法律关系构建中,正尽可能地获得和平发展的时机,反对经济垄断和霸权,反对经济交往中的不平等.(9)共同福利.共同福利是现代一些福利国家普遍强调的法治原则之一,其特点是注重公共事业,社会福利事业的发展,以最大限度地满足人们的物质文化生活的需要.一些国家,如瑞典,瑞士等甚至标榜自己的国家是福利国家.反映到法治建设方面,即为重视社会保险,社会保障立法的发展,如环保法,保险法,城市建设法,医疗保障法,社会救济法等,都是共同福利原则在立法上的具体体现.(10)人道主义.人道主义作为法治观,是资产阶级在反封建斗争中提出的,其针对矛头是封建的司法专横.封建法制以残酷野蛮著称于世,无数酷刑扼杀人的尊严,理性和生命,可以用“罄竹难书”来形容.为改变此种状况,西方国家提出了刑罚的人道主义原则,如废除肉体刑,用减轻犯人痛苦的方法执行死刑,改善监狱条件等.2,法治的形式性或程序性原则:指实现上述法治目标所必须具有的形式或程序.根据我国和其他国家诉讼法的有关规定和学理探讨,有下列必须遵守的形式原则需要掌握:(1)司法机关独立行使司法权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉;(2)诉讼以事实为依据,以法律为准绳;(3)适用法律一律平等,这被称为法律的一般性;(4)法不溯及既往;(4)坚持公开审判原则;(5)实行两审终审制,回避制,陪审制,辩护制;(6)使用本民族语言进行诉讼;(7)公检法三机关在刑事诉讼中实行分工合作,相互制约的制度;(8)刑事诉讼实行罪刑法定,罪刑相适应,无罪推定原则;(9)在国家机关及其工作人员行使职权过程中,因违法行为造成损害的,受害人可取得国家赔偿.三,法治国家论(一)法治国家释义

“法治国家”的概念最初是与“警察国家”相对称的,后者不受如何制约而行使“公权力”而使“私权利”受到侵害.现代意义上的法治国家意思是指国家权力,尤其行政权力必须依法行使,所以,也被代称为“法治行政”或“法治政府”.由于法治相比人治有着极大的优越性,人们目前越来越关注法治建设.(二)法治国家的基本目标和社会条件

法治不是仅靠宪法予以规定,或领导人讲几句宣传性口号就能够实现的,它的确是被人们号称的一项“社会工程”,这个工程的铸造需要所有官员,百姓的努力,需要几代,几十代人的奋斗.一般地说,实行法治的社会应该具备一定的社会条件,如经济较发达,社会较稳定,立法较完备,社会成员有一定的法律意识和道德水准等.具体的指标和条件有下列五项: 1,法治国家的政治统治模式应该是民主政体形式.从古至今,世界各国主要有君主政体(如中国的封建帝制);贵族政体(如古罗马时代的贵族共和制),和民主政体(如现代西方国家的民主制).民主政体的特点,是在国家管理中服从多数人决策,容许少数人意见,由民选议会,责任政府,独立的司法机关掌握国家的最高权力,废除了世袭制,独任制和专权的国王.在历史上存在的专制政体下,一般是不存在法治的;而在政治较民主的美,英,法等国,建立了现代意义的法治.2,法治国家的国家权力结构应该是分工制约关系.以前,一提分工制约即是“资本主义”的东西,必须受到批判.但社会主义国家管理的实践已充分证明,国家权力结构必须是有平衡有制约因素的.如果一个国家,权力机关高高在上,滥用国家权力,不受任何约束和制裁,就会导致腐败和专横,贻害无穷.我们有一些政府要员,可以以牺牲国家利益换取私人利益,就是因为缺乏权力的监控机制.王宝森将大量国家资金转入外国,有谁控制 事后对于犯罪的追究固然重要,但事先的制度约束更为必要.在此方面,西方国家有成功的经验,应该予以参考借鉴.3,法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理.国家对于社会进行控制的手段方式多种多样,诸如执政党政策,道德习俗,宗教信仰,思想教育,个人威望,行政命令,社会舆论等.但所有的手段方式中,法律的力量最有优势,因为法律具有其他手段不具有的特点:明确性,普遍性,稳定性,强制性,补偿性等等,这使法律的作用力更为强大和深刻.其他社会调控手段相形之下,地位是附属的,作用是微弱的.4,法治国家的经济条件是市场经济机制.纵观历史,法治从来与自给自足的自然经济和国家垄断的计划经济无缘.如

在土地为根基,贵族为主体的封建社会,强调等级特权,还有什么平等自由的法治精神可言.而发展商品经济的条件是当事人建立平等互利,等价有偿的交易关系,这就要求在法律中体现权利观念,自由观念,平等观念,契约观念,利益观念,效益观念等,于是有人称“法治的实现程度取决于市场经济的发达程度”.5,法治国家的文化条件应该是进步发达的理性文化基础.文化基础和素养如何,也同样决定着法治的实现程度.在愚昧,无知,迷信和盲从的文化环境中,必然派生出“人治”的肌体,“儿皇帝”在中国照样的统治,就有赖中国人的人性方面的固有弱点和传统文化中的种种弊端.相反,当所有的公民都普遍拥有文化知识,科学精神,法律信仰,公民意识,人权思想,正义要求的时候,当人们都尊重真理,遵守规则,认识规律的时候,人们就不会把自己的利益和国家的命运寄托在个别人的智慧和品行之上,靠法律治理国家才能成为必然的选择.所以,我们目前才要强调法律宣传和教育,我们不能把法律的实施只看作国家和政府的事情.文化对于法治的作用力是最根深蒂固的,也是最为基本的和重要的,普通的公民必须认识到自己对于法治的重要,这才是我们应该强调和宣传的基本要点.(三)建设社会主义法治国家

社会主义国家在自身的法治实践中,应该对于资本主义法治建设的经验教训予以总结和积累,社会主义国家同样需要进行法治建设,并且可以借鉴西方国家的成功做法.由于我国法治体制还不发达,目前还存在着许多破坏法治的现象,还不能认为已经达到了“法治”的地步.要完成建立法治国家的任务,必须从以下方面付出努力,换言之,法治国家的基本要素为以下几点,或实现社会主义法治需要实现以下几个方面的转变: 1,建立统一完备,严谨明确,具有可操作性和可预见性的法律体系,实现从无法可依,到有法可依,再到拥有完备科学的法律体系的转变.法治的首要含义是要有“法治”之“法”,社会主义法治首先在外在形式上要求有“良法”或“善法”.这种法,必须在根本上体现人民意志和利益,反映社会发展规律和潮流;还应该确立权力分立的原则,以防止国家权力的过分集中.十一届三中全会以来,我国已经选定了依法治国的战略方针,也颁行了大量法律,法规,无法可依的现象已经改观,但做到法律的规范,易知,简明,科学,严谨不是一日之功.如我国立法中,落后过时,矛盾冲突,消极被动,权宜之计,短期行为,效力不足的法还大量存在,需要下大力气改观.具体要求是:(1)法律应公布,使人人知晓;(2)法律应明确,不含糊不清;(3)法律应相互协调,不矛盾冲突;(4)法律应稳定,不朝令夕改;(5)法律应现实,不规定不可能实现的事务;(6)法律应预见,反馈时代趋势.2,建立严格公正的执法制度,要求行政机关依法办事,实现从行政权力缺乏制约,到行政执法制度初步建成,再到行政法治实现的转变.在法治国家里,政府要能有效的维护法律秩序,同时要为制止行政权力滥用提供法律保障.行政权力是法律赋予的,行政机关和公职人员必须深刻认识到其享有国家权力的目的是保护公民权利,必须遵守 “无法定依据即无权力”,“无授权即无权力”,“政府要守法”的原则,不允许行政机关有超越法律之上或之外的特权;必须深刻认识特权是法治的大敌,政府要谨守为政之道,人人要与权大于法,仗势欺人,以权谋私,侵犯民权,滥施淫威,“条子现象”等作坚决的斗争.同时,现代社会,虽然允许行政机关在从事行政行为时,享有权限范围内的“自由裁量权”,但这种权力的行使,必须在坚持“合法性”和“合理性”双重标准,不能变成为所欲为的任意活动.3,建立独立,公正的司法制度和专门化的法律职业队伍,实现司法制度从不健全,到初步健全,再到形成公正司法程序的转变.目前,学者们普遍谈论的一个热点问题就是司法改革.因为司法权被认为是一项终极性的权力,司法权的不公正会导致受损害的组织和个人无处使自己的权利获得最后的恢复和补偿,在刑事审判中还可能导致冤假错案的发生,剥夺人的自由和生命.有人形容:“医生可能把病人治成死人,但很少把好人治成坏人”,因为好人一般不前往医院.但司法行为不同,它有可能将一个无辜的人或受害的人致于死地.为此,保证司法公正对于法治建设极为重要.司法公正有很多标准要求,最主要者为:(1)要使司法机关独立行使司法权,不允许其他任何机关和个人对正常的司法活动进行干预,法院为防止国家权力滥用而对公民提供法律保护;法官受法治引导,无所畏惧地执行法治.(2)要坚持程序公正的司法原则,使程序符合正义的要求.程序公正,有利于错案追究和法律监督,上诉,申诉,抗诉,辩护,陪审等程序的执行,会预防或纠正某些不该发生的司法错误.反之,程序不公正贻害无穷.如在程序上保障法律面前人人平等,这说起来易,做起来难,法官吃请,长官干涉,证人伪证等,都可能导致同罪异罚.(3)要走法律职业化道路.法律职业化,主要是法官,检察官,警官,律师,公证人员队伍的职业化和专门化.法律是靠人执行的,如果司法权力掌握在无知,盲从甚至野蛮的非职业者手中,很难想象法的执行会合理公平.如有的警察配枪以后滥杀无辜,就是教训;而复转军人进法院目前也正在受到学术界的尖锐批评.法律的职业化含义应该包括:第一,法律工作者应当熟谙法律知识,掌握办案技能;第二,法律职业者应当有严格的任职资格,实行考试任用考核制度;第三,法律职业应具有专职性和稳定性,从而保持司法的中立.4,注重政治关系的法律化调整,实现从民主制度不完善,到初步完善,再到民主制度真正落实的转变.实现依法治国必须付出一定的政治代价,特别是掌握政权的统治者应该充分认识这一点.比如,要达到法治目标,行政手段,政策手段,计划手段就必须适当的放弃;当官者的权力就必须受法律限制;地方利益,部门利益也会受一定的制约.具体而言,有下列要求:(1)大部分政治行为由法律调整,政治活动实现规范化和程序化;(2)国家权力受到控制,包括受法律控制,受权利控制,受其他权力制衡;(3)政策可以指导立法,但不能代替立法;当法律调整与政策调整发生矛盾时,应以法律为准绳;(4)法律保障民主的体制,民主的权利,民主制度的完善和发展.5,公民和社会组织都应培养自身的法律意识和法律信仰,国家则承担赋予和保障公民基本权利的责任.在社会生活中,公民享有免受国家非法干预的权利,当这种权利受到侵害时,公民可以拿起法律武器保护自己,同时公民也应自

觉承担法定义务,作到知法守法.与此适应,国家也负有维护每个人“尊严权利”的责任;因公使个人利益受损失时,国家还应承担的赔偿之责,这说明法治国家的核心和实质问题是——政府权力和公民权利的合理配置关系问题.在此方面,我国以前主要强调个人权利服从国家权力,而现在,极端化的观点是强调个人绝对权利,如对抗国家税收收缴,地方保护主义.两种极端都是不可取的.当然,法治绝不是万能的,法治本身也有局限.教材以四点说明:(1)法不是唯一的社会关系的调节手段;(2)徒法不足以自行;(3)法的理想和法的现实脱离;(4)有时,法所要适用的事实无法确定.前三点易于理解,后一例如:当房产归属发生争执时,法律的正义要求保护房屋真正主人的合法利益,但证据的灭失或伪证有时会掩盖事实真相,导致法律并没有保护合法人的合法利益.由于法治存在上述缺陷,加之有法不依,执法不严的现象依然不可避免,实现法治国家还是长期艰巨的任务,需要我们每一个公民为法治建设不遗余力.