2012司试法理学辅导：立法的程序

第一篇：2012司试法理学辅导：立法的程序

立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性文件及认可法律的法定步骤和方式。我国的《立法法》对当代中国立法的程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决和通过、法律的公布。

1.法律议案的提出

提出法律议案（又称立法议案），是立法程序的开始。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。提出法律议案的关键是谁享有法律议案的提案权。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：（1）全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。（2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。（3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

2.法律草案的审议

法律草案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。审议法律草案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。我国全国人民代表大会对法律草案的审议，一般经过两个阶段：一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律草案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。法律草案审议的结果有以下几种：（1）交付表决；（2）搁置；（3）终止审议。

3.法律草案的表决和通过

法律草案的表决和通过是立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义的一个步骤。表决时除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞同，即不通过。我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过。法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。通过法律草案的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。

4.法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法律效力，从而无法在社会生活中发挥作用。我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。重点法律条文

《立法法》

第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

第八条下列事项只能制定法律：

（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（六）对非国有财产的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度；

（九）诉讼和仲裁制度；

（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2

第二篇：立法程序

立法程序

第一节

概述



一、立法程序的概念

立法程序：是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定的步

骤和方法。



二、立法程序的分类、内容和范围

1、立法程序——成文法立法程序

2、内容和范围

（1）立法准备阶段：

（2）在由法案到法阶段

（3）在立法完善阶段

（4）在立法过程的各个阶段 立法的一般步骤：“三读”

“一读”，法案的提出阶段。“一读不辩论。”

“二读”，审议和修改阶段，“二读不讨论细节”，只就法案的原则进行审议； 委员会的审议，对法案细节的进行修改；

报告阶段，议会大会对法案的修改稿进行修改、表决（采纳或否决修正案、是否提交三读）；  “三读”，定读，专门委员会向议会大会提出法案的表决稿，全院大会对法案的表决稿进行表决。

第二节

立法议案的提出

一、立法议案和立法议案提出的概念



（一）立法议案的概念



（二）立法议案与相关概念的区别

二、立法提案权



（一）、立法提案的界定

立法提案（或法律议案、法案），是指享有立法提案权的机关、组织或人员（以下简称为提案主体）按照法定的程序和方式向特定的立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律法规的动议。

其

一、立法提案主体的法定性。

我国的立法提案权属于特定的国家机关和人员。

比如宪法第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1／5以上的全国人民代表大会的代表的提议；

立法法第12条、13条规定：全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。《立法法》第24条、25条规定：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名，可以向全国人大常务委员会提出法律案。国务院组织法、各级人民地方政府组织法以及民族自治地方法等都相应规定了不同的立法机关立法活动中享有立法提案权的机关和人员。

其二、立法提案程序的法定性

我国《立法法》第14条就规定，向全国人民代表大会提出的法律案，在全国人民代表大会闭会期间，可以先向常务委员会提出。立法提案权人向全国人大常务委员会提出属于全国人大范围内的法律案，须由全国人大常务委员会根据一定的程序审议以后，决定提请全国人民代表大会审议，由常务委员会向全国人民代表大会全体会议做出说明，或者由提案人向大会全体会议做出说明。

其三、立法提案效力与内容的法定性

 立法提案虽然是一种立法建议，但是它与一般的立法建议不同。对于一般立法建议的提出主体、提出程序、提出方式等，法律没有任何限制。任何机关、组织或个人都可以在自己认为适当的时候、以适当的方式提出自己有兴趣的立法建议，这些建议可能有较大的社会价值，在许多情况下可能是决策机关编制立法规划和形成立法决策的重要材料来源与参考因素。而立法提案中的立法建议主体，一般是由国家法律法规规定，立法提案中的立法建议提出后，立法机关一般负有必须接受和处理的义务，对其采纳与不采纳做出一些必要的说明。但对一般的立法建议立法机关没有此项义务。

（二）立法提案与立法规划的关系

一方面，立法规划确立的立法项目必须通过立法提案的形式进入立法议程，才能保证立法规划的实施和执行。另一方面，立法规划在很大程度上决定了立法提案的质量，影响立法提案能否被大会提交立法议程并进行实质性的立法工作。

十一届全国人大常委会立法规划

 立法规划包括争取在十一届全国人大常委会任期内提请审议的法律草案４９件，分别是： 宪法及宪法相关法类５件，即修改村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会组织法、国家赔偿法；民法商法类６件，即修改保险法、消费者权益保护法、专利法、商标法，制定侵权责任法、涉外民事关系法律适用法；行政法类１５件，即制定食品安全法、外交人员法、非物质文化遗产保护法、国防动员法、人民武装警察法、行政强制法，修改兵役法、职业教育法、药品管理法、大气污染防治法、森林法、城市房地产管理法、防震减灾法、突发事件应对法、行政监察法；经济法类１１件，即制定企业国有资产法、循环经济促进法、增值税等若干单行税法、电信法、粮食法，修改税收征收管理法、广告法、邮政法、土地管理法、矿产资源法、预算法；社会法类６件，即制定社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法，修改老年人权益保障法；刑法类１件，即根据情况需要，适时审议刑法修正案草案； 诉讼与非诉讼程序法类５件，即制定农村土地承包纠纷仲裁法、人民调解法，修改刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。

（三）立法提案列入立法会议议程

立法提案列入立法会议议程是正式立法程序的开始

凡由一个代表团或者30名以上的代表向全国人大提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。凡由其他享有立法提案权的主体所提出的法律案，由主席团决定是否列入会议议程，常委会组成人员10人以上联名提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入常务委员会会议议程；不列入常务委员会会议议程的，应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。

其他机关向全国人大常委会提出的法律案，由委员长会议决定是否列入常务委员会会议议程，或者先提交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。

第三节 立法议案的审议



一、立法议案的审议和立法审议权 

（一）审议法案的概念



在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应当列入议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

审议法律草案时，一般考虑以下几个方面的内容：

1.制定该法的必要性和可行性，立法目的是否正确合理，该法是否符合实际的需要，立法时机是否恰当，法律草案的各项规定是否具有可操作性； 2.对权利和义务的规定是否立足全局，统筹兼顾；

3.法律草案条文是否以宪法为依据，是否符合宪法的规定； 4.草案与其他法律之间以及草案文本各条文之间是否协调一致；

5.立法技术是否完善，概念是否准确，结构是否合理，文字是否清晰，语法和逻辑是否正确等。

（二）立法审议权的归属



1、审议向全国人大提交的法律案的主体

人大常委会和委员长会议、人大预备会议、人大主席团和主席团会议、人大代表、由代表组成的代表团和代表团会议、人大专门委员会和委员会会议、人大开会期间的座谈会议、小组会议、小组联席会议、人大全体会议



2、审议向全国人大常委会提交的法律案的主体

委员长会议、常委会组成人员和常委会会议、专门委员会

国外议会的审议程序

各国讨论法案通常可分为三种：

一是一读会。即直接审查或讨论法案，无需区分并经过宣读标题等程序。

二是两读会。即第一读，对法案的一般原则进行讨论；第二读，在对法案进行最后表决前，详细审查法案的条款和委员会提出的修正条款。法国等国家实行二读制。

三是三读会。通常是：第一读，宣读法案题目，介绍法案的一般原则；第二读，详细审查委员会提交的法案的基本条款；第三读，最后考虑法案的一般原则，通过法案。美国等国家实行三读制。

但英国等国家的三读会制与上面所说的三读制略有不同。英国的第一读，仅宣读案名，并决定进行第二读的日期。初读法案时，一般不作辩论，但对于重要的政府提案，内阁成员议员须先作简短的说明。第二读，将法案提交讨论，讨论法案的各种原则，以决定法案是否成立。然后由委员会根据二读所决定的原则审查法案(审查不得推翻已定的原则)，再由委员会将审查结果向院会提出报告。第三读，全面审查法案，并对法案进行表决。我国人大常委会三审制的分工

一审，全国人大常委会会议第一次审议法律案，在常委会全体会议上听取提案人作法律草案的说明。

二审，常委会会议第二次审议法律案，在常委会全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报。根据法律委员会的汇报，常委会召开分组会议对新修改的法律草案文本作进一步审议。第二次审议应当围绕法律草案二次审议稿的重点、难点和分歧意见，进行深入审议，因此第二次审议法律案比第一次审议应当更深入、更具体、更有针对性。

三审，常委会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，这个报告是对该法律草案的整个审议过程和各方面对法律草案二次审议稿提出的意见作出的总结

常委会组成人员召开分组会议对法律草案三次审议稿再进行审议，在当次会议上提出意见，法律委员会根据委员们的意见再对草案三次审议稿进行必要的修改，提出建议表决稿，如果没有大的意见，由委员长会议决定提请常委会全体会议表决，以常委会全体组成人员的过半数通过。

二、审议步骤

全国人大对于被列入大会议程的法律案的审议步骤有以下方面：

第一、在全体会议上，由提案机关或人员或者指派有关人员向大会作法律草案的说明。说明的内容一般包括：立法理由、法律草案的起草经过、法案的基本精神及主要问题等。第二、各代表团和有关的专门地进行审议，向大会主席提出审议意见，并印发会议。第三、法律委员会各代表团和有关专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，并向大会主席团提出审议结果的报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见，应当有审议结果报告中予以说明。

第四、大会主席团审议通过上述报告和修改稿后，印发会议，并将修改全的法律草案提请大会全体会议表决。对法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告；也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人民代表大会下次会议审议决定。

全国人民代表大会常委会审议法律案的步骤有：第一、在全体会议上听取提案人的说明，由人大常委会分组会议进行初步审议。

第二、由专门委员会和法律委员会进行审议，提出法律草案修改情况和主要问题。

第三、在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。

第四、由法律委员会对法律案进行统一审议，提出关于法律草案审议结果的报告。

第五、在全体会议上，听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。

第六、常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的主要问题进行讨论。

三、审议时间的限制

在我国，根据《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第５０条的规定，代表大会全体会议上的发言的，每人可以发言两次，第一次不超过１０分钟，第二次不超过５分钟。第５１条规定，主席团成员和代表团团长或者代表团推选的代表在全体会议上发言的，每人可以就同一议题发言两次，第一次不超过１５分钟，第二次不超过１０分钟。经会议主持人许可，发言时间可以适当延长。

《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第２９条规定，常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议上的发言，不超过１０分钟；在联组会议上，第一次发言不超过１５分钟，第二次对同一问题发言不超过１０分钟。事先提出要求，经会议主持人同意的，可以延长发言时间。

第四节

立法议案的通过

一、通过立法议案的形式

表决制形式 

审批制形式

二、通过立法议案的表决制形式

（一）表决方式

公开表决和秘密表决

全国人大对法律案的表决，采取整体表决的办法，即就整个法律草案文体进行表决，而不是逐条进行表决。

（二）表决结果及通过原则

多数通过：普通多数、特殊多数

三、通过立法议案的审批制形式

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例、单行条例，报省、自治区人大常委会批准后生效。

法规批准的一般程序有：

1、报请批准。制定法规的机关将该机关表决通过法规的书面报告、法规文本及说明送交报请批准的人大常委会（较大市制定的地方性法规以及自治区制定的自治条例和单行条例报送全国人大常委会；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例报送省、自治区人大常委会）；同时还应将立法的有关资料和征询意见等情况一并上报。第六十三条

2、决定列入议程。在制定法规的机关报送法规后，一般先交由人大常委会的常设机构（在全国人大是法律委员会或其他专门委员会、在省人大是法制委员会或其他工作委员会）对该法规进行审查。

3、审议法规。虽然在提交人大常委会审议之前，专门委员会或有关工作机构已经进行了审议。但是作为正式的批准程序，还需要进行大会审议。

4、决定法规的批准与不批准。在经主任会议决定后，常委会全体会议对报批的法规进行表决，以全体组成人员的过半数通过批准，作出批准决议。

第五节

法律的公布

一、法律公布权

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。

法律的公布是法的制定程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力，不具有普遍约束力。

我国在法律公布权问题上，有一个变化过程。1954年宪法规定由国家主席公布法律，1975年宪法则删去了这一规定，1978年宪法规定由全国人大常委会委员长公布法律。1982年修改宪法，重新规定由国家主席公布法律

二、公布法律的时间和形式

全国人大或者全国人大常委会通过法律后国家主席即签署主席令予以公布。关于公布法律的程序，大致分为两个步骤，第一个步骤是签署，即由国家元首依法在公布文件上签字，以证明该项法律是依法制定的并证明该项法律与立法机关所通过的完全一致。第二个步骤是刊告，即将国家元首签字的法律，刊登在正式的刊物(公报)上。

省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

美国立法流程

1.国会议员向本院（参议院或众议院）提出立法议案。 2.参议院或众议院将议案列入议程。

3.参议院或众议院对议案进行审议。

4.议案在本院通过则提交另一院进行审议。

 5.国会另一院审议后如果对议案有修改意见，则将修改后的议案提交原审议议院再次审议并表决。6.原议院审议修改议案之后再次向另一议院提交审议。5－6的过程可以无限反复直到两院达成一致，全都通过议案。

7.两院通过议案之后交由总统签署生效。

8.总统如拒绝签署，则经过两院全体会议三分之二以上通过，则法案自动生效，无需总统签署。

《社会保险法》立法过程

提议：

在2006年3月举行的十届全国人大四次会议期间，蒋婉秋等465名代表提出制定社会保障法、社会保险法、公民基本生活保障法的议案共14件。

发展：

2007年9月22日，原劳动保障部部长田成平在中国社会保障论坛上表示，社会保险法立法时机已经成熟，当前要进一步推进社会保险法立法进程。包括国务委员兼国务院秘书长华建敏在内多位政府官员也在论坛上表示：经过多年探索，我国社会保障体系框架已基本形成，将被实践证明行之有效的政策措施上升为法律的时机已经成熟。

讨论： 2007年11月26日的分组审议中，全国人大常委会组成人员就首次提请审议的社会保险法草案进行了激烈讨论。在社会保险法长达13年的酝酿、起草过程中，由于社保制度改革推进迟缓和利益观念的冲突，各方一直争议不断。多年来，各方争议内容从覆盖范围到统筹层次，到社保基金征收、监管到运营，几乎包括社会保险立法的各个方面。

原则通过： 国务院总理温家宝2007年11月28日主持召开国务院常务会议，研究部署促进资源型城市可持续发展工作，讨论并原则通过《中华人民共和国社会保险法（草案）》

一审： 2007年12月23日，社会保险法草案在十届全国人大常委会第三十一次会议上首次提请审议，这部草案确立了中国社会保险制度的基本法律框架，养老、医疗、失业、工伤、生育五大社保险种缺乏综合性统一法律、强制性偏弱等现状有望转变。

修改：

十届全国人大常委会第三十一次会议对社会保险法（草案）进行了初次审议。会后，法制工作委员会将草案印发各省（区、市）和中央有关部门等单位征求意见。共建议进行五处修改：



1、将五个险种分别专章规定。

2、养老保险关系可转移接续。

3、社保将逐步实行全国统筹。

4、政府支持事项进一步明确。

5、国家对社保基金严格监管。

二审：

 2008年12月22日，全国人大常委会二审 《社会保险法（草案）》。《社会保险法（草案）》对社会保险费征缴、社会保险基金、社会保险经办、社会保险监督等分别作出专章规定。

《社会保险法（草案）》规定，社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账、分账核算，不得相互挤占或者调剂使用。

三审 ：

2009年12月22日上午，十一届全国人大常委会第十二次会议举行全体会议，听取了全国人大法律委员会关于《社会保险法（草案）》（下文简称“草案”）修改情况的汇报。“最低缴费年限”将更灵活，医疗保险部分，在第三人负担医药费方面得到厘清。

四审：

 2010年10月25日，十一届全国人大常委会第十七次会议召开，《社会保险法(草案)》第四次上会接受审议。此时距离社会保险法一审已近三年，但已是社会保险立法提上日程的第十六年。10月28日，全国人大常委会表决经由过程了社会保险法

全国人大立法程序的变化

1954年，新中国召开了第一届全国人民代表大会第一次会议，制定了第一部宪法，还制定了5部国家机构的组织法，标志着我国的法制建设进入了一个新的时期。“当时，我国实行高度集中的立法体制，立法权集中在全国人大，人大常委会没有立法权，也没有赋予国务院和地方人大立法权。”全国人大法律委员会副主任委员胡康生介绍说，由于立法权集中在全国人大，无法适应繁重的立法任务的需要。因此，1955年7月一届全国人大二次会议授权全国人大常委会，可以依照宪法的精神，根据实际的需要，制定单行法规；1959年二届全国人大一次会议进一步授权常委会在大会闭会期间，对现行法律中的一些已经不适用的条文适时加以修改。

1979年开始，为了适应改革开放、加快立法步伐的需要，我国对立法体制进行了重大改革。“这些改革主要体现在1979年7月五届全国人大二次会议制定的地方各级人大和地方各级人民政府组织法、1982年12月制定的现行宪法以及全国人大及其常委会的有关授权决定之中。”胡康生进一步解释说，“第一，扩大了全国人大常委会的立法权；第二，国务院可以制定行政法规；第三，赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规的权力；第四，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规作变通规定；第五，授权经济特区所在地的省市制定特区法规。” 立法体制的改革催生了累累硕果。从1979年到2004年6月，全国人大及其常委会共审议通过包括宪法在内的法律323件（现行有效的法律212件），有关法律问题的决定138件，法律解释10件；国务院制定了970多件行政法规（现行有效的650件）；有立法权的地方人大及其常委会制定了上万件地方性法规（现行有效的7500多件）；民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。经过不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已初步形成。

立法程序日渐成熟 普通百姓走进立法“大厅”

立法听证会已经在许多地方举办过。比如，8月底，山东省人大举行立法听证会，就《山东省海洋环境保护条例（草案）》中的有关条款听取意见，普通渔民参加了听证会。5月13日，辽宁省人大首次举行立法听证会，内容是与广大消费者利益关系密切的消费者权益保护规定，20名陈述人中普通消费者代表就有11人。“立法听证”不是各地今年的创新。早在2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《立法法》就将立法听证引入立法程序。可以预见，全国各地今后还将举行更多的立法听证会。近年来，各级人大常委会广泛采取座谈会、论证会、听证会、向全民公布法律草案等多种形式征求各方面意见。公众参与立法，已经从具体法律的探讨，延伸到了法律规划的制定。对此，有人形象地称之为：普通百姓走进立法“大厅”。

立法质量日益提高 修改法律数量近年来大幅度增加

进入新世纪，我国立法突出强调“进一步提高立法质量”。

十届全国人大常委会第一次会议提出了“实现一个目标，突出一个重点”的立法工作思路。“一个目标”就是争取在本届任期内基本形成中国特色社会主义法律体系，而“一个重点”就是提高立法质量。多年来，为了提高立法质量，全国人大常委会进行了很多有益的探索。比如，用立法法的形式把立法程序完善起来，广泛听取社会各方面的意见，坚持立法、修改法律和适时废止法律并重，等等。坚持举办法制讲座也是一项有效举措。现在，全国人大常委会每次会议闭幕后都要举行法制讲座,讲座紧紧围绕人大常委会正在或将要审议的重要法律案进行，以增加常委会组成人员的相关法律知识，提高审议质量。面对每一部法律草案，全国人大常委会组成人员总是反复研究推敲，多次审议，保证了立法质量。“有些新制定的法律，与提请初审的法律草案相比，新增加的条文占1/3左右，内容有修改的条文占1/2以上。”有关部门提供的这一数字，是全国人大常委会对待立法严谨态度的有力佐证。

第三篇：行政法规立法程序

★行政法规的制定主体是国务院。

★行政法规的权限：（哪些是属于行政法规的规定范围）

1、执行法律规定的事项；

2、执行宪法规定的国务院职权事项；

3、执行全国人大及其常委会授权的事项

★行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。

国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。

行政法规的制定

一、立项 国务院有关部门在每年年初编制国务院立法工作计划前，报送行政法规立项申请 国务院法制部门把行政法规立项申请汇总研究，拟订国务院立法工作计划，报国务院审批。

国务院立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。

二、起草

国务院立法工作计划可以确定行政法规由国务院一个或几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制部门起草或组织起草。起草部门向国务院报送行政法规送审稿，送审稿由起草部门主要负责人签署，共同起草的，由该几个部门的主要负责人共同签署。

行政法规送审稿要同时带有说明和有关材料。说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。

三、审查

负责审查的国务院法制机构。

1、国务院法制部门自己对行政法规送审稿的审查

2、国务院法制部门组织征求国务院有关部门、地方政府、有关组织和专家意见，重要的行政法规经国务院批准，征求社会意见；实地调查研究，听取基层意见；可以组织座谈会、论证会，研究论证；举行听证会，听取有关机关、组织、公民的意见。

3、对国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的的主要制度、权限分工等有意见的负责协调，争取达成一致意见；达不成一致意见，将争议的主要问题、有关部门的意见及国务院法制办的意见，报国务院决定。

国务院法制办主要负责人对草案提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单

一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

四、决定 行政法规草案由国务院常务会议审议，或由国务院审批。审议草案的，由法制办或起草部门做说明。

国务院法制办根据国务院常务会议提出的意见，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。

五、公布 在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。

施行一般为当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

六、解释

国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。

国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。

行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

授权行政法规的制定

立法法规定，对于专属于法律规定的事项尚未制定法律时，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。根据这一规定，我国的授权立法专指全国人大及其常委会授权国务院就专属于法律规定的事项在尚未制定法律时制定行政法规的活动。

对于犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属于法律绝对保留的除外，不能授权立法。

国务院应该严格授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案。

条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止。授权行政法规的识别，一般称某某暂行条例，一般行政法规称某某条例。

第四篇：行政程序立法及其基本原则

新世纪以来，人们对民法典立法的意义讨论较多，认为制定民法典是我国市场经济进一步发展所必需，是完善我国社会主义法律体系的必要步骤。这自然是完全正确的。但是，人们对行政程序法典立法的意义讨论却较少。在一些人看来，制定行政程序法典虽然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典这件事往后推一推，放一放。这种认识是不正确的。行政程序法不仅对于我国市场经济建设有如同民法一样的意义，而且对于我国社会主义民主政治建设(包括权力制约和人权保障)有为民法所不及的更深远的意义。

就市场经济涉及的社会关系而言，不仅包括作为竞争者的各种市场主体之间的关系，而且包括作为竞争者的市场主体与作为裁判者的政府之间的关系。调整后一种关系的游戏规则对于市场竞争秩序的重要性并不亚于调整前一种关系的游戏规则。一场球赛，不仅要预先确定双方球员如何竞赛的规则，而且要同时预先确定裁判员如何裁判的规则。否则，该球赛将无法进行。同样，在市场竞争中，不仅要有规范作为竞争者的市场主体行为的完善的规则，而且要有规范作为裁判者的政府的行为的完善的规则。否则，无规则约束的政府行为必然导致“政府失灵”，而“政府失灵”必然导致“市场失灵”。

公正、有序的市场竞争首先要求作为裁判者的政府和政府工作人员公正、廉洁。而政府和政府工作人员的公正、廉洁是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公开制度、回避制度、不单方接触制度、职能分离制度、告知和听取申辩制度、听证制度、以及申诉、控告、复议和诉讼等事后监督、救济制度。没有这些制度保障，腐败和偏私将是不可避免的。过去，一些政府机关和政府工作人员在批地、批规划、批项目中大肆收受贿赂，徇私舞弊，很大程度上就是因为对他们的行为没有必要的程序制约。试想，如果有健全、完善的行政程序规则：审批的条件和各申请人的条件事前要公开，审批前审批人与申请人不准单方接触，审批中根据需要举行听证，让申请人相互辩论和质证，审批后为未获准人提供有效的提出异议的途径，审批者还敢如此大胆地腐败吗?但是到现在，我们还没有统一的行政程序法，《行政处罚法》规定的程序只适用于行政处罚行为，《行政许可法》规定的程序只适用于行政许可行为，行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制、行政奖励、行政规划、行政契约等大量的行政行为目前在程序上都基本无法可依。今后我们是逐一地制定单行法分别规范这些行政行为，还是制定统一的程序法典来统一规范这些行政行为呢?我们必须作出选择。

市场必须讲究效率。市场的效率从何而来?市场的效率不完全取决于市场主体的行为本身，在很多情况下它更取决于政府的行政行为。怎样才能提高政府行政行为的效率呢?

根据世界上许多国家和地区(如德国、日本、意大利、美国、韩国、瑞士、荷兰、西

班牙、葡萄牙以及我国台湾地区、澳门地区等)的经验，就是通过行政程序法规范政府的行政行为。如通过时限制度、默示批准制度、告知承诺制度、联合审批制度、放松规制制度等来减少行政环节，缩短政府办事时间，提高政府办事效率。现在我国许多地方都在进行行政管理体制和行政管理方式改革，出台了不少提高行政管理效率的新举措、新办法。这些措施、办法对于解决一个地方、一个部门的拖、推、卡、压等问题大多是有效的，但是，各地方、各部门的这些举措和办法如果不通过统一的行政程序法规范化、制度化，就可能使国家行政管理秩序处于混乱状态，不可能从整体上提高政府行政效率。而且，改进行政管理的政策措施不上升为法律，其稳定性、连续性也不可能得到保障，最终可能因新的问题、新的矛盾出现而回头走老路。

制定行政程序法的意义不仅在于防止腐败和官僚主义，为市场经济提供公正、秩序和效率，而且更重要的还在于控制公权力滥用，保护人权，保护公民的基本权利和自由。因为市场不是万能的，人不是天使，所以政府是必要的，公权力是必要的。然而公权力又是由人行使的，行使公权力的人同样不是天使，从而权力滥用、公权力异化的现象不可避免：人们创设政府，选举或委托“公仆”行使公权力，其目的在于让他们为人民提供服务，为社会提供“公共物品”，但是“公仆”们却运用权力为自己服务，运用权力去侵犯授予自己权力的主人们的权益。像“麻旦旦事件”一类“处女嫖娼”事件、“陈八斤事件”一类“好人享受精神病待遇”事件，就是公权力异化的较典型的例子。怎么防止这种异化现象，作为主人的公民怎么保护自己的人权不被“公仆”侵犯，怎么制约作为公仆的政府机关和政府机关工作人员对公权力的滥用?根据现代许多发达国家的法治经验，一个重要的途径就是制定行政程序法，用法律规范政府机关和政府机关工作人员的行政行为，使其只能“权为民所用，利为民所谋”，而不能，或难以利用公权力欺压公民，欺压行政相对人。例如根据行政程序法，政府机关和政府机关工作人员作出行政行为，应为相对人提供参与的机会，“公仆”们不能专断，事前要听取相对人的意见，事中要遵循公开、公正、公平的程序规则，事后要接受司法审查，如其行为违法、越权、证据不确凿、程序不当、考虑了不相关因素或没有考虑相关因素、显失公正等，将有可能被撤销或确认违法，造成了相对人的损失，还要依法予以赔偿。可见，行政程序法是最重要的人权保障法之一，它对人权提供的保障包括事前、事中、事后各个阶段(重在事前、事中阶段)，而不同于《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，这些法律提供的主要是事后的救济和保障。事前、事中的保障可以防止侵害发生，这是事后救济所不及的。

由此可见，行政程序立法的意义非常重大，无论是为了推进市场经济的发展，还是为

了健全民主、法治，保障人权，我国都迫切需要制定行政程序法。

我们在明确了行政程序立法的意义以后，在正式开始起草行政程序法草案之前，我们需要做的一件重要工作就是确定行政程序法的基本原则。行政程序法究竟应确立哪些基本原则，学者们有不完全相同的意见。一般认为，行政程序最重要的基本原则是公开、公正、公平三项。与此三项基本原则密切相关并在内容上与此三项基本原则有部分交叉和重合的行政程序原则还有三项，即正当法律程序原则、信赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则均有密切联系，故我们的阐释从正当法律程序原则开始。

(一)正当法律程序原则

正当法律程序(简称“正当程序”)原则有广义和狭义之分。广义的正当程序原则指整个行政程序的基本原则，包括后面要阐述的公开、公正、公平原则以及信赖保护和比例原则；狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中“自然正义”和美国行政法中“正当法律程序”的原则。

在西方国家，对行政行为特别要求程序公正，因此，正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，它包含两条基本规则：(1)任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效。(2)任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正当程序规则，公民在财产被征用、申请许可证照被拒绝，或受到吊销证照、罚款、开除公职等处罚或纪律制裁等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知处分根据、理由，听取其申辩意见。否则该处分将被司法审查确认无效。

正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产。开始，这一宪法条款适用范围较窄，之后，特别是自20世纪以来，随着对生命、自由、财产的宽泛解释，这一条款适用的范围越来越广泛，甚至包括公民领取抚恤金、救济金和政府大量的福利行为，这些抚恤、救济等福利行为也被认为与公民的生命、自由、财产有关，因此其拒绝提供或取消其继续提供亦要适用正当法律程序，如通知、说明 3

理由、听取意见或举行听证等。

20世纪中叶以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界许多国家得到确立和广泛适用。许多欧洲大陆法系国家(如德国、葡萄牙、西班牙、荷兰等)，许多亚洲国家和地区(如日本、韩国、我国澳门地区、台湾地区等)都纷纷进行行政程序立法，通过立法确立正当程序原则为行政程序的基本原则。

本节所阐述的正当法律程序原则为狭义的正当程序原则，其要求主要有下述三项： 其一，自己不做自己的法官。所谓“自己不做自己的法官”，就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家，“自己不做自己的法官”是正当法律程序原则的首要要求。根据这一要求，不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时，如涉及其本身或亲属利益要予以回避，而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所、行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为，进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决，而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则，亦构成“自己做自己的法官”的行政违法，违反“自己不做自己的法官”的公正原则。我国《公务员法》明确规定了回避原则。虽然没有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议，避免行为机关“自己做自己的法官”。

其二，说明理由。行政机关作出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。对于抽象行政行为，如行政法规和规章，应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为，应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三，听取陈述和申辩。行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应依相对人的申请或依法主动举行听证，通过相对人与执法人员当庭质证、辩论，审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

(二)公开原则

公开原则是上世纪中叶以后迅速发展和推广开的一项行政程序基本原则。它的基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。

二战以后，人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒体等对政府行为监督的极端重要性，提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口号，并陆续制定了各种相应的法律、法规，如《行政程序法》、《政府会议公开法》、《行政规章公布法》、《情报自由法》、《监察专员法》、《阳光下的政府法》等等。

我国自建国以来，一直比较重视让人民群众知政、参政和监督政府机关及其工作人员，历部宪法都规定政府要经常保持同人民群众的联系，倾听人民群众的意见，接受人民群众的监督。但是由于长期以来没有建立具体、完善的行政公开制度和对政府行为的广泛舆论监督制度，因此难以有效地防止政府权力滥用(如/文革0时期)和政府官员的腐败现象(腐败现象主要是八十年代后期开始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

为了促进政府机关及其工作人员的勤政、廉政，防止政府权力的滥用，保护行政相对人的合法权益，在我国行政管理领域认真实行行政公开原则是非常必要的。行政公开原则的要求主要有下述四项：

其一，行政立法和行政政策公开。这一要求主要包括两个方面的内容：第一，制定行政法规、规章、政策的活动应公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见，重要法规、规章、政策的草案应在正式制定之前予以全文公布(或公布要点)，允许相对人提出异议，必要时还应举行有利害关系人的听证会，行政机关对有关问题的背景情况应予以说明、解释，当场答复相对人提出的询问、质疑等。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予以保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。除此之外，对于特别涉及行政相对人权益的有关行政法规、规章、政策，政府还应印制成单行本，供公众购买。

其二，行政执法行为公开。这一要求主要包括三个方面内容：第一，执法行为的标准、条件公开。行政机关实施涉及行政相对人权益的行为(如批准、许可、征收、发放、免除等)，对行为的标准、条件应一律公开(如张贴于办公地点)，让所有公众知晓。第二，执法行为的

程序、手续公开。行政机关实施行政执法行为，其执法程序、手续(如申请、审批、鉴定、报送有关材料等)均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人事前了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政执法行为(如涉及人身权或重大财产权的行政处罚)，应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。

其三，行政裁决和行政复议行为公开。行政裁决是行政机关裁决作为行政相对人的个人、组织相互之间所发生的特定民事争议，如土地、森林、矿产资源等所有权、使用权的权属争议，有关民事赔偿争议、知识产权争议等。行政复议是行政复议机关审查、裁决作为行政相对人的个人、组织不服作为行政主体的行政机关或法律、法规授权组织具体行政行为的行政争议，如有关行政处罚、行政强制措施、发放许可证照等的争议。行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。至于裁决、复议的形式，依法可书面进行；必要时亦可举行正式听证会，公开进行。对于作为裁决、复议结果的裁决书、复议决定书，除了应送达当事人双方，让其知晓外，其他个人、组织亦应允许其依法查阅。

其四，行政信息、情报公开。行政公开原则除了上述三项要求外，另外一项重要要求就是新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实施的行政执法、行政裁决、行政复议行为除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体予以发布、报道。另外，对于行政机关及其工作人员遵纪守法、廉政、勤政的情况，也应允许新闻媒体在真实、准确的前提下予以公开报道。许多外国的经验和我国自己的经验都表明，新闻舆论监督对于保障政府机关及其工作人员依法行政，防止滥用权力和腐败是非常有效的武器•。

(三)公正原则

公正原则是行政程序的另一基本原则。它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。

行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求，因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。这一原则实体公正的要求主要包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政 6

行为。自己不做自己的法官、听取相对人陈述、申辩，既是公正原则的要求，也是前述正当法律程序原则的要求。

其一，依法办事，不偏私。严格遵守法律规定，依法办事虽然是依法行政原则的要求，但同时也是公正原则的要求。因为法律不是确定某一个人的特殊利益，不是针对某一个人或某几个人的，而是针对人们整体，确定人们整体利益的。因此，它不会对处于同样情况的人们，作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事，就可能因感情或其他因素而不一视同仁，就可能同样情况不同对待，不同情况相同对待，从而出现不公正。

不公正可以表现为明显的违法，但很多情况下则可能为形式合法的外衣所包裹。例如行政机关实施行政许可行为，申请许可，且符合法定许可条件的相对人有多个，而可许可的限额仅有一个或几个。行政机关无论给予其中哪一位或哪几位申请人许可，均是合法的。在这种情况下，行政机关如果办事公道，则应根据许可申请人的有关情况(如技术、资金、人员素质、申请先后顺序等)和对政策、社会公共利益的考虑等因素(这些具体标准和考虑因素应事先公布)来决定批准许可的人选。如果不是这样，行政机关工作人员凭申请人与自己的关系或是否给予自己某种好处或给予好处的多少来决定许可人选，这种许可行为在表面上虽然是合法的，但实质上则是不公正的。

其二，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。例如，行政机关对一起殴打他人致轻微伤害的违反治安管理行为进行处罚，首先要考虑当事人行为是否符合治安管理处罚规定的条件：是否为一方“殴打”另一方，是否造成了另一方的“轻微伤害”；其次要考虑殴打行为发生的原因，造成轻微伤害的程度；再次还要适当考虑双方当事人的平时表现(如打人者是否为屡教不改的流氓，被打者是否为老实守法的公民；或者被打者是否为民愤很大的地痞，打人者是否为屡受其侵犯的公民)等，然后才能公正地决定对实施了殴打行为的人给予何种处罚。行政机关依法对行为人给予法定范围内的任何处罚都是合法的，但是却不一定公正。行政机关只有在合理地考虑了各种相关因素的基础上确定的处罚种类和处罚幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。这一要求已在本文前面的“正当法律程序”原则中予以了阐释，这里不再赘述。

其四，不单方接触。这一要求是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触

(包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等)和听取其陈述，接受其证据。为保证公正，有些行政行为还必须通过招标、拍卖等完全公开，各方当事人均在场的程序中实施•。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政腐败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。很显然，不单方接触对于保障行政公正原则的实现是非常重要的。

其五，不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。这一要求与前述正当法律程序原则中的说明理由和听取陈述、申辩的要求是基本相同的，它是实现行政公正的重要保障。行政主体在作出对相对人不利的行政行为(如行政处罚，要求相对人履行某种特别义务等)前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述，解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政主体之所以在行为前要通知相对人，是为了使相对人对相应行为有所了解，有所认识和理解，以为履行相应行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。如行政主体责令相对人拆迁房屋，必须使相对人事先对拆迁的理由(如国家某项公共建设的需要，或该房屋属违章建筑，应予拆除等)有所了解，并认识到拆迁的必要性，从而自觉做好相应的拆迁准备工作。否则，当即通知当即强行拆迁，就会造成很多不必要的损害，导致对相对人的不公正。行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述，解释、申辩，主要是为了防止和克服行政行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案。

(四)公平原则

公平原则与公正原则既有联系，也有区别。没有公平，就没有公正；实现了公正，就必然能保障公平，这是二者的联系所在。但是，公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言，这是二者的区别所在。

公平是民主国家的要求。民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。因此，行政公平原则的基本要求就是平等对待相对人，不歧视。

平等对待相对人，不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的 8

具体体现。行政机关实施行政行为，无论是抽象行为，还是具体行为，无论是授予权益行为，还是要求履行义务行为，无论是赋予某种资格的行为，还是科处某种处罚的行为，都必须依法平等地对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等的待遇。例如，行政机关通过考试，考核录用公务员，应以统一考试、考核成绩决定对考生的取舍，而不应对非农民出身的考生和农民出身的考生、汉族出身的考生和少数民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生规定不同的录取线，即对后者规定高于前者的录取线或者在取录时对后者附加严于前者的其他条件，甚至完全不取录后者。根据公正原则，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位(如残疾人等)的人不仅不应予以歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。

当然，平等不是绝对的，行政行为也不可能绝对地、无条件地对相对人一律平等。歧视是设定与相应职位工作需要无关的不合理的条件。

(五)信赖保护原则

信赖保护原则和比例原则既是行政法的实体性基本原则，也是行政程序的基本原则。随着现代法治文明的发展，信赖保护原则和比例原则在行政实体法和行政程序法中有了越来越重要的地位。民法学家认为，民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”，是“君临全法域之基本原则”。那么，在行政法领域，信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。

信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性，部分源自诚实信用原则，学理上还根据社会国家原则，并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性，它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为，信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时，应优先适用哪一原则，应进行利益衡量，具体情况具体对待。

信赖保护原则的要求主要有四：

其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的，行政机关亦不得撤 9

销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。

其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。

其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。

(六)比例原则

比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定：“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当”；《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益”。

比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则的要求主要有以下三项：

其一，行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的，必需的，才能实施。

其二，行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益，才能实施。

其三，行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的，收益最大的，对相对人权益损害最小的方案实施。

狭义的比例原则又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失 10

减少到最低限度。

各国行政程序法典规定的基本原则虽然各不相同，但其内容所体现的最重要的基本原则通常为上述诸项。

第五篇：关于劳动教养程序立法的构想

我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今四十余载。对于劳动教养制度，颇有争议。有的学者认为，劳动教养制度是我国的独创，被外国朋友称为人间奇迹，对世界文明的贡献。但多数学者认为，劳动教养制度存在许多缺陷与不足。因此，有的主张对此应予改革与完善，有的主张予以废除。从我国实践的情况看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在许多问题与弊端。导致劳动教养种种弊端的重要原因，是长期以来对劳动教养的性质认识模糊，以及由此造成的劳动教养立法的严重滞后与不完善。因此，我们认为，完善劳动教养立法，使劳动教养有法可依，具有非常重大的现实意义。本文拟在考察我国劳动教养立法及司法实践的基础上，试就我国劳动教养程序立法问题作一探讨。

一、现行劳动教养立法的缺陷分析

翻检劳动教养的规范性文件，可见以下主要缺陷：

1.劳动教养的规范性文件由行政部门作出

现行劳动教养规范性法律文件由行政法规、部门规章及其他规范性文件组成，主要有：（1）行政法规。共有两部，第一部即1957年8月1日第一届全国人大常委会第78次会议批准的国务院《关于劳动教养问题的决定》，这是我国首次以行政法规的形式正式确立了劳动教养制度。第二部即1979年11月29日国务院所公布的《关于劳动教养的补充规定》。该行政法规主要规定在我国省、自治区、直辖市和大中城市成立劳动教养委员会，劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人，劳动教养的期限，以及劳动教养的监督等；（2）部门规章。即公安部于1982年1月21日所公布的《劳动教养试行办法》，它对劳动教养有关问题作了全面的规定，是迄今为止劳动教养制度最为全面、详尽的规范性文件；（3）其他规范性文件。这些文件系由公安部或由公安部会同其他部门下发的各种通知、报告、批复等，一般是针对劳动教养的个别问题所作的规定。由上述可知，现行劳动教养规范性文件，均由国家行政权力机构制定。应当说，这种做法，是背离法治国家原则和程序法定原则的。因为在现代法治国家，对于公民人身自由的剥夺，必须依据法律；任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他处罚。该原则要求不仅在内容上，而且在形式上，都应当通过反映民意的国家立法机构制定的狭义法律来规定剥夺或限制公民人身自由的程序。如果由国家行政权力机关制定剥夺或限制公民人身自由的规范，行政权力可能会沦为不受约束的专制工具，行政权的滥用就不可避免。应当通过国家立法机构制定的法律来规定剥夺或限制公民人身自由的措施及程序的原则，在我国宪法和有关法律中也有体现。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”行政处罚法第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”人身自由是公民的基本权利，是公民参与社会活动和行使各种权利的前提。“公民、组织的基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制，也必须通过与之相对应的宪法和法律，而不能由低于宪法和法律的规范性文件来作出限制。”劳动教养是一种在较长时期内剥夺公民人身自由的措施，但其依据的规范性文件，却均制定于行政权力机关，而非国家立法机构，是很值得研究的。

2.在劳动教养法规体系中，处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围

1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》所规定的对象有4种：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动能力但长期拒绝劳动或者破坏纪律，妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。1982年公安部《劳动教养试行办法》将劳动教养的对象规定为6种，即“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人”，“对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”；1982年解放军总政治部、公安部联合发布《关于军队执行国务院〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》，将劳动教养的对象扩大至军人。1987年公安部、司法部发布的《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》规定卖淫嫖宿人员无论来自城、乡，只要符合该通知中的相应规定，则一律被收容劳动教养。这种处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围的做法，也是欠妥当的。

3.适用程序缺乏制约

劳动教养法规规定劳动教养的审批机构是省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会。劳动教养管理委员会由公安、民政、劳动部门的负责人组成，领导、管理劳动教养工作。但另一方面，公安部、司法部联合下发的有关通知规定“劳动教养管理委员会，由公安、司法、民政、劳动等部门的负责人组成，领导和管理劳动教养工作。劳动教养的审批机构设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人”。在实践中，劳动教养审批由公安机关一家负责，架空了劳动教养管理委员会，使之名存实亡，形同虚设。

4.人民检察院对劳动教养的监督权难以落实

尽管规定了人民检察院对劳动教养有法律监督权，但由于有关法规对检察机关对于劳动教养的监督范围、监督程序缺少明确、详尽的规定，使检察机关对劳动教养工作无法发挥应有的监督作用。根据《劳动教养试行办法》及《人民检察院劳教检察工作试行办法》等有关规定，人民检察院对于劳动教养工作有法律监督权。据此，检察机关对于劳动教养工作的监督，应当体现于劳动教养的提出、审查批准、申诉及执行等各个环节之中。但是，由于劳动教养实际上由公安机关行使审批权，加之《劳动教养试行办法》规定公安机关是劳动教养审诉的复查机关和错误劳动教养决定的纠正机关，使得检察机关只能对劳动教养的执行环节加以监督。即便如此，人民检察院对于劳动教养的执行监督也远不尽如人意。根据《劳动教养试行办法》规定，提前解除劳动教养、延长和缩短劳动教养期限，由劳动教养管理委员会批准。劳动教养人员若对延长劳动教养期限的决定不服，只能向劳动教养管理场所或上级主管机关提出。检察机关可以对此提出纠正意见，但并无约束力。

5.劳动教养法规对劳动教养的期限规定过长

国务院《关于劳动教养的补充规定》及公安部《劳动教养试行办法》都规定了劳动教养的期限为1至3年。劳动教养所适用的对象，为有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚者，对其人身自由的剥夺长达1至3年，实际上与剥夺自由的刑罚无异，甚至要比刑法所规定的某些轻刑还要重。至于公安部及司法部1984年3月发布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》将劳动教养期间规定为2至3年，使劳动教养期限的下限延长至2年，就更成为问题。

二、完善劳动教养程序立法需明确的问题

1.关于劳动教养的性质

在立法方面，关于劳动教养的性质，1957年国务院《关于劳动教养问题的决议》将其定位为对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对其安置就业的方法。因此，劳动教养具有双重性，即它既是对劳动教养人员的一种处罚措施，又是对其的一种安置方法。1980年国务院批转的公安部《关于做好劳动教养工作的报告》将其定性为一种强制性的教育改造措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。1982年国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》对劳动教养的定性与前者相同。1991年11月国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》，以国家的名义宣布劳动教养的性质是行政处罚。在我国理论界和司法实务部门，对其性质的认识一直存在分歧。国内行政法学界对劳动教养的性质有两种观点：第一种观点是行政强制措施说。认为现行劳动教养制度是对大中城市中有违法行为但又不够刑事处分的人员实行强制性教育的改造措施。从性质上说，劳动教养是一种行政强制措施，不属于行政处罚。第二种观点是行政处罚说。该观点认为，劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不构成刑事处罚且又有劳动能力的人实施的一种既有强制性质，又有教育性质的一种处罚。有学者认为，行政处罚当中的人身罚包括拘留及劳动教养，前者时间短，后者时间长，劳动教养是由劳动教养委员会审批的，属于行政管理范畴。然而，将劳动教养界定为行政处罚，是值得研究的。譬如，有学者提出，“无论是多高规格的法律文件，把劳动教养的性质定义为一种行政处罚，劳动教养实质上与刑罚相当的特性并不会改变。对于构成犯罪但不需要判处刑罚的人适用，实质上与刑罚并无区别的而名义上被称为行政处罚的劳动教养，是明显不合适的„„”。

劳动教养的性质到底是什么？这是设计劳动教养制度应当首先面对的一个重大问题。因为劳动教养性质是劳动教养制度最基本的问题，关系到劳动教养制度本身的法律地位。所以，明确劳动教养的性质，是十分必要的。劳动教养的适用对象可归为两类：一类是多次违反治安管理法规，屡教不改，符合劳动教养条件的；还有一类是实施了轻微犯罪行为，但犯罪情节显著轻微，不够或不需要追究其刑事责任，又符合劳动教养条件的。对于前一类人，治安处罚显然对其已失去了应有的作用，而适用刑罚，又明显欠妥，所以，应当采取其他相应措施。至于第二类人，他们本身已经触犯了刑律，但由于其犯罪情节轻微，够不上或者不需要判处刑罚。从当今世界各国情况看，对该类人员，采取轻刑化与非刑罚化的手段是一种趋势。适用刑罚方法以外的措施预防和控制犯罪，就是非刑罚化的刑事政策。对于某些情节轻微的犯罪，从矫正及预防犯罪的目的出发，应当尽量避免适用刑罚。因此，对于第二类人作非刑罚化处理，可以使这些犯轻罪者免于蒙受曾受刑罚处罚的耻辱印记，有利于其重返社会。鉴于此，在将来的劳动教养立法中，劳动教养似应定位为一项独立的法律责任制度，它介于刑罚与行政处罚之间，其性质，是国家为了惩戒、控制和预防违法犯罪，维护社会治安，对符合条件者所采取的限制其人身自由，进行强制劳动与教育的一种非刑罚性的司法处分，是行政处罚与刑罚的替代或补充方法。

2.关于劳动教养的功能

劳动教养是国家旨在预防及减少违法犯罪，维护社会治安，对违反治安管理法规屡教不改而又有劳动教养必要者，或者实施轻微犯罪行为而不够或无需刑事处罚而又有劳动教养必要者所采取的限制其一定期限人身自由，以进行劳动、教育、改造的一种处分。就其功能而言，与国外的保安处分相契合。所谓保安处分，是国家为避免和消除对社会的危险因素，预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制处分的总称。西方国家在刑罚之外设置保安处分，是社会防卫论思想在立法上的反映，是以往报应刑主义与预防犯罪主义相结合的体现。保安处分将着眼点从报应刑转向犯罪的预防，其重点，旨在防卫社会。刑罚与保安处分各有侧重，即刑罚以报应及一般预防为目的，而保安处分主要以行为人的人身危险性为根据，旨在消除这种危险性，重在特殊预防，两种手段相互配合，并行不悖。从设立劳动教养制度的宗旨及采取的方针与政策研判，其所发挥的功能与保安处分类似。理解这一点，对于构建未来的劳动教养立法十分重要。

三、完善劳动教养程序立法的构想

（一）劳动教养基本原则

未来的劳动教养立法，应规定劳动教养应当贯彻的原则。这些基本原则应当体现劳动教养的基本目的和任务，决定劳动教养的基本特征并且对劳动教养的司法实践具有指导意义。我们认为，劳动教养应当遵循以下基本原则：

1.法治原则

法治原则是劳动教养制度最基本和最主要的原则。它要求劳动教养必须依法进行。具体是指以下内容：首先，劳动教养的依据是法定的，劳动教养机关在对劳动教养人员适用劳动教养时必须存在法定依据。对于法无明文规定者，不得适用劳动教养。其次，劳动教养的程序法定，即有关机关在适用劳动教养时，必须遵守法律所规定的程序，不依照或者不严格遵守程序，将导致该劳动教养决定的无效。程序合法是法治原则的基本要求之一。

2.公正、公开原则

公正原则是指在适用劳动教养时，应当具有公正性。公正，首先要求对于任何人，在劳动教养的适用上应当一律平等。其次，公正还要求劳动教养的适用应当适当和适度，不得滥用。再者，劳动教养的轻重程度应当与行为人行为的事实、性质、情节、社会危害程度及人身危险性相当。保证劳动教养适用的公正性，需要劳动教养法规定相应的制度保障。如程序公开，回避制度，劳动教养机关可能对当事人适用劳动教养时当事人拥有知情权，当事人有聘请和委托律师权、陈述权、申辩权，对劳动教养决定不服拥有相应的救济权利等。

公开是指劳动教养决定过程应当公开，要有当事人的参与了解，这样即可以对有关机关及其人员进行有效监督，同时也可以保障当事人的合法权益。公开也是劳动教养公正性的必要条件。公开原则要求有关机关在作出劳动教养决定之前必须听取当事人的陈述及申辩，要告知当事人事实理由及根据，并公开裁判过程及其结果。

3.保护当事人合法权益原则

劳动教养立法的一个重要指导原则是保护当事人的合法权益。为此，应当赋予当事人相应的程序性权利，包括：决定机关作出劳动教养决定时，当事人拥有了解权或知情权、陈述权、申辩权、申请回避权、上诉权。其次，明确有关机关所负有的保障当事人权利的义务。包括权利告知义务、权利保障义务、为其实现权利提供便利义务以及侵犯其权利的法律后果。

（二）劳动教养的权力机关

劳动教养权包括其申请权、决定权、执行权及监督权等内容。其中，最为重要的，是决定权。

关于劳动教养决定权归属问题，学界一直存在激烈争论，主要有三种观点：一种观点认为，劳动教养决定权归属问题应当在现有劳动教养制度的框架内解决，由劳动教养管理委员会审批。至于实践中存在的问题，可以通过强化劳动教养管理委员会的职能加以解决。另一种观点主张废止劳动教养管理委员会，把决定权直接交给公安机关。其理由是：首先，既然劳动教养管理委员会名存实亡，不如索性使其退出历史舞台。再次，劳动教养系限制人身自由的行政处罚，行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。所以，劳动教养决定权交由公安机关行使，存在合理的法律根据。再次，公安机关行使决定权简便、易行，符合效率原则。还有一种观点主张劳动教养的司法化，即由人民法院通过公正的审判程序决定，改劳动教养行政决定程序为司法诉讼程序。这种观点的理由是：（1）劳动教养决定程序司法化，可以一扫以往劳动教养实践中的诸多弊端，准确适用法律，保障公民合法权益；（2）可以在国际人权斗争与合作中争取主动。

我们认为，劳动教养的实践表明，劳动教养管理委员会负责劳动教养的决定权，并不能解决劳动教养中存在的问题，相反，这种做法极易因治安形势变化而实际上变成其中一个机关说了算。至于第二种观点，只是对现实中由公安机关一家包办劳动教养做法的认可，同样不能解决劳动教养实践中所出现的种种问题。从法治原则及公正适用劳动教养以保卫社会与维护人权的角度考虑，我们赞同第三种观点。

（三）劳动教养的程序

基于程序法定原则的要求，未来劳动教养程序立法中确定的劳动教养程序模式似应为：公安机关提出申请，人民法院作出裁决，人民检察院予以监督，司法行政机关执行。

公安机关是国家的治安保卫机关，负有维护社会秩序的职责。在办理劳动教养案件时，由公安机关负责案件事实的调查，并根据案件情况决定是否申请人民法院判处劳动教养，是较为妥当的。具体程序可以设计为：公安机关的办案人员认为违法、犯罪人员违法犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合劳动教养的条件时，应当填写法定格式的文书，报请县级公安机关负责人审查。如果公安机关负责人拟同意办案人员的意见，则应当告知当事人有要求举行听证的权利，如果在法定期间内当事人未提出举行听证的要求，即视为当事人放弃要求举行听证的权利。当事人在接到公安机关告知听证权利的《听证告知书》之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助并参加听证。经过听证，如果公安机关认为行为人确应处以劳动教养的，应当写出《劳动教养意见书》，连同案件有关卷宗移送基层人民法院，并将该意见书副本及时送达当事人及基层人民检察院。被指控人收到意见书后，有权聘请律师为其辩护。

劳动教养由人民法院裁判。劳动教养案件由基层法院作为一审法院，实行两审终审制。具体审理程序的设计，应当兼顾公正与效率。人民法院审理劳动教养案件，应当充分听取公安机关和当事人及其委托的律师的意见。在作出裁判时，除当事人的行为及其所造成的危害后果外，还应当充分考虑当事人的个人、家庭情况和其所处的社会环境，以及他的社会危险性。劳动教养期间的确定，应当改变现行规定一次即可确定较长期间的规定。考虑到我国刑法关于拘役刑期的规定，对劳动教养期间的确定，不宜过长，应当以不超过6个月为宜。结合定期审查制度，如果需要延长的，可以依法延长，但立法应当规定延长的条件及最高期限。对初次确定劳动教养期间的限制及定期审查制度，可以避免不必要的劳动教养。

人民检察院对劳动教养进行监督，目的是保证公正地适用劳动教养。具体监督活动表现为：审查公安机关拟移送人民法院进行裁判的案件所认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，对公安机关的不当决定提出纠正意见；对人民法院第一审未生效裁判，认为有错误的，按照上诉审提出抗诉；对人民法院已生效裁判认为存在错误，依照审判监督程序提出抗诉；受理当事人及其委托的人的申诉；监督对劳动教养人员的管理，审查延长或缩短劳动教养期限，保外就医、清理和提前解教是否合法等。

劳动教养的执行主体应当是司法行政机关，具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在劳动教养立法中，应当确立与设立劳动教养制度目的相契合的管理制度与管理方法，即确立开放式管理模式，建立与社会环境相一致的劳动教养环境，建立开放式劳动教养场所；充分保障其与外界联络的权利，与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短劳教期限、保外就医、提前结教等问题，应当明确其条件、申请主体及听证的方式。

劳动教养是对劳动教养人员剥夺其人身自由的措施，关系到所涉公民的基本人权，因此，在劳动教养措施的适用中，当事人权利保障是最为重要的问题。为此，劳动教养立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外，还应当规定充分的救济、复查程序，以保障劳动教养人员的合法权益。具体包括：①上诉程序。当事人及其法定代理人，以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的劳动教养判决，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权，上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外，为了减少上诉权人不必要的顾虑，保障其充分行使上诉权，使上诉制度真正得到贯彻、落实，有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则，在劳动教养上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则；②申诉程序。劳动教养人员及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的劳动教养判决不服，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，要求进行重新审查和处理。正在执行中的劳动教养人员所提出的申诉材料，执行机关应当在规定的时间内转递，超期扣压而不予转递的，应当追究法律责任，当事人也可以对其提出追诉。人民法院受理申诉材料之后，应当进行审查，对于符合法定申诉理由的，应当按照审判监督程序重新审判。人民检察院审查材料后，认为原判决有错误的，应当依照审判监督程序抗诉。为使劳动教养人员消除顾虑，充分行使申诉权，保障其合法权益，应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则；③提请复核再审程序。执行机关在劳动教养执行中，如果认为判决有错误，应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后，应当进行审查。对于确有错误的原审判决，人民法院可以通过再审程序进行再审，视情况可以作出解除劳动教养或缩短劳动教养期限的判决。应当指出，如果执行机关是为了劳动教养人员的利益提请复核，那么在启动的再审程序中应当严格贯彻不得变更不利原则；④依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对劳动教养人员进行审查，以确定是否存在继续劳动教养的必要性。审查采取听证的方式，由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在劳动教养必要性的，应当及时解除劳动教养；⑤赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误，应当解除对劳动教养人员的劳动教养措施的，或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害劳动教养人员人身财产权的，劳动教养人员有权申请赔偿。在劳动教养立法中规定赔偿程序，即可以使被错误劳动教养者及受执行机关及其工作人员侵害者得到赔偿，也有利于有关机关及其工作人员加强责任感，避免侵害当事人合法权益的现象发生。