历史法学派述评

第一篇：历史法学派述评

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische

Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕

历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav

Hugo，1764

～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F.C.von

Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后，历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2

卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838）、《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。

对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时

期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕

二

随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）。

罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。

“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。

温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（pandekten之音译）的注释学，这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；

社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。

三

历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿尔普莱希（W.Albrecht，现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。

第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：

一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。

二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。

三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。

注释：

〔1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社1978年版（日文），第470、471、483页。

〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第24卷（1978年英文版）第312

页。引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。

〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第11页。引自山田升著：《德国的历史法学》，载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第4

卷，有斐阁1957年版（日文），第44页。

〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42页。

〔9〕奥田昌道：《温德海得》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第20页。

〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第28页。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

World,p595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73页。

〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995年秋季号。

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第二篇：中国古代法的几个基本问题述评

关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。

一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”

先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，若禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国家统治。

满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，（世祖）颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。

从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；

2、法律的制定和实施的动力来自于统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了巩固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。

二、法的地位、作用—“以法治国，则举措而已”

中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，则举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。

中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死）。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。

一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。

三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”

最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…

从治国的角度看，礼与法有着相似的起源、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。

关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。

四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”

秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。

到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因而，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。（参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。

到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》

第三篇：新精神分析学派

新精神分析学派

作者：佚名 心理文章来源：lansin 点击数：191 更新时间：2007-7-7

新精神分析学派（Neopsychoanalytic School）从精神分析运动中分离出来的一个心理学流派，又称精神分析文化学派或社会学派。G。科里认为，这一学派的主要代表人物有七位：C。荣格、A。阿德勒、H。S。沙利文、K。霍妮、E。弗罗姆、E。埃里克森和W。赖克。他们均受到过S。弗洛伊德的影响，但反对弗洛伊德学说中的本能论，抛弃了里比多概念和人格结构说，发展了弗洛伊德学说中的某些基本概念，创导了有关人格理论和心理治疗方面的一些新概念，从而在某些方面超越了弗洛伊德。在这七位心理学家中间，前五位提出了与弗洛伊德正统精神分析观点直接相违的理论。虽然他们中大多数人都接受这样一种观点，即早期的童年经历对一个人现时的心理活动和发展起着重要的作用，但他们都反对这样一种观点，即人格是对早先经历的固恋，并由早先经历所决定。虽然他们也承认无意识因素的存在，但并不过分强调无意识因素与人格的关系，但认为文化、社会条件和人际关系在形成人格方面具有决定性意义。由于这五位心理学家在与正统的精神分析发生基本分歧，背离了正统的精神分析路线，因此经过普遍的同意，被逐出弗洛伊德的精神分析体系。而另外两位心理学家E。埃里克森和W。赖克，虽然也被史家列为新精神分析学派的成员，但他们基本上仍被认为是正统精神分析学派中的“圈内”人物。下面简要介绍前五位心理学家的观点。

荣格对弗洛伊德发生兴趣是在他读了被誉为名著的《梦的解释》之后，为此他根据实践体会写成《早发性痴呆心理学》一书。他与弗洛伊德的挚友关系保持了7年之久，后来因为对里比多能量的解释不同，遂发生分歧，以致决裂。弗洛伊德认为里比多主要是由性和攻击性能量构成的。他把由被压抑的性欲和攻击性的奋争所产生的能量看作为人格的内驱力，而荣格觉得这种观点太狭隘，相反，他认为里比多是问题产生时就被集中运用到这些问题上的普遍的生物的生命能量，它从本质上讲不是性欲和攻击，而是一种能用于延续个人心理生长的创造性生命力。在体现文化学派或社会学派的观点方面，荣格强调意图和目标的作用。在他看来，人们不仅受到他们对未来所要追求的东西的影响，而且也受到他们对未来所要追求的东西的影响，这可以从他划分的发展阶段上看出：（1）童年期，即从出生到青春期。这一阶段为早期，里比多能量用于学习行走，交谈和其他各种生存所必需的技能上。5岁以后，里比多越来越多地指向性活动，在青春期达到预峰。（2）成人早期。即从青春期到40岁左右。在这一阶段中，里比多能量指向职业、结婚、抚养孩子、社交等方面。这阶段的个体具有开朗、精力充沛、感情易冲动和激昂豪放的特点。（3）中年期，即大约40岁到晚年。这是一个最重要的发展阶段，是从一个精力充沛的、外倾的和注重生物功能的人转变到具有更成熟的文化、哲理和高尚价值观的个体。这阶段应当满足的需要不再囿于职业、配偶等，而是寻求继续生活的根本意义。上述三个发展阶段围绕的一个核心问题是，个体在自己的发展过程中不断追求着生活目标。荣格认为，生活目标是精神的和谐。个体一旦了解自己精神的不同部分，把各个组成部分提示出来，那就会萌发一种对它们进行整合的趋向。这种趋向称作“超越功能”，它是一种对人格的统一、完善和整合的永恒追求。换句话说，个体只有熟知自己的全部精神结构，并用超越功能进行完美的协调，才能达到自身展现。由此可见，荣格关注人性的乐观和创造的一面，把注意力集中在为完善而奋斗，为目的和意义而生活的作用上。

阿德勒的个体心理学与弗洛伊德的学说在诸如性的因素、人格、无意识、梦、快乐与痛苦等一系列重大问题上都存有分歧。个体心理学的核心是强调社会因素决定人格。在阿德勒看来，个人的精神生活总有一个不断追求的总目标，这个总目标就是追求优越。人对优越的渴望导源于人的自卑感。一切人在开始比自己强的人相比感到极其无能，从而产生自卑感。有些人患有器官疾病，或视力不济，事消化功能差，或天生心脏有毛病，或肢体残疾，这些生理缺陷由于环境给予的压力在个人生活中产生了不少问题，从而产生自卑感。这种自卑的情感激起个体追求补偿的力量，正是这种补偿成了个体追求优越的基本动力。由于人与人之间有着不同的背景和条件，因此个体在追求优越的过程中逐渐形成自己的风格，那就是生活风格。这种生活风格的差异主要受家庭环境和家庭气氛的影响。家庭环境指影响每一家庭成员的社会事实，包括出生顺序，双亲还是单亲家庭等。家庭气氛指家庭成员之间的情绪关系的性质，如追求优越时的主动和被动，建设性和破坏性等。而且，个体在追求优越的过程中，开始是为个人目的去奋争的，后来由于社会文化因素的影响，使个体与别人交往时产生情感和自居作用的潜能得以发挥，从而产生社会兴趣。这种社会兴趣不仅指个体对所爱者和朋友的直接一致的感情，而且包括了对现在和未来的全人类感情。社会兴趣可以有不同的表现形式：一是平时，甚至在困难时可能有不同的表现形式，一是平时，甚至在困难时与别人合作和帮助别人的准备状况；二是在对待别人时保持了多予少取的倾向，三是对别人的思想、感情和经验的一种设身处地的理解能力。当个体带着社会兴趣去追求优越时，完美社会的现实作为首要动机取代了个体的完美化。正如科里所概括的那样。在阿德勒看来，个体基本上是因社会刺激而被激发起来的，行为是有意图并指向目标的；个体为克服自卑感的需要所推动，并为追求优越所牵制。因此，个体试图通过补偿，也即通过发展一种目的在于寻求成功的独特的带有社会兴趣的生活风格，来克服这些基本的失助感。

沙利文一生经历了两次世界大战，亲眼目睹了经济危机席卷资本主义国家，深刻体验了战争的残酷和社会的**，面对由这些因素造成的精神病发病率的大大增高，作为一名精神病医生，他在医疗实践中体会到弗洛伊德本能论和泛性说的不切实际，转而注意社会和文化因素的作用，形成他的精神分析的人际关系说。沙利文认为，一个人的人格乃是一个人在人际关系的交互作用中发展起来的一种日趋完善的相对持久的模型或完形。在这种模型或完形中，有两种基本的倾向或需要：一是对满足的追求，一是对安全的追求。前者为生物方面的，后者为心理方面的。人从幼年时，在与环境的交互作用中，便不断为满足这两种需要而努力，从而形成一种心理组织，称之为自我系统。在自我系统中包含着各种功能和次功能。动能是有自我意识的功能，他们可以在个体涉及自身生存的重要时刻，探究人际关系间的重要意义，执行防御机制的功能，缓解情绪上的困难，防止焦虑的发生。沙利文还特别重视人格发展中的认知因素，认为儿童随着年龄的增长，逐渐具备在文化环境中应付各种符号化的能力，从而先后获得三种人际经验模式，未分化模式，不完善反应模式和综合模式。未分化模式是指个体在人际情境中不能区分自己追求的生理满足和心理安全与别人追求的生理满足和心理安全，往往认为别人的追求跟自己的追求不一样，或者相反，认为自己的追求跟别人的追求一样，这说明个体在人际情境中尚未形成自我系统。不完善反应模式是指个体在自我系统形成后，把自我系统作为对人际关系的知觉和概念的一个过滤器或参照系，使其带有一种明显的防御性质。当外界事物或评价与自相符合时，就会产生焦虑，对自我产生不正确的评价，陷自我于矛盾之中。这时自我系统就会出来干预，把这种不相符合的现象归咎于他人或事物，认为是别人不理解他或嫉妒他，或认为是外界事物妨碍了他，这就是不完善反应模式，综合模式是指自我系统中的各种动能和次动能综合发挥作用，这些作用有积极的如升华，也有消极的如分裂和情动性反应错乱，目的是为了获得安全感。例如，当个体经常遇到否定或谴责，就会因其生理需要和心理安全受到社会环境的压力而产生焦虑。为了减轻焦虑，他就会发挥动能的功能，或调节自己的自我系统去迎合他人的评价，或企图回避导致焦虑的人际情境，或对他人的评价作出歪曲的反应，等等。

霍妮从更广泛的社会联系中来探讨人格的形成和精神神经病的病因问题。她认为，弗洛伊德论及文化与神经症之间的关系仅为一种量的关系，这是错误的。两者之间应该是一种质的关系，是文化倾向的性质与个人冲突的性质之间的关系。一个人出生以后，就面临一个充满敌意的世界。如果家庭环境不顺遂，父母对待儿童不公平，或由于父母本人的身心不健康，都会使儿童的情绪受到压抑，形成基本焦虑，结果导致病态人格。与基本焦虑相对立的是基本安全，只有个人寻求安全的需要才是人格发展的动力。个体为了克服焦虑，就会在行为中采取种种防御策略。这些策略久而久之就变成了人格的固定部分，也即精神神经病需要。霍妮列举了十种精神神经病需要：（1）爱和称赞的需要；（2）同伴的需要；（3）限制自己生活于狭窄范围内的需要；（4）权力的需要；（5）剥削别人的需要；（6）社会承认和特权的需要；（7）个人羡慕的需要；（8）个人野心的需要；（9）自足和独立的需要；（10）完善的需要。这十种需要又被归为三类：即趋向接近人的类型，对人们采取屈从态度（“如果你爱我，你就不会伤害我”）；趋向反对人的类型，对人们采取攻击态度（“如果我有权力，我就不会受到伤害”）；趋向脱离人的类型，对人们采取退避态度（“如果我避开，什么都伤害不了我”）。霍妮认为，这三种类型，在正常人身上也有表现，但他们根据客观情况灵活应用。然而，在有严重焦虑的个体身上，三种类型同时发生，只能使他陷入冲突之中，加深了已有的焦虑。这就是所谓的基本冲突。为了解决这种基本冲突，个体可以不自觉地把以上三种类型中的两种压抑入无意识，只让剩下的一种占支配地位。但是，这种压抑并未真正解决问题，于是个体便在无意识中创造了一个理想化的意象或自我，以求获得一种综合性的解决瞎种理想 化的自我意象包括着想象的成分，以一种色彩美化一切，使一切矛盾化为和谐。实际上，这是一个人把本误码发挥金如土自已潜能力量的自我变为专门追求理想化实现，使理想的自我与真正的自我之间产生矛盾。这便是导致精神神经病的主因。

弗罗姆反对弗洛伊德的本能说和泛性论，强调束整个社会经济制度和文化对人的精神的决定性作用。弗罗姆的《逃避自由》一书，可以看作是背离正统精神分析路线的代表作，其中心思想是：人因为与自然界和其他人逐渐隔离，所以产生寂寞和孤独之感。人从早期的进化过程中，通过本身的特殊化即个性化过程，向着与动物不同的方向发展，逐渐获得了自我知觉、推理和想象的能力。从这个意义上来说，人要比动物有着更多的自由。但是，同时也意味着人与大自然的其余部分日益。人们获得的自由越多，随之而来的不安全也就越大。在弗罗姆看来，从社会发展的过程来考察现代人的性格形成也是如此。人类从原始社会，经过中世纪封建社会，直到资本主义社会，获得了更多的自由，但由于面临现代社会中剥削与竞争的冷酷现实和病态的社会现象，湮没了人们彼此合作与互相翔的爱的本性，反而产生孤独、恐惧和迷惘之感，逃避自由。现代人面临的最根本的矛盾是：生与死的矛盾；人的长远想象与人的短暂生命的矛盾；人虽超越了自由，但深藏着“孤独感”和“分离感”。为了克服这些矛盾，人渴望获得下述几种心理需要：（１）关属性需要，包括与别人的关联和自恋。健康的人通过广泛的爱，包括亲子之爱，男女的爱恋之之情，对自己的爱，以及与他人的团结友爱，以满足心理上关属性的需要；不健康的人则顺从别人或以强力支配别人，将安全依赖于别人的不同表现形式，结果产生非理性的自恋。（２）超越性需要，包括创造性和破坏性。健康的人在超越动物、摆脱被动性和偶然性的过程中，进入了有目的的和自由的领域，变成自己生命的创造者，包括活动和关怀，对自己的创制口怀有深切的爱；不健康的人不仅不能创造生命，而且破坏生命，把毁灭生命也看作是一种超越。（３）根植性需要，包括母爱和亲缘关系。健康的人渴望不与自然分离，不与母亲、血亲和大地分离，因为这是省略的源泉，扎根的所在；不健康的人只爱少数人，只对少数人产生友谊，他们尽力保持和延长亲子关系以致大力依附于家庭等，歪曲了根植性的本来含义。（４）同一感需要，包括独立性和顺从性。健康的人知道自己是什么样的人，是干什么的，是与别人有所区别的，从而保持自己的独立性，同时为了与集体取得一致甚至不惜放弃所爱，以致甘冒生命危险；不健康的人对一切都采取遵奉态度，盲目顺从，在集体中湮没了自己的个性，因而达不到自我的充分实现。（５）倾向性构架需要，包括理性和非理性。健康的人通过自己的理性与客观现实相接触，全面地解释生活，客观地把握世界；不健康的人则用不健康的方法建造构架，不管它是真是假，以主观代替客观，把幻想当作现实，结果失去了与客观世界的接触，生活于想象之中。由此可见，弗罗姆把解决矛盾的期望寄托于人本主义的实现。

第四篇：改革开放30年中国产业政策法研究述评

关键词: 基本概况/基本理论/评析

内容提要: 产业政策和反垄断法是国家干预 经济 的两种武器。其中产业政策是我国政府最常用的武器，国内学者大多从经济学角度研究产业政策。试图从经济法学的角度阐述改革开放30年我国学者对产业政策法的研究成果，力图梳理加以系统化，同时指出研究中存在的问题，以期望更高更深层次的研究成果的发表和出版。尤其2008年世界性 金融 危机的爆发，研究产业政策法治化以及产业政策法基本内容的问题具有一定的现实意义和实践意义。加紧对产业政策法研究，对理论和实践工作具有一定的指导意义。

一、研究基本概况 现代 意义上的产业政策不是产生在西欧发达国家，而是产生在二战后的支离破碎的日本，并因日本国运用产业政策，促进了产业结构改造升级，扩大了产业规模，提高了生产效率，进而缩短了 工业 化 发展 的时间，实现了工业化，产业政策因而出名，继而被东南亚各国仿效而重视起来。1970年日本通产省代表在经济合作与发展组织（oecd）大会上正式提出了现代意义上的“产业政策”。1985年，东南亚各国、大洋洲、中美洲、北美、中国 及日本的50多位学者，汇集东京召开了第15届太平洋贸易开发会议。此次会议的议题即为环太平洋区域经济成长及产业政策问题。这次会议的召开，标志着产业政策这一概念正式由东方走向世界。自此产业政策成为世界性的重点研究课题。国外学者从经济学、政治 学等不同视角对这一问题进行了深入探讨，著作和 论文 颇多。但是从法学视角进行研究的论文并不多。国内学者针对产业政策大多数也是从经济学角度入手，主要研究产业政策的发展演变和特征，经济绩效等方面，著作颇多，硕果累累。我国产业政策的提法比较迟，产业政策术语正式出现在1986年颁布的《国民经济和社会发展的第七个五年计划》里，而第一部正式产业政策是于1989年3月颁布的《国务院关于当前产业政策要点的决定》，第二部重要的产业政策是1994年3月25日国务院通过的《90年代国家产业政策纲要》。因而我国法学界从法学视角对产业政策的研究，起步晚，最早见于期刊的论文是起于1987年的杨佳泰在《国外法学》发表的《日本的中小 企业 产业结构改善法》，介绍日本中小企业改善法的背景，启示等等。经过30年研究，截至2009年11月初大约有50几篇，主要集中在产业政策法的概念、特点和 法律 地位等方面，其中专著有1本，张雪楳博士于2005年出版的《产业结构法研究》；编书1本，为2008年姜昕、杨临宏主编的《产业政策法》。除此以外，在经济法学的教材里，会有一章零星的内容。总的说来，30年来我国法学学者对产业政策法的各个方面的问题展开了一定的研究，为产业政策法的系统化奠定了一定的理论基础。

二、产业政策法的基本理论研究

（一）产业政策法的概念 产业政策法也可称为产业调节法[1]，产业法[2]。尽管称谓不一，但对其概念有着统一的认识。即是调整国家产业政策制定和实施过程中发生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法是规范和保障产业政策的制定和实施的法律规范的总称。虽然其包含内容基本趋于一致，但是学者们关于产业政策法的称谓上发生较大争执。有的学者主要纠结于政策与法的关系上，认为政策和法是不相容的，反对产业政策法的提法。有学者指出无论是产业法与产业调控法，从字面意思来说，都超过了产业政策法所调整的产业政策的制定和实施范围，而变成产业经济的调整范围。而产业经济范围不仅包括产业政策，还包括产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容。也就意味着可能除了产业政策以外的产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容里面可能包含其他经济或行政内容。即变成了产业经济法。有学者提到产业法时特意指的是次广义的产业法即俗称产业政策法的产业法，而不是广义的产业法（指以区别与对产业经济调整的产业法）[3]。有学者指出产业政策法的提法不仅有将产业政策上升为法律的意愿，也有规范和保障产业政策制定和实施的意愿。

（二）产业政策法的特征和基本原则 关于产业政策法的特征，大多数学者都有所涉及，但是描述各有不同。有的学者认为其特征包括综合性（其调整对象、调整方法都具有显著的综合性特征）、指导性（它应属于整个宏观调控法中的核心法）、协调性（协调国家市场调节机制与国家协调机制的重要法律之一，可以协调局部利益与整体利益、当前利益与长远利益、个人利益与社会公共利益、经济发展与环境资源部分等各种关系）、灵活性（根据一定时期和一定发展阶段的经济与社会发展的整体目标确立不同的产业政策并使之法律化[4]）。有的认为具有综合性（调整对象的综合性、调整方法的综合性，运用经济、行政、法律手段制定和推行，涉及领域广泛，涵盖三大产业）、协调性（协调与其相关法律制度的配套实施）、表现形式灵活性（产业政策具有阶段性，产业政策法表现了很强灵活性，大多以行政法规为其表现形式）、规范的选择性（这种规范以选择性规范为主，禁止性规范的条款极少）[5]。有的学者认为具有综合性（调整对象综合性和实施手段的综合性）、针对性（往往针对特定产业而制定，并不是所有产业，体现国家的政策意图，为了扶持或调整某个产业）、阶段性（产业政策法随着扶持或调整的 历史 任务完成，而废止）[6]。有学者认为具有综合性（调整对象和调整方法的综合性）、协调性（具有协调市场机制和国家机制调节的重要法律，具有协调功能）、政策性与灵活性（根据一定时期发展阶段的经济和社会发展的整体目标确定不同产业政策法）[7]。有学者提出政策性（以国家产业政策为其内容）、社会本位性（维护社会公共利益）、综合系统性（内容的多方面性，程序的综合系统性等等，即包括事前协商程序、实施中的保障制度、事后监督、检查评价制度）[8]，等等诸多不一特征。有学者认为基本原则应包括：（1）充分发挥市场机制的基础性作用原则。认为产业政策立法建立在市场机制的基础上才是成功的，这是产业政策法遵循的首要原则。（2）当前与长远相结合的原则。（3）立足本国国情与适应国际化要求相结合的原则。要按照国际标准规范、调整产业结构，积极参与国际分工，尽早纳入到世界经济轨道[7]；有学者认为应该是“决策原则、平衡原则、调解原则”[9]。有学者认为是“市场导向原则；依法调解原则；合理调节原则；效率调节原则”等[10]。

（三）产业政策法的体系和法律地位 根据产业政策的基本内容，产业政策法已形成独立的法律体系，其主要包含四部分：产业结构法（或称产业结构政策法）、产业组织法（产业组织政策法）、产业技术政策法（或称产业技术法）、产业布局法（区域协调法）。除了以上四方面内容，其中产业结构政策法和产业组织政策法是产业政策法的两个最重要、最基本的方面。有学者认为除了以上四方面内容还包括产业环境保护法[11]，或者还应当包含产业国际竞争力促进法、产业环境保护法[1]。也有个别学者认为产业政策法体系仅仅包括产业结构法和产业组织法，在产业结构法里面又包含有产业扶持政策法、产业调整法、产业技术政策法；产业组织政策法包含中小企业政策法和企业兼并联合政策法[12]。关于产业政策法法律地位的研究，一直存在着以下两种对立的观点。一种观点认为具有自己相对独立的体系，大部分学者认为产业政策法是经济法体系中独立的部门法，属于宏观调控法的重要组成部分，它着眼于公共利益，维护社会整体利益、长远利益，符合经济法属于社会本位法的范畴。在维护社会整体利益的同时，也表现了国家对宏观经济（产业结构、产业技术、产业组织、产业布局）的规范和保障其健康，充分体现了宏观调控法的本质。其作用体现在通过促进产业结构优化、升级、产业组织规模化，产业区域布局合理化，达到产业资源优化配置，最终实现国家产业和经济的可持续发展。另一种观点认为不属于独立的法律体系。他们认为，产业政策法属于计划法的重要组成部分。它以国民经济和社会发展计划为基础，尤其产业结构政策主要体现在计划法中，归为计划法为最好[13]，不能自成体系。

（四）产业政策的法治化问题 对于产业政策与产业政策法的区别，法学界目前有模糊两者界限的趋势，认为产业政策法是政策与法律相互交叉而形成的一种法律。即“在产业政策法中，政策是内容，法律是形式，或者说产业政策获得了法律的表现形式，进而具有法律的一般性质，如规范性和约束性，或者说政策本身就具有法律性质，在这里，政策和法律融为一体。”[14]。或者认为“产业政策法是产业政策的法律化，产业政策与产业政策法是融为一体的。”[15]很多学者不再严格区分两者。在著作中或论文中等同使用。但是绝大多数学者认为产业政策与产业政策法是有区别的，两者不能混淆。其中李昌麒教授在《政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例》指出，产业政策作为一项宏观经济政策由于受主体管理能力、执行能力、信息传导强弱影响，以及外部不经济等因素，不可避免地存在失灵，产业政策也会因政府缺陷而失灵，如果“因只强调政府干预，或淡化干预政府。这种‘政策之治’而非‘法律之治’所带来的直接恶果就是，造就了大量不透明和不公平的临时与短期的规则，为政府设租与寻租提供了可能，更为我国经济体制的深化与行进制造了障碍。”[16]所以产业调节必须从政策之治迈向法律之治。即产业政策与产业政策法有所不同，两者不能模糊其界限。“产业政策一旦上升为法，就不再是政府意志，而是国家意志，全民意志。即使是政府有关规定或行为与法相抵触，也必须以法律为准，服从法律的要求。”[17]史际春教授也指出产业政策法有别于产业政策，并严肃地提出产业政策“只有以某种立法表现出来的调整政府的产业组织和产业管理活动的规范，才是产业政策法。其理由之一是产业政策是规范和保障国家产业政策的法，其基本方面可归为经济法范畴。如果政府推行产业政策的行为不受法治约束，就会变成行政专权，”[18]并引用博登海默的一句话“不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰，因为这将沦为纯粹的统治”[19]。关于我国产业政策的法治化现状，大多数学者认为，首先，我国产业政策的法律化程度不高。表现为产业政策法效力层次低[20]，缺少综合性产业政策基本法，直接影响产业政策法实施的效果。大都以“行政法规”和“部门规章”的形式存在，甚至名称上不能体现产业政策法的权威性，如“通知”、“意见”。另外，产业政策立法缺乏法律责任的理念，即不能规范政府和部门行使权利，又不能给予相对人明确的威慑作用。其次，产业政策法的法律体系不完善。表现为产业结构法律制度不完善，产业结构高度化进程缓慢；产业组织法律制度不完善，规模经济效益差；产业技术法律制度不完善，技术产业程度低；产业布局法不完善，地区差异不断扩大；产业可持续发展立法滞后，环境问题日益严重[15]。第三，产业政策法与其他支援型政策协调型差（如财政政策、税收政策、金融政策等）。有人还提出产业政策涉及面太广这个缺憾[16]。认为“产业政策的有效领域主要是国家需要加快发展和企业不愿自觉进入的基础设施、支柱产业、高新技术产业和公共领域。如果政策在每个产业、每个领域都制定产业政策，产业政策涉及的面太广、太多、太滥，政策就会失去重点，就可能导致一个总体上失效的产业政策。”[17] 关于产业政策如何实现法治化。认为可以在以下四个方面完善立法，实现产业政策的法治化目标：1.制定程序的法治化。包括制定的主体、实施主体、监督主体的确定化[18]，产业政策适用范围的确定性。2.制定主体行为权利和义务的法律化。通过法律使产业政策的主体权利和义务明确。3.产业政策实施手段的合法化。作为产业政策的实施手段有经济手段、行政手段、法律手段等多种手段，需要通过法律加以明确，使之出师有名。4.责权利相结合。产业政策的法治化，也意味着享受权利的同时，不尽义务，会有相应的法律责任加以制裁或惩罚，尽了义务，应享受应有的权利或奖励等等。个别学者还研究了产业政策法的立法模式，主要有两种：一种为倾斜性产业政策立法，二是竞争性产业政策立法模式。前者以日本为代表，后者以美国为代表。倾斜性产业政策立法模式重视产业结构的法律调整，多见于后发国家。它往往在法律中规定，国家要集中必要的资源、资金和技术力量，实行倾斜性投入和扶持，以加快本国主导产业的超长发展，力求最小的成本、最快的速度，达到缩短发达国家差距或增强国际竞争优势的目的。竞争型产业政策立法模式倾向于产业组织的法律调整，集中于调整经济与防止垄断方面，多见于一些先进国家。它强调要充分发挥市场的作用，为各类产业创造一种公平竞争的政策环境，使产业结构的调整顺应市场需求结构发展的趋势，让企业在市场机制作用下自觉地进行生产要素的优化组合和更新换代，尽可能地不采取强制性的行政手段[19]。

（五）关于产业政策法与竞争法或反垄断法关系问题 目前关于产业政策法与反垄断法或竞争法关系的研究论著并不多。在学术上主要还是局限于分别著述的状态。例如关于产业政策法的研究主要局限于其称谓、特征、基本内涵、立法模式、制度体系、保障措施等。即使在论述中涉及到产业政策法与反垄断法的关系，也只是点到为止，并未进行深刻揭示。有的学者甚至将反垄断法纳入产业组织法的范畴，有些甚至将反垄断法纳入到产业政策法中的产业组织法中，如果两者不在同一界位上，而反垄断法从属于产业政策法，那么他们之间就没有什么冲突和协调性关系，而只是低层次的反垄断法服从于高层次的产业政策法问题，根本不存在冲突和协调。另外有些学者认为两者的关系是同属于经济法体系中的同一层次的部门法。但是学者很少专门论述产业政策法与反垄断法的关系，仅有一篇是王斐民博士的论文《论产业政策法和竞争法在转型国家的冲突和协调》，他综合运用了经济学、政治学、法学等多学科的知识，特别是借鉴了产业和组织经济学对国家行为的分析框架，指出“发展国家观”是协调产业政策法和竞争法之间冲突的理论基础；迈向回应型法是两法协调路径的可能选择。转型期中国产业政策法和竞争法冲突的协调机制是“竞争的管制和管制的竞争”，并对两法协调的一般性制度设计进行了一定探讨[20]。另几篇 文献 来自cnki优秀硕士论文数据库。有人认为竞争法与产业政策法冲突根源在于生产力的发展。从本质上说，竞争法与产业政策法的冲突也就是效益与公平的冲突，二者始终是经济发展过程中一对不可回避的矛盾。他认为在我国竞争法与产业政策法的协调中，一方面，竞争法应当对战略性产业和特殊部门的垄断予以豁免，对纵向卡特尔采取宽容的态度，并根据经济发展的需要只对会产生较大影响的企业并购行为实行控制；另一方面，产业政策法应当明确规定战略性产业的范围，放松对竞争性产业的管制，同等看待市场主体，改变我国的审批管制习惯，加强行业管制。产业政策法毕竟是限制竞争的，所以必须限制在合理和必要的范围内，发展会产生对竞争的破坏，无论何种立法取向，竞争法与产业政策法的冲突最终都将会反映于法律适用过程中[21]。有人认为，中国经济背景下产业法与竞争法可形成功能组合，并设计了一般性、序列性、层次性、渐进性制度结构。首先是进一步放开国内竞争市场，放弃目前盛行的管制与审批制度，为更多的市场主体进行投资营造良好的环境。其次是打破市场罐头的垄断结构，放松管制。最后提出对国有寡头的公司治理建设[22]。

第五篇：萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察(中)

萨维尼的历史与政治：从历史法学派形成机理角度的考察（中）

而赫尔德和萨维尼代表的则是另外一种历史哲学观念。赫尔德反对启蒙哲学的世界主义，即超验永恒、普世的“理性”标准，认为理性将战胜民族性的历史、习俗和偏见。德国的浪漫主义则以所谓的“民族精神”对抗这种虚无的理性，赫尔德则认为，世界上的所有民族都有自己独特的、不可替代的生活方式，超民族、超历史的价值并不存在。他以“历史”反对理性，历史并不是“理性的”，相反，理性则是“历史”的。

按照赫尔德的观点，民族精神是一个民族凝聚的核心，是一个民族区别于其他民族最隐秘的精神部分。而且，与斯宾格勒和汤因比的文明发展观一样，民族精神也有生命周期。赫尔德本人虽然是进化论者，但是他并没有给历史预定一个目的。因为民族精神是形成于民族的日常生活中的，是社会生活的产物。当赫尔德把民族命运交给民族精神时，当萨维尼把法律的命运交给民族精神时，他们其实是把民族、法律的命运交给了历史的行动者-无数历史和现实中的个人。萨维尼针对的是人类社会最为基本的建制-法律，在这一个领域中，民族精神将拒绝任何乌托邦，拒绝任何现在的蓝图，一切都由行动者来决定，社会的建制最后是由民众的社会交往实践决定的。传统和历史在法律中并不是仅仅作为现代法律进步的一个注脚，相反，传统和历史并没有随着时间而灰飞烟灭，它们被保留到了现代法律中。

这样，在社会建制方面，萨维尼就明确反对了启蒙思想家忽略国家和民族本身，在国家和民族之外依据抽象的自然规则来构建社会的乌托邦观念。因为国家与社会都有自己独特的个性和精神，国家只能是民族国家，就象法律只能是民族的法律一样。这种从历史的角度关照下的国家与法律，基本上就摆脱了自然法的纠缠，在国家和法律的建制中，用切实的行动代替了虚幻的空想。按照美国政治哲学家施特劳斯的说法，历史主义本身就是自然法遭遇到危机的产物。[42]实际上，梅因的《古代法》在很大程度上也是用历史真实来反抗社会契约论的一种努力。这或许是萨维尼以及历史法学派留下的伟大的政治遗产：用历史而不是空想（Schwaermerei）-如康德对浪漫主义的态度，[43]用行动而不是思想来建构国家与法律。对于无论是文化、经济还是政治都亟需统一的德国，这无疑是一条现实的道路。毕竟，国家和法律都是用于人类社会的行动体系，而不是思想体系。

对于法律而言，历史法学派的一个重要后果就是，认为法律没有“好/坏”、“优/劣”之分，法律都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。借用尼采的话说，法律是“超善恶”的。法律是历史的范畴，超越历史之外并没有真理。法律也没有一个固定的发展方向，也没有目标，不存在永恒有效的法律，而只有当下的、发挥实际效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隶道德”这一对范畴来说明现代与古代：主人道德是建立在对古人和传统深深敬畏的基础上的，全部的法律也是建立在这两种敬畏的基础上的。而现代的概念则信仰进步与未来。[44]按照这种观点，历史法学派体现的是“主人道德”，是古典的表现；而在施特劳斯看来，这种法律中的历史主义恰恰是法律的现代性的表现：在法律中已经不存在永恒的正义和善恶了，一切都是相对的、变动的。施特劳斯就把这种历史观念视为现代性的思潮之一。[45]历史法学派虽然动摇了对普遍性和抽象性规则的信心，其目的在于要使人们重新在法律中获得家园的感觉，而一旦鲜活的、生动的民族精神以凝固在法典形式中时，其结果却可能是使人无家可归。[46]这也许是历史主义法学派与法典化要求之间内在的悖论，也是历史法学派的主张最终与普通法系分道扬镳的原因，而在普通法国家，反而一些人利用历史法学派的观点反对法典化。

三、从Volksgeist到Nationalgeist：萨维尼的历史与政治

历史法学派的提出法律是一种民族精神的观点，与当时德国的整个思潮一起，从民族主义的角度看，构成了文化民族主义（Cultural nationalism）的一部分。[47]在这里，我将运用赫尔德提出的另外一个概念，即„国家精神‟（Nationalgeist）“，[48]把历史法学派放在当时的德国的文化民族主义思潮中，以说明历史法学派对德国的作用。

对民族精神的强调的一个直接后果就是形成“民族文化主义”。这一概念借用了是卡尔。多伊奇的概念。他把民族分为文化民族和政治民族。所谓文化民族是因文化整合、文化标识而显形、推崇文化的非军事扩张、非暴力的民族；政治民族即组成近代意义国家的民族。民族成了政治民族（state－nation）。[49]借用这一对范式，我将表明，在德国当时，这种文化民族主义会必然过渡到所谓的政治民族主义。

德国文化民族主义产生

德国文化民族主义产生的根源是由当时德国的社会背景决定的，直接催生它的因素则是德国与法国的关系。

17到18世纪之交的德国与欧洲强国法国和英国相比，经济、政治和文化都很落后。英法逐渐走上了产业革命的道路，而德国还保留着农奴制。资产阶级的力量非常弱小。更重要的是，此时的德国仍处于四分五裂之中。国内小邦林立、诸侯割据、战乱绵延、关卡林立、货币不一，严重阻碍了资本主义生产关系的发展和自由政制的建立。这是几乎每一本关于德国近代史的著作都会强调的内容。这里我主要是从文化的角度来分析。

自16世纪开始，德国文化就受到法国文化很大的影响。虽然早在宗教改革时期，路德就已创立了德意志自己的民族语言，但德语一直被看作是粗俗的语言，整个德意志通行的是法语。法国宫廷文化也逐渐成为欧洲贵族上流社会共同倾慕的典范。整个德意志不仅学习和使用法语，同时也倾羡和模仿优越的法国生活方式。就连腓特烈大帝也完全醉心于法国文化，而对德国文化嗤之以鼻。这对德国的知识分子而言，无疑是一种耻辱，会唤起一种强烈的自卑感和精神的无家可归感。1794年，当赫尔德到达法国后，他看到了先进的法国的一切，内心涌起一种混杂着嫉妒、自卑、赞赏、愤恨以及与之对抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]

但是，1806年，拿破仑结束了“德意志民族的神圣罗马帝国”的统治。这对奉自己为罗马帝国正统传人的德意志人来说，不啻为一灭顶之灾：国家、民族存在的神圣性和合法性已经当然无存，昔日帝国的荣耀灰飞烟灭，供后人扼腕凭吊、追忆神往的成了历史遗迹，只能在断壁残垣、故纸旧迹中寻找，德国破碎了。与法国的战争中，德意志屡战屡败，国家权力也极其软弱苍白：“再没有什么比普鲁士在1795年开始的与法兰西的战争中更软弱、卑劣和卖国的了。1795年，普鲁士单独和法国订立了巴塞尔和约，在北部和南部德意志之间划了一道分界线。后来，耶拿、奥尔斯塔特和弗里德兰之败。”[51]对法战争唤醒了德意志人沉睡的民族意识和民族自尊，随着法国的宣战，德意志民族精神逐渐高涨。

这种感情思想领域内的体现，就是文化民族主义的兴起。拿破仑战争后，以费希特、洪堡等人批评了“文化的德意志从哪里开始，政治的德意志就从哪里结束”的思想，提出了从文化上统一德意志的主张。事实上，狂飙突进运动和浪漫主义就是“反对法国人、反对法国革命和反对革命精神的思想武器”。[52]因此，德国人致力于从德意志的“民族精神”的诸种具体体现形式中去寻求遥远的辉煌。

正是在这种背景下，德国文化领域出现了全面的历史主义运动。人们坚信，从历史中可以发现民族的特性，民族的辉煌。在遥远的过去找寻到现在德意志强大的本源、动力和牢固的社会基础。赫尔德指出，远在塔西佗笔下的日耳曼人那里就存在着现在的德意志民族的特性。于是，一批知识分子开始研究德意志民族的祖先-日耳曼人，他们搜集日耳曼人的民歌，研究日耳曼人的史诗。[53]而神圣罗马帝国是德国人最为向往的黄金时代。在这里，他们发现了骁勇的萨克森奥托、英明的萨利安亨利以及伟大的霍亨斯陶芬的腓特烈，他们发现的是一个民族辉煌的世纪。面对卷帙浩繁的民族历史的记录，普鲁士的改革家组织起“德意志历史学会”，整理和编纂民族整体的历史。他们发现，德意志中世纪的文化史上有一段“辉煌的”时期，特别是12－13世纪的德意志文化的“古典主义”时期，各种类型的诗歌、建筑以及与其相联系的艺术都取得了辉煌的成就；英雄史诗中的高地德语，罗马式和哥特式的教堂建筑中的审美原则和技术规则、雕刻和绘画中的现实主义因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的兴趣，以及各个文化领域内保留的古希腊和罗马的影响等，集中起来被认为是中世纪德意志历史上的古典文化现象。[54]这种现象弥漫在整个文化领域。这种强调“历史”正统性和优越性颇有点类似于“祖上也阔过”的心理。事实上，在德国近代的思想中，一股潜流就是以“文化”（Kultur）来反对西欧的物质文化（Zivilization），[55]这种思想质素在很多方面都表现得淋漓尽致：比如康德－黑格尔式的自由主义，尤其是康德的心性自由与英法的经验主义自由，狂飙突进运动以及浪漫主义感性化和“个性”对抗理性和分析等等。在“文化科学”和“自然科学”的这一学科区分中也可以发现这一思想的端倪。而在现实政治中，普鲁士的改革也强调以Kultur和Bildung（（教育）来推进改革，洪堡的教育改革就是一个例子。

Volksgeist如何改造为Nationalgeist

德国民族与欧洲其他民族也不一样，它缺少作为民族的两大支柱：共同的地域和共同的经济生活。同时，民族的另外两大支柱：共同语言和表现于文化上的共同心理素质却畸形地膨化发展。在世界近代史和现代史上，德意志民族一直是人们所关注的中心，近现代德意志发生的一切事件，都可以从这里找到原因。[56]在法国大革命以后，德国的一个重要任务是要建立民族国家：“法国大革命使德意志人敏锐地意识到了国家。”[57]在这种背景下，文化民族主义逐渐被改造成政治上的民族主义，服务于建立“一个国家、一个民族、一部宪法、一个家、一种爱”（费希特语）的政治目标。而这一目的要实现，就必须动员全德意志人，在当时的情况下，通过发掘历史，重塑德国民族的自信心是德国统一的最现实、也是最

有效的途径。在这种背景下，“民族精神”逐渐成为帝国统一的“浮士德动力”，被改造成为一种“国家精神”。普鲁士施泰因、哈登贝格改革，以及1871年德意志的最后统一借助的也是这种力量。造成德国文化民族主义向政治民族主义过渡的直接原因是1815年反对拿破仑的解放战争。国家主义逐渐同民族主义结合起来了，形成了民族国家学说。康德的世界和平成了民族国家，世界公民转化到德国公民。

可见18世纪德国的历史主义并不单纯是某种学术主张或者研究兴趣，而是隐含了深刻的政治，甚至本身就是政治在学术上的体现。它的产生，不仅为法国大革命以后德国文化民族主义的蓬勃发展奠定了基础，而且也极大地削弱了奥匈帝国的统治，是近代德国民族主义的最初表达。

事实上，德国各学科中的历史主义也致力于这一目标。即使是兰克的历史学，也是以政治史为主干，以民族为其讨论的范围，宣扬民族主义和国家权力观，1841年他还被任命为普鲁士的国家史官。尼布尔治史的目的之一也是为了使“青年一代生机勃勃，使其能肩负复兴德意志的重任，并为他们提供古代世界的模样。”[58]而在当时的经济学界，也兴起了以弗里得里希。李斯特为代表的、被后人称之为“浪漫主义”的经济学中的“历史学派”，该学派与英法为代表的古典国民经济学相反，不强调自由竞争以及国际贸易自由，但是其理由与英法保守主义和人道主义的动机不同，也不同于空想社会主义的纯粹技术性动机，而强调民族的独立性以及经济政策中民族目标的优先权。他们强调民族文化的特性、历史发展的连续性，否认普遍适用的经济模式。李斯特在经济学中引入了民族性观念，以反对当时的国际自由贸易；为了反对世界主义，他提出个人的幸福紧密依赖于民族的政治权利。这一学派兴起的原因在于，1840年的德意志可以购进在国外需要降价的工业产品，交换其更为廉价的农产品，但是不能建立自己的民族工业。这无疑将剥夺民族最优秀的精力。[59]在法学中就是历史法学派的兴起。

对民族精神向国家精神的过渡，一个恰当的例子是关于语言观的变化。在赫尔德和洪堡那里是中性化的语言，现在也被政治化了。虽然赫尔德也承认，一个人讲一种外语将导致一种非自然的生活，疏远其个性的自发的、本能的源泉。而费希特在《对德意志民族的演讲》（1807－1808年）中用了大量的篇幅讨论语言和政治之间的内在的和复杂的关系。他认为，外国语词在一种语言中单独出现，通过污染政治道德源泉，可以造成巨大的损害。尤其是当涉及政治和社会生活的语词被引入时。他以humanity、popularity和liberality为例说明。法国人本身是条顿人，但是他们放弃了德国语言而采取了新拉丁文，正如费希特所言，法国人现在感受到的是“社会关系的轻浮观念、自暴自弃的观念和无感情的放纵观念。”如果法国不这样作的话，他们将不会这样堕落。在《爱国主义及其对立面》中，他认为，普鲁士人和德国人分离是完全人为的，而德国人与其他民族的分离则是完全基于自然。通过一种共有的语言，通过一种联系德国人共有的民族特性，他们可以脱离其他民族。讲一种语言的事实可以颠覆所有的政治安排，建立新的政治。[60]在实践中德国也提倡使用本民族语言。这在德国上层社会和王室普遍使用法语的18世纪是非常可贵的一种民族情感的表达方式。早在1687年，启蒙运动之父托马修斯就勇敢地首次在大学课堂上使用德语讲课。后来的沃尔夫不仅主张用德语讲课，而且提倡用德语思维和创作。在文学领域，许多人都以讲德语为荣。[61]

从“民族精神”到“国家精神”的过渡是通过民族和国家这两个中介完成的。民族和国家必须要相伴而生。国家没有民族（volk）是空洞的，是没有灵魂的人工制品，一个民族没有国家也是空洞的，是一种没有实体的、空洞的幻想。只有民族和国家紧密结合在一起才形成一种国家（Reich）。而且国家必须以民族精神为基础，否则便不能生存。[62]民族精神作为民族的集体身份的标志，是使民族凝聚在一起的力量，也是民族得以把个人整合在一起并超越个人的依据；而民族的利益诉求使国家成为必要。一个国家存在的必要性也在于，“国家精神”是独一无二的，而且，民族精神必须要由国家精神来呵护和维持，国家将成为一个新的组织代替民族在人们生活中的作用。文化民族主义可以起到加强对民族起源与民族家园的认同、提供和维系本民族的价值体系、整合民族内部以及对外的关系，确保个体对民族的忠诚，满足人的心灵需要，确定人的归属。而国家也必须以自然的历史发展而来的民族有机体作为自己存在的基础，实质上也就是以民族精神、民族特性作为自己的基础，只有体现这个民族有机体特性与精神的国家才能够存在并延续下去。

这一过渡最后得以完成，除了“民族精神” 的独特性外，还有一个很重要的环节就是民族和国家同时都是有机体。德国的浪漫主义和以后的各种历史学派都反对社会契约论者提出的抽象国家、没有历史的国家，是机械的、抽象的、认为的，国家实际上是一个有机体，一个巨人，是活的个体，是许多个人的总和。每个人都与国家联系在一起，就象人体的手足与整体联系在一起一样。国家和民族一样，是自然生长而成的一种有机体，不是人为的一种创造。有机国家有他的精神，即国家精神就象个人有独特的个性一样。国家民族国家（Volkstaat）。赫尔德常常把民族类比为自然界的植物或动物，常常使用“民族植物”、“民族动物”等词汇来表达一个民族所具有的自然特性。

在向政治民族转化的过程中，在民族精神向国家精神的转化过程中，民族精神这一中性的质素逐渐演化为一种意识形态，成为国家建立的合法性来源之一。民族是国家的民族，国家是民族的国家。

按照人类学的观点，民族其实只是一种“想像共同体”（imagined community），是一种文化的制造物，并不是一个实在的组织。它本质上是一种现代的想像形式，是人类意识在步入现代性（modernity）过程当中的一次深刻变化。这种想像必须具备认识论（epistemological）条件，即中世纪是以后人对世界认识方式的根本性变化；以及社会－结构的先决条件，即资本主义、印刷科技等。[63]它是通过共同性，这种共同体包括符号性的文化－精神体系，也包括共同的地域、经济生活等物质性体系。历史法学派等夸大了民族的精神性，将之视为民族的核心。

事实上，“民族”（Natio）在古典拉丁语中的意思是“出生、出身”。西塞罗曾经将其拟人化为生殖女神娜蒂奥。后来演化为“出身所属”的意思，进而有因出生归属的人种集团、同乡集团社会以及更广泛的族源、人口等意思。在古典年代，natio没有任何政治含义。[64]而在国家政权的建设（state－building）中，国家就必然要制造出一个“民族”来，甚至编造民族出身高贵神圣、历史辉煌灿烂的神话，以激发民族自尊心和自豪感，促进成员对民族的忠诚，坚信本族群集团的优越性及使命感。

对于萨维尼，传统的观点都认为他是保守主义者。如博登海默认为“萨维尼是一个憎恨法国大革命平等理性主义的保守贵族，”：“一个反对法兰西世界主义理论的日耳曼民族主义者。”[65]茨威格特和克茨也认为，在萨维尼这个有保守倾向的，具有传统等级意识的贵族看来，《法国民法典》因其所具有平等激情和反历史的理念而离径叛道，因而当然是极力反对以它作为起草德国民法典的楷模的。[66]在历史学界，萨维尼应用到法律上、兰克及其弟弟应用到政治上的历史主义观点，“是那个世代用以对抗反动和革命这两个从相反方向袭来的危险的最坚强的堡垒。”[67]

实际上萨维尼的保守是受到现实制约的。我们在前文所述的背景下考证萨维尼与蒂博的争论。萨维尼首先并不反对制定民法典，但是当时的德国是无法制定一部统一的民法典的，因为在近代民法典的制定常常是资产阶级革命胜利后巩固政权的策略之一。从时间上看，是先有了统一的国家，然后才有了统一的、适用于全国的法典。在18世纪到19世纪，德国进行了大规模的法典编撰（Gesetzeskodifikationen）工作，如1756年的《巴法利亚马克西米安法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus）；1794年生效的《普鲁士邦法》；1811年生效的《奥地利民法典》。[68]实际上，即使萨维尼不反对制定德国民法典，德国民法典很大可能也不会被制定出来。因为正如拉伦兹所说，德国民法典实际上是1871年德意志帝国成立的政治上的一个结果。在德国民法典制定以前，德国法律处于四分五裂的状态，除了上述的法律外，还有许多邦法（Landesgesetze）。如1863年的《萨克森王国法典》；在莱茵河左岸适用的以及巴登（Baden），适用的是法国民法典；另外一些地区适用的是古老的城邦法（Stadtrecht），如在卢贝克（Luebeck）和部分石勒苏益格－何尔斯泰因地区适用的是卢贝克法；一些地区适用各不相同的习惯法或者“普通法”（Gemeine Recht）。有的地方单独适用普通法，但是在大多数地方，普通法只是起辅助作用。[69]可见德国当时的法律要统一的话，就必须有一个中央权力；中央权力如果不存在，法律的统一就不可能。德国在统一前制定了一部宪法，但是基本上没有发挥任何作用。德国民法典最后于1896年（德国统一后25年）制定出来，并不完全如萨维尼所说的一样是因为立法科学的不成熟；蒂博想通过制定民法典促进德国统一的目的之所以无法实现，也是因为政治原因，当时的德国不具备法国那样的政治条件。在这次论战中，萨维尼对法国民法典作了相对尖刻的评价，一个可能的原因是法国在占领区推行法国文化，推行法国民法典。

从Volksgeist到Nationalgeist转化中的国家主义与集权主义倾向

从萨维尼对法律的见解中，都可以看出德国思想中的这样一种暗流：即赋予民族一个独特的“民族精神”或者“民族性”，并且把它实体化，是民族本身具有的一种特定质素。民族精神最后解决的实际上是个人的归属的合法性问题。对于人类社会而言，个人的生存是没有多大价值的，他必须被统合在民族中，才具有意义，个人的聚集并不是产生了一个没有精神的、松散的群体，民族并不是个人的总和，民族本身也具有神秘的精神，如同个人一样。这种观念将民族视为一个一个有机体，既然是有机体，民族也象自然界其他的生命有机体一样具有一定的变化的法则，决定民族的生命周期和生命形式的就是内在于有机体内部的民族精神。民族精神是一个民族有机体的中心和根本，民族精神的存在使得每一个民族有机体成为一个单独的存在，一种独特的个体。这种特性凸现在一个民族的民族文化上。凯利指出：“休漠和柏克思想中通过对历史和传统的重视而暗含的某种历史神秘主义的因素，在近代德国哲学和政治思想中得到了明确的体现，被早期理性主义者赋予个人的理性在德国思想家那里渐渐地被转移到作为一种历史产物的民族和国家身上。”[70]如费希特就极力宣扬强权主义和国家至上的思想，主张“国家就是一切”、“国家至高无上”的极端国家崇拜思想。这种思想在黑格尔那里达到了顶峰。黑格尔的历史观念来自于历史，在黑格尔那里，国家不仅是历史的一部分，而且是历史生活的本质和核心，即整体。国家中存在最高的、最完善的实在。是“世界精神”代表和化身：[71]“正是在国家中，黑格尔以敏锐的现实感找到了人类历史中最强有力的、最有效的、最全面的力量。”[72]黑格尔的这种国家观与其历史观一脉相承，与浪漫主义思想中的有机体国家观念很相似。正是他的这种国家观和历史观，使他能够成为普鲁士官方的哲学家。

伯林指出，赫尔德本人强烈反对帝国主义与民族主义。他不主张政治上的民族主义，导致侵略和民族自豪感。[73] 但是，后来赫尔德等人的这种观念确实被法西斯主义运用了，将进一步改造为种族优越论和国家集权论：

法西斯主义者所理解和创造的国家，其自身是一种精神道德的事实，因为它是民族国家的政治、司法和经济组织的一种具体的存在，而且这样一种组织的起源和发展都是这一精神的体现。国家是内外安全的保护者，但是它在数百年间，通过语言、风俗和信仰而获得的发展的过程中，同时又是民族精神的守护者和传递者，国家也不仅仅是存在于祭坛的一种有生命的现实，它同时也与过去特别是未来密切相连，从而超越了个人生命短暂的限制，代表着民族永恒的精神，国家表达它们自己的方式可能会变化，但使它们必须采取这些方式的力量确实永存的。正是国家教育公民懂得公民道德，为他们赋予一种使命感和使他们团结一致……它引导人们从原始的部落生活发展到人类力量最高的表达形式，即帝国。[74]

这些文字对于德国的历史主义来说，也许多少有些亲切和似曾相识，虽然他们不会想到，这种光复历史的信念在一个民族国家建立后会造成如此大的恶果。事实上，宣扬民族精神的费希特就已经将国家视为民族精神的保护人了。对于强调法律中的历史主义的萨维尼来说，也只是在强调只有符合民族精神的法律，才能够顺利地适用，才能够与民族生生不息的传统相融合，甚至萨维尼还反对立法上的国家主义：法律完全是“由沉潜于内、默然无声而孜矻的伟力，而非法律制定者（a law－giver）的专断意志所孕就的。”[75]而且，法律经过了两个发展阶段：开始存在于人们的习俗和信仰中，然后经过法学家而成形。但是这里就出现了一个问题：谁来发现这种民族精神呢？法学家是代表谁来发现法律的？有权宣布“法律”的主体是谁？在萨维尼的文字中，似乎法律是被“发现”（finding）的，而不是被“制定”（making）的味道，但是这与普通法的传统依然是判若云泥，普通法并不是成文法，因此可以说它能够随着民族精神的成长而成长，但是一旦法典被制定出来了，民族精神是不是就一成不变了呢？而且，法典在全国统一的适用必然会抹杀和夷平法律的地方性区别，前文所引的默泽尔所说的“地方性理由”在国家统一的法制体系中的合法性将荡然无存。可见，在萨维尼的理论和德国当时的制定民法典任务（萨维尼也赞同制定统一的德国民法典）之间存在着一个巨大的悖论，可以引申出国家主义。这种悖论在我们讨论萨维尼的“历史”中更为尖锐和剧烈。

四、萨维尼的反历史主义的倾向及其解释

“法学上的叛徒”：萨维尼的法律史中的“历史”

萨维尼的法律史研究的主要是罗马法史。这一点是受了德国著名的历史学家尼布尔（Barthold Georg Niebuhr）研究的影响。萨维尼曾说，尼布尔的《罗马史》鼓舞了他。[76]

1803年他出版了享誉欧洲的成名作品：《论占有》（Das Recht des Besitezs），1815的《中世纪罗马法史》以及晚年的巨作《现代罗马法体系》。而且，萨维尼要研究的罗马法并不是经过中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法，也不是经过实践改造过的罗马法，而是《国法大全》（corpus juris civilis）中的原典罗马法，他的著作从来不引用日尔曼人的历史文献和地方习惯。[77]从史学观点看，萨维尼这部伟大的罗马法学史的重要意义在于它强调的两种观点。首先，这部著作强调了从最早期时代到近代国家的建立（16世纪）这段时期罗马法律史的连续性；其次，萨维尼强烈的反驳了当时流行的观点，即认为法律是和民族史毫无联系的任意创造出来的东西。萨维尼的总命题是罗马法甚至在蛮族入侵那样的**中仍未完全被摧毁，法律还是在人民的风俗和诉讼中继续存在。[78]

对萨维尼的这种观点，美国学者巴克这样评价到：

“毕竟，在经过罗马法的继受之后，德国法既包括罗马法，也包括日尔曼法。为什么学术上不能同时和谐地研究两者的历史呢？但是这样做存在着固有的困难……如果法律是民族精神的表达，德国法一定是德国人民族精神的表达；如此一来，对德国的罗马法该说些什么呢？难道它不是外来的吗？在德国人获得了它的遗产后，难道它不应当被清除吗？罗马派采取了法律的民族史观（national－historical view），这使他们在逻辑上有些站不住脚；他们越多的依附没有被中世纪后期注释法学派通过增益改动、后来也没有为德国现代实用法律汇编（usus medernus）增加的罗马法，就越站不住脚。纯粹的罗马法应该是已经死去的罗马人的心灵的表达，而不是德国人心灵的表达。萨维尼可能会辩解说，德国人的天性决定了他们要吸收和运用罗马法，他的追随者也可能辩解说，罗马法，至少在私法领域，是为整个人类设计的，超越了国家的边界；但是萨维尼的边界是危险的，是为特殊性的辩解（special pleading）；他的追随者的辩解则与他们所属的历史法学派的基本原则相抵触。”[79]

凯利也指出，德国已经继受了罗马法，那么在德意志的法律中能否分离出来罗马法的大量因素？这一制度似乎推翻了他的公理：“人们容易看到，这一切距离最初关于研究，以及确定伴随民族有机成长和根植于民族精神的原则的浪漫主义的观念有多么遥远。……[80]对于历史法学派而言，如果真的象萨维尼宣称的那样，要研究的问题是法律的民族精神，那么历史法学派的真正任务是要研究日尔曼法，何以会研究罗马法呢？虽然德国全面继受了罗马法，但是，正如赫尔德所说，日尔曼人自塔西佗记载依赖就有了自己的独特风俗，[81]何以追溯到罗马法呢？耶林因此说萨维尼是法学上的”叛徒“。事实上，真正能够坚持萨维尼观点的人不是萨维尼，而是以爱希霍恩和基尔克为代表的日尔曼法学派。[82]这里问题就出现了：萨维尼何以会在历史主义法学派的旗号下，行反历史法学派观点之实？

萨维尼反历史主义观念的解释：神圣罗马帝国

对萨维尼的这种作法，一种可能的解释是，罗马法本身具有的品质让萨维尼痴迷。陈爱娥指出，事实上萨维尼之所以关心罗马法，并不是因为它的实用性，毋宁是它古典式的清晰庄严与优美。他研究罗马法的各阶段，视其为欧洲文化基本秩序的反映。它赞赏古典时期罗马法学家的卓越典范，不仅认为他们的作品有重大的历史贡献，甚至认定他们表达了超越历史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、适用。对于萨维尼而言，罗马法根本就是欧洲文化世界的法制。[83]如果这种解释成立的话，那么也与萨维尼一再坚持的历史主义观点矛盾：因为罗马法同时也影响了欧洲其他国家的法制。萨维尼可能会认为罗马法与德意志的法更具有亲合性，德国对罗马法的继受也较其他国家更为全面和彻底。但这种解释实在比较牵强，甚至背离了萨维尼对罗马法的历史考证的结果，因为萨维尼考证的结果是，罗马法在中世纪也并没有湮灭，而是以各种形式存在于欧洲各国。

最可能的原因还是政治上与文化上的，与萨维尼在反对法国民法典时流露的爱国主义情绪一样，萨维尼对罗马法的偏爱的真正原因在于德意志和罗马帝国的神秘的联系。所以萨维尼拒绝中世纪以及后来德国发展了的罗马法，而坚持要回到古典的罗马法。

罗马帝国在欧洲的正统地位渊源久长。奥古斯丁著名的《反异教徒的上帝之城》的前10卷都在辩解异教徒有关罗马帝国的观点，认为在基督教成为国教之前，罗马帝国就受到了高卢人洗劫等灾难，并进一步划分了世俗的权力（civitas terrena）与神圣的权力（civitas divina）开始分离，上帝之城和地上之城形成了泾渭分明的鸿沟，并从这一理论出发，认为罗马帝国最终也会烟消云散。但此后，基督教徒则认为，在欧洲，罗马教会代表着正统，罗马帝国是地上之城，罗马教会则是上帝之国在地上的体现。[84]因此，在罗马帝国衰亡后，正统的欧洲理念也并不认为罗马帝国就消失了。如果不是发生了18世纪法国大革命那样的事件，就不会有人想到罗马帝国的脉系应该终止了。这是欧洲的传统理想和道德观念。