商法概论总结

第一篇：商法概论总结

商法概论

1、“商”的概念理解（P 2、3、4-6）

商事又称为“商”，实际上，一般常识的“商”、经济学上的“商”和商法上的’商”是有其不同的含义的。经济学上的“商”较有局限性，不能用它完全概括和表示商事关系，由此决定了它不是商法意义上的“商”。相反，广义的营利行为才是商事法意义上的“商”。由此，我们所理解的法律意义上的商或商事，乃是指一切营利活动和事业的总称。

“商”指生产和流通为了一定的营利目的的行为。

按照商法学者们的通说，现代商法中上市的范围大致可以分为以下四种：

1、直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，学说中又将其称为第一种“商”。

2、间接以媒介货物交易为目的的营利活动。它实际上是某种辅助“固有商”营利得以实现的“辅助商”，学说中又将其成为“第二种商”。

3、虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与“固有商”和“辅助商”有密切联系或者为其提供商业条件的营利活动，学者又将其称为“第三种商”。

4、仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系的营利活动，这种商事营利与“固有商”的联系已极为间接，学者多将其称为“第四种商”。

（分类在P 6-9）

对于商法可以从不同的角度作不同的分类：

1、古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法

2、英美法系商法和大陆法系商法

3、形式商法和实质商法

4、广义商法和狭义商法 “商”的含义的发展扩大：（1）商的标的：从动产和有形物—不动产

（2）商行为：从买卖商行为—证券交易

（3）商主体：从自然人、合伙—法人

2、商法原则（P25-232）

（1）维护交易安全

商行为实施上的强制主义；商事活动的公示主义；商行为效力确定

上的外观主义；商行为后果承担上的严格主义；排斥交易相对人自

由意思的绝对责任主义

（2）促进交易便捷

交易后果确定的短期消灭时效主义；交易行为要素中的定型化规则；

交易效力要求上的行为要式性规则；责任豁免手段上的简便性规则

3、商法基本特点（P22-24）（1）营利性（2）自治性（3）公法性

（4）商法的国际性（5）技术性和易变性（6）组织与行为法相结合

4、个人独资企业

设立条件：（1）投资人为一个自然人，且只能是中国公民

（2）有合法的企业名称

（3）有投资人申报的出资

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

（5）有必要的从业人员 事务管理：投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。责任承担：投资人对本企业的财产依法享有所有权，对企业债务承担无限责任，明确以家庭财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。合伙企业（普通）

设立条件：（1）有两个以上合伙人

（2）有书面合伙协议

（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资，合伙人可以用货币，实物，知识产权，土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资

（4）有合伙企业的名称和生产经营场所

合伙财产的性质：独立性—合伙企业财产独立于合伙人

完整性—合伙企业财产作为一个完整的统一体而存在，合伙人对合伙企业

财产权益的表现形式，仅是依照合伙协议所确定的财产收益份额 事务执行：（1）全体合伙人共同执行合伙事务

（2）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务

（3）经全体合伙人同意，聘用合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 损益分配：合伙企业的利润分配、亏损承担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

合伙人与合伙企业债务：

1、合伙企业的债务清偿与合伙人的关系：（1）合伙企业财产优先清偿

（2）合伙人的无限连带清偿责任

（3）合伙人之间的债务分担和追偿

2、合伙人的债务清偿与合伙企业的关系：（1）合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债

权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债

务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权力。

（2）合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无

关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业

中分取的收益用于清偿，债权人也可以依法

请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业

中的财产份额用于清偿。

入伙和退伙：

入伙：除合伙协议另有约定外，须经全体合伙人同意，并签订书面入伙协议。新合伙人对入

伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

退伙：（1）自愿退伙—协议退伙（合伙协议约定合伙期限）

—通知退伙（合伙协议未约定合伙期限）

（2）法定退伙—当然退伙（合伙人被依法认定为无民事行为能力的人或者限制民事行

为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人）

—除名 退伙的效果：

（1）财产继承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。但是当继承人不愿意成为合伙人，法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具备相关资格，而该继承人未取得该资格德尔情况下，应向继承人退还被继承合伙人的财产份额。合伙人的继承人为无民事行为能力的人或者限制民事行

为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人。

（2）退伙结算

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应该依照法律规定分担亏损。合伙人退伙以后，并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任。

5、中外合资企业

资本制度：注册资本—合营各方认缴的出资额之和，外国合营者的出资比例一般不得低于

25% 注册资本与投资总额的比例：（1）投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10

（2）投资总额在300万美元以上至1000万（含1000

万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的注册资本不

得低于210万美元

（3）投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）

美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投

资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500

万美元

（4）投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占

投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元

6、公司法

有限责任公司 设立条件：（1）股东符合法定人数 由50个以下股东出资设立

（2）股东出资达到法定资本最低限额 有限责任公司注册资本的最

低限额为人民币3万元，公司全体股东的首次出资额不得低于

注册资本的20%，也不得低于法定注册资本最低限额，其余

部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。

（3）股东共同制定公司章程

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

（5）有公司住所

组织机构：（1）股东会—权力机构

代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会提议召开临时股东会的，应当在两个月之内召开。

首次股东会由出资最多的股东召集和主持，以后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持，董事长不能或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持，董事会不主持的由监事会主持，监事会不主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，作出的其他决议，经出席会议代表1/2以上表决权的股东通过。

（2）董事会 有限责任公司董事会的成员为3—13人。公司人数较少的可以设一名执行董事，不设董事会。董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能主持的由副董事长主持，副董事长不能主持的，有半数以上董事推举一名董事主持。

（3）监事会

监事会成员不得少于3人，人数较少的公司可以设一至两名监事，不设监事会。监事会的职工代表不得低于1/3。股份有限公司

股票转让限制要求：（1）转让场所的限制 应当在设立的证券交易场所进行或者按照国务院

规定的其他方式进行。

（2）发起人转让股票的限制 发起人持有的本公司股份，自公司成立之

日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司

股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

（3）董事、监事、高级管理人员转让股票的限制 在任职期间每年转让

的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，所持本公司股

份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半

年内，不得转让其所持有的本公司股份。但所持有的股份不超过

1000股的，可一次性全部转让。

（4）公司收购自身股票的限制 公司不得收购本公司股份，下列情形除

外：减少公司注册资本，与持有本公司股份的其他公司合并，讲股

份奖励给本公司职工股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议

持异议，要求公司收购其股份的。

（5）股票质押的限制 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。公司债券发行条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的 净资产不低于人民币6000万元；

（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；

（3）公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定；

（4）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利

息；

（5）债权的利率不超过国务院限定的利率水平；

（6）公司内部控制制度健全；

（7）经资信评级机构评级，债券信用级别良好

7、破产法

破产开始效力：（1）人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效

（2）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产

（3）管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定决定解除或者继续履行，并通知对方当事人

（4）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行

程序应当中止

（5）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉

讼或者仲裁应当中止

（6）破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法

院提起

破产财产 债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破产宣告后称为破产财产。破产债权：

（1）职工债权不必申报

（2）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；付利息的债权，自破产申请受理时起停

止计息

（3）附条件、期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报

（4）连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件

中申报债权

（5）管理人或债务人解除合同的，对方以因解除合同所产生的损害赔偿请求权申报债权（6）债务人是委托合同的委托人，因受托人不知破产事实继续处理委托事务的，受托人以

由此产生的请求权申报债权

（7）债务人是票据的出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑的付款人以由此产生的请

求权申报债权

破产财产分配 清偿顺序：（1）有财产担保债权

（2）破产费用，公益债务

（3）职工债权

（4）社会保险费用，税款

（5）普通破产债权

第二篇：《国际商法概论》课程总结

《国际商法概论》课程总结

Part I Agency law 1.Agency 代理是指代理人根据本人（委托人）的授权，代表本人同第三人订立合同或从事其他法律行为，由此产生的权利义务对本人发生效力的一项法律制度。

2.Apparent authority of agency 表见授权 代理人的表见授权产生于，本人通过言词或行动给外部人造成一种代理人具有代理权限表象，善意第三人信赖这种表象而与该代理人签订合同，那么本人就不得以代理人没有实际授权或者超出实际授权范围为由而否认合同对其的约束力，因此又称为不容否认的代理

3.Ratification 追认 追认的代理：如果代理人未经授权或者超出了授权的范围而以本人的名义与第三人订立合同，该合同属于无权代理合同，对本人不发生法律效力。但是，本人可以在事后批准或承认该合同，此种行为称为追认。追认的效果是使该合同对本人自始具有拘束力，如同本人授权代理人为其利益订立合同一样。

4.The cause of termination of an agency 代理终止的原因（简答题）

1、根据当事人行为而终止

a.代理任务的完成：在以完成特定目的或事项而设立代理的场合，当该目的或事项完成时，代理关系自动终止。b.期限届满：当本人与代理人明确约定了代理权的存续期限时，该期限届满，代理关系自动终止。c.双方协议终止：本人和代理人在代理关系存续期间可以自由协商终止代理关系。

d.单方终止：在代理关系存续期间，本人可以撤回代理授权，代理人可以放弃代理授权，但都应当赔偿因此给对方造成的损失。

2、根据法律规定而终止

a.丧失行为能力、死亡或者破产 b.代理事项非法

c.代理事项不能实现或不切实际

Part II Partnership law 1.Partnership 合伙企业

合伙企业是指由两个或两个以上的合伙人通过订立合伙协议，约定为经营共同事业、共同出资、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

2.The requirements for setting up a partnership 成立合伙企业的要求 1.具有两个以上的合伙人，可以是自然人、法人或者其他组织。2.书面合伙协议： 合伙协议是关于合伙人之间权利义务以及相关合伙事项的约定，由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。3.合伙人应当共同经营一项商业活动，共同出资。

4.共有关系：合伙人应当共同管理合伙企业，并且共同分享合伙经营所产生的利润。

5.以营利为目的：合伙存在的目在于创造利润并将这些利润在合伙人之间分配。6.有合伙企业名称：合伙企业能够以自己的名义签订合同，起诉和应诉。

3.The rights of partners ①.经营管理权：每个合伙人都有权参与合伙企业的经营管理，每一合伙人均享有相同的一票表决权。

②.知情权：合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业的会计账簿等财务资料。

③.利润分配权：合伙人有权分享合伙企业经营所产生的利润。合伙人分配利润的比例，合伙协议有约定的，从约定；无约定的，由各合伙人协商确定。协商不成的，按照实际出资比例分配。无法确定出资比例的，则由合伙人平均分配。④.补偿权：合伙人为处理合伙的正常业务或者维持企业的正常经营，维护合伙的财产利益而垫付的个人费用或者因此遭受的个人财产损失，有权要求合伙企业和其他合伙人给予补偿。

4.The duties of partners ①.出资义务：合伙人在签订合伙协议之后，有义务按照协议约定的时间、数额、方式缴纳出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。②.忠实义务

（1）竞业禁止。合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。（2）自我交易的限制。除非合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（3）不利益行为之禁止。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

③.分担损失义务：合伙人应当按照合伙协议约定分担合伙的亏损；无约定的，由各合伙人协商确定。协商不成的，按照实际出资比例分担。无法确定出资比例的，则由合伙人平均分担。

5.Partnerships’ obligations and winding up 合伙企业的债务清偿和清算（1）合伙企业对其债务，应当先以其全部财产（合伙财产）进行清偿。

（2）合伙财产不能清偿到期债务的，则由全体合伙人承担无限连带责任；合伙人之间可以对责任承担的比例做出约定，但不得对抗第三人。

（3）合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其责任承担比例的，有权向其他合伙人追偿。

合伙财产清偿与分配顺序如果合伙协议没有相反的约定，解散后的合伙财产按照如下顺序分配：

① 向非合伙人清偿债务和责任； ② 偿还合伙人的贷款； ③ 返还出资；

④ 在合伙人之间按分配利润的比例分配剩余财产。Part III Corporation law 1.Company 公司是指作为法人独立从事商业活动，享有自己的权利和义务，并能以自身财产承担责任的商业组织。

2.Separate legal entity 独立法律主体（简答题，五点）公司是独立的法律主体（法人）：

第一，公司在人格上独立于其股东、董事、经理和职工，实际上独立于其他任何人。

第二，公司法律关系的参加者（股东、股东、董事、经理、职工和债权人）之间一般不存在直接的法律关系，而要以公司作为他们之间法律关系的媒介。第三，公司对自身财产拥有完全所有权，公司的最初财产来源于股东的出资。第四，公司能够以自己的名义订立合同，起诉和应诉。

第五，公司能够以自己的全部财产独立承担民事责任（无限的，直至宣告破产为止）。

3.Shareholders’ limited liability 股东的有限责任

股东的有限责任：股东作为投资者只在其投资限度内对公司承担出资责任，公司以其全部财产对公司债权人承担责任。

4.Publicly held corporation 公开公司 公开公司是指股份广泛地由社会公众股东持有，存在一个可供其股份公开交易的市场的公司。公开公司股东人数众多，由董事会负责经营管理，股东对公司经营决策并没有多少发言权；公开公司可以向社会公众发行股份，其股份可以在证券市场上自由交易。

5.Preferred shares 优先股

优先于普通股股东分配股利或公司剩余财产的股份。其一，按照固定比例优先于普通股股东分配股息；其二，在公司解散清算时优先于普通股股东分配公司剩余财产。但优先股股东一般不享有表决权。

6.Shareholders’ right of derivative action 派生诉讼权利 当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以为了公司的利益以自己的名义提起诉讼的权利。

Part IV Contract law 1.The elements of a valid contract 有效合同的构成要件 ①.合同是当事人之间相互同意而达成的协议（通过对主要条款进行要约和承诺的方式）。

②.存在合法充分的对价的支撑（为换取对方的允诺而付出的代价）。

③.当事人必须具备行为能力（不能是未成年人、精神病人、或者毒品、酒精中毒者）。

④.当事人应当对合同的性质和内容作出真实的同意。

⑤.合同不能具有非法的目的或者实施违反法律或者公共政策的行为。2.Offer 要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的提议。

3.The cause of termination of an offer 要约失效/终止的原因

①.要约的撤销：要约的撤销是指，要约人在要约被受要约人承诺之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。②.要约的拒绝：受要约人拒绝要约，要约失效。对要约的拒绝可以是明示的（口头或书面），也可以是默示的。

③.要约过期：如果要约中明确了承诺期限的，承诺应当在要约确定的期限内作出，否则要约失效。

如果要约没有确定承诺期限的，承诺应当在合理期限内作出，否则要约失效。④.要约人或受要约人一方在作出承诺之前死亡的，要约失效。

4.Acceptance 承诺

承诺是受要约人按照要约限定的方式对要约人作出的接受要约中包含的合同条件的意思表示。

5.Consideration 对价

对价是指，一方的作为、不作为或相应的允诺，是交换另一方的允诺所应支付的代价。

6.Misrepresentation不真实陈述

不真实陈述，是指一方当事人在订立合同的过程中，为了诱导对方当事人与其订立合同，而做出的与合同标的物有关的重要事实的虚假的声明。受到该不真实陈述误导而订立合同的当事人有权撤销该合同

7.Mistake 错误

错误，是指合同一方或者双方当事人对于合同的标的物、对方当事人的身份等发生误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件订立合同。根据普通法，基于错误而订立的合同属于无效合同

8.The elements of duress in contract law(a)一方当事人实施了胁迫行为；(b)胁迫人具有胁迫的故意，即具有使对方当事人产生恐惧并因此订立合同的意图；

(c)对方当事人因受胁迫而产生恐惧，并在恐惧的作用下而别无选择地与胁迫人订立合同。

(d)胁迫行为是不当或者非法的。

9.Undue Influence 不正当影响是指，一方当事人不正当地利用其对另一方当事人的影响或者权力，而导致对方在丧失自由意志情况下与其订立合同。受到不正当影响而订立合同的当事人有权撤销该合同。

第三篇：第一讲 国际商法概论

《国际商法》课程教案（本教案以2课时为一单元编写）

第一讲

国际商法概论

学习目的与要求：本章是关于国际商法的基础理论问题。通过对国际商法的渊源、概念、主要内容及二大法系、冲突规范的介绍，使学生了解并掌握学习国际商法必备的一些基本概念和基础知识。

教学重点：国际商法的概念、特点、渊源，大陆法系、英美法系的概念及其特点，普通法及衡平法，先例拘束力原则

教学难点：国际商法的渊源，大陆法系和英美法系比较，先例约束力原则 教学方法：讲授法、比较法、案例分析法 教学课时：2课时

第一节

概 述

一、概念

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。概念分析

1.国际商法是法律规范的总合。

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合。

A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。B.商事关系包括:（１）商事组织关系（２）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、特征

（一）必须是具有国际因素的商事关系 1.主体具有国际因素

商事关系主体的一方或双方当事人具有不同的国籍或其住所，惯常居所或营业地在不同国家。

2.客体具有国际因素

商事关系的标的物位于当事人所在国之外的其他国家或地区 3.内容具有国际因素

产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在当事人所在国家之外的其他国家或地区。

（二）主要调整对象是国际商事交易

（三）基本主体是商事组织

（四）是一个独立的法律部门(1)与国际经济法区别 主体不同 调整对象不同 基本原则不同

(2)与国际私法法区别 调整对象不同 调整方法不同

国际私法要解决的问题举例

唐永徽律: 诸化外人,同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论 一中国籍女孩18岁,一法国籍男孩18岁,在美国华盛顿州注册结婚,婚姻有无效? 男 女 中 国 22 20 澳大利亚 21 18 美 国 18 18 英 国 18 18 德 国 18 18 俄 罗 斯 18 18 日 本 18 16 法 国 18 15 意 大 利 16 14 西 班 牙 14 12

第二节 国际商法的渊源

国际商法的渊源是指国际商法的主要表现形式，包括国际渊源和国内渊源两方面。国际渊源包括国际条约、国际贸易惯例；国内渊源主要是国内立法，有些国家还包括判例法。

一、国际条约

概念—两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织。

* 适用范围：仅对缔约国有约束力，往往反映商品经济一般规律，通常被认为属于商业活动应予遵守的规范，得到非缔约国的支持和借鉴。* 1980《联合国国际货物销售合同公约》

二、国际商事惯例

概念——即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。

在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守（CISG1980）

*影响较大的有：

《国际贸易术语解释通则》INCOTERMS2000 《跟单信用证统一惯例》UCP600

三、国内立法

* 世界主要国家的商事立法: 法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法 [内容] 1.通则 2.海商 3.破产

4.商业裁判权

四、国际商事判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。

英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

第三节 大陆和英美法系的结构、特点

一、大陆法系

(一)大陆法系的概念 即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。其又被称为罗马法系、民法法系、成文法系，原则上不承认判例是法律的渊源，法官只能适用而不能创造法律,强调实体公正.附:关于历史上的法系: 除该两大法系之外，还存在中华法系、印度法系和阿拉伯法系(二)大陆法系的特点

将法律分成公法和私法两大块 主张编撰法典,重视成文法的作用 附:1.公法和私法划分的意义 2.该法系著名的法典简单介绍: 拿破仑民法典与德国民法典

二、英美法系

(一)英美法系的概念

即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系.其又叫普通法系，强调判例在创造法律原则中的作用，承认法官的造法能力，其成文法也必须通过具体判例来适用,强调程序公正.(二)英国法的结构、渊源 1.英国法的结构

将法律分为普通法和衡平法,二者区别

（１）救济方法不同:普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法, 衡平法新增了实际履行和禁令.（２）诉讼程序不同:普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件,衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件.（3）法院的组织系统不同:王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序.（4）法律术语不同: 起诉：suit Action 权利：Interests Rights 判决: Decree Judgment 损害赔偿：Compensation Damages 重视判例 重视程序法 附:米兰达告诫由来

熟悉美国警匪片的读者，对警察向犯罪嫌疑人说出的第一句话耳熟能详：“你有权保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话，法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利？”这句话就是著名的“米兰达警告”，也称“米兰达告诫”，即犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。这一告诫的形成，缘于美国的一个案例。

事情是这样的：米兰达是一个青年，他在1963年被亚利桑那凤凰城警方以绑架和强奸一个18岁弱智少女罪名逮捕。他在警察局接受了两小时的讯问后，签下一份坦白文件。但是事后，他又说并不知道“宪法第五修正案”赋予了他沉默的权利。也就是说，米兰达不知道自己有沉默权，也不知道自己有取得律师帮助的权利，而警察也没有告诉过他。他的律师在法庭上抗议说，根据宪法，米兰达的坦白不可以作为对所犯罪行供认不讳的证据。虽然宪法修正案已经存在了近200年，直到上世纪60年代初，美国司法一直沿用历史上传下来的原则：要是嫌犯“自愿”作出的坦白，就可以递交法庭作为证据。并不强调警察必须告知嫌犯他有什么样的权利。“自愿”而不是强迫，是那个时候惟一的标准。所以，米兰达的坦白还是作为主要证据，在法庭上将他定了罪。他被判了20年监禁。他以自己“没有被告知权利”作为理由，一路上诉到联邦最高法院，接受最高法院的复审。

1966年，沃伦首席大法官主持的最高法院作出裁决，指出公民在接受讯问以前有权知道自己的宪法第五修正案权利，警察有义务将它告诉嫌犯，告知权利之后，才能讯问。因此，米兰达一案被宣布无效，发回重审。

从此以后，如果美国警察在抓人的时候忘了这几句关键的话，那么人犯所作的一切供词在审理时都将被判无效，而最终人犯也可能会被法庭放走，因为他的权利在逮捕时受到了侵犯。自1966年起，美国所有的警察在讯问嫌犯以前，都必须将“米兰达警告”先告诉嫌犯，不管警察那时候是多么忙乱，多么匆忙，心情多么不好，形势是多么紧张。这就是著名的“米兰达警告”的由来。

说到这里，你一定想知道35年前米兰达一案发回重审的结果吧？最高法院作出米兰达一案裁决以后，米兰达一案重新开庭，重新甄选陪审员，重新递审证据。米兰达本人原来的坦白当然是不能用了，幸好检方找到了新的证据。米兰达曾经跟以前的女朋友吹嘘过自己的犯罪经历，警察找到了这个女朋友，她在法庭上作了证。米兰达再次被判定有罪。1972年，米兰达获假释出狱。1976年，34岁的米兰达在酒吧里与人争执斗殴，被刺身亡。警察逮捕了一个刺杀他的嫌疑犯。在讯问开始前，警察向嫌犯传达了“米兰达警告”，嫌犯选择保持沉默，但警察还是依法将其起诉。

2.英国法的渊源（1）判例法。

英国的“先例约束力原则”：

A、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。

B、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。C、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。遵循先例原则的产生与英国人的民族特性也有很大关系。英国人民族性中最显著的特征是重行动，他们看重的是实际、讲究的是效果，做事依赖自觉、才能和经验，经验主义是这个民族性的最好表述。附：英国法院组织 高等法院

1.高级法院 ——高级法庭————商事法庭 海事法庭 枢密大臣法庭——企业法庭

破产法庭 亲属法庭 2.王冠法院 3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会 低等法院

1.治安法院 2.郡法院

（2）成文法。只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。（3）习惯。只有1189年前的习惯才具有约束力。

（三）美国法的结构和渊源 1.美国法的结构

（1）以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。（2）把法律分为联邦法和州法两部分。

* 根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等 2.美国法的渊源 判例法和成文法

三、两大法系的区别

１.法律结构不同

大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典.英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一.２.诉讼程序不同

大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位.英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色.３.对法的分类不同

公法与私法,普通法与衡平法.4.法律推理方式不同

演绎法,归纳法 5.法律的重心不同

重实体法,重程序法 6.司法机关的作用不同

从属地位,优越地位

四、两大法系的发展趋势

（一）英美法系的成文法数量不断增多，并且发挥着重要作用

（二）大陆法系中判例法的地位逐渐提高

第四节 世界贸易组织(WTO)及其基本法律原则

一、世界贸易组织的性质与法律地位

1995年1月1日生效的《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(WTO协定)，取代了1948年1月1日开始临时适用的《关税与贸易总协定》(GATT1947)，至此，世界贸易组织（简称“世贸组织”）正式诞生。

二、WTO的基本法律原则

（一）非歧视待遇原则 1．最惠国待遇原则 2．国民待遇原则

（二）减少贸易壁垒原则 1．逐步削减关税原则 2．一般取消数量限制原则

（三）公平竞争原则 1．公平竞争原则的含义 2．公平竞争原则的实施

（四）透明度原则 1．透明度原则的含义 2．透明度原则的基本内容 3．透明度原则的实施 4．透明度原则适用的例外

第五节 中国涉外经济贸易的法律制度

一、涉外经济贸易法律制度的形成和发展

二、中国涉外经济贸易法律制度的基本原则

（一）尊重国家主权，坚持平等互利

（二）有利于我国经济的发展

（三）信守国际公约

（四）尊重国际惯例 本讲小结：国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。“国际”一词的含义，它不是指国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思。国际条约、国际商事惯例以及相关国内法共同承担着调整国际商事关系的重要作用。这些法律规范的内容已相当丰富，并形成了结构完备的法律规范体系。

国际商法是国际法中的一个法律部门，与相关的法律部门法国际公法、国际私法、国际经济法、国内商法之间既有区别又有联系。

大陆法系和英美法系有着共同的经济基础，法律的内容和原则也基本—致，但是，大陆法系和英美法系是在不同的历史传统下形成的，在形式上有着许多差别。

思考与练习：

1.简述英美法系与大陆法系的区别和联系 2.国际商法的渊源有哪些？

第四篇：商法概论第1阶段练习题

江南大学现代远程教育 第一阶段练习题

考试科目:《商法概论》第一章至第六章（总分100分）

__________学习中心（教学点）批次： 层次：

专业： 学号： 身份证号：

姓名： 得分：

一、单项选择题（每题2分，共20分）

1、银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷等活动属于（C）。A、第一种商 B、第二种商 C、第三种商 D、第四种商

2、（D）不是商法人的特征。

A、法人性 B、团体性 C、营利性 D、责任的无限性

3、（A）是构成商人概念的基础。

A、基本商行为 B、附属商行为 C、辅助商行为 D、推定商行为

4、在采取（C）的国家，对商业登记的条件预先规定明确标准，主管机关对登记事项进行形式审查和注册备案，符合标准者，即可获得登记。

A、任意登记主义 B、强制登记主义 C、准则主义 D、特许主义

5、企业法人领取企业法人营业执照后，满（B）尚未开展经营活动的，视同歇业。A、3个月 B、6个月 C、9个月 D、12个月

6、商事名称中使用“总”公司或其他类似字样的，必须下设（B）以上分支机构。A、2个 B、3个 C、4个 D、5个

7、（A）投资人承担有限责任。

A、有限责任公司 B、个体工商户 C、商合伙 D、个人独资企业

8、企业法人领取企业法人营业执照后，停止经营活动满（B）的，视同歇业。A、6个月 B、1年 C、2年 D、3年

9、(C)是综合反映公司一定会计期间内营运资金来源、运用及增减变动隋况的报表。A、资产负债表 B、损益表 C、财务状况变动表 D、利润分配表

10、人们通过分析（C），就可以了解公司资金的流转情况，并判断公司经营管理水平的高低。

A、资产负债表 B、损益表 C、财务状况变动表 D、利润分配表

二、多项选择题（每题2分，共12分）

1、（ABE）采民商分立。

A、法国 B、德国 C、瑞士 D、意大利 E、日本

2、维护交易安全原则体现为（ABCD）要求。A、强制主义 B、外观主义 C、公示主义 D、严格责任主义 E、诚实信用

3、相对商行为的基本特征在于其具有（BE）。

A、客观绝对性 B、相对性 C、法律确定性 D、事实推定性 E、条件性

4、经国家工商行政管理总局核准的（ABCDE）企业名称中可以不冠以企业所在地行政区划名称。

A、经申请并获同意在企业名称中使用“中国”字样的企业 B、经申请并获同意在企业名称中使用“中华”字样的企业 C、经申请并获同意在企业名称中冠以“国际”字样的企业 D、历史悠久、字号驰名的企业 E、外商投资的企业

5、从事（ABCE）业务的为法定商人。

A、不动产交易 B、有价证券交易 C、保险、银行 D、农林业 E、海事运输

6、合伙人对合伙企业内部经营管理事务享有（ABCDE）。A、决策权 B、执行权 C、监督权 D、利益分配权 E、优先购买权

三、判断题（每题2分，共16分）

1、商法调整的商事主体之间的关系与民法调整的一般民事关系性质上具有本质区别。×

2、作为商事主体的商个人在表现形式上不仅包括自然人，还包括家庭、个人独资企业、农村承包经营户。√

3、商法是公法，是义务法。×

4、判断某行为是否为商行为，一个基本的标准就是营利，营利是商行为内在的本质特征。√

5、预先核准的公司名称在保留期内可以用于从事经营活动，但不得转让。×

6、商业登记行为是一种要式法律行为。√

7、公司名称中必须标明公司的种类，而不允许只使用单纯的“公司”字样。√

8、商业名称权兼具人格权和财产权的双重性质。√

四、名词解释（每题5分，共20分）

1、商行为 答：商行为是商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。

2、开业登记 答：开业登记是登记主管机关以赋予商事主体合法主体资格为目的而进行的登记活动。

3、商业名称权 答：商业名称权，又称商号权，是商业名称合法使用人基于商业登记而对其使用的名称所享有的排他性专有使用权。

4、商业账簿 答：商业账簿是指商事主体依法编制的记载其营业及财产状况的书面簿册。

五、问答题（每题10分，共20分）

1、我国立法上对商业名称的限制有哪些？答：（1）商业名称单一制原则限制。为了维护商事交易的正常秩序，商事主体原则上仅能适用一个商业名称。在一般情况下，不允许一个商事主体使用或变相适用一个以上的商业名称。

（2）商业名称不得违背公序良俗。《企业名称登记管理规定》第9条规定，企业名称不得含有有损于国家、社会公共利益的内容和文字。

（3）不得适用不具有唯一性或可辨认性的商业名称。《企业名称登记管理规定》第9条规定，企业名称不得含有下列文字：可能对公众在成欺骗或者误解的；外国国家（地区）名称、国际组织名称；政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；其它法律、行政法规规定禁止的。

（4）禁止以不当目的使用商业名称。使用人不得以不正当目的适用可能使人们误认为是他人营业的商业名称。依《企业名称登记管理规定》，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。

2、商合伙具有什么基本特征？答：（1）商合伙成立的基础是合伙契约。商合伙是合伙人之间的自愿联合，合伙存在的前提是合伙人就出资利润分享等事项达成一致协议。与其他契约不同的是，合伙协议的目的不是在合伙人之间转让财产或提供劳务，而是建立一种长期合作关系。

（2）商合伙契约的标的是共同经营。商合伙的木器就是向社会提供有偿服务以获得利润。

（3）商合伙人之间存在受托信托关系。每个合伙人都是合伙体的主人，都有权对内经营管理合伙事务、对外代表合伙进行交易。因此，每个合伙人既是合伙体的代表人，也是其他合伙人的代理人。

（4）合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任或有限责任。合伙是自然人之间的联合，自然人对自己的债务承担无限责任。我国合伙企业法规定了有限合伙、有限合伙人承担有限责任。

（5）合伙体不具有法人资格。在法律上，合伙为自然人的联合体，非独立的法律主体、合伙财产为全体合伙人的财产，合伙责任由全体合伙人承担。

六、案例分析题（每题12分，共12分）

1、甲乙丙三人协商，合伙成立一个修车行，约定乙以现金5万元出资，丙以其所有的一套房屋使用权出资，甲以其修车技艺劳务出资。三人约定由甲负责修车行经营管理，修车行成立一年后，甲以合伙企业名义为丁的银行贷款提供担保，乙得知后认为很难和甲继续合伙，就将其在合伙企业中的全部财产份额转让给了戊。问：（1）甲乙丙出资是否合法？

（2）三人约定甲由甲负责修车行经营管理是否合法？（3）以合伙企业名义为丁的银行贷款提供担保？（4）乙就将其在合伙企业中的全部财产份额转让给了戊？ 答：

（1）三人出资合法。合伙企业出资既可以是货币、实物、土地使用权、知识产权等财产权，也可以是劳务。

（2）合法，合伙企业日常事务可以由合伙人协商由一名合伙人执行。

（3）不合法，以合伙企业名义为他人提供担保，要经过全体合伙人同意。

（4）不合法，合伙人将其在合伙企业中的全部或部分财产份额转让给第三人，应经过全体合伙人同意。

第五篇：商法案例分析总结

1有关代理行为的案例分析

案情：张某到青岛出差，临行前李某委托张某代买50斤苹果，张某见当地苹果物美价廉，就从王某处帮李某买了100斤。出差归来，李某拒不付款。问题：该案如何处理？

分析：李某委托张某代买50斤苹果，使二者之间形成代理关系，张某取得购买50斤苹果的代理权。但是张某为李某购买苹果100斤，明显超出了授权范围，此行为属于超越代理权的行为。在该案例中，李某应对其授权代理的购买50斤苹果的行为承担责任，超出部分的行为后果，如果李某予以追认，则由李某负责，否则，该法律后果由张某自己承担。

有关无权代理的案例

2案情：甲与乙公司采购员丙协商由乙供给甲10台电脑，丙未经单位同意就口头承诺，甲当即交给丙5万元并打入乙公司账户。后乙公司供给甲电脑5台，共计3万元，其余电脑未供货。甲催促乙继续供货或退回余款，乙称系丙所为，责任应该由丙承担，与其无关。问题：乙公司是否应当承担责任？为什么？

丙未经乙公司同意，即未在乙公司授权的情况下，擅自与甲达成口头协议，形成无权代理，但乙公司接受账款并提供5台电脑，说明对丙无权代理进行了追认，乙应向甲提供退款或继续供货或赔偿损失。因为乙的追认使无权代理变成有权代理，所以应当承担责任

3案情：刘某系甲公司采购员，曾长期代表甲公司与乙公司订立合同采购电器设备。2000年5月，刘某因故被甲公司开除。但是甲公司没有及时收回给刘某开出有效的介绍信和授权委托书，刘某后凭此以甲公司的名义与乙公司订立了5万元的电器设备购买合同，约定在交货后10日内付款。乙公司在签订合同时，并不知道刘某已经被甲公司开除。乙公司依约交货后向甲公司要求支付货款，甲公司以刘某被开除为由拒绝支付。乙公司诉至法院。问题：甲公司拒付是否合理？为什么？

依据表见代理成立条件，该案中刘某构成表见代理，刘某虽然没有代理权，但是有甲公司开出的介绍信和授权委托书，使乙公司有正当理由相信刘某有代理权，刘某表见代理的行为后果应该由甲公司承担，乙公司依约交货后向甲公司要求支付货款的请求应该得到支持，甲公司拒付不合理，甲公司付款后有向刘某追偿的权利。

4案情：甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续以A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，诉至法院。问题：

（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担责任？

答（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。应美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。

（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。

5案情：某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次有业务往来。在1998年6月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2003年4月，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同，总价款10万元，20日内交货，预付款3万元。当天家俱城将3万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到木材厂询问，得知姚某早在2002年10月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。问题：木材厂是否有权拒绝继续履行合同？

本案如单纯从家俱城角度来说，其在与姚某签订合同中，没有让姚某出示厂方介绍信和授权委托书，其主观上有一定过失。但从客观事实分析，木材厂与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签订合同，并且木材厂在与家俱城第一次签订合同时曾明确说过，以后该厂与家俱城的业务均由姚某办理，从通常人（包括家俱厂）的角度可以认为，以后如无非凡说明或约定，姚某可以代理木材厂与家俱城从事商务行为。在2004年2月签订合同中，家俱城虽未让姚某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由姚某提供了加盖木材厂公章的空白合同书，且姚某离厂后木材厂未及时通知到家俱城，因此家俱城虽然也存在过失，但从通常的角度看，这种微小的过失不妨碍其仍有充分的理由确信姚某仍为木材厂的代理人。因此，姚某的行为构成表见代理，应按合同法第四十九条之规定，由木材厂承担姚某的行为后果，履行与家俱城的加工合同。6某公司受国内用户委托，以本公司名义与国外一公司签订一项进口某种商品的合同，支付条件为“即期付款交单”。在履行合同时，卖方未经该公司同意，就直接将货物连同单据都交给了国内用户，但该国内用户在收到货物后由于财务困难，无力支付货款。在这种情况下，国外卖方认为，我外贸公司作为合同的买方，根据买卖合同的支付条款，要求我公司支付货款。

请问：外贸公司是否有义务支付货款? 本合同的支付方式为即期付款交单，该方式要求卖方应按合同规定向买方交单，买方才有义务付款。本案中，由于卖方没有按合同规定向买方交单，而是向国内用户交单，因此，外贸公司作为买方没有义务付款 7案情：2000年7月原告A公司向B公司提供牛皮纸，双方口头约定货到付款。原告按约提供给B公司价值为23000的牛皮纸。B公司收货后，签发一张23000元的转帐支票给原告。次日，原告持支票向银行提出付款，因“存款不足，无款支付”遭银行退票。于是原告上门向B公司追款，B公司称其没钱，等有钱再付进行搪塞。原告在多次与B公司交涉无果的情况下起诉二股东李某、张某，请求法院判令B公司的股东李某、张某偿付这笔欠款，并负连带清偿责任。

另查，B公司于1998年5月登记为有限责任公司，注册资本50万元，由二股东组成，股东李某投入30万元，占60%股份，股东张某投股20万元，占40%的股份。张某系B公司的法定代表人。2005年B公司因未进行年检被工商管理部门吊销营业执照，处于停业状态。

原告A公司诉称，B公司的操纵者二被告李某、张某利用其股东特有的地位，签发空头转帐支票，采取欺诈原告的手段，损害了原告的合法权益，二被告理应连带清偿原告货款23000元。被告李某、张某辩称，B公司经工商部门合法登记，取得了公司独立法人资格，根据《公司法》有关规定，该笔任务应由B公司的财产独立承担责任，而不应由B公司的股东清偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。

本案争执焦点是：这笔货款是由B公司清偿还是由B公司的股东李某、张某清偿？

答;（1）B公司具有法人资格，B公司是1998年5月经工商登记，二股东注册资金50万元，符合有限责任公司设立条件，有独立的法人财产，有独立承担责任的能力。

（2）、B公司的股东滥用公司人格欺诈原告，原告与B公司约定货到付款，原告按约交货，B公司的操纵者股东李某、张某，明知B公司无足额存款，仍要签发转帐支票，利用B公司企业法人人格和自己股东特有条件，欺诈其相对当事人原告，违反双方的约定合同，损害了原告的利益。造成原告利益的损害原因，一方面是B公司具有企业法人人格这个面纱，另一方面是被告利用其股东地位，滥用股东权利，违反诚信原则，采取欺诈手段。

如果仅要B公司来承担责任，那么债权人的合法权益无法得到保护，然后躲在B公司后面操纵的被告李某、张某却逃之夭夭，于情于法相悖。为追求法律公正，本案处理时应维护债权人的合法权益，根据《公司法》第二十条第三款的规定，揭开B公司的面纱，让滥用公司法人独立地位的的股东李某、张某承担连带法律责任。

综上所述，B公司虽然具备独立的法人资格，有独立承担责任的能力，但由于B公司的股东李某、张某采取欺诈手段，滥用公司法人独立地位，损害了原告的利益，李某、张某应当对B公司这笔债务承担赔偿责任。8某单位A、企业B和C签订合同，共同投资设立一科技发展有限责任公司。其中A以科技成果出资，作价20万元；B以自己的厂房出资，作价30万元；C以现金25万元出资。后C因资金不足，实际出资20万元。

问题：（1）该公司能否有效成立？说明理由。（2）、A、B以非货币形式出资需要办理什么手续？（3）、C以现金25万元出资，后实际出资20万元，应该承担什么责任？

分析：（1）、该公司能够有效成立。该公司注册资本达到有限责任公司注册资本的最低限额三万元，货币出资不低于注册资本的百分之三十，满足了公司成立的要件。

（2）A、B以非货币形式出资，依据《公司法》相关规定，应该办理以下手续：交付技术资料和厂房；合理评估作价，核实财产；办理财产权转移手续；验资。

（3）、C承诺出资25万元，实际出资20万元，应当向公司足额缴纳，还对A、B两股东承担违约责任。

9公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。问题： 1）.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求？ 2.）白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实？

3.）针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施？ 4.）乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何？为什么？

5.）针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策？ 分析：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司10、2、李某在××郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。请问：王某是否应还债？

李某与王某在王某家开的粉条厂是一种合伙关系，李某提供技术与资金，王某提供场地，因此李某与王某对在王某家生产经营所产生的亏损与收益依据他们之间分配比例1/4进行分担。如果王某对李某在其他地方开厂同样存在利益分配问题，那么王某需要对产生的亏损承担赔偿义务，如果王某对李某在其他地方开厂不知，或者没有参与，那么但王某对李某在其他地方开厂导致的亏损不承担

11某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。

请问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?

1）依我国《合伙企业法》的规定，合伙人退出合伙企业应遵守如下规定： 合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人同意退伙；③发生了合伙人难以继续参加合伙企业的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙企业经营期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙但应提前30天通知其他合伙人。合伙人违反前两条规定，擅自退伙的，应当赔偿由此带来给其他合伙人造成的损失。

（2）杨某的想法是错误的。依《合伙企业法》规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。杨某退伙时，已有3000元债务，此3000元债务杨某应和谭某、李某负连带清偿责任。

（3）谭某、李某的想法也不对。依《合伙企业法》的规定，合伙人对合伙企业债务，如合伙企业财产不足以清偿时，应由合伙人按合伙协议约定的比例清偿，但对外承担无限连带责任，也即，合伙人之中任何一个都对合伙企业的债务负无限清偿之责。

（4）通达商社的债务应分为两部分：1998年初杨某退出合伙企业之前的债务和杨某退出合伙企业之后的债务分别计算。前面的3000元由谭某、杨某、李某三人负连带清偿责任，后面的2000元由谭某、李某负连带清偿责任。

（5）A公司可以向谭、李二人中任何一人索取应得债权，谭、李二人中任何一人都有清偿义务。也可以向杨某提出清偿要求，但杨可以以3000元为限。谭、李、杨三人中任何一人清偿完债务后，再按约定的比例分摊债务。12甲、乙、丙、丁、戊5人组建了一个市场调研公司，形式为有限责任公司，注册资本为20万元，甲等5人每人持有4万元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行业，想抽回其在公司的股金以作他用。丁则想将其股份转让给非公司股东辛某。甲、丙、戊3人对乙、丁两人的行为态度不一：甲认为，乙抽出股份不可以，丁转让股份则随其便；丙认为，乙、丁两人的行为都绝对不允许，否则，公司将形同虚设；戊则认为，乙想抽回出资不行，丁若想转让股份，只能转让给本公司股东，不可以转让给非公司股东。

请问：(1)甲的看法是否正确?为什么?(2)丙的看法是否正确?为什么?(3)如果丁转让股份，甲、乙、丙都已表示同意，独戊不同意，则会产生什么后果?(4)如果其他股东都已同意丁转让股份，丙不想让其股份落入非公司股东手里，而主张优先购买权，是否有法律依据? 甲的看法不完全正确。《公司法》规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，要符合以下法律规定：首先，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。其次，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。所以，甲认为乙抽出股份不可以正确，丁转让股份则随其便不正确。$丙的看法是错误的。原因同上。$如果丁转让股份，甲、乙、丙都已同意，独戊不同意，说明已经全体股东过半数同意，该转让行为有效。$如果其他股东都已同意丁转让股份，丙不想让其股份落人非公司股东手里，而主张优先购买权，有法律依据。因为经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权。13、1996年12月，万海昌、邢智宾两人合资开办了一家网络技术服务公司，向工商局办理了注册登记。其中万海昌出资6万元，邢智宾向朋友齐明礼借款4万元，作为自己的出资。1998年1月，只剩下1万元存款，而负债确高达6万元，其中向个体户蔡锦肃借款4万地，向某电脑公司购买电脑欠货款2万元。网络公司因此宣告破产，网络公司破产后，齐明礼、蔡锦肃和电脑公司都找到万海昌、邢智宾两人，要求他们清偿欠款，万海昌、邢智宾提出其所开办的公司为有限责任公司，只能以账面所剩的1万元资金在三者之间按2：2：1的比例清偿，齐明礼等人不同意，便向人民法院起诉。

问：法院对此案应如何处理？为什么

1、齐明礼的借款4万应由邢智宾个人承担全部的债务。因为齐明礼是将钱借邢智宾个人的，他们之间产生了一个具有民间借款性质的借贷合同。又根据合同的相对性原则，即用于出资的4万元钱是由邢智宾向齐明礼借的而非由成立后的公司向齐明礼借的，所以邢智宾应当将此4万元的全部归还于齐明礼，故此成立后的公司与此4万元的债务没有任何的关系。

2、向个体户蔡锦肃借的4万元与欠某电脑公司的2万元钱由成立后的网络公司承担全部债务。根据合同相对性原则，向个体户蔡锦肃借的4万元是网络公司与蔡锦肃达成的借款合同，所以合同的主体双方是网络公司和蔡锦肃，故蔡锦肃是网络公司的债权人，网络公司应当偿还4万元给蔡锦肃；欠某电脑公司的2万元钱是因网络公司与某电脑公司之间存在买卖合同，所以合同的主体双方是网络公司与某电脑公司，因网络公司没有付钱故某电脑公司是网络公司的债权人。

3、根据公司法的规定，有限公司的股东以出资额为限向有限公司承担有限责任，有限公司以自己的全部财产向债权人承担全部的债务。目前有网络公司的帐面余额为1万元，故就以该一万元向网络公司的债务人承担全部的债务。两股东不承担蔡锦肃和某电脑公司的债务。其分配比例应为蔡锦肃所得为一万元的75%，某电脑公司所得应为一万元的25%。

14某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款。货物装运后，凭已装船清洁提单和已投保一切险和战争险的保险单，向银行收妥货款。货到目的港后经进口人复验，发现下列情况：

（1）该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含沙门氏细菌超过进口国标准。

（2）收货人共收998箱，短少两箱。

（3）有15箱货物外表状况良好，但箱内共短少货物60公斤。试分析以上情况，进口商应分别向谁索赔，并说明理由。

分析;第（1）种情况应向卖方索赔，属于原装货物有内在缺陷，依据是买卖合同。

第（2）种情况应向承运人索赔，因承运人签发清洁提单，货到目的港后应如数交货，依据是运输合同。

第（3）种情况可以向保险公司索赔，属承保范围以内的损失，依据是保险合同；但如进口人能举证原装数量不足，也可向卖方索赔，依据是买卖合同。

15案例：日本A公司向大连B公司订购一批水产品，双方通过电话商谈达成口头供货协议，大连B公司同意在1年内向A公司发出10批货物，总价款30万美元左右，以实际交货为准结算。为保证付款，日本A公司将一张1年期的远期汇票质押给大连B公司。根据我国法律的有关规定，质押合同应当采用书面形式，票据质押应自权利凭证交付之日起生效。

问：(1)日本A公司与大连B公司之间订购水产品的合同采取口头形式是否有效?(2)根据前述合同分类的内容，分析一下日本A公司与大连B公司之间的汇票质押合同。（1）无效。

（2）单务、明示、实践、要式。

16案情：A公司向B公司发出要约，供应100匹马力的拖拉机50台，每台CIF香港3500美元，订立合同后两个月装船，不可撤销信用证付款。B公司收到后立即电复承诺，表示接受A公司的要约，并要求订立合同后立即装船。A公司未作任何答复，也没有提交货物。事后，B公司以A公司违反合同为由要求损害赔偿。问题：B公司的要求是否合理？为什么？分析：B公司的要求不合理。因为B公司电复中立即装船的回复已经对A公司的要约进行了实质性变更，所以不构成承诺，而是新要约，合同并未成立，自然不能请求违约赔偿。

17案情：甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。问题：（1）该合同是否具有法律效力？为什么？（2）本案应如何处理？(1)该合同属于无效合同。

依据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。”，甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。

(2)由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产

18案情：2005年，中国某出口公司向美国公司预订一批原材料。中方电：“兹发价10万吨一级木材，每吨单价为1500美元CIF纽约，装运期5/6月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准。”4月9日，接美国公司回电，“你3月2日电接受。”此时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利，因此，出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。问题：某出口公司是否违约？为什么？

分析：中国某进出口公司构成违约，因为中国某出口公司向美国公司发出的电函为要约，而美国公司在要约有效期内作出了有效的承诺，双方合同已经成立，不履行合同义务，即构成违约。

19案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款？为什么？

2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁？为什么？

3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失？为什么？ 4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理？为什么？ 5.丙公司能否拒付货款和要求退货？为什么？ 6.张三可向谁提出损害赔偿请求？为什么？

1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。

2.属于甲公司。因为交付已经完成。

3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭，甲公司验货时发现不是一级精铝锭，而是二级精铝锭，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违约金39000元，并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。但是乙公司称逾期供货不是自己的过错，而是国家的产业政策调整所然，不应该支付违约金，而且所提供的精铝锭是经过质量检验机构检验合格的产品，甲公司不应当小题大做，现在精铝锭供应比较紧张，根本不可能重新提供精铝锭。甲公司坚持以公司应当支付违约金和按照合同约定的质量标准履行合同。双方为此发生争议，甲公司起诉至法院，要求乙公司支付违约金和重新履行合同。乙公司在答辩状中称，逾期供货不是自己的本意，也不是自己所能控制得了的，不应当支付违约金，即使支付违约金，也不应当支付39000元之多，这个请求不公平。

请问：（1）甲公司与乙公司之间签订的合同是否有效？（2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是客观原因还是市场原因？（3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法有无依据？（4）乙公司主张不能按时供应货物有无依据？（5）乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？

1）甲公司与乙公司之间签订的合同是有效合同。（2）乙公司没有在约定的时间内交付货物是违反了合同的义务，应当承担相应的违约责任。

（3）甲公司要求乙公司支付违约金和重新提供一级品标准的说法是有合同依据的。

（4）乙公司主张不能按时供应货物是由于组织货源的原因造成的，不应当由自己负责的说法没有法律依据，也没有合同依据。因为不能组织货源是正常的市场风险，应当由当事人自己承担责任。

（5）乙公司主张违约金的数额太高了，自己不应当承担这么多的违约金的说法也是没有法律依据的，39000元违约金相当于合同金额的3%，并不是很高。根据合同的法的规定，当事人对约定过高或者过低的违约金可以请求法院或者仲裁机构予以调整，但是本合同争议中的违约金金额仅占合同金额的3%，不能适用前述合同法的规定。21 中国甲公司因转产致使一套生产设备闲置，价值4000万元，8月1日，该公司总经理邓某与日本乙公司签订了关于该设备的转让合同。合同约定，生产设备作价3900万元，中国甲公司于2007年9月4日前交货，乙公司在收到货物后8日内支付全部货款。8月28日，邓某发现日本乙公司由于管理不善，经营状况恶化，便通知日本乙公司暂停交货，被拒绝。9月2日，邓某发现乙公司由于投资项目失误，致使该公司经营状况严重恶化。于是便通知乙公司暂停交货，并要求乙公司提供担保，否则将终止合同。此一要求又被断然拒绝。9月15日，邓某发现日本乙公司处境更加困难，几近破产，于是提出解除合同，并要求日本乙公司赔偿因合同所遭受的损失。乙公司不同意，向中国甲公司所在地的人民法院以甲公司违约为由提起诉讼。

：1）8月28日，中国甲公司可否暂停交货？（2）9月3日，甲公司可否暂停交货？（3）9月15日，甲公司可否解除合同并要求赔偿？ 为什么？（4）如果法院查明9月3日后乙公司并不存（在经营状况严重恶化的情况，则甲公司是否应当赔偿乙公司因此所遭受的损失？（5）若合同没有约定一方先为履行，则中国甲公司能否拒绝先为履行？

1和2都可以暂停交货，按照合同法的规定，甲公司享有不安抗辩权。不安抗辩权是，当先履行的一方，证明后履行的一方无履行合同的能力时，可以有不安抗辩权来对抗后履行一方。

3、可以解除合同但不能要求赔偿。首先基于不安抗辩权抗辩后，乙方未提供担保，甲证明乙方已经不履行能力，合同已履行不能了，可以解除合同。但是毕竟合同约定的是甲方先履行，乙方可以基于先履行抗辩权来对抗甲方，所以按照合同约定，在甲方未先履行的情况下，乙方不履行，不是违约，所以在未违约，也不存在欺诈等存在缔约过失责任的情况下，乙方不承担赔偿责任

4、要承担，因为如果证明这种情况，那么就证明甲方没有行使不安抗辩权的理由，所以证明甲方未先履行，是一种违约行为

5、可以，没约定履行顺序，双方可以行使同时履行抗辩权。通俗点就是，一手交钱一手交货其实本题考的就是一个考点的三个方面。考点是合同中的抗辩权，三方面是，先履行方有不安抗辩权；后履行方有先履行抗辩权；未约定履行顺序，大家都有同时抗辩权。再次提醒，千万别搞混，后履行方享有的权利叫做，先履行抗辩权，很多人在这记错。因为后履行方的抗辩理由是叫别人先履行合同义务，所以后履行方享有的权利叫先履行抗辩权。22,2007年7月10日，湖南郴州天中对外贸易有限公司与美国大路贸易公司签订了出口一批机织湘绣产品合同，出口价格按当天汇率USD1=RMB¥7.5663计，交货期为2008年2月5日前。到2008年2月2日为止，美元汇率大幅下跌，当天汇率USD1=RMB¥7.1656，且原材料价格上涨10%。若交货，则该公司这笔业务将会出现巨额亏损。恰逢从2008年1月24日开始，湖南郴州地区连降大雪，形成冻雨现象，造成供电线路全部中断，导致公司下属工厂停产，直到合同交货期满为止该工厂仍无法恢复生产。2月6日，该公司将国内外报道的报纸及受灾图片发给美国大路贸易公司，以此不可抗力为由要求取消合同。美国大路贸易公司不同意取消该合同，要求延期至4月5日前交货。问题：湖南郴州天中对外贸易有限公司以不可抗力为由要求解除该合同合理吗？请说明原因。

23、法国公司甲给中国公司乙下订单：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台价格4000美元，合同订立后3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复。”乙电报回复为：“接受你方条件，在订立合同后即装船。” 请问：双方的合同是否成立，为什么？

不成立。因为乙公司回复的内容不是承诺，因为他拒绝要约的实质内容改变了，所以不构成承诺，而是新要约，合同并未成立。

24甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同。合同约定：甲公司于7月10日向乙公司交付优质铁矿砂10万吨，乙公司于7月1日预付货款的50%，余款于交付货物后10日内付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同，并已将确定给乙公司的10万吨铁矿砂中的5万吨运给了丙公司，并在继续发运。7月5日，因甲公司的生产基地遭遇特大洪水，损失惨重，甲公司被迫宣告破产。为满足生产，乙公司以高于合同价格的市场价格购买铁矿砂。

请问：(1)甲公司7月1日的行为在合同法上称为什么?(2)7月1日，乙公司可以采取的合理的补救措施是什么是?（1）预期违约

（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履约担保的情况下，继续履行合同。

25中国A公司与美国B公司签订进口铜的合同。合同规定装运期为2000年11月，价格条款为CIF天津200美元/吨。合同订立之后，A开出信用证，规定最晚装船期为2000年11月30日。11月27日，正当B租的船舶要进装运港装运时，突然遭遇飓风袭击，船舶紧急到临近港口避难。B通知A，因发生飓风，交货要延迟几天；随后提交了当地公证机关出具的不可抗力证明。由于市价下跌，A接到通知后立即向B公司发出通知，解除合同。B公司坚持将货物运到天津。12月10日货到目的港，A拒收货物。B以150美元/吨的价格将货物转卖，并向仲裁机构提起仲裁。

请分析买卖双方的权利义务，买方可以索赔哪些损失，卖方的抗辩是什么。

买方权利：购得货物并获取相应利润。义务：在货物到达装运港后接收货物。办理货物进口有关手续。承当货物越过船舷后一切风险。

买方权利：出售货物获取相应利润。义务：准时交货，如有意外事故应及时通知买方。办理货物出口有关手续，负责联系船只，可帮买方办理货物保险业务。承当货物越过船舷后一切风险。支付运费。

此案例中，买方因卖方的延迟交货而导致货物无法及时出售，至使货物市价下跌而未能获利，买方可以向卖方索赔其按合同如期执行而获取的合理利润。而卖方的抗辩理由在于不可抗力而导致时间上的延误，不属于违约，相反是买方单方面自动毁约。卖方仍装船履约是符合相关法律要求的，买方不提货属于毁约，故此买方也应对卖方的经济损失作出赔偿。

26在一项转口贸易中，日本A公司与中国B公司签订了一项买卖合同，合同规定由日本A公司向中国B公司出售一批机床。在订立合同时，中国B公司明确告诉日方：这批机床将转口土耳其并在土耳其使用。合同签订后，在履行过程中，由于某种原因，这批机床并没有按原计划转口到土耳其，而是转口到了意大利。当这批机床运达到意大利之后，一位意大利开发商发现这批机床的制造工艺侵犯了意大利生产商的两项专利，这两项专利均是在意大利批注注册的，同时其中有一项专利还在中国批准注册。当中国B公司找到日本A公司，要求其承担违约责任时，日本A公司以其在订立合同时并不知道该批机床将转口意大利为由，拒绝承担违约责任，双方因此产生争议。

请问：在国际货物买卖合同中，卖方对于其所售的货物是否应承担权利担保义务？如果违反此义务是否应该承担违约责任？

本案中日本A公司不承担违约责任。因为根据《联合国国际货物销售合同公约》，卖方对所售货物的知识产权担保义务仅及于卖方营业地所在国和订立合同时卖方已知的货物预售或使用第三国。在本案中，由于日本A公司在订立合同时并不知道也不能预料该批机床将最终在意大利使用，因此，按照公约的规定，对该批机床因转口到意大利而侵犯了意大利境内第三方的知识产权的后果，日本A公司是不承担违约责任的。

27.2000年4月5日，原告李某（甲方）在被告A市某卫生洁具公司（乙方）购买了1台丙公司（丙方）生产的华清牌电热水淋浴器。同年同月8日，甲方又购买了1台A市丁公司（丁方）生产的三水牌多功能漏电保护器。4月12日，甲方在家中安装了该两件电器。4月15日晚，甲方在使用该淋浴器时，突被按键漏电击中，送医院抢救，右手拇指、食指被截除，已不能从事司机工作。为此，甲方先与乙方交涉，要求赔偿。乙方称：责任应由生产者承担，乙方无过错，拒绝赔偿。甲方遂向法院起诉，状告乙方、丙方、丁方，要求维护消费者的合法权益，三方承担赔偿损失并负连带责任。法院在调查中，经技术监督局对华清牌电热水淋浴器、三水牌多功能漏电保护器进行质量检验，鉴定结论是：（1）电热水淋浴器的制造工艺存在缺陷，生产厂家也为对热水器进行检验，特定情况下电热水淋浴器开关按键可能漏电；（2）多功能漏电保护器已被烧毁无法鉴定，但对同样商品检测未发现质量问题；（3）甲方安装电热水淋浴器和多功能漏电保护器连接市未按丁公司的说明书正确安装，以致使用时漏电保护器不能正常工作。

请问：（1）乙方作为销售者应否承担赔偿责任？为什么？（2）丙方作为生产者应否承担责任？为什么？（3）丁方是否承担责任？为什么？

1、应承担赔偿责任，因为乙方作为销售商，对于自己销售的商品负有保证其质量的责任。

2、应承担赔偿责任，因丙方作为产家，应保证其生产的产品符合安全标准。

3、无须承担责任，因丁方并无过错，且同类产品也并无质量问题

28.案情：某年我公司与非洲客户签定一项商品销售合同。当年12月起至次年6月交货。每月等量装运一定量米，凭不可撤消信用证，提单签发后60天付款。对方按时开来信用证，证内装运条件仅规定：最迟装运期为6月30日，分数批装运。我经办人员见证内未有“每月等量装运**万米”字样，为了早日出口，早收汇，便不顾合同装运条款，除当年12月按合同规定等量装运第一批外，其余货物分别与次年一月底，2月底装完，我银行凭单认附。问题： 这样交货有无问题？

分析：分批装运的含义；这样交货有问题。有装运港交货和目的港交货两种方式。此案的关键在于我方能否提前交货，根据《联合国国际货物销售公约》第五十二条，卖方在规定日期之前交货，买方可接受也可拒绝，应该按照合同规定交货，不应该提前交货。

29.有一批货物共1000箱，自A国港口装运至B国某港口，承运人签发了“已装船清洁提单”，但货运到目的港后，收货人发现下列情况：（1）少10箱货；（2）20箱包装严重破损，内部货物大部分散失；（3）50箱包装外表完好，箱内货物短少。

请问：上述三种情况是否应属承运人的责任？为什么？

承运人承担责任。因为承运人已经签署了装船单，就相当于货权已经临时移交到他的手里，他就确认了货物是按着提货单的数量，品质接收的，到下一个货权接受人接收之前负全责。如果目的港卸货以后签署了接收流程单据，在提货人没有提货之前，港口有货物保全的责任。

30.我国对澳大利亚出口1 000吨大豆，国外开来信用证规定：不允许分批装运。结果我们在规定的期限内分别在大连、新港各装500公吨于同一航次的同一船上，提单也注明了不同的装运地和不同的装船日期。请问：这是否违约?银行能否议讨

不是真违约，银行也能议付。国际《跟单信用证统一惯例》规定，同一船只、同一航次中多次装运货物，即使提单表示不同的装船日期及（或）不同装船港口，也不作为分批装运论处。因此，符合合同规定，银行不能拒绝议付。31案情：货轮在海上航行时，某舱发生火灾，船长命令灌水施救，扑灭大火后，发现纸张已烧毁一部分，未烧毁的部分，因灌水后无法使用，只能作为纸浆处理，损失原价值 的80%。另有印花棉布没有烧毁但水渍损失，其水渍损失使该布降价出售，损失该货价值的20%。问题：请问纸张损失的80%，棉布损失20%，都是部分损失吗？为什么？

应该属于全部损失，因为在保险业务中，实际全损分为2种情况。一呢，是全部灭失，二是失去使用价值（如水泥变成硬块），三是虽有使用价值，但已丧失原来的使用价值。所以，那损失的80%已经失去原来的使用价值了，所以就是全损

32案情：1994年2月,中国某纺织进出口公司与大连某海运公司签订了运输1000件丝绸衬衫到马赛的协议。合同签订后,进出口公司又向保险公司就该批货物的运输投保了平安险单。2月20日,该批货物装船完毕后启航,2月25日,装载该批货物的轮船在海上突遇罕见大风暴,船体严重受损,于2月26日沉没,3月20日.纺织品进出口公司向保险公司就该批货物索赔,保险公司以该批货物由自然灾害造成损失为由拒绝赔偿,于是,进出口公司向法院起诉,要求保险公司偿付保险金。

问题: 本案中保险公司是否应负赔偿责任

保险公司应负赔偿责任。根据中国人民保险公司海洋运输货物保险条款的规定,海运货物保险的险别分为基本险和附加险两大类,基本险是可以单独投保的险种.主要承保海上风险造成的货物损失,包括平安险、水溃险与一般险。平安险对由于自然灾害造成的部分损失一般不予负责,除非运输途中曾发生搁浅,触礁、沉没及焚毁等意外事故。平安险虽然对自然灾害造成的部分损失不负赔偿责任,但对自然灾害造成的全部损失应负赔偿责任,本案中,进出口公司投保的是平安险,而所保的货物在船因风暴沉没时全部灭失,发生了实际全损,故保险公司应负赔偿责任,其提出的理由是不能成立的

33、一艘载运出口货物的轮船在航行途中前舱起火，船长下令灭火，火被扑灭后查检船上有以下损失：（1）部分服装被烧毁；（2）灭火时一部分布匹被水浇坏；（3）为了灭火方便，船甲板被切开，损失一部分修理费；（4）一部分纸张被水浸毁。请问：以上各种损失哪些属共同海损；哪些属单独海损？为什么？

34有一批已投买保险的货物，受载该批货物的海轮，在航行中发生火灾。经船长下令施救后，火灾被扑灭。经事后检查，该批货物损失情况如下：第一，600箱货物受严重水渍损失，无其他受损迹象；第二，另有600箱既受热熏损失，又受水渍损失，但未发现任何火烧的痕迹；第三，300箱着火但已被扑灭，有严重水渍损失；第四，300箱已被烧毁。请问：上述四种情况，各属什么性质的损失？为什么？

在本案例中，由于事故是发生在海上航行的载货海轮上，因此，货物所遭受到的一切损失均属于海损范围。上述四种损失发生的原因各不相同，其性质也不同。

第一种损失：货物只受到了水渍的损害，根据当时的情况判断，肯定是在灭火行动中，被灭火的水淋湿或浸泡而导致的。应当属于共同海损，因为灌水是船长为了船货的共同安全而采取的施救行动，而这批货损是施救所造成的直接损失。

第二种损失：由于没有发生任何着火的痕迹，我们可以理解为，受热熏损失的货物属于单独海损；而对于水渍部分则可列为共同海损。

第三种损失：由于这200箱货物已经着火，但被扑灭，虽然有严重的水渍损失，但还是只能列为单独海损。这是因为，货物已着火，如不施救，该货物将被烧毁。

第四种损失：这300箱已被烧毁的货物显然属于单独海损。

35、我方某外贸公司以CIF 术语出口一个整集装箱的货物，我方在货物出运前及时投保了海运一切险。在货物从出口公司仓库运到码头装运的路途中，由于驾驶员的疏忽，集装箱货车意外翻车下崖，导致货物全部报废。请问：应该由买方还是卖方向保险公司索赔？为什么？保险公司是否应该赔偿？为什么？

1.应该由卖方向保险公司索赔。因为该案例为CIF合同，卖方的责任界点在装运港船舷，从案例情况可看出，货物还没有到达风险界点，因此，应该由卖方承担货物责任，由卖方向保险公司索赔。

2.保险公司应该赔偿。首先，因为海运一切险的保险责任的起点是发货人的仓库，保险责任包括从发货人的仓库到港口的陆路运输阶段。其次，货损原因是意外翻车导致的，该原因属于一切险的承保范围。所以，保险公司应该赔偿。

36案情：A建筑公司从B钢铁厂购进一批钢材，数量20吨，价款5.6万元。钢材运抵建筑公司后，A为B钢铁厂签发一张以A公司为发票人和付款人、以B厂为收款人的到期日在三个月后的商业承兑汇票。一个月后，B厂从C金属公司购进一批冶金轧辊，价款6万元。B厂就把A公司开的汇票背书转让给C公司，余下的4千元用支票方式支付完毕。汇票到期后，C公司把汇票提交A公司要求付款，A公司拒绝付款，理由是B钢铁厂供给的钢材不合格，不同意付款。

问题：A公司的做法是否合法？

A公司的做法是不符合法律规定的。根据票据法原理，票据是无因证券，票据如果具备票据法上的条件，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因，在所不问。基于票据的无因性，票据关系一经形成，就与原因关系相分离。原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据即可行使票据权利。我国《票据法》第十三条对此也有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”。在本案中，B厂与A公司之间的钢材购销关系是本案汇票的原因关系。汇票开出后，A公司就与票据持有人产生票据关系。原因关系与票据关系是相互分离的。A公司提出钢材质量不合格是原因关系有瑕疵。其拒绝付款就是用原因关系来对抗票据关系。但现在汇票已被背书转让，持票人不再是原因关系的当事人，所以A公司不得以钢材不合格为由来对抗C公司，A公司必须付款。付款后票据关系消灭，原因关系不消灭，A公司仍可根据原因关系的瑕疵请求B厂赔偿损失。

37案情：甲交给乙一张经付款银行承兑的远期汇票，作为向乙订货的预付款，乙在票据上背书后转让给丙以偿还原先欠丙的借款，丙于到期日向承兑银行提示取款，恰遇当地法院公告该行于当天起进行破产清理，因而被退票。丙随即向甲追索，甲以乙所交货物质次为由予以拒绝，并称10天前通知银行止付，止付通知及止付理由也同时通知了乙。在此情况下丙再向乙追索，乙以汇票系甲开立为由推委不理。丙遂向法院起诉，被告为甲、乙与银行三方。

问题：你认为法院将如何依法判决？理由何在？

1、法院应判甲向丙清偿被拒付的汇票票款、自到期日或提示日起至清偿日止的利息，以及丙进行追索所支付的相关费用。甲与乙的纠纷则另案处理。

2、理由：（1）由于票据具有流通性、无因性、文义性、要式性，因此只要丙是票据的合法持有人，就有权要求票据债务人支付票款，并且此项权利并不受其前手乙的权利缺陷（向甲交付的货物质次）的影响；（2）丙在遭到主债务人（承兑银行）退票后，即有权向其前手甲、乙进行追索。同样由于票据特性，甲不能以抗辩乙的理由抗辩丙。

本案例中虽然甲向乙签了银行承兑的远期汇票，但仍然有拒付的可能性，所以实际上这笔交易仍是货到付款的性质，这就存在了拒付的可能性，乙必须承担一定的风险。

38.2006年5月20日，上海某苗圃向浙江宁波某园艺公司订购一批花木。为此某苗圃签发了一张票面金额为8万元的现金支票，交付给浙江宁波某园艺公司。园艺公司的工作人员在去银行提款过程中，不慎遗失了支票。园艺公司随即电告某苗圃此事，请其协助防范。某苗圃接到报告后，遂以申请人身份向法院申请公示催告，要求宣告遗失票据无效。

请问：（1）人民法院是否应该受理某苗圃的申请？（2）如申请公示催告，应向哪一个法院申请，由谁申请？应该经过怎样的程序？

不应该，因为这张现金支票已经交给园艺公司了，这张支票肯定已经背书给是园艺公司了，如果要提出申请公示催告的话也应该是园艺公司。

应当到票据支付地的人民法院申请公示催告程序，人民法院受理申请后应当通知支付人停止支付，并在三个月内发出公告，催促利害关系人申报权利。利害关系人申报权利期间，最短不得少于60日。最后申报期限届满无人申报的申请人可在一个月内向法院申请作出除权判决，即排除第三人对票据享有权利。

39.1999年6月8日，Ａ公司向Ｂ公司订购立柜式空调3台，由于缺货，Ｂ公司承诺6月10日进货后立即将货送至Ａ公司，于是Ａ公司预先向Ｂ公司签发了一张票面金额为27600元的普通支票。但是Ｂ公司虽经Ａ公司几次催促却始终没有进货。13日，Ｂ公司的债务人Ｄ公司派人前来追讨Ｂ公司上次进货所欠的价款，Ｂ公司遂将Ａ公司签发的支票背书转让给了Ｃ公司，而Ｃ公司对Ｂ公司仍未向Ａ公司履行合同义务的事实一无所知。6月15日，Ｃ公司向Ａ公司的开户行提示付款，结果开户行以银行存款不足为由拒绝付款，并向Ｃ公司出具了拒绝证明。

请问：（1）该支票是否有效？为什么？（2）Ｃ公司是否可以要求Ａ公司承担票据责任？为什么？（3）Ｃ公司向Ｂ公司追索票据债务后，Ｂ公司是否可以向Ａ公司追索？为什么？（4）假如Ｃ公司是无偿取得该支票的，则Ａ公司是否应承担票据责任？为什么？

40.1997年2月20日，新时代服装厂与大福布料厂签订了购销40万元布料的合同。新时代服装厂向大福布料厂出具了一张以工商行某分行为承兑人的银行承兑汇票00883109号。该汇票的记载事项完全符合《票据法》的要求。大福布料厂将该汇票贴现给了建行某分行。在建行某分行向承兑行提示付款时，工商行某分行拒付。理由是：大福布料厂所供布料存在瑕疵，新时代服装厂来函告知，00883109号汇票不能解付，请协助退回汇票。建行某分行认为，工商行某分行拒付违反《票据法》的有关规定，故向法院起诉，要求法院判决。

请问：（1）工商行某分行的做法是否符合《票据法》的有关规定?（2）法院应如何判决？（1）不符合法律的规定。根据票据的无因性，票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。本案中，建行某分行并不知大福布料厂违约供货的事实通过贴现善意取得00883109号汇票，该汇票是具备票据法上规定票据记载事项的有效票据，工商行某市分行在审核背书

连续及持票人合法身份后就应该予以付款，而无权以大福布料厂与新时代服装厂之间购销合同具有瑕疵而拒绝付款。

(2)我国(票据法)第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”第68条规定： “汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任，持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。”因此，本案中，建行某分行再遭拒付，其有权向出票人新时代服装厂行使追索权，也可对工商行某市分行提起民事诉讼。

41.1995年，厦门的甲公司与香港的乙公司在厦门签订了一份买卖2000吨化学制品的中英文对照合同。但合同仲裁条款的中英文表述却不一致：中文写明争议应提交经双方同意的具有法律承认效力的美国仲裁机构按有关国际仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在美国；英文则写明争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地点在北京。合同项下的2000吨化学制品运达厦门后，经检验发现货物存在严重的质量问题。双方发生纠纷，但未达成新的、意思表示一致的仲裁协议。1996年，厦门的甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭发现，在中英文对照合同中，中文的仲裁协议系手写，而英文的仲裁协议则采用打印的形式。因此，当被申请人香港的乙公司以中文仲裁条款系手写为由提出管辖权异议的答辩时，中国国际经济贸易仲裁委员会以仲裁协议手写条款高于格式条款支持了管辖权异议的答辩。随后，厦门的甲公司隐瞒了仲裁委员会已就管辖权做出决定的事实，向厦门市中级人民法院申请确认合同仲裁条款中的中文条款无效，英文条款有效。被申请人香港的乙公司经法院通知未答辩，也未出庭应诉。案件审理过程中，申请人甲公司向法院提交了中国国际经济贸易仲裁委员会于1996年做出的管辖权决定书，以表明该仲裁委员会对该合同争议仲裁无管辖权。厦门市中级人民法院经审查认为：本案仲裁协议效力问题与仲裁管辖权是同一法律问题。申请人在收到仲裁机构有关本案的管辖权决定后，又向法院申请确认仲裁协议的效力，该申请不符合《中华人民共和国仲裁法》第20条所规定的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第140条第1款第11项之规定，裁定驳回申请人请求确认仲裁协议效力的申请。问题：1．厦门市中级人民法院为什么认定申请人要求确认仲裁协议效力的请求不合法？2．中国国际经济贸易仲裁委员会为什么支持香港乙公司的管辖权异议？3．何种情形的仲裁协议无效？

(1)因为本案仲裁协议的效力问题与仲裁管辖权问题实际上是同一个问题，厦门的甲公司依照英文合同的格式仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会做出了支持香港乙公司管辖权异议的决定。该决定做出后，依《仲裁法》的规定和仲裁规则，除非法律另有规定，是不能对同一事项再行向法院提起诉讼的。本案中，所谓“法律另有规定”主要是指《仲裁法》第20条，即仲裁庭和法院同时应双方各自请求予以受理的情况，但本案的实际情况与该条并不相符。(2)合同仲裁协议的中英文文本不一致时．就会产生效力优先的问题。根据国际惯例：合同中的条款，手写形式条款的效力优先于打印条款，后约定的条款效力优先于先约定的条款。本案中，中文手写条款的效力优先于英文打印条款，应以此为准，所以发生合同项下的争议时应由美国的仲裁庭仲裁。(3)根据《仲裁法》第l7条的规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：(一)约定的仲裁是想超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；(三)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

42.中国A进出口公司与日本B公司达成一项出口苹果的合同，合同约定：如果将来发生争议，提交给中国国际贸易仲裁委员会仲裁。后来，双方在履行合同中发生争议，日本B公司向日本大阪市某仲裁机构申请仲裁，该仲裁机构做出了有利于日方的裁决。请问：日本仲裁机构的裁决是否生效？本案应如何处理？