第十二章
法的历史
第一节
法的起源
一、原始社会的调控机制
二、法的起源的一般规律
三、法和原始习惯的区别
四、法产生的标志
第二节
法的历史类型
一、法的历史类型释义
二、奴隶社会法律制度
三、封建社会法律制度
四、资本主义法律制度
五、当代中国社会主义法律制度
知识框架
原始社会的调控机制：原始习惯
①社会生产力的发展（根本原因）
法的起源的一般规律
②从氏族习惯→习惯法→成文法
③受宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是初期
法的起源
产生方式不同
法法和原始习惯的区别
体现意志不同
适用范围不同
调整内容不同
法的历史
实施方式不同
历史使命不同
法的历史类型
法的历史类型的释义
奴隶社会法律制度：
概念、特征
封建社会法律制度：
特征、中西的差异
资本主义法律制度：
特征、原则
当代中国社会主义法律制：本质、基本特征
导言
了解法的历史是理解法的现状的基础。只有从理论上充分把握法的历史，才能更为准确而深人地把握法律演进的-般规律以及全球化时代法律发展的趋势。在讨论法律演进的规律以及当代法律发展问题之前，首先需要明确法的起源及其一般规律法的历史类型等问题。
第一节
法的起源
法的起源是指法的起始和发源。在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过神创说、暴力说、契约说、发展说等。马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。
一、原始社会的调控机制
1、原始社会是人类历史上最早的发展阶段，其社会秩序的调整方式：原始习惯
2、理由：①生产力水平低下，工具简陋
②个人的生产能力和生存能力不足
3、表现：
生活形态上，群居；
经济上，平均分配与消费；
政治上，无阶级的划分
二、法的起源的一般规律
①社会生产力的发展（根本原因）
随着生产力和社会分工的发展以及私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家和法都是社会矛盾不可调和的产物。
②法是人类社会发展到一定历史阶段的产物
③从民族习惯到习惯法再到成文法的演进过程
从氏族习惯→习惯法→成文法
④受宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是初期
印度《摩奴法典》摩奴便是天神的儿子
中国古代“重罪十条”
三、法和原始习惯
联系
法和原始习惯都是社会规范，都起着调节社会关系的作用，并且他们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似，所以在一定的条件下，原始习惯能够转化为法。
然而二者毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法并非原始习惯的简单延续和发展，二者的区别具体表现在：
（1）生产方式不同：原始习惯不自觉产生；
法由国家有意识制定认可
（2）体现意志不同：原始习惯—全体氏族成员；
法—国家统治阶级意志
（3）适用范围不同：原始习惯仅局限于本氏族内务关系
法规范国家权力范围内所有居民
（5）实施方式不同：原始习惯不具有国家强制性
；法由国家这一特殊的暴力机关来实施
（4）调整内容不同：原始习惯—共同平均；
法—权利义务
国家强制性；
（6）根本目的不同：原始习惯维护氏族血缘关系；
法维护有利社会关系和社会秩序
（7）实施方式不同：原始习惯依靠社会舆论、内心自觉遵守；
法由国家暴力机关的强制力保障
法产生的标志
法的产生是一个长期的过程，其中原来平等的氏族成员之间的关系演变成不平等的阶级对立关系，氏族首领依靠传统维持的道德式的权力演变为是社会关系中产生并凌驾于社会之上的国家权力，自己解决纠纷的方式演变为依靠专门解决纠纷的机构——法庭、警察、监狱来解决纠纷。
法的产生
权义分离
国家产生
诉讼和审判的出现
法的产生的标志大致包括：
①国家的产生。国家的产生彻底改变了社会规范的特征。在原始社会中，社会规范即习惯是人们在长期共同生产和生活中自然形成的，是凭借氏族成员个人自觉以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用范围限于本氏族内部。而现在社会规范中的法律规范是国家这种凌驾于社会之上的特殊公共权力系统认可、制定、实行和用强制力保证实现的，其适用范围依国家权力所及的地域来界定。
②权利与义务的分离。氏族成员以氏族习惯而行事，一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而现在，法对行为的调控必须以权利和义务的分离为条件。在各种法律关系中把相应的权利义务分别明确地分配给不同的法律关系主体；并对各种行为加以区分，分为三种行为模式：可为、应为和无为。
③诉讼与审判的出现。原始社会中，氏族内部围绕着生产、消费、婚姻的纠纷或争执，一般情况下由氏族成员自行解决。当法出现后，一切当事人不能自行解决的冲突，都通过诉讼来解决，由此出现了行使审判权的特定机构。
当上述三个标志完全具备时，法的产生过程才最终完成。
第二节
法的历史类型
一、法的历史类型及释义
概念：人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质作出的基本分类。
更替的原因和条件：社会基本矛盾的运动（根本原因）
社会革命（基本条件）
类型
奴隶制的法律制度
例《十二铜表法》
封建社会法律制度
例《唐律疏议》
资本主义法律制度
例《人权宣言》
社会主义法律制度
例
中国特色社会主义法律体系
二、奴隶制法律制度
特征：
A.公开保护奴隶制生产关系（根本特征）
B.公开确认人与人之间等级划分与不平等地位
C.用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级之政治统治
D.明显带有原始公社行为规范的残余
（复仇习惯和公社占有制）
三、封建制法律制度
特征：
（共性）
1、维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附
2、确立封建等级关系
3、维护专制王权
4、诉讼具有形式主义色彩
5、刑法残酷野蛮
（中西方差别）
A、中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想，具有伦理性：
西欧封建制法一般以基督教神学为指导，具有宗教性。
Ｂ、中国封建制法一开始就以统一的成文法典形式出现，具有封闭性；
西欧具有开放性。
Ｃ、中国以君权至上为最高原则，西欧的君主权力只是在封建社会末
期才处于最高地位。
Ｄ、中国具有公法文化之特征，西欧有司法文化之特征。
Ｅ、中国司法与行政不分，西欧一般有专门的司法机关。
四、资本主义法律制度
1、资本主义法的原则
Ａ.私有财产神圣不可侵犯原则（首要原则）
私有财产神圣不可侵犯，是指法律予以保护的私人对财产的占有、使用、收益和处分的权利。生产资料私有制的法律体现。资产阶级宪法最重要的一项原则。18、19世纪，财产权被资产阶级视为天赋人权，神圣不可侵犯。
B．
契约自由原则
个人之间的契约关系，应根据契约当事人的自由意思决定，而不得受到国家的干涉。契约自由原则的内容包括：是否缔结契约的自由（缔约的自由），与谁缔结契约的自由（对象选择的自由），订立什么内容的契约的自由（内容的自由），以何种方式订立契约的自由（方式的自由）。
C．法律面人人平等原则
第一、所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。
第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。
第三，法律平等的对待同样的行为。
2、时期
A.自由主义时期：（1803—1899）（个人本位）《拿破仑法典》
B.垄断资本主义时期：（1900—1945）（国家本位）《德国民法典》
C.现代资本主义时期：（1946—至今）（国家本位）
资本主义社会的两大法系
大陆法系：又称罗马法系、民法系、法典法系或罗马-日耳曼法系，指以古罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表以及仿照这种制度建立起来的各国法律体系的总称。
英美法系：又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。
两大法系的比较
大陆法系（民法系、罗马法系）
英美法系（普通法系、海洋法系）
特征
以民法典为典型以法典成文法为主要形式
以判例为主要形式
法典编纂
采用法典形式
通常不采用法典的形式，制定法也为单行法律、法规，而非法典。即使采用法典形式，也多为判例法的规范化。
法的分类
基本分类是公法和私法，公法包括宪法，刑法，行政法，诉讼法等：私法主要指民法，商法。
基本分类是普通法、衡平法。两者之间区别主要在于前者由普通法院创制，后者则由大法官法院创制。
法律术语概念
主要表现为理性主义倾向，如民法中有关财产权利的法称物权法。
更多体现了经验主义特点，如民法中有关财产权利的法称财产法。
诉讼程序
采取职权主义（即纠问至诉讼），法官在诉讼中居于主导地位，法官审理案件采用演绎法，按制定法的规定来判定案件。
实行当事人主义（即对抗制诉讼），法官在诉讼中居于消极，中立的地位，法官审理案件采用归纳法，将本案事实与以前判例比较，从以前的判例中概括出适合本案的法律规则。
法的渊源
正式的法的渊源只指制定法，即宪法，法律等。比如：古罗马法、《法国民法典》、《德国民法典》。
正式的法的渊源指制定法和判例法，法院判例具有正式法律效力，由法官创制。其中，判例法又分为普通法、衡平法。
五、当代中国社会主义法律制度
一、本质
1、工人阶级领导下的广大人民意志的体现。【阶级属性】
2、由民主立法程序形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志【产生方式】
3、根本使命在于解放发展生产力【生产方式】
4、是引导我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则【社会作用】
二、基本特征
1、阶级性与人民性的统一。
我国的社会主义法律制度本质上仍具有阶级性，它是取得政权的工人，、阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志的体现。但在我国法律制度中的阶级性和人民性不再是对立关系，而是一致关系，它的阶级性正式通过对全体人民的共同意志和利益加以确认表现出来的。
2、国家意志与客观规律的统一
我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益，而是全体人民的共同利益。这种共同利益的具体内容随着社会的变化也相应的发展变化，它与发展的基本规律是一致的。
3、权利确认与权利保障的统一
我国的法律制度是建立在社会主义市场经济的基础上，因此它能够确认每个公民的平等权，另一方面也能够为实现这种平等权提供大体平等的保障条件。
4、强制实施与自觉遵守的统一
法律靠国家强制力保障实施，我国法律是人民共同意志的体现。在一般情况下，大多数人民群众都能够自觉遵守法律，只有针对少数人的违法行为是国家强制力才会出现。
5、一国与两制的统一
目前以社会主义中华人民共和国为统一前提。我国已经形成了以大陆社会主义法律制度为主体，在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门是具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。
6、国情与公理的统一
当代中国的法律制度必须反映适应中国的国情，所谓的法律要符合客观的规律，首先就体现在这一点，否则设计再完美的法律制度也不可能真正的发挥作用。
小结
本章以历史唯物主义的立场、观点和方法叙述了法的起源及一般规律,揭示了法的历史类型，对奴隶制法律制度、封建社会法律制度、资本主义法律制度和社会主义法律制度分别进行了阐述，着重分析了当代中国社会主义法律制度的本质和特征。
知识扩展----中国法学历史
发展四个阶段
先秦时期→秦汉至清末→清末至中华民国→中华人民共和国以后
夏商周时代的法律思想
君权神授、以德配天
未系统出现法学理论
春秋战国时代法律思想
百花齐放、百家争鸣
思想流派
代表人物
基本观点
儒家
孔子
孟子
荀子
礼治、仁、克己复礼
道家
老子
庄子
道法自然、无为而治、墨家
墨子
兼相爱、交相利
法家
商鞅
韩非
法治、明法、依法治国
代表：战国时期的《法经》
《法经》作为历史上第一部比较系统、完整的封建成文法典，在中国封建立法史上具有重要的历史地位。
首先，《法经》是战国时期政治变革的重要成果，也是这一时期封建立法的典型代表和全面总结。《法经》作为李悝变法的重要内容，也是对这一时期社会变革的肯定。
其次，《法经》的体例和内容，为后世成文法典的编纂奠定了重要基础。从体例上看，《法经》六篇为秦、汉直接继承，成为秦、汉律的主要篇目，魏、晋以后在此基础上又进一步发展，最终形成了以《名例》为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。在内容上，《法经》中“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容也大都为后世法典所继承与发展。
第三、《法经》是维护封建国家的统治秩序，保护封建地主阶级利益的第一部成文法典。后来商鞅在秦国的变法，以及汉代的法律，都受到它的极大影响，它为历代封建法典所宗。
秦朝到清朝法律思想
诸家思想相互融合，形成了以儒家礼法为核心的法律体系，典型表现就是儒家化律学的兴起与发展
代表：《唐律疏议》
唐律疏议
《唐律疏议》
原名律疏；又名唐律、唐律疏义、故唐律疏义
唐朝刑律及其疏注的合编，亦为中国现存最古、最完整的封建刑事法典。三十卷。
唐朝法律制度基本上沿袭隋朝。唐初以隋《开皇律》为蓝本制定《武德律》，于武德七年(624)颁行，是为唐律草创时期。贞观元年(627)，唐太宗李世民令长孙无忌、房玄龄等，参酌隋律，对《武德律》加以修订，于贞观十一年颁行，是为《贞观律》。《贞观律》的刑罚有所减轻，律条也比较完备，为《永徽律》所本，是《唐律》的奠基时期
近代中国法学
中国法学步入历史转型时期，开始接受西方文化洗礼
近代资产阶级改良派法律思想
近代资产阶级革命派法律思想
清末改旧律、创新法
中华人民共和国以后
曲折发展，基本形成中国特色社会主义法律体系。
中国特色社会主义法律体系是一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民商法，行政法，经济法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等三个层次的法律规范构成的法律体系。标明中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变，各项事业发展步入法制化轨道。郑重宣示了中国坚定不移实施“依法治国”基本方略，建设社会主义法治国家。
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