关于改革我国行政立法程序制度的思考

第一篇：关于改革我国行政立法程序制度的思考

杨明成一、建立统一的行政立法程序标准。目前，我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此，建议全国人大制定行政法规（含规章）制定程序法，统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动，更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来，全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为，其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此，由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机

第二篇：行政程序立法及其基本原则

新世纪以来，人们对民法典立法的意义讨论较多，认为制定民法典是我国市场经济进一步发展所必需，是完善我国社会主义法律体系的必要步骤。这自然是完全正确的。但是，人们对行政程序法典立法的意义讨论却较少。在一些人看来，制定行政程序法典虽然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典这件事往后推一推，放一放。这种认识是不正确的。行政程序法不仅对于我国市场经济建设有如同民法一样的意义，而且对于我国社会主义民主政治建设(包括权力制约和人权保障)有为民法所不及的更深远的意义。

就市场经济涉及的社会关系而言，不仅包括作为竞争者的各种市场主体之间的关系，而且包括作为竞争者的市场主体与作为裁判者的政府之间的关系。调整后一种关系的游戏规则对于市场竞争秩序的重要性并不亚于调整前一种关系的游戏规则。一场球赛，不仅要预先确定双方球员如何竞赛的规则，而且要同时预先确定裁判员如何裁判的规则。否则，该球赛将无法进行。同样，在市场竞争中，不仅要有规范作为竞争者的市场主体行为的完善的规则，而且要有规范作为裁判者的政府的行为的完善的规则。否则，无规则约束的政府行为必然导致“政府失灵”，而“政府失灵”必然导致“市场失灵”。

公正、有序的市场竞争首先要求作为裁判者的政府和政府工作人员公正、廉洁。而政府和政府工作人员的公正、廉洁是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公开制度、回避制度、不单方接触制度、职能分离制度、告知和听取申辩制度、听证制度、以及申诉、控告、复议和诉讼等事后监督、救济制度。没有这些制度保障，腐败和偏私将是不可避免的。过去，一些政府机关和政府工作人员在批地、批规划、批项目中大肆收受贿赂，徇私舞弊，很大程度上就是因为对他们的行为没有必要的程序制约。试想，如果有健全、完善的行政程序规则：审批的条件和各申请人的条件事前要公开，审批前审批人与申请人不准单方接触，审批中根据需要举行听证，让申请人相互辩论和质证，审批后为未获准人提供有效的提出异议的途径，审批者还敢如此大胆地腐败吗?但是到现在，我们还没有统一的行政程序法，《行政处罚法》规定的程序只适用于行政处罚行为，《行政许可法》规定的程序只适用于行政许可行为，行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制、行政奖励、行政规划、行政契约等大量的行政行为目前在程序上都基本无法可依。今后我们是逐一地制定单行法分别规范这些行政行为，还是制定统一的程序法典来统一规范这些行政行为呢?我们必须作出选择。

市场必须讲究效率。市场的效率从何而来?市场的效率不完全取决于市场主体的行为本身，在很多情况下它更取决于政府的行政行为。怎样才能提高政府行政行为的效率呢?

根据世界上许多国家和地区(如德国、日本、意大利、美国、韩国、瑞士、荷兰、西

班牙、葡萄牙以及我国台湾地区、澳门地区等)的经验，就是通过行政程序法规范政府的行政行为。如通过时限制度、默示批准制度、告知承诺制度、联合审批制度、放松规制制度等来减少行政环节，缩短政府办事时间，提高政府办事效率。现在我国许多地方都在进行行政管理体制和行政管理方式改革，出台了不少提高行政管理效率的新举措、新办法。这些措施、办法对于解决一个地方、一个部门的拖、推、卡、压等问题大多是有效的，但是，各地方、各部门的这些举措和办法如果不通过统一的行政程序法规范化、制度化，就可能使国家行政管理秩序处于混乱状态，不可能从整体上提高政府行政效率。而且，改进行政管理的政策措施不上升为法律，其稳定性、连续性也不可能得到保障，最终可能因新的问题、新的矛盾出现而回头走老路。

制定行政程序法的意义不仅在于防止腐败和官僚主义，为市场经济提供公正、秩序和效率，而且更重要的还在于控制公权力滥用，保护人权，保护公民的基本权利和自由。因为市场不是万能的，人不是天使，所以政府是必要的，公权力是必要的。然而公权力又是由人行使的，行使公权力的人同样不是天使，从而权力滥用、公权力异化的现象不可避免：人们创设政府，选举或委托“公仆”行使公权力，其目的在于让他们为人民提供服务，为社会提供“公共物品”，但是“公仆”们却运用权力为自己服务，运用权力去侵犯授予自己权力的主人们的权益。像“麻旦旦事件”一类“处女嫖娼”事件、“陈八斤事件”一类“好人享受精神病待遇”事件，就是公权力异化的较典型的例子。怎么防止这种异化现象，作为主人的公民怎么保护自己的人权不被“公仆”侵犯，怎么制约作为公仆的政府机关和政府机关工作人员对公权力的滥用?根据现代许多发达国家的法治经验，一个重要的途径就是制定行政程序法，用法律规范政府机关和政府机关工作人员的行政行为，使其只能“权为民所用，利为民所谋”，而不能，或难以利用公权力欺压公民，欺压行政相对人。例如根据行政程序法，政府机关和政府机关工作人员作出行政行为，应为相对人提供参与的机会，“公仆”们不能专断，事前要听取相对人的意见，事中要遵循公开、公正、公平的程序规则，事后要接受司法审查，如其行为违法、越权、证据不确凿、程序不当、考虑了不相关因素或没有考虑相关因素、显失公正等，将有可能被撤销或确认违法，造成了相对人的损失，还要依法予以赔偿。可见，行政程序法是最重要的人权保障法之一，它对人权提供的保障包括事前、事中、事后各个阶段(重在事前、事中阶段)，而不同于《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，这些法律提供的主要是事后的救济和保障。事前、事中的保障可以防止侵害发生，这是事后救济所不及的。

由此可见，行政程序立法的意义非常重大，无论是为了推进市场经济的发展，还是为

了健全民主、法治，保障人权，我国都迫切需要制定行政程序法。

我们在明确了行政程序立法的意义以后，在正式开始起草行政程序法草案之前，我们需要做的一件重要工作就是确定行政程序法的基本原则。行政程序法究竟应确立哪些基本原则，学者们有不完全相同的意见。一般认为，行政程序最重要的基本原则是公开、公正、公平三项。与此三项基本原则密切相关并在内容上与此三项基本原则有部分交叉和重合的行政程序原则还有三项，即正当法律程序原则、信赖保护原则和比例原则。因为正当法律程序原则与公开、公正、公平三项基本原则均有密切联系，故我们的阐释从正当法律程序原则开始。

(一)正当法律程序原则

正当法律程序(简称“正当程序”)原则有广义和狭义之分。广义的正当程序原则指整个行政程序的基本原则，包括后面要阐述的公开、公正、公平原则以及信赖保护和比例原则；狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中“自然正义”和美国行政法中“正当法律程序”的原则。

在西方国家，对行政行为特别要求程序公正，因此，正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，它包含两条基本规则：(1)任何人不应成为自己案件的法官。根据这一规则，行政机关实施任何行政行为，参与行为的官员如果与该行为有利害关系，或被认为有成见或偏见，即应回避，否则，该行为无效。(2)任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。根据正当程序规则，公民在财产被征用、申请许可证照被拒绝，或受到吊销证照、罚款、开除公职等处罚或纪律制裁等不利处分前，行政机关均应事前给予其通知，告知处分根据、理由，听取其申辩意见。否则该处分将被司法审查确认无效。

正当程序原则后来在美国宪法修正案中以成文法确定：任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命、自由或财产。开始，这一宪法条款适用范围较窄，之后，特别是自20世纪以来，随着对生命、自由、财产的宽泛解释，这一条款适用的范围越来越广泛，甚至包括公民领取抚恤金、救济金和政府大量的福利行为，这些抚恤、救济等福利行为也被认为与公民的生命、自由、财产有关，因此其拒绝提供或取消其继续提供亦要适用正当法律程序，如通知、说明 3

理由、听取意见或举行听证等。

20世纪中叶以后，随着各国行政程序立法的发展，正当程序原则在世界许多国家得到确立和广泛适用。许多欧洲大陆法系国家(如德国、葡萄牙、西班牙、荷兰等)，许多亚洲国家和地区(如日本、韩国、我国澳门地区、台湾地区等)都纷纷进行行政程序立法，通过立法确立正当程序原则为行政程序的基本原则。

本节所阐述的正当法律程序原则为狭义的正当程序原则，其要求主要有下述三项： 其一，自己不做自己的法官。所谓“自己不做自己的法官”，就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时，应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家，“自己不做自己的法官”是正当法律程序原则的首要要求。根据这一要求，不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时，如涉及其本身或亲属利益要予以回避，而且行政机关还应设置相对独立的机构(如行政裁判所、行政法官等)裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为，进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决，而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则，亦构成“自己做自己的法官”的行政违法，违反“自己不做自己的法官”的公正原则。我国《公务员法》明确规定了回避原则。虽然没有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议，避免行为机关“自己做自己的法官”。

其二，说明理由。行政机关作出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。对于抽象行政行为，如行政法规和规章，应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为，应通过法律文书(或口头)直接向行政行为的相对人说明理由。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

其三，听取陈述和申辩。行政机关作出任何行政行为，特别是作出对行政相对人不利的行政行为，必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关作出严重影响行政相对人合法权益的行政行为，还应依相对人的申请或依法主动举行听证，通过相对人与执法人员当庭质证、辩论，审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

(二)公开原则

公开原则是上世纪中叶以后迅速发展和推广开的一项行政程序基本原则。它的基本含义是：政府行为除依法应保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应依法公布，让相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒体依法采访、报道和评论。

二战以后，人类从法西斯统治的教训中认识到社会公众、新闻媒体等对政府行为监督的极端重要性，提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“政府在阳光下”、“提高政府行为透明度”等口号，并陆续制定了各种相应的法律、法规，如《行政程序法》、《政府会议公开法》、《行政规章公布法》、《情报自由法》、《监察专员法》、《阳光下的政府法》等等。

我国自建国以来，一直比较重视让人民群众知政、参政和监督政府机关及其工作人员，历部宪法都规定政府要经常保持同人民群众的联系，倾听人民群众的意见，接受人民群众的监督。但是由于长期以来没有建立具体、完善的行政公开制度和对政府行为的广泛舆论监督制度，因此难以有效地防止政府权力滥用(如/文革0时期)和政府官员的腐败现象(腐败现象主要是八十年代后期开始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

为了促进政府机关及其工作人员的勤政、廉政，防止政府权力的滥用，保护行政相对人的合法权益，在我国行政管理领域认真实行行政公开原则是非常必要的。行政公开原则的要求主要有下述四项：

其一，行政立法和行政政策公开。这一要求主要包括两个方面的内容：第一，制定行政法规、规章、政策的活动应公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见，重要法规、规章、政策的草案应在正式制定之前予以全文公布(或公布要点)，允许相对人提出异议，必要时还应举行有利害关系人的听证会，行政机关对有关问题的背景情况应予以说明、解释，当场答复相对人提出的询问、质疑等。第二，行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布，行政政策除依法应予以保密的内容外，也应通过一定的形式予以公布。除此之外，对于特别涉及行政相对人权益的有关行政法规、规章、政策，政府还应印制成单行本，供公众购买。

其二，行政执法行为公开。这一要求主要包括三个方面内容：第一，执法行为的标准、条件公开。行政机关实施涉及行政相对人权益的行为(如批准、许可、征收、发放、免除等)，对行为的标准、条件应一律公开(如张贴于办公地点)，让所有公众知晓。第二，执法行为的

程序、手续公开。行政机关实施行政执法行为，其执法程序、手续(如申请、审批、鉴定、报送有关材料等)均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等，使相对人事前了解。第三，某些涉及相对人重大权益的行政执法行为(如涉及人身权或重大财产权的行政处罚)，应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。

其三，行政裁决和行政复议行为公开。行政裁决是行政机关裁决作为行政相对人的个人、组织相互之间所发生的特定民事争议，如土地、森林、矿产资源等所有权、使用权的权属争议，有关民事赔偿争议、知识产权争议等。行政复议是行政复议机关审查、裁决作为行政相对人的个人、组织不服作为行政主体的行政机关或法律、法规授权组织具体行政行为的行政争议，如有关行政处罚、行政强制措施、发放许可证照等的争议。行政机关无论是实施行政裁决行为还是行政复议行为，其裁决、复议的依据、标准、程序应予以公开，让当事人事先知晓。至于裁决、复议的形式，依法可书面进行；必要时亦可举行正式听证会，公开进行。对于作为裁决、复议结果的裁决书、复议决定书，除了应送达当事人双方，让其知晓外，其他个人、组织亦应允许其依法查阅。

其四，行政信息、情报公开。行政公开原则除了上述三项要求外，另外一项重要要求就是新闻媒体依法对有关行政信息情报的公开发布。行政机关制定的法规、规章、政策，作出的行政决议、决定，发布的行政命令、指示，实施的行政执法、行政裁决、行政复议行为除法律、法规明确规定应予保密的以外，均应允许新闻媒体予以发布、报道。另外，对于行政机关及其工作人员遵纪守法、廉政、勤政的情况，也应允许新闻媒体在真实、准确的前提下予以公开报道。许多外国的经验和我国自己的经验都表明，新闻舆论监督对于保障政府机关及其工作人员依法行政，防止滥用权力和腐败是非常有效的武器•。

(三)公正原则

公正原则是行政程序的另一基本原则。它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。而实现这种要求的重要保障则是公正的行政程序。

行政公正原则包括实体公正和程序公正两个方面的要求，因此，该原则既是行政法的程序性基本原则，也是行政法的实体性基本原则。这一原则实体公正的要求主要包括：依法办事，不偏私；合理考虑相关因素，不专断。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不单方接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政 6

行为。自己不做自己的法官、听取相对人陈述、申辩，既是公正原则的要求，也是前述正当法律程序原则的要求。

其一，依法办事，不偏私。严格遵守法律规定，依法办事虽然是依法行政原则的要求，但同时也是公正原则的要求。因为法律不是确定某一个人的特殊利益，不是针对某一个人或某几个人的，而是针对人们整体，确定人们整体利益的。因此，它不会对处于同样情况的人们，作出不同的规定。行政机关如果离开法律办事，就可能因感情或其他因素而不一视同仁，就可能同样情况不同对待，不同情况相同对待，从而出现不公正。

不公正可以表现为明显的违法，但很多情况下则可能为形式合法的外衣所包裹。例如行政机关实施行政许可行为，申请许可，且符合法定许可条件的相对人有多个，而可许可的限额仅有一个或几个。行政机关无论给予其中哪一位或哪几位申请人许可，均是合法的。在这种情况下，行政机关如果办事公道，则应根据许可申请人的有关情况(如技术、资金、人员素质、申请先后顺序等)和对政策、社会公共利益的考虑等因素(这些具体标准和考虑因素应事先公布)来决定批准许可的人选。如果不是这样，行政机关工作人员凭申请人与自己的关系或是否给予自己某种好处或给予好处的多少来决定许可人选，这种许可行为在表面上虽然是合法的，但实质上则是不公正的。

其二，合理考虑相关因素，不专断。所谓“相关因素”，包括法律法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果，等等。所谓“专断”，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。例如，行政机关对一起殴打他人致轻微伤害的违反治安管理行为进行处罚，首先要考虑当事人行为是否符合治安管理处罚规定的条件：是否为一方“殴打”另一方，是否造成了另一方的“轻微伤害”；其次要考虑殴打行为发生的原因，造成轻微伤害的程度；再次还要适当考虑双方当事人的平时表现(如打人者是否为屡教不改的流氓，被打者是否为老实守法的公民；或者被打者是否为民愤很大的地痞，打人者是否为屡受其侵犯的公民)等，然后才能公正地决定对实施了殴打行为的人给予何种处罚。行政机关依法对行为人给予法定范围内的任何处罚都是合法的，但是却不一定公正。行政机关只有在合理地考虑了各种相关因素的基础上确定的处罚种类和处罚幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。这一要求已在本文前面的“正当法律程序”原则中予以了阐释，这里不再赘述。

其四，不单方接触。这一要求是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触

(包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等)和听取其陈述，接受其证据。为保证公正，有些行政行为还必须通过招标、拍卖等完全公开，各方当事人均在场的程序中实施•。不单方接触也包括行政处罚裁决机构或听证主持人就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行政腐败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。很显然，不单方接触对于保障行政公正原则的实现是非常重要的。

其五，不在事先未通知和听取相对人陈述、申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。这一要求与前述正当法律程序原则中的说明理由和听取陈述、申辩的要求是基本相同的，它是实现行政公正的重要保障。行政主体在作出对相对人不利的行政行为(如行政处罚，要求相对人履行某种特别义务等)前，必须事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述，解释或申辩(紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外)。行政主体之所以在行为前要通知相对人，是为了使相对人对相应行为有所了解，有所认识和理解，以为履行相应行为为之确定的义务自觉进行必要的准备。如行政主体责令相对人拆迁房屋，必须使相对人事先对拆迁的理由(如国家某项公共建设的需要，或该房屋属违章建筑，应予拆除等)有所了解，并认识到拆迁的必要性，从而自觉做好相应的拆迁准备工作。否则，当即通知当即强行拆迁，就会造成很多不必要的损害，导致对相对人的不公正。行政主体之所以在行为前要听取相对人的陈述，解释、申辩，主要是为了防止和克服行政行为的片面性和可能的差错，尽量避免冤假错案。

(四)公平原则

公平原则与公正原则既有联系，也有区别。没有公平，就没有公正；实现了公正，就必然能保障公平，这是二者的联系所在。但是，公平主要是指平等对待，是相对于歧视而言，而公正主要是指公道正派，是相对于偏私而言，这是二者的区别所在。

公平是民主国家的要求。民主国家意味着国家是全体人民的，因此，全体人民在自己的国家内应享有同等的权利和同等的机会，行政主体应平等地对待任何相对人，不能厚此薄彼，不能凭某种关系或自己的好恶赋予某些人以特别的权利，加予某些人以特别的义务。因此，行政公平原则的基本要求就是平等对待相对人，不歧视。

平等对待相对人，不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的 8

具体体现。行政机关实施行政行为，无论是抽象行为，还是具体行为，无论是授予权益行为，还是要求履行义务行为，无论是赋予某种资格的行为，还是科处某种处罚的行为，都必须依法平等地对待任何相对人，不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而对之予以不平等的待遇。例如，行政机关通过考试，考核录用公务员，应以统一考试、考核成绩决定对考生的取舍，而不应对非农民出身的考生和农民出身的考生、汉族出身的考生和少数民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生规定不同的录取线，即对后者规定高于前者的录取线或者在取录时对后者附加严于前者的其他条件，甚至完全不取录后者。根据公正原则，对少数民族、女性或社会上处于弱势地位(如残疾人等)的人不仅不应予以歧视，还应根据实际与可能，适当地对他们予以优待和照顾。

当然，平等不是绝对的，行政行为也不可能绝对地、无条件地对相对人一律平等。歧视是设定与相应职位工作需要无关的不合理的条件。

(五)信赖保护原则

信赖保护原则和比例原则既是行政法的实体性基本原则，也是行政程序的基本原则。随着现代法治文明的发展，信赖保护原则和比例原则在行政实体法和行政程序法中有了越来越重要的地位。民法学家认为，民法上的诚信原则是民法中的“帝王条款”，是“君临全法域之基本原则”。那么，在行政法领域，信赖保护原则和比例原则似乎也越来越有成为本领域“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”的趋势。

信赖保护原则的基本涵义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。德国学者认为，信赖保护原则部分源自在法治国家原则中得到确认的法律安定性，部分源自诚实信用原则，学理上还根据社会国家原则，并且越来越多地根据基本权利。其中最具有说服力的当属法的安定性，它是行政行为法律效果不受瑕疵影响和存续力的根据。他们认为，信赖保护原则在实践中可能发生冲突。在二者发生冲突时，应优先适用哪一原则，应进行利益衡量，具体情况具体对待。

信赖保护原则的要求主要有四：

其一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

其二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的，行政机关亦不得撤 9

销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。

其三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。

其四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。

(六)比例原则

比例原则的基本涵义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。有些国家将此基本原则以法律明定。例如《荷兰行政法通则》第三章第四条规定：“某个(行政)命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当”；《葡萄牙行政程序法典》第五条规定，“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益”。

比例原则有广义和狭义之分。广义比例原则的要求主要有以下三项：

其一，行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为，只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要的，必需的，才能实施。

其二，行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益，才能实施。

其三，行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的，收益最大的，对相对人权益损害最小的方案实施。

狭义的比例原则又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度的措施，应尽可能使行政相对人的损失 10

减少到最低限度。

各国行政程序法典规定的基本原则虽然各不相同，但其内容所体现的最重要的基本原则通常为上述诸项。

第三篇：关于我国行政听证制度的立法构想专题

关于我国行政听证制度的立法构想

南昌大学立法研究中心研究员、法学院教授 肖萍；东华理工大学测量学院教师 杨旋

 2012-04-20 12:11:27

来源：《法学杂志》2011年第7期

摘要: 听证制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我国听证制度在法律上和实践中尚没有形成统一、完整的制度，我们有必要以制定行政程序法为契机，对行政听证制度作出统一规定，以加紧完善我国的听证制度，使其发挥更大的作用。

关键词: 行政程序法；听证制度；立法构想

一、我国行政听证制度的立法现状

行政听证制度在我国的确立经历了较长的时间。一是我国1996年颁布实施的《行政处罚法》第一次以法律的形式对听证程序作出规定，是我国行政听证制度建立的标志，也是我国行政法制建设的一个重要里程碑。二是1998年实施的《价格法》规定在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度，在此首次将听证制度引入行政决策领域。三是《立法法》将听证扩展到行政立法领域，规定在起草行政法规和规章时，可采取听证会的方式听取意见。四是2003年颁布的《行政许可法》，它扩大了行政许可听证的范围、确立了听证笔录的效力，其关于听证的规定比以上几部法律更为全面，更具操作性，对我国行政听证制度的发展有着深远的影响。

尽管我国对行政听证制度进行了许多有益的尝试，有关听证制度的规定也在逐步完善，但不容忽视的现实是，同国外的相关制度相比，我国的行政听证制度还只是刚刚起步，作为一项制度还不够健全。具体表现在：

首先，目前我国尚无一部统一的法律对行政听证制度作出系统的规定，有关听证程序的法律规范散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》与《行政许可法》中。由于缺乏统一性，导致《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》各自为政，规定的听政程序差异很大，执行过程中没有一致的操作规范。其次，就目前已经建立的听证制度来看，内容简单而粗疏，尚未形成完备的制度。如《价格法》、《立法法》并未对听证规则作出具体规定；《行政处罚法》关于听证适用的范围过窄，法律仅明确责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款三种具体行政行为为听证适用范围，将限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序之外；听证笔录的效力并未明确；听证的申请人仅限于行政相对人，将利害关系人排除在行政处罚的听证申请人之外，对利害关系人的合法利益保护不足等。第三，相关规定过于抽象、原则，不具有可操作性。如《行政处罚法》规定行政机关作出“较大数额罚款”时适用听证程序。但“较大数额罚款”是多少，由哪些机关作出明确规定，标准是什么，均未作出明确规定。对此，国内学者对行政听证制度也做了多方面的积极研究，像目前的几个行政程序法专家试拟稿就对行政听证制度的完善做出了重要的贡献。遗憾的是，这些试拟稿并未对行政听证制度采取统一、系统的立法方式，且内容较简单，没有就目前行政听证制度存在的问题进行有针对性的立法。

二、行政听证制度在行政程序法结构上的安排

鉴于目前行政听证制度的立法现状，笔者认为有必要以制定行政程序法为契机．在行政程序法中对行政听证制度进行系统的规定，从而使行政听证具有统一的听证规则和科学合理的程序框架。首先，可对听证制度的基本要素进行统一规定，包括听证原则、听证适用范围、听证程序主体、听证基本程序、听证的监督和救济机制等，以保证听证制度的系统性、完整性。其次，在遵守共同听证规则的前提下，鉴于各行政管理领域的特殊性，可按听证的类型就听证问题进行特别规定，从而形成以听证基本规则为核心、以各具体行政行为特有的听证程序为补充的行政听证制度。在行政程序法中对行政听证制度采取单章立法的方式予以规定，主要是基于以下理由：

（一）行政听证制度本身的重要性程度

听证制度在民主、公开、参与等方面发挥的突出作用，被认为是现代民主的标志，也成为各国行政程序法的核心制度。比如，对世界很多国家和地区的行政程序立法产生过重要影响的美国1946年《联邦行政程序法》共有11章，其中有7章和听证有关。听证不仅适用于行政机关制定规章的过程中，而且适用于行政机关作出裁决的过程中，听证原则贯穿于美国行政程序法的始终。在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。并且各国都将公开、参与等原则作为行政程序法的基本原则，而行政听证制度正是对这些原则最好的诠释和体现。笔者认为应突出其在行政程序法中的地位，将其上升为行政机关做出行政行为必须共同遵守的制度，而不仅仅是一种程序。王克稳在其《论行政听证》一文中指出：“仅仅将听证视为是一种程序是远远不够的，在行政程序法中，听证的含义是多重的，它首先是指行政程序法中一项重要的法律制度；其次，它又是整个行政程序中为法律所设定的一项具体的行政活动程序；而在行政程序法律关系中是行政相对方当事人的一项重要权利。”[1]

（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端

分散立法的弊端在于：一是执行过程中没有一致的规范，其结果是导致有些地方在每次听证会之前都要制定《参加听证会须知》和听证工作方案之类的文件。这种制定临时性规则的方式不仅会加大每次听证会的工作量，也难以总结经验，更为重要的是，缺乏共通的听证规则意味着听证作为公民直接参与行政决策的一种途径难以做到制度化。二是任何一种制度都应有一个总的立法精神与法律原理，而在分散的立法模式下就很难形成统一的这种精神。三是由于各个领域分散立法必定会导致各种法律重复，有时甚至还会产生冲突，使法律在执行中没有权威性，同时也在各种法规的相互协调中浪费大量的行政资源。[2]此外，目前所确立的行政听证制度在内容和程序上也存在一些不足，比如，行政听证程序的适用范围过窄、听证主持人专业性和独立性问题、听证代表产生不合理问题、听证笔录的效力不明确等问题。而要解决这些问题就应该采取集中立法的模式，对听证制度进行系统性梳理并统一规定。否则，不仅不利于行政相对人很好地理解和参与听证程序，而且容易使听证程序的发展陷入无序状态，难以真正发挥行政听证的价值和作用。

（三）行政程序法本身承担了法典的任务

行政程序法作为规范行政行为的基本法，就行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，以及行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系等进行了规范系统的规定，从而使一国有关行政程序的基本原则、基本制度得以确立下来，对各单行法律、法规起到了统领作用。因此，行政程序法中规定的听证制度应当是所有行政机关作出行政行为时共同遵守的听证规则，与行政行为的具体类型无关。我们应以制定行政程序法为契机，采取集中立法模式加快完善行政听证制度，这样听证的各个环节在执行中也会更加紧凑。

三、行政听证制度在行政程序法内容上的安排

（一）一般规定

1．行政听证的基本原则

（1）公正原则。行政听证制度作为一项民主的行政程序制度，它的精髓在于改变了传统行政执法中执法主体一家说了算的局面，形成了行政相对人参与行政过程的双向制约机制。因为“公正的听证程序有如达摩克利斯剑，时刻防范行政机关的专横恣意，有利于促使其依法行政和公平行使权力。”[3]因此，公正原则必须置于所有基本原则之首。

（2）效率原则。在现代社会，任何制度的设计、运行都不能不考虑效率的要求。应松年教授、刘萃教授在《行政处罚法理论与实务》一文中指出：“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印。”[4]虽然行政听证制度以追求公正为其首要原则，但是如果没有效率同样也会损害当事人的利益，正所谓“迟到的正义非正义”。

（3）公开原则。公开原则是听证程序民主性的重要体现，直接与公正原则相联系。它包括听证前听证事项公开、听证公开举行、听证结果公开等内容。这些规定对监督行政行为依法进行、保护公民合法权益具有十分重要的意义。当然，公开原则也有例外，即凡涉及国家机密、个人隐私的事项，可以不公开听证。

2．听证的适用范围

我国听证制度存在的一个突出问题就是适用范围过窄，主要是在行政处罚、行政许可、行政立法和价格听证中应用，并且在这几个领域也不是所有的都可以进行听证。比如，《行政处罚法》并没有明确规定当事人对行政拘留处罚不服请求听证的权利，但行政拘留作为限制人身自由的行政处罚显然是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等更为直接和重大。《行政处罚法》不对其作出明确的规定，这对于保护公民的基本权利是明显不利的。

关于听证的适用范围，笔者认为在我国应该逐步扩大，但是从行政效率的角度来看，这个范围也不应无限扩大，不能将所有的行政行为都纳人行政听证的范畴。从各国的立法实践来看，确定听证适用范围的原则以是否侵害了当事人的合法权益为标准。我国也可参照这一原则，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可以适用听证。[5]

3．听证主体

（1）听证主持人。听证主持人涉及两个问题。第一，听证主持人的资格问题。我国现行法律只是规定“由非本案调查人员担任”，“许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人”，并没有规定担任听证主持人的具体条件。实际操作中，听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，也没有被赋予应有的职权，加之对行政机关有过分的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政听证的操作能力和专业素质参差不齐，使得听证结果的公正和客观性也难以得到保证。从各国的做法来看，对听证主持人的选任主要有两种方式：一是美国的行政法官制度；二是由行政机关长官或其指定人员担任，绝大多数国家和地区都是采取这种方式。从效果上来看，显然美国的行政法官制度更有利于保护听证结果的有效性。但是从我国实际情况出发，现在要建立类似美国的行政法官制度的条件并不成熟。因此，笔者认为目前较为可行的办法是：在选任听证主持人时，首先应明确对听证主持人专业、学历以及工作经验的要求，其次应规定由行政机关内部的法制机构或承担法制工作部门的人员担任本机关有关案件的听证主持人，并在此基础上，建立和完善职能分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度。第二，听证主持人的职权问题。从各国的规定来看，主持人的职权有两种不同的情况：一是听证主持人仅有主持听证的权力，没有决定权；另一种是听证主持人不仅有主持听证的权力，还有做出初步决定或建议性决定的权力。目前我国采取的是第一种方式。笔者赞同有些学者建议的可以赋予听证主持人做出建议性决定的权力，这样一方面有助于提高听证主持人的责任心，另一方面也可以避免“判而不审”的弊端，从而提升行政听证的实质意义。[6]

（2）听证当事人和参加人

各国对有权参加听证的主体范围的规定大体相同，即权利和利益直接或间接受到行政行为影响的人，都能参加听证。前者被称为当事人，后者被称为利害关系人。关于这个问题，笔者认为，虽然《行政许可法》已将听证申请人的范围扩大到利害关系人，但《行政处罚法》中这个范围仍仅限于当事人，这显然是不够的。因为行政机关的处罚决定往往也影响到第三人的合法权益。美国法院对参加听证的主体范围，采取司法审查规则来确定，即有权对行政行为申请司法审查的，原则上也有权参加听证。因此我国可参照这一原则，对听证申请人的范围进行统一规定，并明确他们在听证中享有的权利和义务。

4．听证基本程序

关于听证的基本程序，笔者主要想就应松年教授的试拟稿谈一点看法。

（1）听证程序的启动。关于听证程序应该如何启动的问题，行政处罚法、行政许可法均有所规定。在行政处罚领域，根据当事人的申请启动；在行政许可领域，有根据当事人申请启动和行政机关依据法律规定及自由裁量决定启动两种情况。对此，试拟稿当中并没有进行规定。关于这一点，笔者认为行政程序法应作出明确规定。

（2）预备听证。关于预备听证问题，试拟稿规定得过于简单，不具有可操作性。如在什么情况下举行预备听证，预备听证要解决什么样的问题以及预备听证的效力等问题都没有明确规定。这方面可以借鉴美国的做法和经验。根据美国《联邦行政程序法》的规定，只要案件性质是在公共利益允许的范围内，行政机关在举行正式的听证会之前就可以举行由各方当事人参加的预备会议。其主要有两个功能：一是使当事人之间有机会通过协商解决争端，节约成本。二是能简化争端。如果当事人之间能够在预备会议中协商解决争端，则听证程序不必再举行，这样也有助于提高行政效率。

（3）重新听证。关于听证重新进行的问题，应松年教授草拟的试拟稿第78条规定：“听证结束后，行政决定作出前，行政机关认为有必要的，可以再次举行听证。”笔者认为只用一个条款规定这一内容显得过于简单，立法的目的、意义都不明确。什么情况下可以被认为是“必要”？是否行政机关和当事人双方都可以要求启动程序？笔者认为，如果在听证会结束之后，在行政执法决定做出之前，行政机关调查人员发现新的证据，只要可能改变事实认定结果的，行政机关就应重新举行听证，以保证听证笔录对行政机关做出行政决定的绝对约束力。

（二）行政决策类听证

1．听证代表的产生

行政决策类听证的目的在于对某一事项的调查和研究，通过听证会的形式听取公众意见，从而作出决策，而这一决策又对不特定的人的权利义务产生重大影响。因此，决策类听证的一个很关键的问题就是听证代表的产生，即如何确保听证代表的广泛性、代表性，同时又具有参与的能力。目前我国的做法主要是由组织者确定参与代表，这样的产生方式存在很大的不合理性，难以保证听证会的效果。因此，我国在确定听证代表时，首先，应对听证代表设定一定的条件。既要考虑听证代表自身的各方面综合因素，以确保其有足够的参与能力；还应考虑到听证代表的代表性，能代表其所在利益团体或所在区域的利益。其次，通过一定的方式和程序如团体推荐、自我推荐或随机抽取等，在符合条件的人选中，产生听证代表，以防止行政机关圈定“听话代表”。

2．听证公开举行

决策类听证的目的是让公众参与到行政决策的制定过程中，更广泛地听取意见，以论证决策的可行性和必要性。因此，听证如不公开举行，就失去了它举行的意义。听证公开举行包括拟讨论的听证事项及相关信息应提前公开、听证代表名单提前公开以及听证会公开举行。首先，听证事项及相关材料的公开。目前我国法律对听证会举行前有关拟讨论的听证事项的公开发布问题没有作出明确规定。如价格听证，中央及各地方指定的价格听证办法都没有明确规定在听证准备阶段应公布相关资料和信息，只是要求听证申请单位提供相关资料，接受审查。在实践中，有些听证组织者直到听证会举行之前的几天才将相关材料交给与会代表。听证材料有时多达上百页，且多涉及很多专业性、技术性的问题，在短短几天的时间内根本无法进行充分准备，严重影响了听证会的效果。因此，听证所涉及到的相关材料应在合理的时间内交与听证代表。这个时间可视听证事项的复杂程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名单的公开。只有公布代表名单，公众才能将自己的想法有针对性地与代表交流，使代表能如实反映被代表的利益。总之，听证公开举行是确保听证过程及结果公正的重要保证。

3．明确听证代表意见回应机制

由于行政决策类听证并不要求行政机关必须听取所有的听证意见，所以，必须建立回应制度，使听证代表有权了解并获得听证意见处理的结论，这样才能令公众信服。某些听证活动之所以被称为“茶话会”，其原因就在于欠缺对听证代表意见的回应机制。一项制度的设计不仅要保证利害关系人能够参与，更要保证他们的参与是有实效的。

（三）行政决定类听证

结合行政决定类听证的特点和实践中存在的问题，笔者认为在设计听证规则时应重点突出以下几个方面的内容：

1．强调主持人的中立性

行政决定类听证之所以要特别突出主持人的中立性，是因为行政决定类听证和行政决策类听证有很大的不同。行政决策类听证的主持人更多的只具有程序上的意义，但决定类听证则不同。主持人能否公正地主持听证，是听证能否有效运作，达到预期目的的重要保证。所以，在制定行政决定类听证规则时应突出强调主持人的中立性并通过一系列制度，尤其是回避制度来保证主持人的中立性。

2．确立言词原则 言词原则即让听证当事人有权陈述对自己有利的事实，发表自己对法律适用问题的看法，对行政机关提出的对自己不利的指控进行抗辩，使行政机关在作出对当事人权利义务产生重大影响的决定时，能正确认定事实。如前所述，行政决定类听证更多的是着眼于具体事实的正确性，因此，只有让当事人之间进行充分言词辩论，才能达到举行听证的目的。这和行政决策类听证的辩论规则有很大的不同，因为行政决策类听证双方的对抗性较弱，参与人主要以“陈述意见”为主，且参与人人数较多，每个参与人发言的时间、辩论的次数、辩论的充分程度方面均弱于参与人特定的决定类事项的听证。[7]

3．明确听证笔录的效力，确立案卷排他原则

目前我国除了《行政处罚法》和《行政许可法》两部法律以外，都没有对听证笔录作出规定。《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录对行政机关在处罚决定中有什么作用却没有规定。《行政许可法》虽然规定了听证笔录是行政机关作出许可决定的依据，但对于听证笔录应当记载的内容没作规定。这导致现实中常出现一些预设结果的听证或“听而不取、听而不决”的听证。听证制度的设计原本是以牺牲行政效率来确保最终决定的正确性，如果行政机关可以以听证会之外的其他证据作为其决定的依据，听证制度的设计就失去了它的意义。因此，必须明确要求行政机关的裁决只能以听证笔录作为根据，而不能在听证笔录之外找根据。

注释: [1]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。

[2]李登红：《我国行政听证制度存在的缺陷与完善》，载《现代商业》2008年第6期，第202页。

[3]刘勉义：《行政听证程序价值内涵研究》，载《行政法学研究》1998年第1期，第47页。

[4]应松年、刘莘：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社19％年版，第144页。[5]毕少斌：《论完善行政许可听证制度》，载《广东行政学院学报》2004年第2期，第20页。

[6]章剑生：《行政听证制度研究》，浙江大学出版社2010年版，第24页。[7]马怀德：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294页。

第四篇：我国地方行政立法及监督机制初探

我国地方行政立法及监督机制初探

徐佼

地方行政立法是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予地方行政机关，地方行政机关依据授权法创制行政法规和规章的行为。为了适应新时期的发展要求，更好的发挥地方行政立法的特殊效率作用，建立和完善一整套切实可行的具有中国特色的地方行政监督机制已经迫在眉睫。本文重点探讨在我国政治体制下，通过完善体制内外的监督制度来保证行政立法高效合法合理。

我国1982年宪法正式确认了行政立法，2000年颁布《立法法》进一步加强了对行政立法的规范。进入新世纪以来行政立法更加注重了民主参与和科学分析，注重了立法程序和立法技术，这使得行政立法在国家法制建设中占据了举足轻重的位置，也使得行政权力的运用很大程度上摆脱了无法可依的状态。当前，行政立法权作为行政机关的重要权力，它的行使与公民的生活息息相关。但是，行政立法在发展的同时也还存在着诸多问题，特别是最近几年，行政立法文件的内容屡屡侵犯行政相对人的人身权、财产权以及其它一些基本的权利，这种现象已经引起了人们对行政立法的关注，加强行政立法监督，已经刻不容缓。

一、我国地方行政立法监督机制存在的问题

地方行政立法存在的这些问题，其实与我国的地方行政立法监督制度的不完善密不可分。因此，我们首先要重点找出监督制度漏洞，为地方行政立法的新发展提供帮助。

1、地方行政立法的行政机关内部监督失效。在地方行政立法监督的各种渠道中，行政系统内部监督因其专业性和便捷性具有不可替代的价值。行政机关自我的监督，其实更加具有高效性和便捷性，不仅有利于节约行政成本，还有利于树立政府形象。虽然我们已经有了一些相关的内部监督制度，但是行政立法的监督效果也由于各种各样的原因无法达到最优状态，出现了一些问题。第一，监督的常规制度不健全、不明确。第二，行政立法本身的水平不太高，行政立法者的素质难以达到要求，所以直接影响了立法的质量。第三，没有将行政复议制度纳入行政立法的监督方式范畴。

2、地方行政立法的权力机关监督缺失。在我国，权力机关，尤其是最高权力机关行使着我国基本的和最重要的立法权。权力机关对于地方行政立法的监督就具有极其重要的意义。由于发展时间短暂的原因，从实践来看，权力机关并未进行有效监督，只是消极的形式监督权利。第一，没有严格统一的授权立法，导致地方行政立法不合法、不合 1

理。第二，缺乏专门的监督机构，导致监督不到位、不明确。目前对行政立法是否合宪、合法的监督，主要是由各专门委员会在全国人大及其常委会的领导下进行。但是由于法律规范的数量不断增多，加之各委员会本身任务繁重，所以很难较好地顾及地方立法监督。第三，地方行政立法备案制度存在问题，“备而不审”。由于我国不存在行政立法听证制度，又没有明确的咨询会商制度，缺乏严格的备案制度，审议草案的权限和范围就更加模糊不清，自然影响了整个法律监督制度的实效。第四，地方行政立法的批准、撤销制度没有严格执行。人大及其常委会有宪法授予的撤销权力，现实实践中却几乎不使用。这种消极的权力行使，也不利于地方行政立法的规范化。

二、解决地方行政立法监督问题的新思路

我国政治体制有自身的独特性，不同于西方大多数国家三权分立的国家机构组织原则，我国社会主义国家强调的是一种贯彻国家权力不可分割和人民主权的基本精神即“议行合一”，立法、司法、行政三者不过是国家权力的某一实现形式，国家的权力是一个有机的统一体。只是通过简单照搬西方分权制衡意识下的行政权力监督模式，来保证听证公正是行不通的。甚至连被标榜为“最纯粹的三权分立国”的美国也不得不追求通过其它方式来进行制约行政权力，这就是立法听证制度在英美国家兴起的缘由之一。我国是人民民主专政的社会主义国家，针对行政权力监督问题要回到问题本源上来解决，“民主”即“人民的统治”，人民应是民主政体中的实践主体。社会主义的优越性应该体现在更有效充分的发挥人民的作用，通过发动现实生活中公民、非政府组织（NGO）、新闻媒体起到监督作用。

因此，我们可以通过充分发挥中国特色政治体制优势，构建和完善我国的公众参与的地方立法监督体系。

（1）普通民众监督。这首先要在制度设计保证人民群众可以监督，有这个权力。对于地方行政立法制度，我们首先要先提高扩大参与群众的范围。并且通过法律细则赋予人民批评监督权力，并保证民众的意见管道以及言论免责权限。只有这样，我们才可以更加理直气壮的积极倡导民众参与行政立法程序，由政府提供一个公平、合理的交流平台，提高广大群众参与社会经济政治管理活动热情。

（2）非政府组织监督。几年来NGO开始进入我们的生活。任何一个发达的现代国家需要与之配套的非政府组织。据调查，美国非政府组织总数超过200万个，经费总数超过5000亿，工作人员超过900万人。美国监督政府的NGO也是种类繁多，有名的芝加哥协会就是一个例子。

NGO是政府有效的“减压阀”和“稳定器”，还有着不可忽视的精神功能。国家具有公共性质，但是有时候会“政府失灵”，不能反映民意，这时候要由NGO代表公民社会的力量来矫正。现在政府出现在国际场合，不能完全代表民意，一定要有NGO在场才行，才有更具有代表性。NGO不是政府，不靠权力驱动；也不是经济体，尤其不靠经济利益驱动。NGO的原动力是一种志愿精神或是爱国精神。只有发挥NGO的民间性与专业性的双重特质，在听证中起到联系政府与民众的纽带作用。

针对行政立法制度尤其是听证制度而言，我们寄希望各行各业、各种宗旨的NGO组织能建立起来，积极参与政府关乎本行业本事务的行政立法。作为行政相对方的强大后盾，提供必要的组织支持，并且参与诉讼以及听证会议进程。只有这样，才能促进行政监督更加专业化，以及参与主体的广泛性。

（3）新闻媒体。新闻媒体具有民主和监督的功能，被称为政府的“第四部门”。马列先驱、我们党的领袖都很对报刊的批评监督功能很重视。马克思说：“报刊按其使命来说，是公众的捍卫者，是针对当权者的孜孜不倦的揭露者，是无处不在的眼睛。”

第一，行政主体要主动接受监督，对新闻媒体采访报导立法工作、要求提供相关材料的，行政机关应当根据具体情况提供便利；对于社会关注的法案规章和政府工作的重大举措以及按照有关规定应当向社会公开的信息，行政机关应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息；对于公开听证的案件，审判法庭根据需要可以在旁听席中设立媒体席以便新闻媒体记者和公众旁听。

第二，新闻媒体本身要发挥积极的传达作用，真正成为人民的喉舌。关注行政立法会议，政府动态，有条件的对整个立法活动成立临时报导团；成立专门民调机构，学习西方国家民意调查等方法，与行政立法工作相配合，广泛听取民意。

总之，行政立法要以科学发展观为指导，结合我国国情，构建一个以新闻媒体为先导，NGO为组织基础，民众为主体的监督体系，为社会经济良好、高速发展保驾护航。

第五篇：我国公务员财产申报制度的立法思考123[范文模版]

关于我国公务员财产申报制度的法律思考

张秀芹

（南阳师范学院 法学院，河南 南阳 473061）

摘要：众多国家的司法实践证明，公务员财产申报制度已经成为预防腐败、促进廉政的有力措施。对于公务员财产申报制度在我国已经有一定的认识，进行公务员财产申报立法的时机已经基本成熟。为此，我们可以借鉴其它国家和地区的立法经验，并结合我国具体的国情及财产申报的实际状况，尽快制定《公务员财产申报法》，逐渐形成我国的预防腐败的体系，为创造一个政治清明的和谐社会提供法律保障。

关键词：公务员；财产申报；预防腐败；财产申报法

所谓公务员财产申报是指一定范围内的国家公务人员及其相关人员必须依照法定的期限和方式，向有权机关如实申报其财产状况及变化，并要接受有权机关监督检查的法律制度[1](P117)。该项制度在我国目前来说已不再是一个新鲜的话题，但在今年3月份的“两会”期间却再一次成为公众热切议论的话题，这与我国迟迟未出台公务员财产申报立法有密切的关系。因此，不得不再次呼吁尽快借鉴外国的立法例，来完善我国的公务员财产申报制度，并适时制定《公务员财产申报法》。

一、国外公务员财产申报的立法实践介绍

财产申报制度起源于1883年的英国，被称为是“阳光法案”。目前，世界上已有近100个国家和地区在法律中明确规定了“公务员财产申报制度”，这些国家既包括发达国家，也包括有发展中国家，并且实践证明，它是一项行之有效的预防腐败的重要举措。

虽然英国在1883年制定了《净化选举

防止腐败法》，称为世界上最早将财产申报纳入法律的国家。但美国的财产申报制度可以称之为是制度最完备的。

美国1978年颁布的《政府行为道德法》规定：到立法、司法和行政三大机构工作的公务人员，对自己及其配偶的财务情况必须在任职前进行申报并予以公开。该法还对申报材料的接收和保管办法、公开方式、查询手续、拒绝申报及虚假申报的处罚办法等做出了详细的规定。1990年，美国又出台了《政府官员和工作人员道德行为准则》，进一步规范了各类高级官员及其配偶、子女的财产申报制度。除此之外，美国还有一部《廉政法》，该法规定逾期不填写财产和收入申报单的政府官员将被司法

机构起诉。因此说，美国对于政府官员的财产公开已经形成了一套相当完善的制度[2](P44--45)。

新加坡也具有比较完备的财产申报制度，其自1960年颁布《反贪污法》之后，又相继出台了《财产申报法》、《公务员法》、《没收非法所得法》、《共同价值观白皮书》等，依据这些法律的规定，所有的国家公务员都必须在任职时申报自己的财产。并且每年的1月2日须申报自己在任职内上一的财务情况。申报的项目主要有：银行存款、贵重饰物、动产、不动产、股票、证券等个人财产，配偶、依靠其抚养的家庭成员的财产状况，并且还要及时登记财产变动情况及对投资利益进行限制。新加坡凭借其完备的公务员财产申报法律法规，有效的预防了腐败的滋生。其曾在一项“透明国际”1针对90个国家开展的腐败印象指数的调查中，廉洁度位列第七，是唯一一个进入前10名的亚洲国家[3](P27)。

此外，除了以上国家，世界上其他许多国家和地区也都有比较完善的针对国家公务人员财产申报的立法，比如法国的《资金透明度法》，韩国的《公务人员伦理法》，俄罗斯的《反腐败法》等法律。俗话说，他山之石，可以攻玉，因此，我国在构建公务员财产申报制度立法时，应借鉴其他国家在预防腐败方面的先进立法经验。

二、我国公务员财产申报制度的现状及评析

我国早在1987年就提出过申报财产制度问题，1994年全国人大正式将官员财产收入申报法列入立法规划项目。1995年5月中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》，该规定仅将工资、津贴、补贴、各类奖金及讲学、写作、审稿等劳务所得纳入领导干部申报的范围，这种申报实际上是“收入申报”，工资、奖金、补贴等本就是公开、合法的，与我们所讲的“财产申报”区别甚大。收入申报制将官员的非法所得排除在外，将最可能涉嫌犯罪的收入遗漏在申报之外，这种局限性决定其对于预防、惩罚官员腐败的作用十分有限。2001年6月中共中央纪委、中共中央组织部又联合发布《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定（试行）》，令人遗憾的是该规定在实践中的效果却不尽人意。后来在制定《公务员法》草案的过程中，有人曾提出“建立公务员财产申报制度”的相应条款，但在征求意见时，遭到绝大多数官员的反对，因此在最终颁布实施的《公 1 它是一个著名的国际反腐败组织，即“国际透明组织”，简称TI，在1993年由德国人彼得·艾根创办，是一个非政府、非盈利、国际性的民间组织。总部设在德国柏林，该组织以推动全球反腐败运动为己任，现今已成为对腐败问题研究得最权威、最全面和最准确的国际性非政府组织。

务员法》中没有写入公务员财产申报制度。

综上，可以看出我国的公务员财产申报的立法是步履蹒跚，虽然中纪委、检察部、全国人大法工委等一些部门的有关负责人多次重申，我国正在加强论证这一制度，但同时又强调不能仓促出台，需要制订配套措施。诚然，在我国现有环境下，财产申报或许会有技术性、配套措施及执行中人为因素的干扰与抵制等各种各样的问题，然而，在金融危机下，我们面临的反腐败形势更具有紧迫性，公众对政府工作的透明度、对公务人员的廉洁度期望值都很高，因此说，我国制定《公务员财产申报法》就成为了十分迫切的立法需求。

三、构建我国《公务员财产申报法》的设想

虽说目前我国制定《公务员财产申报法》仍然有很大的阻力，但绝不意味着可以停滞不前。我们应结合我国现阶段的具体国情和财产申报的实际状况，并借鉴国外的相关立法经验，通过立法来完善我国的公务员财产申报制度，笔者认为制定我国《公务员财产申报法》时，应包括如下内容：

（一）财产申报的主体范围

对于我国的《公务员财产申报法》在制定时，应该确定怎样的申报主体，理论界学者们是见仁见智。有学者认为每一个国家工作人员都必须统一申报自己的家庭财产，接受审查并受到社会的监督。因此，所有的国家工作人员都应该是《公务员财产申报法》的主体，这正好与我国刑法第93条关于国家工作人员和刑法第395条巨额财产来源不明罪的主体范围的规定相一致[4](P48)。还有学者认为，财产申报的主体是，各级人大及其常委会任命的各级领导干部和各级政府及所属机关任命的科级（包括科级）以上干部等所有有可能利用其职权、地位、影响进行以权谋私、贪污受贿活动的人[5](P21)。另外还有学者认为，财产申报的主体范围应分阶段、分步骤地推进，先从各级领导职务的国家工作人员开始，通过3—5年的实践，再逐步扩大其范围[6](P152)。

那么，究竟该如何设定《公务员财产申报法》的主体范围呢？我们可以先考察一下国外的立法例。关于财产申报的主体范围，不同的国家和地区有不同的界定。有的国家规定所有的公职人员不分级别和职务一律要求实行财产申报，如俄罗斯、新加坡、泰国、巴基斯坦等；有的国家规定达到法定的某种级别或职务以上的公职人员才需要

进行财产申报的，如美国、韩国、加拿大等。考虑到我国的国情，笔者认为，目前我国的公务员队伍比较庞大，财产申报的主体不宜太广，如果牵涉面过大，反而不利于监督机关开展反腐倡廉工作。在立法时可以采取列举的方式，即将立法机关、党政机关、司法机关、社会团体单位中掌握一定的人、财物权及在单位中掌管签字报销的公务员明确列举出来，这部分公务员的财产必须进行申报，另外对事业单位、国有大中型企业的主要领导成员及其配偶、子女等列举出来，财产也须申报，另外，为了适应经济发展的形势和保持法律的稳定，可以再制定一个兜底条款，如其他需要申报财产的公务员等。如此一来，当经济环境发生变化后，可以以司法解释等形式来扩大需要进行财产申报的主体范围。

（二）申报的财产范围

申报财产的范围是财产申报立法中非常重要的问题，也是比较难界定的一个问题，我国现有的政策性文件中确定的财产申报范围主要包括工资、奖金、津贴、承包、承租经营所得和劳务所得。这些收入只是公务员的合法公开的经济收入情况，无法反映他们的真实的财产状况，更无法监控他们的灰色和黑色收入情况。而且，只是对公务员的个人财产申报情况进行了规定，对其家庭全部财产的情况根本没有明确的规定，结果造成许多腐败行为无法被披露。

笔者认为，在界定我国公务员申报的财产范围时，应该与国际接轨，从国外的财产申报范围来看，大多数国家的立法规定都比较宽泛，主要包括不动产的所有权、动产所有权、有价证券、债券、债务、以及其他无形资产等，比如：房产、地产、汽车、机械设备、支票、存款、股票、超过一定限额以上的黄金（包括黄金制品）、白金（包括制品）、白银（包括制品）、宝石、古董、艺术品等，另外这些财产存放的地点也要一同申报。同时，财产申报不只限于申报者本人，还必须包括其配偶或受其抚养的子女的有关情况。在制定《公务员财产申报法》时，需要申报的财产应主要包括：不动产状况（比如房产等）、私家轿车、银行存款、股票、债券、价值500元以上的家庭物品（如金银及饰品、名人字画、家用电器等）、500元以上的债权债务及投资或偶然所得、各种收入和劳务所得（如工资、奖金、津贴、补助、讲学、写作、审稿等）、4

企事业单位领导干部或负责人承包、承租经营所得、其他财产等，可以采用列举加总括的模式，在立法中给予明确规定公务员需要申报的财产范围，而且这种财产申报的范围不但包括公务员个人的，还要包括其父母、配偶、子女等近亲属的财产[7](P153)。

（三）对拒报或不如实申报行为的处罚规定

对于在执行中拒不申报或者不如实申报财产的公务员，在立法时，可以规定对情节轻微并能及时纠正的给予党纪、政纪等的处分，对于情节严重并拒不悔改的，可以考虑引入刑罚处罚制度，以刑罚这种强制手段惩治拒不申报或者不如实申报财产的申报人，从而确保财产申报制度的贯彻执行。笔者建议，《公务员财产申报法》在法律责任一章中，可以根据财产申报的特点和要求，借鉴刑法中贪污、贿赂犯罪的量刑规定，对一些拒不申报或申报不实定罪量刑。对多次未申报或虚假申报未经处理的，按照累计未申报或虚假申报财产与实际财产差额处罚。另外对未申报或虚假申报的财产，经查如果涉嫌其他犯罪的，根据管辖的分工另行处理。同时，今后修改《刑法》时，应该增加国家工作人员拒不申报财产罪和公职人员不如实申报财产罪，并可以考虑附加罚金刑，从而实现部门法之间的协调性。

除此之外，我国在制订公务员财产申报法时，对公务员财产申报的受理机构，财产申报的时间以及相应的公务员财产申报的监督措施等，作出相关的规定。可以看出，建立公务员财产申报制度已经成为我国开展廉政工作的重要举措之一。当然，作为反腐倡廉的一项重要制度，公务员财产申报制度的贯彻实施除了自身的运行机制外，还需要其它相关制度的配合和支持。所以我们还需要加强其他法律、法规、制度和措施的制定和落实，只有形成一个廉政措施系统，才能发挥其巨大威力。

目前，公务员财产申报制度作为一项“阳光法案”，已经成为许多国家反腐败的法律“利器”。因此，我国开展反腐倡廉工作中，也应该借鉴其它国家和地区的先进经验，并结合我国的司法实践，制定出一部符合我国国情的《公务员财产申报法》，为创造一个政治清明的和谐社会提供法律上的保障。

参考文献：

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