法理学的定义与意义

第一篇：法理学的定义与意义

法理学的定义与意义

葛洪义

尽管许多情况下人们对“什么是法理学”是有共识的，如法理学是法学的一个理论学科，是我国法学教育的一门基础课程，等等。但是，长期以来，分歧也是显而易见的。大多数情况下，人们对法理学的涵义认识上并不相同，甚至存在严重的对立。如有人认为法理学是一个与法哲学、法社会学等并列的学术门类，并试图以此开辟一个法学理论研究的新的领域，也有人认为法理学与法哲学等仅仅是用词不同，两者实质上是同一的。我同意后一种观点。选择这样一个问题进行探讨，原因在于，我以为，法理学的定义并不仅仅是一个简单的名称问题。尽管在科学研究中，如列宁所说，定义只具有微小的价值，哈特也提出，不能在定义的脊背上建立理论，但是，定义毕竟是逻辑思维的一个环节，也是逻辑思维得以有效进行的基本的标准条件。对于法理学来说，定义问题同时还意味着一种学科定位，进而也就意味着一种学术空间的拓展。因此，法理学的定义与意义存在密切联系，法理学的定义赋予了法理学学科以学术意义，对法理学意义的把握又决定了讨论法理学定义的知识进路。正如哈特成功地将语言分析哲学运用于法学相关概念研究引起了法学领域一场革命性的知识转型那样，实际上，关于法理学的任何定义都必然预示着相应的学术空间的范围及其开拓。

基于上述考虑，本文拟以法理学的定义与意义为题，结合我国法学理论研究中的一些具体情况，分别探讨法理学的定义、对象和意义，并试图分析其中所蕴涵的法理学研究的一般方法论问题。

一，法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学

法理学就是法哲学，法哲学也就是法理学，尽管法理学原出于英美国家经验主义，法哲学则出于欧洲大陆国家，并且曾作为甚至现在也可能作为哲学的一个部门，但是，两者不是也不可能是并列的关系，它们都是运用哲学方法研究法律问题的学术门类，不同之处仅在于它们的哲学观念不同。我们可以从以下三个方面来讨论这个判断。

首先需要明确的就是，法理学是一个以研究法律问题为宗旨的学术门类，实际上，法学最终也都是以研究法律问题为目的的。习惯上，我们往往将法学分为理论法学与应用法学，这种划分固然标志着法学研究中的分工的发展，在一定意义上代表着法学研究的进步，另一方面，则不可避免地发生一种误导，使人误以为这种或者那种分工是绝对的，是不可避免的，是必然的。这样，学术分工又被人为地转化为学科的片面性和局限性。这种认识似乎并不恰当。我们可以说法律职业需要一种解决法律问题的技能和技术，而法学所承担的任务则是传授这种技能。但是技术本身并不构成学问，或者说，法律技术是由法律问题决定的。不将法律问题置于考察的重点，而以解决问题的方法和规则取而代之，可能有些本末倒置。法律技术都是用于解决法律问题的，法学只有在下述意义上才成立，即能够对于法律问题的解决提供帮助。法律作为一种实践理性决定了法学的实践性，也决定了法学研究的问题性。法学教育，特别是法学研究，并不是把法律规定的文字含义介绍给受众这么简单。如果问题这么简单，法学也就没有存在的必要了。只要有文化，能识字，具有一般的理解文字的能力，就可以从事这项工作了。这种观念是对法学的极其轻率、粗暴和不负责任的界定。实际上，法律职业作为一种社会分工本身就意味着该领域属于一种专门的知识领域，也可以说是具有专业知识结构的群体的特权领域。法学研究在任何意义上和任何学科范围内都是与解决相应的法律问题为宗旨的。而法律问题之为问题，则在于它的疑难性。哈特曾经提出，法律语词与一般词汇一样所揭示的仅仅是对象的典型情况，例如秃子，我们很容易地可以将头上没有一根毛的人归为秃子一类，而问题是在特殊情况、也是大多数情况下，许多人头顶上光彩照人，周边却稀稀拉拉布着头发，这种情况我们如何归类呢？能叫他们秃子吗？ 正是诸如此类的边际情况构成了我们所面对的问题的复杂性，而对法律领域这些复杂问题的研究则构成了法学。所以，法学都是需要解决问题的，传统的理论法学与应用法学的分类并不可靠，区别实际上可能仅仅在于我们思考的问题以及解决问题的方式是一般的还是特殊的，是抽象的还是具体的。任何法律领域的“真问题”都是从实践中产生的，都需要从理论角度予以回答，只是在回答的方式上，我们可能根据法律（如许多部门法学者那样），也可能根据某个更具有一般性的原理（如法理学者），来加以讨论。由于我们必须对法律问题给予透彻地说明，需要“以理服人”，也就不能武断地说：法律规定如此，你就应该如此。所以，“说理性”是所有法学门类的共同特征，只不过法理学把“理”搁置在一个极其突出的位置而已。

其次，法理学研究的是法律的基本问题或者说更具有一般性的法律问题。法律问题有具体问题和抽象问题，个别的、特殊的问题与一般的问题之分，具体、个别的问题如某个案件、某类纠纷应该如何解决，抽象、一般的问题如法律为什么如此解决问题，这种解决方案是否正当等。法理学正是解决这些一般性问题的。所以，法理学可能并不关心，至少不是象部门法学那样关心某个具体案件的处理是否妥当，而是更为关心解决这些问题的“理”是否成立，是否有效，是否能够说服人或者是否选择了能够说服人的方式去说理。在这个意义上，法理学可能并不脱离实际，或者说，并不是仅仅关注经院哲学的问题。现在，许多人一听到“理论”两字就头痛，他们并不知道自己每天实际上都在接触理论，使用、运用理论解决自己面对的问题。例如，每个需要打官司的人都需要在自己决定是否打官司的过程中寻找打官司的理由，只有在他说服自己，认为自己有理由甚至有把握打赢官司的情况下，才会做出打官司的决定。那么他在形成判断的过程中会参考哪些因素呢？法律固然是不可缺少的，但是情理、政策、习惯恐怕也在考虑的范围内，他必须根据具体情况做出一个综合性的判断和推理，他会参考专家的意见，已有的先例，等等。这些实际上都包含着即将做出打官司决定的人的理论思维，也受制于他们的理论思维能力。有时候，他们往往需要求助于法律专家，所以，法律思维总是一种理论思维。比较之下，法理学的理论思维可能需要一种更加自觉的角色意识，需要对解决纠纷过程中的一般性法律问题进行系统的思考和分析，如法律的性质，法律与道德的关系，等等。法理学所面对的问题总是具有一种“总体化”特征，是从许许多多具体法律问题中抽象而来的，它试图为个别的具体的法律问题的解决提供一个有效的说理模式和论证程序。我们可以举例说明：一般而言，法律问题都必须通过理智的、说理的、理性的方式解决，必须能够说服人；而说理过程中，有效的论证又是不可缺少的，即说理者必须运用某种特定的逻辑思维形式，根据一般通行的规则，论证某个行为的正当与否；而有效的、有说服力的论证往往需要超越法律的一般规定，例如，某甲实施了故意杀人的行为，而某甲实施杀人行为之前已经存在某个“禁止故意杀人”的法律规则（乙），所以，我们可以通过形式逻辑将甲和乙联系起来，推导出丙：某甲应该受到惩罚。显然，在这里存在着一个问题，即从表面上看，我们是根据乙谴责某甲的行为，实际上，乙规定本身也存在一个正当化的问题，如它必须是根据宪法规则制定的（乙1）；然而宪法本身的正当性又如何论证呢？有两种可能的办法，一种是从宪法规定的立宪程序推导出宪法的合法性和正当性（乙2），这被称为循环论证；一种是通过建立法律之外的某个一般性规则（乙3），如自然法、道德、情理、民俗、常规等，来论证乙1的正当性。如果我们不想陷入循环论证或者武断地终止论证，这个时候就必然地进入了一个抽象思维的领域，必须借助一些更具有一般性的规则和原理来正当化法律和法律行为。当然，我们从法律的具体问题进入法律的一般问题的渠道还有许多，这里就不一一例举。可以说，这些都需要一个作为研究法律的一般问题的学术门类的法理学的存在和发展，法理学作为一个相对独立的法学门类的原因也在于此。

最后，回到我们的论题，即法理学是哲学方法在法律领域的运用，法理学就是法哲学。这个结论是由法理学所面临问题的特殊性所决定的，即法理学面对的是法律的一般的普遍的问题，而一般的普遍的法律问题是不可能通过经验直接呈现在我们的感官中的，必须运用逻辑思维和理性推理的方式才能够予以把握。不赞成法理学就是法哲学的同仁一般认为，法理学是研究实在法的，是以感官中可以经验的法律现象为对象的，而法哲学则是更深层次的。这些观点一般都是建立在理性与经验相对立的基础上。实际上，理性与实证主义者所说的经验在方法论上是一致的，即都是以达到客观确定的认识为目的，而且，都是建立在一种知识论思想传统的基础上的，两者之间存在着许多重要的内在的联系。甚至可以说，正是以形而上学为特征的自然法理论导致了实证主义法律理论的出现。它们的区别则在于前者试图为法律提供一个绝对的支点，后者则认为这是对法律的非科学的态度，进而主张相对主义。所以，发源于英美经验思维传统的法理学与导源于欧洲大陆唯理主义的自然法理论的根本性差异还是建立在对立的哲学观念上的；还特别应该注意的是，法律实证主义本身就是实证主义哲学的副产品，是通过对传统的本体论法哲学的批判起家的。如果离开了两者之间的对立和比较，实证主义法律理论或者经验分析的法律理论无论如何是不可能得到透彻说明的，也是不可能成立的，它们虽然是站在不同的立场上但却用同一种方式把握一个相同问题，所以，法哲学与法理学不是并存的关系，而是相互包容的，对法理学范围的界定必须立足于哲学在法律领域中运用的历史过程来把握，法理学的研究对象和研究方法所发生的变化来源于相关哲学观念的变化，所以，也就必然受到哲学领域发生的各种变革而继续变化，如当前后现代哲学思潮对理性的批判，就不仅指向各种形而上学的法律理论，而且冲击了实证主义法律理论； 而对传统理性的捍卫，也是对所有传统法治理论的支持。可见，离开了哲学，法理学就失去了自己的“根”，成为缺乏生命力的东西，这种情况下，对法理学的任何定义都可能成为想象的武断的个人“意见”，而似非严格意义上的学术研究和探讨。

二，法理学的问题领域决定了其必然跨越实在法的界限而以建立思想体系（而非知识体系）为基本任务

法理学作为法学的一个学术门类自然应该研究法律，但是，又不能仅仅研究实在法。法理学问题的一般性和普遍性决定了它不可能在实在法的脊背上构筑理论，即不能把实在法作为自己唯一的研究对象。法理学存在的主要依据就是：法律必须建筑在某种“道理”的基础上，“道理”自然是超越法律并凌驾于法律之上的，是法律的根本。这个问题不解决，合法性问题也就不可能最终解决。这也就是哈贝马斯提出普遍性实践言说的原因。

从历史上看，最为古老的法律理论——自然法学说就是从凌驾于实在法之上的自然法入手解决法律的合法性问题，所以，自然法与实在法的二元论构成了自然法学说的基调和方法论特征。正是立足于这种二元论，自然法理论成为一种具有持久影响力的学说。所有的试图解决法律的“根本”的、“本源性”的“元”问题的学说，即与自然法学说或者说形而上的法律理论相关的学说，都是从法律的外部寻求法律的根据，都必然企图突破实在法的局限；我们通常说的社会学法学或者说社会实证主义法学也同样打破了实在法的界限。从这个知识进路进入法律的学者一般认为：实在法仅仅是“纸上的法”，而生活中实际有效的法律与实在法存在很大差异，因此，如果要真正了解法律，就必须深入生活实际，考察“活的法”。实在法最多只是法律的渊源，而不是法律本身；而法律的渊源却不限于实在法。所以，社会学方法在法学中的运用尽管具有种种实证主义的色彩和痕迹，反对超验地、先验地看待法律，而是将法律严格地限制在经验范围之内，但是，他们经验中的法律也不是实在法，或者说不限于实在法。可见，历史上的法律理论也主要不是以实在法为研究对象的。

强调以实在法为法学的唯一研究对象是以英美经验哲学为基础的奥斯丁法理学的思维特征，后来成为分析法学的标准的法律思维模式。按照分析法学的观点，法律体系应该是逻辑自洽的。尽管这种法律理论曾经产生了重大影响而且阐明了许多深刻的道理，但是，它仍然只是各种法律理论之一。而且，特别需要说明的是，分析法学尽管要建立一个逻辑自洽的法律体系及其分析范式，但是，它一开始就存在自身无法克服的缺陷：第一，它在任何情况下，都无法真正有效地提供对法律的充分论证。所谓“法律就是法律”的命题和断言已经表明这个学派是相当武断的。当然，分析法学并不认为法律本身不需要正当化论证，只是认为这个正当化过程最终不应该由法学去完成，这恰好表明分析法学的局限性；第二，事实上，分析法学臆想中的逻辑自洽的法律也是不可能的，故而法律之外的标准和规则也就必然进入法律思维，哈特的法律规则的开放结构也是因此而存在的。更何况所有的分析法学的论著也很难避免讨论法律之外的法律，都是在人文社会科学已有的成就的基础上建立理论的，如形式逻辑和语言哲学的运用。我们常常有一个误解，以为分析法学就是分析实在法的，而实际上，对实在法的可靠的分析从来就不是完全建立在实在法之上的，而是通过对各种有关法律的思考的分析形成的，是具有批判性和反思性这个法哲学的基本思维特征的。

反思和批判都是建立在以往思想成就的基础上的。所以，对法理学研究对象的上述界定意味着法理学的研究对象具有思想性，在具体的对象化形态上则体现为相关思想成果，即学说。法理学研究很少象部门法学说那样直接面对具体的法律部门，而是更多地以已经存在并已经产生或可能产生重大影响的理论成果为直接的对象。这不是说法理学不需要研究实际的法律和法律制度，而是说，法理学用于寻找和解决现实法律制度中的问题的方式、思路和根据，往往来自于已有的思想成果，换句话说，就是法理学者是带着理解的前知识、前理解来把握现实法律的，而这个前理解则是通过解读以往的思想成果获得的。无法想象一个脑中一片空白的人能够对法律做出深刻的认识。正是凭借这种对长期的知识积累的领悟，法理学才能够把握住法理学领域的“真问题”，所以，法理学研究最终应该定位在思想体系的构建上，是在前人已有法律思想成果基础上的思想进步。

由于法理学必须研究各种法律思想的成果，而思想成果一般则都具有知识的综合性特征，尤其是有关法律的法理学思考，一般都是依赖人文社会科学甚至自然科学所取得的一系列进步推进的，所以，法理学研究的进一步发展也就必然需要借助人文社会学科的思想成果。纯粹的法理学或者说不依赖其他知识的法理学是不存在的。如前所述，法理学关注的是一般性问题或法律的普遍性问题，普遍的问题必然要求一种普遍的思维形式加以把握。例如，当我们试图寻求法律的本质的时候，我们是祈求获得一个普遍性的结论，显然，我们无法通过自己的局部经验来获得这个普遍的结论，而必须借助于理性抽象。这就使我们与哲学发生了密切的联系；当我们承认法律属于一种社会现象和社会规范的时候，社会学和社会理论也就无可避免地进入了我们的视界；而当我们将成本分析引入法律理论的时候，经济学知识则是不可缺少的；甚至当我们奉行“法律就是法律”的时候，逻辑学同样支撑着我们的每一个命题的可靠性。这里，我们陈述这些众所周知的知识，就是希望说明，当下促使我们法理学研究进步的并不仅仅是那些历史上或者现实中具有深刻说服力的法律著作，而且也包括那些能够为我们提供新的知识进路的其他人文社会学科思想成果。因此，法理学与其他人文社会学科知识之间并没有绝对不可逾越的界限，只要有助于我们思考法律基本问题的思想理论，都属于法理学的范围。法理学的知识范围是由它的对象的普遍性所决定的，普遍性的问题必然需要一种普遍的解决方案。这就导致法理学在研究思想成果的时候不能把眼光仅仅放置在纯粹的法律著作范围内，而必须持一种更为开放的态度，创造一种开放的法理学，从而使法理学真正具有与其他人文社会科学对话的能力。

法理学研究对象的思想性决定了法理学与严格意义上的法律知识不同。在这里，知识是指经过前人的积累或发现，已经被人所掌握的具有确定的相对“客观”的内容的东西，对于学习者来说，知识是无可怀疑的有待学习、掌握的，就如物理学、化学、甚至木工、钳工对特定规律、生产工艺的知识。由于部门法研究者通常都可以借助相应的法律部门建构理论体系，对于他们来说，法律是先在的，相对确定的，因而部门法理论体系也就具有相对的知识上的确定性和可靠性，可以作为已知的东西传播。因此，部门法知识在一定意义上具有科学研究所必备的知识的确定性，同理，部门法教学尽管仍然应该强调思想理论的探讨，但是，“注释法学”也并不是不可以接受的，至少，对法律条文的语法说明因能够分享制定法的时代气息而可能与时代保持基本同步；而法理学则完全不同，它没有确定无疑的研究对象和参照，法理学面对的思想成果通常是多种多样的，并且是有待于被超越的；法理学所要解决的问题预示了法理学面对的是一个未知的问题领域。因此，在法理学范围内的话题、论题原则上都是可以讨论的，不可以讨论的话题不属于法理学范围。过去我们经常把法理学定义为传播某种法律知识的学科，这是对法理学的重大误解。部门法可以作为一个知识体系予以传播，而法理学问题则不存在非此即彼的选择，只能通过平等的、说理的方式加以讨论。如果硬要把法理学作为知识来传播，就等于阉割了理论的创新能力。在法律思想领域，没有绝对正确的真理，只有永无止境的探索，所谓“只有永恒的问题，没有永恒的答案”就是此意。所以，法理学的革新、改革、发展也就必然体现在结合时代需要对前人思想成果的创新之上，体现在能否有足够的能力把握时代的脉搏，当然，这个把握时代的能力来自于我们对已有的思想成果的领悟，取决于我们是否掌握了发现问题、解决问题的相应的思想工具。

三，法理学的思想性又赋予了法理学以法律思想“启蒙”的意义，即以对法律思想的思想、反思、批判为学科存在基础

如前所述，法理学是研究法律的基本问题的，而它研究这些基本问题的思想工具则是哲学方法，是历史上的各种法律思想方法，因此，法理学也就注定是抽象的，它参与现实的方式必定是间接的。

现在，我国法理学仍然面临脱离实际的批评和指责，有些学者以及受这些学者影响的学生们也时常提出法理学者是不是把简单的问题变得复杂了？ 的确，许多法理学者存在脱离实际的情况，也有一些“过度诠释”的倾向，但我以为，更普遍的情况则是相反的，即我国法理学不是理论性过强，过于抽象，而是抽象性和理论性不够。现在，我国正在进行市场经济建设，相应的也在大力推行法制建设，法学已经成为一种显学。各个大学都在办法律专业或者忙于把法律系变成法学院，在大学招生期间，法律专业无论本科生还是研究生都是相当火爆，进入了批量生产的阶段。如果我们稍加注意，就会发现，这种局面的形成主要是这个专业的市场前景比较广阔，具有高收入和高就业的想象空间，学生们一旦毕业，马上可以用所学的知识性的东西改变自己的生存状况。也就是说，主导专业前景的主要是一种工具理性。在此情况下，作为显学的法学是就其实用性而言的，人们对法理学提出实用性的要求也是合乎情理的。不过，尽管如此，法理学本身却并不具有这种直接的实用的功能，它不能直接被用来打官司，但是，现在即使是律师资格等考试也已经在客观化的要求下将试题转化为知识性的内容，更不用说是标准化的法律教育，法理学从而也就完全丧失了思想性的特征。简单地说，在学生和教师看来，法理学并不能转化为直接的生产力。这是由法理学的学科特点决定的，国内外都是如此。波斯纳说过，法理学研究的问题是那些具有一些常识并需要挣钱养家糊口的人连一分钟都懒得思考的。我国老一代法学家李达也表达了类似观点。在这样一个充满期望和想象力的大时代，人们每天为自己的衣食奔波、操劳，自然无暇顾及思考法理学这个需要在一种休闲性的气氛下完成的学问，法理学也就成为了热门专业中的冷门学科。因此，人们对法理学的指责往往有欠公允，甚至有时难免是从自身的局限性出发的。

在这样一个大背景下，学习法理学究竟还有什么意义呢？还有没有必要研究法理学问题呢？研究法理学问题的目的是什么？对此，我以为，尽管法理学并没有直接的法律实用性，但是，它对于法治建设，对于法律学生，甚至对于法律学教师，都是有意义的。法理学的意义并不因为时代的功利而打折扣。而且，在这样一个培养“单向度的人”的工具理性时代，法理学的批判精神更是必不可少的。

法理学的根本的意义和作用就是“启蒙”。启蒙就是帮助人们摆脱常识与偏见的束缚。一个人在从事法律工作或者进行法律学习之初，并不是带着空白的头脑进入法律知识领域的，他们是有文化的，经过一定的知识考核的，甚至也通过一定的影视作品和其他文艺作品、传媒对法律有一定了解的，或多或少具有一些“法律知识”的；在从事法律学习和法律工作的过程中，他还是作为具有一定的专门的法律知识的人存在的。这些都构成了他认识新的法律问题的先见或者偏见，其中许多知识对他而言都具有常识性的正确性。但是，这些我们用于学习法律和解决纠纷的知识究竟是否可靠呢？法理学的任务就是对此进行检验，或者说，为那些需要检验自己知识的可靠性的人们提供一个检验方案。也就是说，在许多情况下，我们都会认为自己关于法律的某些见解是毫无疑问可靠的，但是，实际上情况可能并非如此。伽达默尔曾经指出，每个人都是带着偏见去阅读和接受新知识的，偏见本身就是理性的组成部分，是正当的、合法的。他的观点至少说明每个人都可能从偏见的角度看问题，都存在一定的认识上的局限性。

这种偏见和有碍于我们严肃思考的常识是如何来的呢？我们知道，一个人成长的过程通常被称为社会化，就是个人的思想和行为与社会同一，被周围人所认同，所以，社会化的过程通常也是个性泯灭的过程。一般来说，年龄越小，社会化程度越低。婴儿刚出生时，想哭就哭，想闹就闹，想吃就吃，相干什么就干什么，以后，随着年龄的增加，开始从自己周围人（父母、邻居、老师、同学）的身上和书本中学习他人的行为举止，一直到有一天，大人们、领导们告诉他：你成熟了，这个时候，也就意味着这个人的社会化过程完成了。而一个人到了一定的年龄，人们仍然批评他不成熟，那么，通常来说，也就意味着这个人行为举止比较不合常规。所以，社会化也就意味着常识化，意味着自己和他人之间距离的缩短。这种使我们逐渐常识化、社会化的媒介就是语言。语言可以分为文字语言（书面语和口语）与形体语言，语言存在于我们这些具体的有生命的个体开始使用语言之前，它经过千百年的积累，包含着前人的生活经验和生活习惯、习俗。因此，当我们开始从他人的口头语言、形体语言、书面语言中获得生活和工作的知识的时候，实际上，通过语言这个媒介传播给我们的决不仅仅是正确的生活和工作知识，而且也必然包含着各种产生于具体经验的偏见和常识。这里有一个困绕人类几百年的“休谟问题”，即经验与理性不可通约，经验不能作为推理的根据，理性也推导不出经验。经验都是局部的有待检验的，只有经过理性检验的知识才具有知识上的可靠性。所以，一个不具有理性思维能力或者无力反思自己理性能力的人，是不可能超越自身经验的局限的。

法律职业与个人经验存在密切联系，无论个人的法律经验来自于书本还是其他渠道，都对我们的法律思维产生重要影响，在各个方面制约着我们职业行为。美国大法官霍姆斯说过，法律的生命是经验而非逻辑。尽管这个话是针对逻辑实证主义法学而言的，但是，就其强调法律与经验的联系来说，无疑是具有普遍意义的。实际上，问题可能并不在于法律是否属于经验科学，而在于对我们的各种经验是否能够进行自觉的反思和是否具有这种反思能力。理论上说，每个初入法律之门以及从事法律工作之人，都必须通过不断地批判、反思自己的经验来获得法律知识并不断进步。对于初学者来说，需要通过自觉的批判克服普通人的常识性知识而达到法律职业者的法律思维能力；对于一个有进取心的法律职业者来说，必须意识到真正的法律职业者并不是象自动售货机那样，一边接受诉状和诉讼费，一边吐出来判决和从法典上抄下来的理由。每个能够成就自己职业辉煌的诉讼，都必然包含着自己时代的特征，都必定具有相应的疑难性，也就需要法官、公诉人、律师创造性的适用法律。况且，任何案件都具有自己的特殊性，不可能存在两个完全相同的案件，因此，成文法也就不可能为我们提供充分的解决案件的依据，而需要我们运用自己的智慧和理性能力，给出具有时代意义的法律意见或判决，从而无愧于自己的时代。正是在这个意义上，历史上的优秀法官和律师，都是具有创造力，而他们创造力的源泉就在于他们充满了理性的智慧，具有形成出色法律意见的理论思维能力。需要说明的是，获得这个能力的进路，就是法理学。法理学使我们能够系统地了解一个法律和法律制度的来源和气质，使我们养成批判地看待以往的、既有的法律知识的习惯，也能够帮助我们提高判断问题、形成法律意见的严格的法律思维能力，还能够促使我们进行必要自我否定，所以，法律工作者实际上离不开法理学知识，尽管我们经常忽视、轻视法理学。

目前，从知识状况上看，我们已经进入了“后现代”，而我们在法制建设中所使用的思想工具大部分还都是来自于17、18世纪（所谓“启蒙时代”），如果我们的法律教师、学生以及法律工作者缺乏一种理性批判的自觉，仍然不加批判地使用理性、经验、法治、法官、形式合理性法律等等概念，把它们作为自己思考法律问题的不言而喻的常识，那么，必然落后于时代，无法达致自己希望通过法律职业达到的理想。这也从另一个侧面说明了法理学与时代的密切关系，论证了法理学与法律职业活动的密切关系。

综上所述，法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，这个法理学的定义预示了法理学必然以思想探索为其学科特征，必然需要从以往的各种思想成果中获得精神养料。同时，法理学也必定具有批判性和反思性，需要结合时代的条件对以往的知识确信进行挑战。法理学的意义就体现在通过法理学思维能力的培养，帮助人们达到克服法律偏见、超越自身法律经验和常识的局限的作用。通常，我们认为最可靠的法律知识，实际上可能就是最需要反思的。因此，法律工作离不开自觉的法理学思维，法理学正是用这样的方式尽管不是直接的但是仍然是积极地参与法律实践。

第二篇：哈特：法理学中的定义与理论

法理学中的定义与理论 H.L.A.Hart著，支振锋译

就如在许多其他领域一样，对于法律的有些方面，我们总是能够知晓但并不理解。许多阴影常常使我们的知识晦暗不明，它们不仅在强度上变化多端，遮蔽光明、投下这些阴影的障碍物也是纷杂多样。消除它们不能够仅仅采用同样的途径，并且，除非我们能够找出困扰的特征，否则我们就不清楚自己需要采用什么手段。

在分析法学的那些问题中，我拟探讨的那诸多困扰都可谓掷地有声。这些问题往往通过对某些定义的探寻而得以表征：法律是什么？国家是什么？权利是什么？占有是什么？我之所以选择现在这些论题，是因为在我看来，通常的定义模式并不适合于法律的领域，而且还使得对法律的阐释更为复杂；我认为，对这种定义模式的使用，在某些方面导致了实践中法理学与现行法律研究的离异。而且它还助长了这样的一种印象，认为存在某些特定的基本概念，对于这些概念，法律学家们如果不进入某一令人望而生畏的哲学观点的丛林，就别指望去阐明它们。但愿我能够指出，事实并非如此；无论那些法律的概念多么重要而且基本，只要据其特征采用适当的方法，都能够阐释清楚。这些方法我们的先辈们也曾偶尔涉及，但只是到了我们这个时代，才对它们有了充分的理解与发展。

如我上文所涉及的那些问题，“什么是国家？”“什么是法律？”“什么是权利？”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义，或者其原因或其目的或其证成或其起源。但是，为了避免它们与其他问题相混淆，倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义？”“什么是‘权利’一词的涵义？”那些提出这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为，他们所要的本来难以从一部词典中得出，而对他们的问题这一转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了下述事实，即那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。仅仅给出一些示例，说明哪些可以被确切地称为权利、法律或法人，或者提醒这个提问者说，如果对此他仍然困惑不解，他可以自由地抛弃公共惯例，随心所欲地使用那些词语；这些都不是问题的答案。[1]因为困惑产生于这样一个事实，也就是，尽管这些词汇的一般用法已众所周知，但它们并未得到理解；它们之所以不被理解，是因为和其他绝大多数日常用语相比，这些法律词汇以不同的方式呈现出它们的变异性。比如“法律”一词，有时候它的一个变异之处是，它适用的情况千差万别，这就使得起初试图从该词的运用当中抽象出一条规则的做法受到阻碍；然而我们确信，即便在此，差异的表面背后所存在的，也是一条某种形式的规则，而不是一个任意的惯例。因此，尽管要去说明，不同的人都被叫做汤姆这一现象所依从的某条规则明显是荒谬的；但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则不会让人感到荒谬。同样，问为何国内法与国际法都被称做法律而不管它们之间存在着显著的不同这样的问题也不会让人感到荒谬。

但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的变异所困扰。定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的联系，并且，我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明各种人（persons）、物（things）、身份（qualities）、事件（events）与程序等（processes）——无论是物质的还是精神的——的定义中所提出的表达，从来不是这些法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。在表述那些法人团体概念时，这种表现最为明显。通常人们认为，法人不是一个自然人的序列或者集合。但对于其他法律词汇而言，同样也是如此。尽管一个人具有的权利往往指的是某种预期（expectation）或权力（power），但对“一项权利”的表述并不能与类似于“预期”或者“权力”的词汇简单等同——即使，我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有义务为或者不为某种行为，但“义务”（duty）一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体事物。它有一个完全不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是„„”等等看起来都相当不妥。这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某个相当显著的方面，也就是，由于这些天真的对法律基本概念之定义的探寻本应产生大量的并且相互冲突的理论，因此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想的特征都可能以它们对“什么是权利？”、“什么是法人？”这类问题所给出的答案的类型来确定。我想，仅此一点就表明，定义的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗？应该是什么地方出了问题，这一怀疑也得到一些特定特征的印证。许多诸如此类的理论家具有这些特征。首先，他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态*（triad）[2].因此，美国的现实主义者正努力根据朴素的事实给我们一个答案，告诉我们权利是一个术语（term），我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。[3]斯堪的那维亚的法学家们在应对了现实主义者理论的抨击——可能是致命的（如果这些方面经受了认真评判的话）——之后宣称，权利绝非真实的存在，而只是观念的（ideal）或拟制的（fictitious）或想象的（imaginary）力量，[4]然后，就与他们的对手一起去抨击过去的理论，这种理论认为权利是一种“客观的真实”——一种无形的实体，它独立于人们的行为而存在。从形式上看，这些理论非常类似于三种关于公司人格（corporate personality）的宏大理论，它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。在那里，我们同样被依次告知，诸如一个有限公司那样的法人或者一个类似于国家那样的组织的名称，实际上仅仅是一个集合名词，或者是一些与普通人相关的复杂但仍然是明显的事实的简称而已；或者，这样的名词乃是一个拟制之人的名称；抑或相反，它乃是一个真实存在之人的名称，它有意志，有生命，虽然它没有自己的身体。甚至在面对较不重要的观念时，这些理论相似的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如，详查奥斯丁关于法律资格（status）[5]的讨论，你会发现，他在以下说法中做出选择：或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称；或者说它只是这些权利与义务的“观念的（ideal）”或者“拟制的（fictitious）”基础；或者说它是存在于一个拥有它的人身上的“超自然属性”，它既可以与权利和义务相区别，又不同于引发这些权利和义务的事实。

其次，尽管这些理论都是从对那些与法律制度之实践密切相关的概念进行界定的努力中产生，但它们很少去说明它们。于法律的从业者而言，好像它们都是本末颠倒，至少也是虚无缥缈而难以实现的；也因此，在一个法律体制中，对这些术语的使用就各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为此种使用“可以与任何一种理论相调和，但对于任何一个理论而言都不具有权威性。” [6] 第三，对许多这样的理论而言，在其诸多的论题之中常常存有一种应予澄清的混淆。当然，已经清楚的是，那种认为法人是真正的人的主张，与相对应的认为它们都是法律拟制的主张，往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是认可或拒绝有组织的团体要求国家承认之主张的方式。但是，这些主张已经为这样一个令人困惑的分析性问题所混淆了，即“什么是法人？”，因此，将这些理论按照拟制或现实主义者抑或折中主义者所做的分类，是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺。也因此，从司法程序的价值以及从预设前提中所做的推论所起的作用是如何的微不足道的方面而言，美国现实主义者的理论会告诉我们很多；但是，当它被表述为“法律”或者“权利”的定义时，它就不那么口齿伶俐了。不论分析法学，还是任何一种法学，都曾因为这种目标混乱而吃尽了苦头。

因此，尽管理论是受欢迎的，但紧随定义为而来的理论发展却并不如此。如此被推进的理论，也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力；但在这些努力中却有法律语言的巨大变异——我们没有能力根据普通的现实对应物来对它的一些关键词汇进行定义。[7]但是在这里，我认为他们在很大程度上是错误的。因为，尽管他们相互敌视，但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种形式的答案，这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。

Ⅱ

很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则，这是关于此类问题最初的智慧努力，尽管它不是努力的终点。他说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家（state）”而应考虑的是 “他是这个国家的一个成员或一名官员”。[8]但是，很大程度上，他的告诫为人们所漠视，法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许，这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了，隐藏在了他自己所发明的“范型（archetypation）”和“释义法（phraseoplerosis）”等发明的技术专门术语以及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号，这些法律语言作为法官公司（Judge＆Co.）＊工作的一部分，也许不合他的胃口。但事实上，在规则的阐释与应用中所用到的语言，构成了人们沟通中的独特片断，并具有某些独特性。如果稍不留神，这些特性就会造成困扰。在这种类型的沟通中，法律是一个非常复杂的例子。有时候，为了找到这些特性，我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单的情况。尽管它们之间具有非常大的差异，但那些情况也具有这些特征。经济学家或者科学家常常会使用一个简单的模型来帮助理解较为复杂的情况，法律自然也可以借鉴此道。因此，在以下的讨论中，我将采用一个类似的较为简单的游戏规则，在许多关键的地方这个游戏规则都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且，我将描述出四个与众不同的特征，因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法，以及为何通常所采用的定义模式不能成功。

1、首先，让我们用典型情况下的实例去分析诸如“权利”或者“义务（duty）”或者法人名称等词汇，它们在这些实例中实实在在地起着作用；而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进行考量。这些陈述可能是“A有权利接受B给付的10英镑”，“A有义务去将他的机器隔开”，“有限公司A与B之间有一个合同”，等等。很明显，对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的背景，亦即一个具有所有下述内容的法律体制的存在，该法律体制通过一般的服从、该体制的制裁的运作以及该体制将会持续下去的一般可能性，暗示了这些内容。但是，在使用这些关于权利或义务的陈述时预设了这种复杂情况，而这些陈述并没有表明该情况的存在。在游戏中，有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中，“他出局了”就有其适当的语境，在游戏进行时，这意味着，无论是过去、现在抑或未来，无论是选手还是官员，都必须遵守该规则。尽管一个人说“他出局了”，但这并没有表明有一个游戏正在进行，或者选手与官员都必须遵守规则。“他出局了”只是一种诉诸规则提出主张或者作出决定的表述。它既不是一个关于规则效果的论断，如它们可以被强制执行或者在特定的情况下被履行，亦非任何其他种类的关于规则的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法，忽略了这个差别，因而，说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测，这是错误的，正如说“他出局了”也是这样一个预测一样——这个预测是，裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是，当某人具有一项法律权利时，一个相应的预测通常也会被证立，但这并不能使我们将两个不同形式的论断混为一谈成为正当。

2、如果我们以“A有权利接受B支付10英镑的权利”为例，我们就可以看出这种形式的陈述所具有的独特功用。因为，正如将一个法律体制的存在作为预设性前提一样，对这种陈述的使用也与一个体制特定的规则有着特殊的联系。如果我们去问“为什么A具有这样的权利？”这一点就会明确起来。因为，一个适当的答案只能包括两个部分：第一，一个关于法律的某个规则或某些规则（假定它们是关于契约的）的陈述，据此，如果存在特定的情况，就会随之产生特定的法律后果；以及第二，一个认为这些事实在这里就是如此的陈述。但必须再次强调，重要的是要明白，一个人说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持；并且，尽管在某些特定的情况下说“A有权”是正确的，但一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了那些事实。他的所做所为与以下两种情况中的任一种并不相同：他根据相关但并未被申明的规则作出结论，或根据案件相关的但并未被申明的事实作出结论。因此，“A有权”就如“他出局了”一样，是一个简单的法律算计的结尾：它记录了一个结果，也许最好称之为一个法律结论。因此，它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来；而正如他们的对手所宣称的那样，它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是，它并非通过描述现在的或者一直存续（continuing）的事实而达到这一点。这是一个原则问题——而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在——使得以诸如期望或者能力（powers）等实际用语下对权利所下的定义归于失败。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它的金表时，作为抵抗的手段，他声称自己有权保有这块金表是恰当的，尽管根据这些词汇的任何通常含义，他都既无指望亦无能力。之所以可能，正是因为在此种情况下“一项权利”的表述难以描述或者代表任何指望，或能力，或者实际上的任何其他东西，它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义，它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。

3、第三个独特性是：法官在判决案件时所做出的“史密斯（Smith）有权利接受10英镑之付款”的宣告，与在法庭之外所做出的这样的陈述具有不同的法律地位。在后面这种情况下，它可能只是用来表明某种主张，或者一种认可。法官的意见是代表官方的，具有权威性，并且，我们也可以假定它是终局的；而其他情况下的主张却与此不同，尽管存在着诸多差异，这些陈述都具有相同的性质：它们都是法律结论。尽管存在差别，我们仍可将这种相似性与裁判在进行裁决时所说的“他出局了”相比较，也可以将之与一个选手在提出某种主张时所说的“他出局了”相比较。那么，毫无疑问，非官方的认定可能必须根据其后的官方决定而撤回。但是，这并不足以说明前者可以作为后者的预兆，因为很明显，并非所有的错误都是说的预言被误解了。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号，也不能诱使我们将法律定义为法院将要进行的行为；尽管的确存在许多法律，法庭如果要适用，就必须先解释它们。我们承认记分员所说的具有终局性；然而我们绝不能将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能——绝不能将得分的概念定义为记分员的一言一行。并且，我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯错误；即使他犯了错误，规则并没有为我们提供救济途径，甚至还可能存在一些疑窦丛生的情况，在这些案件中裁判者必须作出裁决但他又难以从规则中得到什么帮助。

4、任何一个体制，无论是否为法律体制，它的那些规则可以根据非常适宜的实际理由，而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。在板球运动中当击球手被球击到、绊倒或者被挡住时，运动的规则可以将同样的后果附于他的身上。＊同时，“出局”一词也是在根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用时使用的。可以很轻易地看到，在这些被判出局的不同方式中，在这个词的含义上，没有一种方式比其他形式更重要。并且，除了它们处于共同的规则之下外，对于这所有被判出局的方式而言，也无需任何一般的方式——尽管，在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。[9]但是，在那些重要的情况中发现这些就不容易了，在那些情况中，规则以一种能够将它们统一的方式应对不同行为的序列（sequence）或者事态。在游戏中，当一个赛队被认为赢得了胜利时，一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何行止，而这有赖于此前做了什么或发生了什么；并且，这对于在此序列中涉及的人们的一致性而言，是无关紧要的-——只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是，当一个赛队的成员根据竞赛规则而不断变化时，该赛队可以只在第三局才遭到惩罚——当其成员已经变化了的时候——这是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中，一系列的行为或事态之所以能被统一起来，仅仅是因为它们处于特定的规则之下；它们或许还可以随你的意愿而具有其他的可能。由此，可以认识到那些法律团体的语言的诸多最本质的要素。因为在法律中，[10]十个人可能相互交叠但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下，根据这些规则，他们具有不同的权利与义务，并且，他们由此在法律上成为由不同个体所组成的一个集体；但是他们的行为则可能受不同规则的支配。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的，或者什么是他们中的大部分人可以做的，这取决于此前已经做出的行为或发生的事情，而其方式也相当复杂。同时，我们由此亦可以被适当地组织起来的方式谈论被如此统一的序列，并且采用与关于公司法的术语相类似的术语；这些法律将表明，我们所适用于事实的，正是这一类的规则。但是，当我们去界定此一术语时，规则的统一（unity）也可能会误导我们。这可能会投下阴影：我们可能在前后序列之中追寻一个持续不变的东西（thing），或者追寻一个个体（person）或某种属性（quality）。我们也可发现它——在“团体精神（corporate spirit）”之中。这真的已经够了；但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。

Ⅲ 为什么诸如“权利”、“义务”以及“法人”等等词汇的定义会因为缺乏与之“对应”的事物而遭受挫败？以及为什么那些已被极富创意地设计的并不明显的对应物——未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况——表现出的是我们不能据其术语定义这些词汇的东西，尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来？对于这两个问题，法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是，这些语汇并不具有代表或描述任何东西的基本功能，而只是一种独特的功用；这就使得关注边沁的警告诫变得至关重要，也即，我们不应像传统下定义的方法那样，将“权利”与“义务”、“国家”或“法人”等词汇从句子中剥离，而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。而且，对于这些被剥离的语汇来说，也不应该要求它们的种属与差别（genus and differentia）。

让我们看看对这种传统定义方法的使用的预设是什么，以及其效用的局限有哪些，及为什么它可能会是误导性的。毋庸置疑，最简单的定义方法之所以也是一个特别令人满意的定义方法，是因为它给我们提供了一组词汇，这些词汇总是能够随时被用来替代被定义的词汇——在后者被使用的任何时候；对于那些困惑着我们的词汇而言，它也为我们提供了一个便于理解的同义词或转化词。当那些词汇具有能够代表某些种类事物、身份、个体、程序或事件的直接功用时，它更是特别合适，因为在那些情况下，我们并未被我们主要问题的一般特征所迷惑或困扰；相反，我们要求一个定义，仅仅是为了在这些熟悉的基本（general）种类内进行定位或对其某些特殊的从属性的种类或等级进行分类。[11]因而，由于我们未被关于家具或动物的一般概念给弄糊涂，我们就可以采用“椅子”或“猫咪”等词汇为例来界定它们并且给出这些词汇的使用原则。对于此点，我们可以采用两种方式，首先，特别指出一个基本的等级以及什么是属于这个等级的；其次，继续去界定那些更为精确的细节差别，从而将它与同一个基本大类中的其他种类区别开来。而且毫无疑问的是，假若我们不是迷惑于关于法人团体的基本概念，而只是想了解如何区别一个种类（比如说一个学院）与另一个种类（比方说一个有限公司）；我们就可以采用这种对单个词汇进行定义的方式，而且效果也会很好。但是，正因为这种方法只能适于这个层次的探求，它就难以解决我们更为深层的困惑了。因为，如果我们的问题浮现——如同法律之基本概念的问题浮现一样，由于困惑我们的是包含了其他细分种类的基本类目以及一些表述的方式是如何联系事实的，而非仅仅限于那种基本类别之内的范围；那么，除非澄清了这些困惑，这种定义方式在启发性方面毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的。之所以毫无助益，是因为一种被设定为将一些次级种属限定在某些常见类目中的定义模式，难以解释某些变异性类目的特征；而之所以颇具误导性，则是因为这种定义模式暗示着那些实际上具有变异性质的类目，最终只不过是某些常见的种属。由此，如果通常的定义模式被应用于诸如“权利”、“义务”、“国家”、或者“法人”等词汇的话，那么它将意味着这些词汇像普通的词汇一样，代表或描述某些事物、个人、身份、程序或事件。当发现上述此点的困难变得明显时，不同的人将采用不同的努力来解释或搪塞变异。有人说不同之处在于，这些法律词汇所代表的事物都是千真万确的而非仅凭主观判断；其他人则说它们都是拟制的实体；也有人认为这些词汇代表了朴素的事实，但是这些事实却有着综合的、未来的或者内在心理的等不同的变种。因此，这个水平的定义模式，导致这些理论出现了我们所熟悉的三重态——作为一种解说法律词汇之变异品格的令人困惑的方式而存在。

那么，我们如何去定义这些词汇呢？如果说定义提供一个同义词，而这个同义词不会同样令我们困惑的话，那么这些词汇就难以被定义。但是，对于较为一般性的应用而言，阐释的方法还是有的；如果我们乐意，也可以称之为定义。边沁以及其他一些人曾经这样做过，尽管他们并不鼓吹这一点。但在将它们用于更为复杂的法律讼案之前，我想先通过一个简单的游戏为例对此予以说明。以纸牌游戏中一圈牌（trick）的概念为例。有人问“什么是一圈牌？”，而你会回答“我来解释：当你参加一个游戏并且在它的那些规则中有一个规定：每一个游戏者都出了牌后，若此时有一个游戏者管住了最大的牌，那么他会获得一个分数；在此情况下这个选手就被认为‘赢了一圈牌’”。这种非常自然的解释并未采取一种直接为单词“trick”下定义的方式：即并没有为它提供一个合适的同义词。相反，我们利用了一个句子，在其中“trick”一词扮演了它的典型角色。而且，对它的解释分为两点，首先是明确具体条件，在此情况下整个句子的真实性才能得到保证，其次是指出在具体情况中它是如何被适用于规则并从中推出结论的。现在假定，经过这样的解释之后你的提问者非要钻牛角尖：“很好，这解释的是‘赢了一圈牌’；而我想明白的是‘trick’一词本身是什么意思？我想要的是一个‘trick’一词的定义；我想达到的效果是，存在这么一个词，在任何需要的时候，它都可以随时替代‘trick’而使用。”如果我们进一步去满足这个要求，寻找为它寻找一个能够定义它的单个词汇，我们也许会回答：“所谓‘trick’，指的就是4张纸牌放在一起的通称。”但也有人可能会反驳：“‘trick’并不仅仅是4张纸牌的通称，因为4张纸牌未必总是能够组成一圈牌。因此，它必须是一个实体，并且这4张牌属于这个实体才行。”第三个人也许会说：“不，‘trick’是一个拟制的实体，游戏参加者们假定它存在，并且通过一个拟制词汇，在游戏中将纸牌归结于它。”可见，在如此一个简单的情况下，我们仍难以容忍这些理论，它们好像充满了神秘，但对于游戏中对此词汇的运用而言却又无任何指引作用：我们宁愿支持最初那具有两重性的解释；因为，当它被用于解释相关条件时——根据这些条件，“他赢了一圈牌”才是真的，这肯定能够给予所有我们想知道的东西，并且向我们展示，在具体个案中它是如何被用于从规则中推出结论的。

如果回到边沁，我们将会发现，当他对于法律概念的解释富于启发性时——正如它时常所表现的那样，这个解释也是符合此方法的。尽管这只是大致地符合。然而，严格地说，他让我们做的却是另一回事：这是让你使用像“权利”或“义务”或“国家”这样的一个词汇，并把它揉到一个像“你有权”这样的句子中去，在句子中，它可以起到其典型作用；然后，在所谓的实际情况中去发现它的转化（translation）。[12]这种方式被他称为转释（paraphrase）——用短语来置换短语，而非用词汇来置换词汇。现在，这种方式已经被适用于许多情况中，并且带来了一些希望；但它也歪曲了许多法律词汇的意蕴，比如“权利”或“义务”，它们的典型作用不是表现在对事实的陈述中，而是在法律结论里。但用事实性的术语对这些词汇进行转释是不可能的。而且，边沁所提供的转释表现出来的也根本不是一回事。

但是，常常更合我们心意的是他并未主张去要求转释：只是，为了阐明这些词汇，他创制了一个不同种类的评论——如这样的一些评论：“你有权要求我去做的，是那根据法律我为你的利益而为某种行为的要求，如果我不这样就会受到惩罚。”[13]或者“要知道如何去阐释一项权利，就需要关注在所涉的情形下构成对这项权利之侵犯的行为；法律通过禁止该行为来创制权利。”[14]尽管还存有缺陷，但它们的路子是正确的。它们并不是转释，但特别指出了，对于“你有权”这种形式的句子的真实性而言非常必要的某些条件。边沁向我们展现了这些条件是如何包含这样的一些将某种义务施加于其他人身上的法律的；更进一步的是，它必须是这样的一种法律：如果你——也或者是其他人——为了你的利益而而选择违反这些义务的话，根据这个法律的规定，惩罚就会随之而来。这有相当多的优点。通过拒绝将“权利”一词的含义与任何精神的或物质的事实相等同，它正确地把下述问题搁置了起来。这个问题是，是否在任何给定的条件下，一个拥有某种权利的人都在事实上具有一些预期或权力。因此，如果存有一个权利体系的话，它使得我们能够去从容地面对人们的预期或权力，并将它们作为人们一般会拥有的东西；以及，一般意义上一个权利体系所欲保护的部分。非常明显的事，在边沁努力的基础上，还应该有所改进。与根据惩罚来表征一种权利不同的是，许多人宁愿根据救济来判断。但是，我更乐于做的是，去展示这样一个人的特殊立场，该人不是因为涉及救济而是因为拥有选择才具有权利。拥有这种选择，可以使得权利拥有者决定相应的义务是否应得到履行。依我之见，这是由于，正是根据那些授予权利的法律（不同于那些仅仅施加义务的法律）的特征，法律所规定之履行责任的义务，才有赖于那被认为拥有权利的个体的选择，以及那具有为他的利益而行为的被授权之人的选择。

因此，我将视如下所述为对“一项法律权利”之表述的阐释：（1）如果满足以下条件，则一个以“X有权”的形式出现的陈述将会为真：

（a）存在一个法律体制。

（b）在已经发生的事件中，根据此一法律体制的规则或一系列规则，另一人Y被迫为或不为某些行为。

（c）此一义务由法律确定，并且这种确定有赖于X的选择或者其他被授权之人为X的利益而做的选择。由此，Y必须去为某种行为或者不为的某种行为，必须由X的选择（或者某被授权之人的选择）来决定；或者另外一个可能，也即直到X（或者被授权之人）做出别的选择为止。（2）在具体个案中，并且这个案子由这些规则来调整时，一个如“X有权”形式的陈述，往往是用于推出一个法律结论。[15]

Ⅳ

据说很多人认为，关于公司人格（corporate personality）的法学争论已经消亡。如果真是这样的话，我们得到的就是一具僵尸以及从对它进行解剖中学习的机会。让我们假设有一位这样的律师，他很有聪明才智，只是生活在法律的阿卡狄亚（Arcadia）*般的世外桃源里。所以，他对公司人格的理论一无所知，因为在阿卡狄亚，权利和义务仅仅被归属于那些一个个的个体，并且所有的法律理论都是被禁止的。然后，他被引介了我们或别人的体制，并且懂得了在实践中权利与义务被归于某些机构的，比如归于牛津大学、归于国家、归于某些偶像、归于尚未继承的遗产（hereditas jacens）等，以及，如何也可归于某一个人避税（tax-dodging）公司的。他将与我们一起领会到，在某些日常经常使用的陈述形式中，将权利归于史密斯有限公司的情况与那些将权利归于史密斯个人的情况，在条件与后果上有一部分地有相似之处也有一部分相异之处。他将会看到，相似性往往是薄弱的，若非在公司法与一般法律所限定的特殊情况下，“史密斯有限公司欠怀特（White）10英镑”的说法与“史密斯欠了怀特 10英镑”的说法不具有相同的意蕴。他渐渐地会发现，许多本来很一般化的词语在被用于有限公司时，其被使用的方式都是比较特殊的。因为他早已明白，即使一个有限公司的职员或者服务人员全部死掉，根据某些条件，有时依然可以说这个公司仍然存在；如果他生活在1936年的英国，他也已经能够理解，说一个外国的有限公司虽已散伙但仍然存在是可以的；同时，如果他留下来直到1944年的话，他也已经能够理解，在特定的情况下，说一个公司是用来行骗也并无不妥。在他回阿卡狄亚时，他将会介绍为那一个个个体们所制定的有关诸法人团体之规则的扩展部分及其随之而来的相似性，还会介绍对那些被用于此一扩展部分的一般词语所做的调整。他必须去做所涉及的全部事项，并且无需涉及虚构、集体名称、简称抑或总括，或者现实主义者理论的集体法人（Gesammtperson）与共同意志（Gesammtwille）。他难道不会认为所有这里谈及的一切都是关于公司的法律人格的吗？那么，在何种场合下它会被认为是一种理论所需要的？另一方面，当有人问及“当说史密斯欠了布莱克 10 英镑是真实情况时，一方面是作为名称的‘史密斯’，一方面是作为人的‘史密斯’；但是当史密斯有限公司欠布莱克 10英镑时，就如作为人的史密斯对应作为名称的‘史密斯’一样，什么才能对应史密斯有限公司？什么是史密斯有限公司？它是什么，谁拥有权利？毫无疑问，它只能作为一个诸个体的集合体或者一个真实的个体或者一个虚拟的个体，”难道不是这样的吗？换言之，仅仅通过诱导他去问“什么是史密斯有限公司？”，我们能够使这位单纯的阿卡迪亚人体会到理论家们的苦恼。并且，我们无需认可法人团体的那些名称如何以及在何种情况下会在实践中涉及描述，相反，我们应该开始我们的探索，去探究一个名称单独被使用是记述的是什么，他代表的又是什么，它又意味着什么？[16] 以此种方式展现问题于理论的发展而言是非常关键的，并且这一点可以从文献资料的许多著名的吉光片羽中得到证明。让我们试举一例。梅特兰（Maitland）*在其伟大的思想中的确意识到了，选择-——如其所表现的那样——并不一定存在于各种传统理论之间，而且，最终结果则是某些分析模式可能会产生不同的答案。我不理解为何他被视为一个现实主义者[17]，或者被认为他已经接受了他所阐释过的基尔克（Gierke）**的学说。因为，尽管他肯定拟制以及集体名称诸理论“改变了事实的性质”，他仍然在此方面遗留一个决定性的问题，而且他知道这个问题无法回答。但是，请审视该问题所采取的值得注意的形式：他假设了一个主权国，并且虚构（invent）了一个想象中的偏远地区（never-never land）拉丁（Latin），称之为纳斯夸米亚（nusquamia）。关于这一点，他说：

像许多主权国一样，它也负债累累，并且，我假定你也是它的债权人之一……

现在，我想提出的问题是：真正欠你钱的人是谁？纳斯夸米亚吗？即使如此，但是你能够把纳斯夸米亚欠你钱的主张转化为这样的一系列主张吗——这些主张能够把还债的义务归于某一现实存在着的人身上吗？这可真的是个难题了。很明显，你不会认为每一个纳斯跨米亚人都平均分担欠你的债务。也不会有人那样认为。委内瑞拉（Venezuela）的债务不能够归于Fulano y Zutano*或者其他人。而且，我也不认为我们会从“全体地（collectively）”这一词汇中获得太多的好处，这是英语里最为模糊不清的词语，因为最大的零的“集合”（collection）也仅仅是个零而已。我并不乐意去说我所提出的是一个不可能的任务，而哲学家们一定会赞同，那承担权利与义务的集体（the right-and-duty-bearing group）是一个终极的且不可再解析的道德单元……只要那任务可以被履行，我认为为了法理学与道德哲学，它就是非常值得去慎重实现的。[18] 这就是梅特兰的问题：当纳斯夸米亚欠你钱时，是谁欠你这个？这个问题要如何去回答？毫无疑问，不要仅仅去死扣单个的词语“纳斯夸米亚”。强调一下问题，“当纳斯夸米亚欠你1000英镑时，究竟是谁或是什么欠你这些钱？”这种对问题的强调就像绝望地探寻一样：“当你输掉那个游戏时，你究竟输掉的是什么”？对被追问的这个问题唯一能作的回答就是再次申明：“一个游戏”，至于另外一个问题，唯一的答案就是再次申明：“纳斯夸米亚”。毫无疑问地，严格来说这等于什么都没告诉我们，而只能说它不是一种迷惑也不是一个谬误。为了将它阐释清楚，我们必须遵循边沁（Bentham）最初的教导：我们必须将“纳斯夸米亚欠你1000英镑”这个陈述作为一个整体来对待，并且可能要用到如下方式来描述它：

1.这里，在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制；根据这个体制的法律的规定，遵循特定条件的特定人，可以为某种目的而被授权去接受一笔款项，以及为其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。

2.当这些人去为这些行为时，特定的后果就会接踵而至，这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相象，它们包括法律规定的人从法律规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。

3.“纳斯夸米亚人欠你1000英镑”的表述并不能说明存在这些规则，也不能说明这些存在这些情况；但是在特定的情况下当这些规则存在时，这个表述就是正确的，并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。

到底需要给出多少细节，需要根据质疑者困惑的程度而定。如果他所有的迷惑只是不能讲清楚谁或者什么是纳斯夸米亚，以及不能说明这些理论在此问题上解释力的缺陷，那么他将会对上面的做法感到满意。但是，他当然也会为一个完全同样的法律体制的概念所迷惑。这是一个一以贯之的法律体制，它的存在贯穿了许多不同人的生活，因此，才得以提供对“纳斯夸米亚”的阐释。[19]如果真是如此，就轮到对这一点进行阐释了，就如能以同样的方式所作的那样。

当然，没有什么可以阻止此一方法适用于昙花一现的技术性一人公司上，现实主义者认为这是他们理论的难点。[20]为了解释什么是有限公司，我们必须援引相关的法律规则，是它决定了那些条件，根据这些条件一个典型的陈述如“史密斯有限公司欠了怀特 10英镑”才具有真实性。那么，我们必须表明一个有限公司的名称是如何作为一个法律结论的一部分而运作的，此法律不仅适用于特殊的公司规则，也适用于一些其他规则——比如合同规则，这些规则最初被制定出来是为了规制个体之间的关系。确乎无疑的是，必须强调，根据特定规则所限定的条件，其他规则被适用于个体行为的方式，虽截然不同于除这些特殊情况之外这些规则适用于人们的方式，但还是有某些相似之处的。这一点，我们可以通过重述我们公司法中熟悉的原则来表达，“一个公司是一个与其员工截然不同的实体”，一如“一个有限公司的名称被用于一个法律结论之中，此种法律结论在一种特殊的境况下适用法律规则，它所采用的方式，虽截然不同于除了这些情况之外其他规则适用于人们的方式，但还是有一些相似之处的。”此种重述将会表明，我们所做的与变异性的或者拟制性的实体并无关系，而是与一种虽然新颖且范围有所扩展但依然十分相似的对法律规则的使用有关，也与其所涉及之表述的使用有关。

Ⅴ

如果我们详察那于常识而言极为诱人的理论类型——它告诉我们说，那些指涉公司的陈述都是“一些简称”，因此可以被简化或者转化为仅仅指涉个人的陈述；那么，我们就可以非常清楚地看到他们的错误所在。他们的错误在于试图去寻求一种转释或者将之转化为其他形式的陈述，这些被转化的陈述仅仅指涉的是公司而非去详细地列出某些条件——只有在这些条件下，这些陈述才具有真实性；这些陈述也正是通过这些方式而被使用的。但是，在评估这些常识性的理论时，必须注意到法律规则所使用语言的一个基本特征，虽然努力试图对其进行转释，但它依然是模糊的。如果我们研究一个简单的法律陈述，例如“史密斯与Y签订了一项合同”，我们就必须将这个法律结论的涵义与其他两方面区别开来：（1）与一个保证其真实性的关于事实的陈述相区别，比如当事方签订了一个书面协议，也要与（2）一个真实的关于法律后果的陈述相区别，比如，根据协议Y必须去做某些事情。乍一看来，这里有存在一些令人迷惑的地方；好像，在事实之间存在着某些媒介性的东西一样，是它们使得法律结论与法律后果具有真实性。但是，当我们去观察游戏这种简单的情况，我们就会明白这是什么。当“他出局了”说的是一个板球击球手时（不管是选手这样说，还是裁判这么说），这既不能证明球击中了三柱门是一个事实性的陈述，也不能说明他肯定要离开球门。这只是一种表达意见的言论，其功用是从特定的规则中推出结论，根据这些规则，在如上述例子的情况下，会发生这类的后果。在试图做出解释时，如果我们说，它仅仅意味着事实，或者仅仅意味着后果，抑或甚至意味着这两者的结合，那么，很明显我们应该去忽略它的含义中的某些重要的方面。一个综合的陈述“球击中了三柱门，他必须离开球门”，并不能得出“他出局了”这样的结论。这是因为，它不能再现那么一个独特的方式，最初的陈述以这种方式从一个特定的但并未明言的规则中得出一个结论。根据此规则，具备这样的条件就会必然发生这样的结果。并且，没有任何转释可以既阐释清楚其起初的情况又能再现此一特征。

我之所以对这一点抓住不放，是因为那些关于集体人格的常识性理论的就是在此败走麦城的。[21]这个理论——对关于个体们的诸多权利与义务的陈述来说，指涉公司的陈述都不过是被歪曲了的简称而已——往往都是被如此牵强附会地解释的，根本不值得去认真考虑。我们很容易发现，一个关于有限公司权利的陈述与一个该有限公司的员工拥有那些相同权利的陈述，两者并不是一回事。一种从史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之间的转让行为，当然与从史密斯到史密斯之间的转让行为不同。但也有少数的理论家——包括霍菲尔德（Hohfeld）在内，在论述这种类型的理论时，都具有某种程度的必然的微妙性。霍菲尔德认为，说史密斯有限公司与Y之间有一个合同，与说公司职员与Y之间订立过一个合同，自然不可混为一谈：他认为，去界说一个公司中有关的自然人的能力（capacities）、权利（rights）、权力（powers）、特权（privileges）以及责分（liabilities）受到影响的方式时，需要花特别的心思并且较为复杂。尽管表面上有着强大的姿态，但这一理论仍然失败了。这是因为，尽管它能够告诉我们原初陈述给人们带来的法律后果，但是它不能向我们解释这种陈述本身所具有的力量与意蕴。这种所谓的转释还不如“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一原初陈述，因为它不能告诉人们，原初陈述过去是如何根据一些与公司有关的特定规则以及那些由个体们而扩展的规则推出一些法律结论的。因此，那些转释尽管十分精巧复杂而且匠心独运，但能为我们提供的东西却十分有限；不过，另一方面它又给了我们太多太多。它拆解了“史密斯有限公司与Y之间有一个合同”这一简单陈述的统一性，并且代之以一个关于无数个体的无数的法律权利、义务、权力等等的陈述。这些人，我们从未想过或从来就本不应去想他们也参与了原初陈述的制作。[22]由此，当更近距离地认真详查时，正是那些被这种以常识式的分析方式所吸引的人，才感觉上当受骗了。而且，他们的确是被欺骗了，仅仅是因为他们不应该抓住现实主义者或者拟制者的理论当救命稻草。因为他们在这种转化里所遗漏的那些因素，与个人的相似性，原初陈述的统一性及其对事实的直接适用，既不能在这些理论中得到，也不能从对原初陈述的转化中得到；它只能从对某些条件的详尽描述中获得——根据这些条件一个此种形式的陈述才是正确的，以及从对某种独特方式的详细描述中得出，在个案中，它正是根据此种方式才从某些特定规则中推出一个结论的。

当然，我仅仅只是讨论公司的法律人格问题。我早已提出，如果我们能充分地表征出那种独特的方式——正是以这种方式，关于法人的表述才能够被用于一个法律体制之中；那么，就不会有以“什么是一个公司？”形式存在的残留问题。如果我们坚持采用一种并不恰当的定义或者阐释方式的话，这种残留问题好像也仅仅只有一个。对关于法人之表述的意蕴而言，那些传统形式的理论只能够给出一个歪曲的说明；这是因为，尽管它们内部互相敌视，但他们都坚持这样的一个预设，即，这些表述必定都能够代表或者描述什么。而且，他们将它视为一个复杂的，也许是深奥的或者拟制的实体并对它的独特性做出了彼此毫无关联且毫不协调的说明；尽管独特性并不存在于这里，而是寻在于那些表述的独特特征之中——这种表述在对规则的阐明或者适用中。但毫无疑问的是，并非是那些有组织的集体的法律人格问题，而毋宁是它们的“道德”人格问题最能导致困扰；这些困扰的存在与法律规则无关（一个关于“非拟制”的模糊的感觉，正印证了这个事实），并且看起来没有任何集体名称或者简称的理论会是充分的。因此，我们不禁会问，“什么是教堂？什么是国家（nation）？什么是学校？”：“什么是协会或者有组织的集体？”但此处，我们应该再用如下的问题来替代这种一直令人沮丧的问题[23]：“在什么条件下我们可以把大量的人或者一系列的人视为许多个人的集合体？以及，在什么条件下我们可以采用那些解释而非硬为撮合？——这些解释，是根据与个体们的相似性，通过扩展而得出的。”如果我们这样问，并且去探究那些使用这些典型句子（“国家被蹂躏了五十年，”“大学表达了它的谢意，”“人群愤怒了”）的条件，我们将不会再对集体人格进行讨论（以及实际上的个体人格），就好像它仅具有一个单一的身份或者某些身份的一个组合而已。因为，我们将会发现许多不同种类覆盖范围相当广泛的条件（心理的或者其他方面的），从此等条件出发，我们采用这些统一的个性化方式进行讨论。对于某些法律或者政治的目的而言，这些条件中的某些部分将显得十分重要，而其它部分则不那么重要。毫无疑问的，团体理论（Genossenschafttheorie）多愁善感的情绪之一端就是，与大街上漫步的众多寻常百姓相比，结合正是作为结合才显得十分重要和值得重视的。尽管结合实际上所具有的多样性比其实际表现出来的要多得多，但仅仅只有结合仍然是不够的。

Ⅵ

如果我们将“什么是公司？”这一问题搁置起来，并代之以“根据何种条件，法律才将责任归于公司？”来进行提问的话，就有可能阐明一个法律体制的实际运作。而且，当法官——他们被假定不能进行立法——将那些本为个人制定的规则进行新的扩展从而使之适用于法人团体时，这也可能会引出那些会产生问题的论题。例如，在犯罪方面，进来将那些涉及知情（knowledge）与故意（intention），或者其他的一些主观（mental）因素的责任扩展至公司 [24]，这些责任意味着，如果一个自然人的佣工在其受雇佣期间有犯罪行为（actus reus），并且在做出这些行为时是知情的且是故意的，该自然人将不会负刑事责任。对目前这种有问题的论题，有两种不同的描述方式，一种富于启发性，另一种则颇具误导性：更确切地说，这两种方式就是在“一个有限公司可能犯下涉及知情与故意的罪行吗？”这一问题中，对“可能（can）”一词的阐释方式。富于启发性的方式将会把这种扩展所具有的障碍展示出来，这种障碍存在于下述类型的类推中，在使法人团体适用于我们总体的法律框架时，遵循了这种类推。毫无疑问，占主导地位的是类推个人为其佣人在受雇佣期间的行为承担责任的情形。正是利用这种类推，公司的责任才从合同扩展到一般的侵权行为，然后又扩展至恶意侵权；同时，法律上关于本人及其代理人的一整套词汇已经被改造的能适用于有限公司的情况。除了针对所考虑的犯罪类型外，这种类推将会毫无用处，并且，最重要的问题就是：这是法庭惟一可为法院所利用的类推吗？法律在一问题上是封闭的吗，或者，在将那些原本适用于个人的规则适用于公司时，是否还存在其他标准？事实上，法官们早就不认为他们应该被限于这种方式，而且在英国法中寻找某些典据——从而将那些实际操作公司之人的行为和精神状态归责于公司中是可能的，这一点也已经常地为人所指出。另外一种类推的来源能够在多大程度上被采用或者应得到采用，还是一个有争论的法律论题，但重要的是看到这一点，正是此一法律论题——而非什么逻辑论题——才是问题的特质所在。那么，这就是一个单词“可能（can）”在“一个公司为其涉及故意欺诈犯罪行为负责任是否可能？”此一问题中的力量。[25]相反，相当令人困扰的表述论题的方式则是引入对什么是对公司的定义，并从这些定义中推论出手头问题的答案。“公司仅仅只是一种抽象，一种拟制，一个形而上学的（metaphysical）的实体。”“公司没有思想（mind），因此不会去故意做什么。”这些观点使得论题更为混乱，因为看起来，它们好像是关于公司本质的真理性看法——我们是通过定义来获得对这里的公司的认识的；所以，所以表现出的是，倘若要想让所有关于公司的法律陈述之间没有逻辑上的矛盾，他们就必须与这些定义相一致。因此，好像在那些在法律体制中所实际使用的类推之上——使用这些类推是要将为个人而制定的规则适用于公司——还有一些其他什么似的，同时它也构成对这种适用的限制或者控制。而且，确乎无疑的是，一种被认真对待的拟制理论所能够带来的不必要障碍，与现实主义者的理论一样多：因为，正如现实主义理论所要告诉我们的那样，公司不能够为这样的协议所束缚，该协议授权另外一个公司直接操作其业务任命其人事班底；因为，这将会把一个具有真实意志的人[26] “降低到工具的地位”。因此，一种拟制理论好像在宣扬说，公司“不可能（cannot）”犯下某些罪过，因为它没有思想。

事实上，在阐明法律的这一分支时，对“拟制”概念使用中的虚伪的暗示（suggestio falsi），对于我们的考量可谓嘉惠良多。它特有的缺陷想要掩饰的是，当通常适用于个人的语汇以及所涉的类推适用于公司时，在现有使用这些表述的模式中包含着根本的差异所以在含义上发生了转变。甚至在最为简单的情况下，当我们说“X是Y公司的一个雇员（servant）”时，证明“X是一位雇员”这一表述之使用的正当性的事实，与支持“史密斯是Brown的仆人（servant）”的事实，并非完全（just）相同。因此，当与公司的名称相联时，任何日常的语汇抑或短语都会具有特殊的法律用法，因为这些语汇现在是与事实有关联的，而且，它们不仅仅与英国的一般规则相联，也与英国法律的规则相联；这非常类似于下列情形，我们通过在一个游戏的几圈牌中使用赢得（take）与输掉（lose）这些词汇而对他们进行扩展时，通过游戏的规则，它们就与事实联系起来了。现在，当我们在这里讨论“拟制”时，当将日常的表述与公司的名称相联时，我们就无法公正的对待这一在对日常表述的使用之中存在的根本差异；我们仅会对它的进行歪曲。这是因为，举例来说，当我们说起一个位于英国的公司时——哪怕它的职员或者雇工在昨夜的一场爆炸中全部丧生，这些词汇的意思仍然只有通过检视法律规则才能得以确定；这些法律规则规定的是，在何种条件下这样一个陈述才是正确的。但是如果我们谈及“拟制”，我们指得是我们是以在那些语汇通常所具有的意蕴上使用它们的，并且装作肯定有某些东西存在，此等词汇就是适用于这些东西的。在小说——真正的虚构（fiction）——中，我们的确保持住了此等语汇的日常含义，假装真的有这么一批人，并且他们是一种日常意义上的存在。这恰恰就是我们在谈及法律上的公司时所不能够做的。然而我觉得，那一直威胁阻碍法律发展之路的最为古怪的逻辑片断之一的混乱的根源就在于此一由拟制而来的意思转移。[27]一度有人认为，公司没有真实意志而只具有由法律所施加的拟制的意志，并且，由于此一被施加的意志仅能影响合法的后果，我们就不能说——如果我们要保持自己的逻辑一致的话，公司可以犯下罪行，或者甚至可以包括民事侵权行为。当然，这种对拟制的使用可以魔法般地召唤起一幅神话般的图景：法律将意志吹入有限公司的鼻孔，虽然这种意志是拟制的，但法律依然象它的创制者——上帝的意志一般。*但是这种图景甚至比寓言还要具有误导性，因为它隐匿了这样一个事实，即，当我们将“意志”一词用于公司时，它的意思发生了转移：公司具有某种意志的含义并非它想采取某些合法或者非法的行为，而毋宁是指，某些曾用来描述个体们志愿行为的表述，可能会在某些条件下用到它身上；这些条件则是由法律规则所规定的。而且，从单纯的事实来看，法律的确在一个非常广阔的领域为这些表述（这是将意志引入公司所可能具有的一切含义）规定了条件；不能推断说，这些条件不包括犯罪或者侵权行为。也因此，与一个实实在在的人的相似性及其意思转移，对法律陈述的模式非常重要——这些陈述指涉的都是法人。但这些正表明了它们是什么。类推并不是相同，因此，尽管我们现在可以（像律师们那样）说公司的确有过欺诈的故意，但这依然没有任何理论意义；而且，意思的转移也非拟制。因此，在与本不相关的法律设定（law-created）之纯粹意志的概念保持逻辑一致性的要求上，本增加法官的困难。这些处于判例法的体制下的法官，好像要面临正义的要求的时刻，必须决定，潜藏于法律中的类推（相似性）能够在多大程度上允许他们将本为个人所制定的法律规则扩展到公司上。

这种事后诸葛亮似的（post-mortem）补救已经持续了很久。我仅仅补充这样一点。当然，如果认为关于此种定义的法理学的历史就成了失败的记录——哪怕是非常富有启发性的失败，那确实是太小心眼儿（provincialism）了。恰恰相反，在关于应该采取何种行为以满足法律语言的诸多特质以及对其独特概念的阐明方面，它堪称提供了大量无价的线索。除了边沁的告诫与实践之外，巅峰时期的奥斯丁（Austin）也有堪称已臻于化境的努力；还有布赖斯（Bryce）具有深远意蕴的观察[28]：基本的法律概念也许根本无法定义而只能够描述；另外很大程度上在波洛克（Pollock）与梅特兰[29]的意见中展示了，权利救济的相互影响是如何引发了那些词汇的特殊用法的。当然，在考克雷克（Kocourek）*与凯尔森（Kelsen）的著作中，也有大量有价值的论述。我所疑惑的是，从《法学汇纂》（the Digest）*的标题《论占有的得失》（De acquirenda vel de amittenda possessione）* 及其对那毫无结果的问题“什么是占有？”的回避中，发现一种对某主要原则的内在肯认，是否有些愚蠢？该原则主要指的是，只有通过对某些条件的考量，法律词汇才能得以阐明，而在这些条件下使陈述在其中具有其典型用法的那些陈述才是正确的。但是，尽管法律定义的主题有着这样的历史，但也只是从哲学关注点向语言学转变这一有益的转向发生以来，人类思想与交流的整体风格的那些基本特征才脱颖而出；这种风格与规则及其对行为的适用有关。直到我的同代人告诉我如何进行观察为止，至少我未在前人的著述中看到多少关于这点的内容。

（译者：支振锋。本文译自哈特自选论文集‘Essays in Jurisprudence and Philosophy’第一篇，限于译者能力，虽极尽绵力，错舛之处仍恐多有，请方家不吝赐教！本书中文版法律出版社已出。译者电邮：lordlawyer@sina.com.）

附 文

参看下列批评与评论：

1、L.J.Cohen，《法理学中的定义与理论》（Theory and Definition in Jurisprudence），Proc.Aristot.Soc.Suppl.xxix（1955），213，以及我随后的答复，同上，238页。

2、P.M.Hacker，《法理学中的定义》（Definition in Jurisprudence），Philosophical Quarterly，xix（1969），343.3、J.Horwitz，《法律与逻辑》（Law and Logic，Springer Verlag，1972），156.4、J.Ross，《漫话类推》（Portraying Analogy，Cambridge 1981），202-7.注释：

[1] 在其一篇极富教益的《国际法及其有关法律一词的论辩》“International law and the Controversy concerning the word law”（British Year Book of International Law，1945，148）的文章中，Glanville Williams教授在回答那些问国际法是不是法律的人时，就采用了这一捷径。但是这个方式也太简捷了；因为，疑惑并不总是或仅仅是由关于词汇或者本质的迷信而生，亦非由他所攻击的实际问题上之“口头表述”上的困扰而生。此处的困扰从三个方面产生：（i）坚定的（well-founded）信心，认为当用于国内或者国际法时，“法律”一词并不仅仅是一个同音异义字；（ii）一个错误的认识（不仅仅是关于复杂的法律与政治表述，如“法律law”、“国家state”、“国族nation”等方面的谬误，而且也有关于次等的如“一个游戏”上的谬误），认为，如果一个词汇并非仅仅是同音异义字，那么它所适用的一切场合都必须要么拥有一个单独的品性（quality），要么共有一些品性。（iii）对国内法与国际法之间差别的一种夸张性表述，归咎于这样的一个错误。这个错误认为一个主权者的“命令”是一个普通特征的某一特殊形式，此一特征是某一法律体制逻辑上的必然物。也即是，一个体制下的规则何以得到识辨的检验与标准。当然，对这三个方面适当的关注仅仅只能表明（通过揭示论题的复杂性以及暴露某些偏见），那些国际法尽管与国内法存有许多相异之处，称之为“法”并不是武断的-就好像称单人纸牌戏（patience）为一项“游戏”并不武断一样，尽管，也可以说它不同于马球或者水球游戏。但是无论哪一情况下，于那些对此等差别留有深刻印象的人而言，都不存在一个决定性的答案。

* 指得是三种思想的组合、混合在一起。——译者注。

[2] 这种周期性三重态的一般形式，可以粗略地归纳如下。第一种类型的理论告诉我们，一个词汇代表某种熟识情形（familiar）的意料之外的变化——一种综合复杂的情况（fact），此种情况下我们可以期望某些东西是划一而简单的；一个未来的情况，此种情况下，我们可以期望某种东西是现在的；一个内在的心理情况，此种情况下，我们可以期望某些东西是外在的；第二种类型的理论告诉我们，一个词汇代表某种意义上的拟制（fiction）；第三种类型的理论（现在已经不流行了）告诉我们，一个词汇代表某物之所以不同于其他事物，仅仅在于我们不能触摸（touch）它，倾听（hear）它，观察（see）它，感受（feel）它。

[3] W.W.Cook，《法律冲突中的逻辑与法律基础》The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws（Cambridge Mass，1949），第三十页：“‘权利’与‘义务（duty）’-并非切实的物体（objects）或实体（entities），它们可以脱离官员行为而具有独立存在；相反，它们是一系列专有名词，通过它们我们可以相互表述某些事件可能发生的特定后果-官员的行为„„因此，我们必须经常地抵制倾向„„去使抽象的权利具体化„„。”

[4] Karl Olivecrona，《作为事实的法律》Law as Fact（London，1939），第九十页：“当我们将权利定义为某些种类的权力时，可谓一语中的。但是，这种权力在现实的世界中并不存在„„它与其拥有者的实际控制也并不一致„„也与其拥有者利用（set）运转中的法律机构（legal machinery）的实际能力并不一致。”亦参见A.H？gerstr？m，《法律本质与道德的深度检视》（Inquiries into the Nature of Law and Morals，Broad，Stockholm编，1953），第四页：“在寻找与我们关于权利的观念相对应的事实时，我们面临着一个无法克服的困难。这就迫使我们假定不存在这些事实，并且我们会关注到那些与现实无关的理念。”在第六页：“因此，它表明了我们所质疑的那些观念不能被简化为任何现实中存在的东西。理由就是，它们植根于传统的那些关于神秘力量或凝合的理念之中。” [5] 《法理学演讲录》（Lectures on Jurisprudence，5th edn，London，1881），ii.609-700.[6] P.W.Duff，《罗马私法中的人格》（Personality in Roman Private Law，Cambridge，1938），p.215.[7] 参见Olivecrona，前引书，上文注释4，第88－89页。“想发现与权利的观念相对应的任何事实都几乎是不可能的。权利避开了每一个试图对它进行详细说明的努力，并且将之置于社会生活的事实之中。尽管与事实相连„„权利在本质上仍是与任何事实都不相同的东西。”

[8] 参见《政府片论》（A Fragment on Government），ch.V，notes to section vi： §（5）“为了祥释诸如义务（duty）、权利（right）、资格（title）等词汇，以及其他同种类型的、充斥了伦理学与法理学的术语，或者我被蒙蔽，或者这种通过它任何指令都能传送的唯一方法，就是在此已经给出例证了的。§（6）不仅当一个词汇自身被转化为另一个词汇时，可说这个词汇被释义阐释了。当一些由此一词汇作为组成部分的句子被转化为其他句子时，也可以说这个词汇被释义阐释了。§（7）通常的下定义方法-正如逻辑学家所称之属加种差（per genus et differentiam），在很多的情况下，根本达不到目的。”亦可与边沁的《道德与立法原理导论》（An Introduction to the Principles of Morals and Legislation）相比较，ch.XVI，para 25；《法学总论》（Of Law in General），附录C，para 17； Chrestomathia in Works，vii.126n.（Bowring edn.，1838-43）；Essay on Logic in Works，viii.246-81.* 板球最早出现在18世纪的英国乡间，当时是乡下绅士们最喜爱的体育运动。板球看起来打法十分简单，每方11人轮流上场打分，得分高者即为胜家。队员使用的球拍是一块木板，打的是红皮小球，和美国的垒球十分相似，都要求投球手投掷的速度越快越好，对方击球越远越好。但板球比赛规则能写上十余页纸，细节更是多得数不清，上场又有一些附加的条条框框。正是这数百年积累下来的繁文缛节的规矩，才使板球特别富于英国绅士味。而且，板球不欢迎女性，甚为保守。此次笔者翻译，由于板球规则过于复杂，笔者又不懂板球规则，并且无可请教之人，所以一些游戏术语的翻译未必准确，区区下情，尚祈读者批评。——译者注。

[9] 然而，正是对规则语言的这些特征的忽略，已经使对占有概念的解释变得复杂起来。理所当然，在这里（i）被附于特定事实的特定法律后果与（ii）那些事实之间的词汇是模糊的。但是，当我们能够在这些使用方法中用第二种来定义该词时，我们往往倾向于认为会有一些什么客观的东西存在。它真正的或本质上的是一种“事实上的占有”，这种占有不倚赖于任何法律体制。而且，如果不将对它“占有”一词的使用限于这一点的话，那么在此法律体制的的术语中，也一定会有某些不合逻辑的东西出现（参见Paton，Jurisprudence，2nd edn.，461）。但是，独立于一个法律体制的规则之“占有”的唯一含义，在一般非法律的使用中的含义是模糊的。并且，无视这一点，也并非什么逻辑上的缺陷。或者再一次的，也许我们可以认准了一定会有某些孤立的因素，并且这些孤立的因素对于不同的案件而言都是很正常的。而且，这些案件尽管各不相同，但规则对它们一视同仁。正如经典理论所作的那样，这将使得我们要么选择一个较有影响的案件作为范例，同时将其他案例降到“例外”的层次；要么利用说明性的工具模糊那些事实真正的差别（“实际的”或“拟制的”占有）。成见以及对某些一般特征的探求，易于在任一案件中牵制我们的重要探察，这些探察是（1）在一个特定的法律体制中，占有权获得或者丧失的条件是什么？（2）一个特定体制有哪些一般特征，以及在这些观照中，使得不同的案件被一视同仁地对待的实际理由是什么？ 比较 Koourek，Jural Relations（Indianapolis，1927），ch.XX各处，见‘持续性占有（continuing posseion）’以及“合法占有（legal possession）”。

[10] 诸如“他有权”这样的表述以及其他我在此讨论的表述，法律从业者们最好能够理解它们的独特功用。这种理解的方式可以是把它们与关于让与（conveyance）的有效的词汇相比较，从而与列举性的叙述性词汇相区别。关键的相似之处是，“他有权”就像“X特此让与财产”一样，是用来对应（operative with）法律规则而不是去表述或描述事实的。的确，这里面也存有巨大的差异：一个说“他有权”的人通过从规则中推出结论的方式来对应规则，而一个在让与中使用有效的词汇的人则有着一些行为，规则从而将某种法律后果附于其上。

[11] 边沁反对法律语言通常的定义方法的理由是，“在这些抽象的术语中，我们可以很快达致没有更为高级种属的境地。一种属加种差（per genus et differentiam）的下定义方法，当被用于这些时，很明显它难以带来任何进步。„„简而言之，它还不如以这个方式去定义前置词或者连接词。„„a通过a„„a由于a„„如此这般地对它们进行定义。”《政府片论》，第四章，注释6，§§7－8.[12] 实际上，他提出了一个更为严格的要求，也即，那些转化形式在协商中应该被估算进来，以提出对“宗旨”或“意图”的设想。这与边沁的经验主义形式是相一致的，但是这种转释（这与现代“正流行的定义”是相一致的）方式的效用却与此要求无关。

[13] 《政府片论》，ubi sup.[14] 《道德与立法原理导论》，ch.XVI，para.25.[15] 这种仅仅对第一种意义上的权利（与义务相关的）进行处理的方法，通过霍菲尔德（Hohfeld）的区辩已经较为突出。但是，对于“自由”、“权力”以及“豁免”等情况而言，同样形式的阐释也可以采用。并且，我想这表明了那些通常未被给予解释的情况，也即，为何这四种簇类（varieties）尽管各不相同但却都被指涉为权利。正在变得一体化的要素好像是这个：在所有四种情况中，法律都特别地认可一个个体的选择，这种认可的形式或者是通过消极地不予阻止或阻挠（自由或者豁免），或者采取积极的姿态去为它赋予法律后果（主张或权力）。在消极的情况下，无论该个体选择为某种行为还是避免某种行为（自由），抑或是保持其自身的法律地位不变（豁免），都不会有法律对他的干预；在积极的情况下，法律为该个体的选择赋予法律后果，这种后果可能是某个其他的人应该为或者不为某种行为，也可能是该其他人的法律地位应予变更。当然，当我们说无论这四种可能的哪一种情况下某人都具有权利时，我们所指的并非他所实际做出的任何选择，而毋宁说指得是这样的一种情况：要么，相关的法律规则是这样的，如果他做出了选择，特定后果的就会随后发生；要么是，如果他做出了某种选择，法律将不会阻止他。如果有某些不能被放弃的法律权利存在的话，它们将需要特别的对待。

* 阿卡狄亚，古希腊的一山地牧区，以境内居民生活淳朴与宁静著称，就像我国传说中的世外桃源。——译者注。

[16] “说他们（早期罗马法学家）曾问及或者被问及这个问题，完全是不可能的。”Duff，前引书，supra，134.但是，关于它所主张之回答的形式却是错误的，并且，认识到这一点很重要。

* 梅特兰（Frederic William Maitland，1850-1906）英国法律史学的拓荒者，奠基性人物，是他真正从历史的角度开始系统地关注普通法。而他和另一位普通法大师波洛克爵士合著的《英国法律史—爱德华一世以前》》（The History of English Law before the time of Edward I）则是该时期（维多利亚时代）英国法律史研究中的经典著作。-译者注。

[17] 比较前引Duff著作第209页与216页注3.留意，梅特兰与基尔克之《团体理论》（Genossenschafttheorie）的精确的歧异之处的讨论。J.A.Mack，《集体人格：对梅特兰的脚注》（Group Personality： Footnote to Maitland），《哲学季刊》（Philosophical Quarterly）ii，1952，249.* 基尔克（Otto von Gierke，1841—1921年），德国法学大师，其代表作为《自然法与社会理论：1500-1800》（Natural Law and the Theory of Society，1500-1800，Trans.by Ernest Barker），以及《历史视域中的团体》（Community in historical perspective ： a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht，translated by Mary Fischer ； selected and edited by Antony Black）。其团体理论曾为纳粹利用。——译者注。

* 应该是委内瑞拉或阿根廷等人使用的南美洲语言，英文意思与“some guy and some other guy”同。——译者注。

[18] 《道德人格与法律人格》（Moral Personality and Legal Personality），Collected Papers（Cambridge，1911），iii.318-9.[19] 也即是说，我们要阐释“同样的法律体制”这个表述，就必须表明那些能充分满足关于此一论题之陈述的真实性的条件。“现在，在英国，正在起作用法律体制，与1900年的法律体制没有什么两样。”在这里，一个根本性的问题是，对“同样的规则”之表述的阐释。

[20] 参见Wolff，《论法律人的本质》（On the Nature of Legal Person），54 Law Quarterly Review，494 at 504；Duff，前引书，n.6 supra，218.[21] 它还是对在“事实”与“法律后果”之间存在的第三者（tertium quid）的觉察所作的解释，正是它导致了对许多法律概念进行分析的困难，比如法律上的身份、地位（status）。一个奴隶的身份并非（以奥斯丁为先导pace Austin）仅仅是对其权利与义务的通称：这里面有一种意蕴，意味着他的身份地位所具有的一些“后果”；也正是这种意蕴告诉我们，离开球门的义务就是被迫“出局”的后果。* 关于这几个术语的翻译，这里采用了业师夏勇先生的经典译法。——译者注。

[22] 参见Hohfeld，《基本的法律概念》（Fundamental Legal Conceptions，New Heaven，1923），第198-200，220页以下。尽管Hohfeld时不时的论述显得好像他关于权利、义务、能力等的论断与最初的关于公司的论断意思相同[“我们的意思只不过是说，通过对能力等等的描述可以解释什么„„关于自然人而言”]，我依然认为，他认识到了有关公司的论断不能被“简单化”为关于诸个体的论断，而是如他说言的“自成一格”（第198页），并且，这也说明为何拟制主义者（fictionist）、现实主义者以及集体名称理论会曲解法人团体的概念。他所没有认识到的是，在使用这些特殊的形式进行表述时，我们并未“描述（原文作者在此括号里面注明”斜体字为我所加“，译成汉语时，译者将之改为仿宋体-译者注。）„„公司职员生产成本与利润的独特过程”（第199页），而是根据某些特殊的规则推出一个法律结论。这里有一点区别被忽视了（参见上文27页），这是在一个关于某一法律规则的论断与通过适用某一法律规则而推出一个结论的论断之间的区别。无视这一点，对分析法人团体概念所造成的困扰将会与对分析权利概念所造成的困扰一样大。

[23] 沮丧即是指，只要我们为一些基本的东西所迷惑，而不是说我们仅仅关注某些特殊类型的有组织集体及其与其他事物的区别。参见上述31－32页（此编码为原书页码，请参阅本书边码——译者注）。

[24] DPP v.Kent and Sussex Contractors ltd.[1944] K.B.146：（“故意的欺骗行为援用了一个文献（document）而它实际上是有问题的。”并且，“做了一个他们认为在实际情况下是错误的的论断。”）Moore v.Bresler，Ltd[1944] K.B.551：（“故意的欺骗行为援用了一个实际情况下有问题的文献。”in a material particular）

[25] 自然，也正是以这种方式，那个依然莫衷一是的问题“公司为一种超越权限（ultra vires）的越权行为负责是否可能？”才应予考量。

[26] 参见Wolff前引书n.20 supra，54 Law Quarterly Review at 501，他在这里援引了德国最高法院的裁决。

[27] 在对于此一混淆惯常的可能性做一说明时，在对法律的这个分支所作的阐明中，我将不再使用“拟制”一词；尽管Wolff博士（前引书，505页）依然打算将其“作为一个公式”来保持。

* 这里哈特可能使用了一个典故。《圣经？旧约？创世记》的第二章说，上帝在前六天创造了光、气、水、鸟兽虫鱼、山川百物之后，在第七天创造了人。这一段说“神用地上的土地造人，将生气吹在他的鼻孔里，他就成了有灵的活人，名叫亚当。”哈特说法律将意志吹进公司的鼻孔，是用来形容公司的意志是拟制的、被赋予的，而不是公司自己本来所拥有的。——译者注。

[28] 《历史与法理学研究》（Studies in History and Jurisprudence，Oxford，1901），ii.181.“他（Austin）既没有意识到法律理论中所存在的某些困难有多深，也未注意到有一些法律概念，对它们进行描述比直接下定义更保险。”但是，比较Austin，《法理学演讲录》（Lectures on Jurisprudence，5th edn）ii.1076：“事实上，这些术语（terms）的某些部分并不允许以一种正式或者规范的方式去下定义„„而且，至于其他部分，以那种方式定义最终也将是毫无助益的。”

[29] 《英国法律的历史》（History of English Law，Cambridge，1985），ii.31页以下。* 考克雷克（Albert Kocourek，）美国分析法学家代表人物之一，密执根大学的法学硕士。1907年在西北大学法学院任职，自1914年，担任法律教授。他把法律规则体系划分为三个方面的要素，即潜在的法律规则体系、事实情况和司法关系。——译者注。

* 公元6世纪罗马皇帝查士丁尼命令汇编的罗马法典，共五十卷。

** 感谢徐国栋教授为此句翻译提供的帮助。——译者注

第三篇：信念定义及意义

第三章信仰と成長に関する研究

3.1信念的内涵及特征

信念是什么？信念是指人们对某种观点、原则和理想等所形成的内心的真挚信仰。信念是人的精神支柱，是意识的核心部分。世界观、历史观、人生观、道德观等都属于人的基本信念。信念和信仰是密切相关的。但二者又有区别。信仰，侧重强调人们对某种理论、学说的认识和态度；信念，则主要表现为人们内心深处的判断标准和行为动机。信念不是先天的，而是后天的。它是人在社会实践中对各种观点、原则、理论和事业经过鉴别和选择而逐渐形成发展起来的。当某个人确认某种思想、某种理论和某种事业是正确的，是真理，并去自觉维护这种思想理论和事业，就确立了信念。在阶级社会，信念属于不同的阶级意识。基于不同的信念，人们就会对事物有不同的立场、观点和态度。信念是认识、情感和意志的有机统一，是一种综合性、稳定性和持久性很强的心理品质。在社会生活中，各人总是从自己的信念出发去观察周围的事物，又总是根据自己的信念，站在不同的立场上去判断是非。同时，人们又总是为了自己的信念去努力奋斗。人们既有共同的信念，又有不同的信念。共同的信念是人们共同活动的思想基础。信念是可以培养的，也是可以改变的。

信念的意义，它是盲人手中的拐杖，它是引航的灯塔，它是人的一生中衡量是与非的标尺。如果没有了理想信念，那么我们的人生方向便失去了方向。理想信念可以指引我们人生的奋斗目标。一个人一但有了理想信念，就可以使人方向明确、精神振奋，不论前进的道路如何曲折、人生的境遇如何复杂，都可以使人透过乌云和阴霾，看到未来的希望和曙光，永不迷失前进的方向。这样，我们在学习生活中遇到的人生课题（挫折、不如意的是事），只要树立起崇高的理想信念，一切就会迎刃而解。反之，只会消极下去不知如何解决，感到迷惘。理想信念可以提供人生的前进动力。理想信念是激励人们向着目标奋斗的动力，是人生力量的源泉。一个人有了正确的理想信念，就会以惊人的毅力和不懈的努力，坚持走下去，向着目标前行。如果当今我们有了正确的理想信念，就会具有锲而不舍的精神，朝着目标奋斗，最终成就事业，创造奇迹。与此相反，一个人没有崇高的理想信念，就可能庸庸碌碌，虚度一生，甚至腐化堕落，走上邪路。所以我们应当树立科学、崇高的理想信念，使自己的人生道路越走越宽广，使自己的一生过得有意义。

理想信念可以提高人生的精神境界。理想信念作为人的精神生活的核心内容，一方面能使的精神生活的各个方面统一起来，使我们内心世界成为一个健康有序的系统，保持心灵的充实和安宁，避免内心世界的空虚和迷惘；另一方面又能引导大学生不断地追求更高的人生目标，提升精神境界，塑造高尚人格。

所以我们在成人成才成长的道路上，并非只有鲜花和成功，也会遇到挫折和失败。对此我们一定要做好准备，树立科学的理想信念，让它成为我们迎接挑战、克服困难的精神支柱和强大力量。

第四篇：导数的定义与几何意义

导数

一．导数的定义

1.给定函数f(x)，则limx0f(x0x)f(x0)（）

x

A f'(x0)B f'(x0)C f'(x0)Df'(x0)

f(x0k)f(x0)（）

k02kf(12x)f(1)（）3.已知函数f(x)2lnx8x，则limx0x2.若f'(x0)2，则lim二．导数的几何意义 1.已知曲线f(x)

2.已知函数f(x)的图像如图所示，f'(x)是f(x)的导函数，则下列结论正确的是（）

A.ax在x4处的切线方程为5x16yb0，求实数a,b的值 x0f'(2)f'(3)f(3)f(2)

B

0f'(3)f(3)f(2)f'(2)

C 0f'(3)f'(2)f(3)f(2)

D

0f(3)f(2)f'(2)f'(3)3.设P为曲线C：yx2x3上的点，且曲线C在点P处的切线的倾斜角的取值范围为[0，4.已知曲线yf(x)x3x上一点P(1,-2),过点P作直线l。（1）求与曲线yf(x)相切且以P为切点的直线l的方程。（2）求与曲线yf(x)相切且切点异于点P的直线l的方程。

325.设函数f(x)xax9x1(a0)，若曲线f(x)的斜率最小的切线与直线

324]，则点P横坐标的取值范围为（）

12xy6平行，求实数a的值。

6.已知曲线yx1，问：是否存在实数a，使得经过点(1,a)能够做出该曲线的两条 2切线？若存在，求出实数a的取值范围；若不存在，请说明理由。

三．基本初等函数的导数公式 1.求下列函数的导数（1）ycos 2xxsin2

（2）yxxxytanx

（3）22xx11yxsincosln(2x)y221x1x（4）

（5）

四．利用导数求曲线的切线方程 1.已知点P在曲线y2cos范围为（）

2.已知直线ykx是曲线ylnx的切线，则k的值为（）

3.已知函数yx(x0)的图像在点(ak,ak)处的切线与x轴的交点的横坐标为ak1，其中kN，若a116，则a1a3a5的值为（）

4.已知两条曲线y1sinx,y2cosx，是否存在这两条曲线的一个公共点，使得在这一点处，两条曲线的切线相互垂直？并说明理由。

25.若曲线f(x)acosx与曲线g(x)xbx1在交点（0，m）处有公切线，则abxxsin上，为曲线在点P处的切线的倾斜角，则的取值2222的值为（）

四．能力提升

1.已知函数f(x)的导函数为f'(x)，且满足f(x)2xf'(1)lnx，则f'(2)=（）

2.已知f1(x)sinxcosx，记f2(x)f'1(x)，f3(x)f'2(x)，.....fn(x)f'n1(x)(nN,n2), 则f1()f2()...f2015()f2016()=（）2222

3.已知函数f(x)exmx1的图象为曲线C,若曲线C存在与直线yex垂直的切线,则实数m的取值范围为（）

4.已知曲线S:y

5.已知直线x2y40与抛物线y4x相交于A,B两点，点O是坐标原点，试在曲线段AOB上求一点P,使△ABP的面积最大。

6.设函数f(x)ax233xx24x，及点P（0，0），求过点P的曲线S的切线方程。2b，曲线yf(x)在点(2,f(2))处的切线方程为7x4y120 x（1）求f(x)的解析式

（2）证明曲线yf(x)上任意一点的切线与直线x0和直线yx所围成的三角形的面积为定值，并求此定值。

第五篇：容错机制的定义与意义

容错机制的“容”与“不容”

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来源:四川日报 【字体：大中小】

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新闻由头

据四川日报报道，近日，我省广元、眉山、德阳等地相继出台了“支持改革创新容错纠错办法”，这是容错机制在我省的首批实施，目的是给愿干事、敢干事、能干成事的干部以“试错权”。消息刊登后引发各界关注。

容错机制是改革创新的护身符

评论员周明华

自古以来，不少人深谙中庸之道，坚信木秀于林，风必摧之，不管干啥事都不能太冒，不当出头鸟。一些地方还流行着一种“洗碗效应”，辛苦的洗碗工，一直埋头洗碗，小心翼翼，有朝一日，不小心摔碎一个碗，一旁的管理者便会恼羞成怒，横眉瞪眼：你咋这么不小心？干什么吃的？扣你绩效不说，若有情绪，还可能丢掉工作，卷被盖走人。

这有阻于改革向纵深推进，特别是在大众创业万众创新的背景下，如此事事谨慎终将会被时代淘汰掉。一些干部心中总有个“怕”字，怕犯错、怕出头、怕被批评。思想保守、不思进取，宁愿碌碌无为，也不愿甩开膀子大干一场；“你上坡我上坡，圈圈一样多，你干啥我干啥，圈圈一样大”；两只眼睛睁得圆又大，双手插进裤兜，抖腿观望，反正“你洗碗、我察看”，甘当“维持会长”。

总书记强调，“我们做人一世，为官一任，要有肝胆，要有担当精神，应该对„为官不为‟感到羞耻。”很久以前，曾国藩也说过，“以苟活为羞，以避事为耻。”对于领导干部来说，怕出事而躲开事，属为官之耻。“不敢为、不作为”实质是担当不足，怕被追责；虽不犯错，实际上却是一种庸政懒政的隐性表现，造成行政资源的白白浪费。而探索建立容错机制，通过制度化设计，明确敢作为与乱作为的具体情形和政策界限，从而使勇于创新探索者卸下包袱、轻装上阵，面对改革攻坚艰巨任务，能迈得开步子、甩得开膀子，同时也利于在全社会营造鼓励创新、宽容失败的浓厚氛围。

宋代名臣范仲淹有一句名言“公罪不可无，私罪不可有”。意思是出于公心，为天地立新，为百姓立命，所犯错误，只要不是大错、没造成大的损失是应当被谅解的。一个人一生做事，不可能件件都不出差错。况且就改革创新而言，本没有轻易可寻、天然生成的路子，要踩出新路就可能走错、也需要试踏。我们允许试错，实则是为更多干部敢于作为、先行先试创造良好的政策环境和舆论空间。

改革创新的布局和推进，颇似下一盘错综复杂、厮杀激烈的围棋，形势的驾驭、棋形的死活、力量的消长，往往取决于我们能否做出两个“眼”。其中一个关键“眼位”，便是“创新”。当前，改革挺进深水区，困难和矛盾叠加。敢闯新路者本身就需要一种勇气和担当，如果一足踩空，呛个半死，再被拖上来打板子、羞面子、丢位子，谁还会愿意去开拓创新？事实证明，给干部最大的支持是“容错”。对那些长期冲在改革发展一线的干部来说，容错机制为他们安心工作、踏实干事吃了一粒“定心丸”、加了一道“护身符”；对于大胆改革、勇于担当的干部来说，则增添了一份敢做善为的底气和信心。

警惕容错机制为不法行为买单

评论员邓也

为了给改革创新者撑腰壮胆，近年来，全国多地相继探索建立容错免责机制，给干部一定的“试错权”。可以肯定的是，“试错权”能一定程度破解为官不为现象，但如何防止其被滥用，成为少数干部违法违纪的“挡箭牌”，也是值得深思的课题。这也是容错机制中必须考虑的“不能容”的命题。毕竟，只有宽严相济、惩护并举的制度，才能甄别和保护真正有为的改革者，让干事创业迸发出新动力。

凡事总得有个度，容错免责也要有前提。需要警惕的是，有人借改革之机踩党纪红线、闯法律禁区，自诩为“闯将”，结果冒进犯错反而成了其改革魄力与能力的“标签”；也有人装模作样，以改革之名行拖延之实，心存杂念、以权谋私，延误改革发展先机。这些借容错机制充当护身符的现象不容小觑，小则延误发展、重则为害一方，必须严厉追责。说到底，容错免责的落脚点必须是干事创业，价值取向必须是为国为民，决策过程必须是合乎规范，决不允许以改革为名牟取私利、恣意妄为。正所谓识错辨错，应容为公之失，不赦为私之罪。

容错免责必须要有基本底线。“容”的是真正意义上改革创新中发生的探索性失误，“免”的是勇创改革深水区的“失误”之责。这些改革创新的出发点必须符合广大群众的利益诉求，符合科学民主的决策程序，有明确的现实针对性。也就是说，对一名干部而言，能不能容错、该不该容错，关键要看目的、方向，看其出发点是否为了改革发展，其行为是否触犯了“三条线”——道德底线、法律红线、党纪高压线。因此，在实施容错机制的过程中，必须明确界定“公错”和“私罪”的界限，把犯错和违法乱纪区别开来。

容错免责之后要紧跟纠错改错。建立容错免责机制的目的，是为了解决问题，更好地推动改革发展，不能搞“一容了之”，知错不改。纠错不是为了追究责任，而是当错误初见端倪时，及时纠正改正，避免放任错误扩大，造成不可挽回的损失。这也是对干部最好的关心爱护。因此，建立容错免责机制的同时，要建立完善配套的纠错改错机制，正确处理好纠错改错与责任追究的关系，既体现对干部责任担当的保护，又通过经验教训的总结，督促干部找准问题、剖析原因、找出解决办法。特别是要减少决策失误，充分发扬民主集中制，坚持一切从实际出发，坚持问计于基层、问计于群众，搞好科学论证，避免再犯类似错误。

容错机制须向基层一线倾斜

□张雨

“上面千条线，下面一根针”，“四个全面”战略布局，“十三五”规划战役部署，四川省委关于全面创新改革驱动转型发展的决定，都要靠基层干部去贯彻落实。如今，全面建成小康社会进入最后五年倒计时，各项改革事业进入攻坚期，任务重、难度大，风险也随之加大。

于此背景下，基层干部要干事就免不了出错。更何况，一些探索的对错，要由实践、时间去检验。不允许犯错，或一有小错，就被揪住不放，那么只会阻止探索创新。建立容错机制，就是要给干部、尤其是基层干部以“试错权”，旗帜鲜明地鼓励和保护改革创新的干部，使他们成为勇于拼搏的实干者。

容许犯错一直在说，为何仍有极少数基层干部怕干事、怕出事？其中的重要原因之一，是容错一直停留在口头上，没有形成有效的保障机制。哪些错容许，容许到什么程度，上下都不明确；一些错以前容许，后来又不容许了；甲地容许，乙地又不容许……难免让人无所适从。

只有将容错形成机制，明确容许的界限、尺度、标准，以及一系列申报、受理、核实、审定、报备等程序，才能在新常态下，为基层干部敢想敢干进行制度性兜底，使其勇于上阵、大胆开拓、少些顾虑。

网友跟评

粉笔小龙：不作为根本上是领导干部责任担当意识不够，但是实际中针对干部行为的舆论环境也不够宽松。稍有差池，大有“口诛笔伐”之势，想起来都怕怕哟。要真正鼓励创新有为，就要有制度保障的创新空间。

克里斯蒂：任何人都不可能不犯错误，更别说改革创新了。关键是，当犯错出现时，容错再到纠错能够及时补位，避免长时间的政策失误。这才是容错机制的最终目的。