中国涉外税法的反避税新规则与法律风险

第一篇：中国涉外税法的反避税新规则与法律风险

中国涉外税法的反避税新规则与法律风险

明月

一、法律视野下的“避税”

避税，分为正当避税和不当避税。正当避税，是“合法避税”。不当避税，是“不违法避税”，侧重于形式合法而实质规避税收，系根据法律未禁止、未明确的内容而进行的选择和决策。我们一般所称的“避税”多是指不当避税。

避税产生的根源在于法律外延的局限性，属于法律“灰色区域”的范畴。不当避税，是法律本身不完善或者是“漏洞”所致。理论上讲，避税的产生是不可避免的。解决问题的关键，在于法律发现问题逐步完善税法，尤其是遏制“披着合法外衣”的不当避税。反不当避税，一直是各国税法的必要组成部分。

二、常见的不当避税“伎俩”

企业避税除了自身追逐利润最大化驱动外，外部经济和法律环境不良也是容易滋生避税行为的温床。例如我国很长时间实行外资企业优惠于内资企业的“双轨”差别税率制度，许多国内企业利用离岸公司等方式向国内投资形成“假外资”进行避税。在当前跨国公司涌入中国和中国企业走出去的大潮中，利用海外投资和关联交易方式避税的问题日益严重。“返程投资”、“虚亏实盈”等成为大肆投机避税的主要烟幕。涉外企业避税的常见措施包括:

1、通过价格转让，利用关联交易控制纳税公司的成本和利润。

具体做法大致有以下几种:

（1）通过零部件和原材料交易价格来影响子公司成本和利润。

（2）通过固定资产的出售价格或使用期限来影响子公司的成本费用。

（3）通过提高贷款利息来影响子公司的成本和利润。

（4）通过对专利、专有技术、商标等无形资产的转让和特许使用费的高低，影响子公司的成本和利润。

（5）通过劳务费用来影响子公司的成本和利润。

（6）通过给予子公司以较高或较低的佣金和回扣。

（7）利用向子公司收取较高或较低的运输、保险费用，影响子公司的成本和利润。

2、通过在国际避税地注册来避税。

一般分为三大类型: 中转站型、“两头在外”型和假外资型。

中转站型的特点是，中国企业或者个人，通过在BVI、百慕大等地注册离岸公司，再由这些公司在境外进行投资。

“两头在外”型的特点则是，中国企业或个人，通过在BVI等地注册离岸公司，通过这家离岸公司在另外国家的投资，其交易在BVI公司与境外公司间进行，不与国内发生关联交易。这些公司多为贸易公司。假外资型的特点是，中国企业或个人，通过在BVI等地注册离岸公司，再回国投资，使公司成为外商投资公司，享受外资企业的税收优惠。

3、通过向银行贷款避税。

许多外企到中国投资前后，向境内外的银行借大量的资金，其中不乏一些实力雄厚的著名国际公司。根据税法的规定，利息支出是在税前扣除。企业适度地负债，利用税前列支利息，先行分取企业利润而达到少交或免交企业所得税的目的。这种资本弱化避税的手法实质是降低了资本最低回报率，为企业合理利用财务杠杆增加利润。

4、利用中国税法的漏洞避税。

例如中国对消费税是按照出厂价进行征收。因此，一些厂家便成立自己的销售公司，用较低的出厂价把产品卖给销售公司，这样便可避税以增加利润。

5、增加工资发放的次数。

总之，当前一些企业运用各种避税手段规避所得税的现象日趋严重，避税与反避税的斗争日益激烈。对避税专门立法规制，成为新企业所得税法的重要特征。

三、中国反避税立法过程

1980年《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》和1981年《中华人民共和国外国企业所得税法》，对反避税立法没有专门规定。

1991年《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，规定了反避税的基本原则。

2004年《国家税务总局关于进一步加强反避税工作的通知》，对反避税做出专门规章。该规章与《关联企业间业务往来税务管理规程》、《关联企业间业务往来税务审计、调查和税收调整工作程序底稿》、《关联企业间业务往来预约定价实施规则（试行）》等行政规章，构成主要的反避税税法规范。但是这些税法规章效力不高且规定比较原则，仅限于转让定价和预约定价，且条款比较原则，缺乏可操作性，实际效果并不理想。2007年《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“《企业所得税法》”）于2008年1月1日起实施。该法专门就反避税问题设立“特别纳税调整”一章。同时实施的《企业所得税法实施条例》对“特别纳税调整”规定了25条规则。

四、《企业所得税法实施条例》规定的新反避税规则与法律风险

《企业所得税法》的反避税制度，是在原有的反避税规则的基础上加以修改和补充，建立了比较完善和广泛的反避税制度，主要对关联企业通过交易定价避税、关联企业投资避税的问题进行了规定，同时增加了一般反避税、防范资本弱化、防范避税地避税、核定程序和对补征税款按照国务院规定加收利息等条款，涉外企业避税风险大大增加。

1、明确了纳税企业主动配合关联业务调查的义务，使得税务机关在审查关联业务的过程中有法可依，并明确被调查企业不履行协助义务的责任。

涉外企业的法律风险在于，将可能面对税务机关的强势核查。

2、税务机关有权按照合理方法调整关联企业不真实交易的避税，并且明确了企业在共同提供或接受劳务、共同开发投资和受让无形资产时的纳税分摊原则，使规定具有更好的执行性。

涉外企业在避税上，不仅要财务资料更加周全，而且避税措施上需要更加谨慎。

3、引入了“居民企业”的概念遏制通过避税地现象。这一概念的引入开了税收立法的先例，也可以最大程度上限制通过避税地避税。

新税法没有对居民企业的“企业实际管理机构所在地”详细说明，这可能导致许多离岸公司和在境外注册没有实体管理的企业，要考虑管理机构的办公地址。

4、规定企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。旨在防止企业通过减少投资资本，增加贷款额并提高贷款利息，以减少企业利润。

5、限制其他避税手段:“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或所得额的，税务机关有权按照合理的方法调整。”

“合理”的法律标准，“不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为目的”。这导致涉外企业可能面临举证责任的困难。实际上，该条把不当避税一网打尽了，成为反不当避税的一般性法律条款。无疑，这给涉外企业避税悬了一把模糊不清的利剑。

需要注意的是，《企业所得税法》认可了“成本分摊协议”和“预约定价安排”，明确了合法纳税筹划方式。如将公益性捐赠的扣除比例提高到12%，聘用残疾人支出费用可以加计扣除、高新技术产业可以享受优惠税率等，目的是引导企业合法地进行纳税筹划。这对正当避税划清了界限。是否除了法律规定的合法避税措施，就是不合理避税措施呢？这有待于法律或者司法案例进一步确定。

总之，涉外企业的避税与反避税问题，已经引起中国法律机关的极大关注。在新旧税法规则交替之际，在华跨国企业和中国对外投资企业的避税风险大大增加。企业家们不仅需要财务会计的税务调整，还需要专

业律师的参与协助调整新的税务筹划，以防范和化解新税法带来的法律风险。

第二篇：涉外合同法律风险及防范

涉外合同法律风险及防范

文：孙荣达 杨亚丽

《孙子兵法 谋攻》中曾言：“不战而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。这一点同样适用于涉外合同法律风险防范之中，合同在签订之初就应该通过“谋”略，未雨調缪，将可能发生的风险消除在未然之时，从而通过合同的签订，保证自身利益能够实现最大化，使合同在履行过程中，我方一直占据有利地位。在合同发生纠纷之时，才能够达到“不战而屈人之兵”的效果。本文通过总结涉外合同风险并分析风险防范的措施，来展开全文。

一、涉外合同的定义和特征

（一）涉外合同的定义

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外经济合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主体，一方或多方为外国人（含港澳台），这里的“人”包括法人、其他组织和自然人。

2、行为或法律事实发生于境外。

3、涉外经济合同一般涉及承运人、外国银行、海关、商检、保险公司等多个部门；从合同订立到履行要涉及本国法、外国法、国际

法等一系列法律规定。

4、涉外合同种类繁多。涉外合同既包括国际货物买卖合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外劳务合作合同，也包括对外加工装配合同、补偿贸易合同等，其中涉外买卖合同最为常见。

二、涉外合同中法律风险及防范

（一）、信用证“软条款”的风险及防范

1、信用证“软条款”的定义

信用证的“软条款”是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条

款。

2、“软条款”常见的类型

信用证规定必须在货物抵达目的港经买方检验合格后方才付款。在此种情况下，信用证项下银行的付款保证已无从谈起，实质上将信用证付款方式改成远期承兑交单的托收业务，卖方承受了全部收汇的风险。

无明确的保证付款条款，或对银行的付款、承兑行为规定了若干前提条件。如明确表示开证行付款以买方承兑卖方开立的汇票为条件。这样，当买方拒绝承兑卖方开立的汇票时，银行就拒绝付款。或者表示货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。

（3）有关运输事项如船名、装船日期、装卸港等须以开证申请

人修改后的通知为准。

（4）设置不易被察觉的陷阱，使卖方难以取得合格的单据，从而保留拒付的权利。例如在海运单据中规定将内陆城市确定为装运港。

（5）信用证前后条款互相矛盾，受益人无论如何也做不到单单一致。

3、信用证“软条款”的防范措施

（1）慎重选择贸易伙伴，注重对开证进口商的信用审査。进口商设置软条款的主要目的就是控制信用证的议付，实际上已经把银行信用转化成了进口商自身的商业信用风险，因此选择具有良好信誉的进口商能从一定程度上避免软条款的现象。

（2）建议进口商开立信用证条款应简洁、清楚。笔者认为，最简单的、条款清楚、简洁的信用证就是最好的、最不容易出现问题的信用证。条款简洁、清楚的信用证对出口商来说，审核简便，理解清晰，不容易出现条款理解上的歧异和误差，因此也不容易出现软条款。

（3）尽量不接受带有“软条款”的信用证。不得已接受时一定让对方将其内容如实告知自己，看自己能否做到，能够做到的努力去做；否则，一定要求对方修改信用证。

（4）注重审单人员的培养。笔者接触过很多类似的案例，对于那些生产型出口企业和一些中小型外贸企业来说，目前严重缺少这方面的专业人才，导致业务人员或者对信用证完全不熟悉的人员在从事信用证单证工作时，往往是出现软条款后无法识别，导致法律风险产

生，最终造成巨大损失。因此加大对企业内部审单人员的培养，是长期防范信用证风险的一个重要措施。

（二）、无单放货的风险及防范

1、无单放货的定义

通常是指承运人（实际承运人或其代理人，或其他负有凭正本提单交货的义务人）应提货申请人的请求，凭其提供的副本提单（和/或保函〉交付货物，而无法再向持正本提单的人交付货物的行为。

2、无单放货的风险

无单放货最大的风险在于承运人将货物交给非提单持有人，真正的提单持有人无法提到货物。

3、防范措施

（1）对买方的资信进行调査。在出口业务中，外贸企业一定要首先对买方的资信进行调查审核，选择资质好信誉高的企业作为自己的贸易伙伴。在签订合同时，尽可能选择对己方有利的支付方式，比如预付货款方式，选择信誉高的银行作为信用证的开证行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用电子提单。它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“„„交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。”

（3）谨慎选择贸易术语。出口方企业尽量签订GIF或CFR合同，2001年2月对外贸易经济合作部发布了《关于规避无单放货风险的通知》，指出，目前有60％-70％合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，还可以通过采取凭银行保函交货、购买“出口信用保险”和使用海运单的方式，来避免无单放货的风险。

（三）链接条款的风险及防范

1、链接条款的定义

本文的“链接条款”是笔者对一些涉外合同文本中包含某些网络链接地址情况而给出的定义。一些涉外合同条款并没有在合同中规定具体内容，而是给出一个网络链接，然后规定合同相对方应该按照网络链接中规定的内容，履行相应的义务。通常给出链接条款的一方是处于强势地位的出口商，例如微软、谷歌以及苹果公司等。

2、链接条款的风险

链接条款的风险主要在于链接中的内容一般是这些强势公司的网页中的内容，随着网页的更新，链接中的内容页随时改变。这样会使一个涉外合同变成一个内容在随着网页内容的更新而时时变动的“动态合同”。由此而导致的风险就是这些内容在不断发生变化，加大了对合同相对方履行合同的难度，可能稍有不慎，就会违约，甚至违约行为发生后，都无法察觉自己已经构成违约。

3、链接条款的防范

链接条款的法律风险在实务中，笔者一般建议合同相对方在签订

合同的同时，将合同签订时的链接条款打印出来，作为确定的纸质文本，附于合同正文之后。这样就能避免合同内容随着网页内容的更新而时时发生变化的情况出现，使合同的内容固定下来，这样就不会使相对方因为链接条款中内容变化而对合同履行无所适从。

三、结语

随着我国对外贸易量的增多，涉外合同法律风险防范的重要性必然会更加凸显。只有充分重视涉外合同可能带来的巨大风险，并采取积极有效的方式去化解风险，才能真正做到“伐谋”的境界。

孙荣达，澳大利亚阿德莱德大学法律硕士，北京岳成律师事务所国际业务部负责人。

杨亚丽，中国政法大学法律硕士，北京岳成律师事务所知识产权部律师助理。

文档出自：北京岳成律师事务所《法律顾问专刊》

网址：http://www.xiexiebang.com

第三篇：银行法律合规风险管理报告

法律合规风险管理报告

（一、本风险状况

制定单位：_**支行1

（一）整体风险状况

1、重大合规要求变化（描述年内当地重大监管法规变化的内容、阐述主要影响）本没有重大合规要求变化情况

2、监管处罚检查评级（描述年内监管处罚检查评级的内容、进行数据同比分析、阐述主要影响）

本没有监管处罚情况

（二）专项风险状况

重大合同、诉讼仲裁案件、知识产权、反洗钱、内部交易、关联交易、授权、规章制度、金融消费者权益保护等领域的风险状况

本我行没有重大合同签订，没有发生内部交易、关联交易及金融消费者权益保护、诉讼仲裁案件。

我行2013按省行反洗钱工作部署及要求，认真开展反洗钱工作，反洗钱各项制度执行良好。根据省行工作安排，2013年我行完成了机构及岗位转授权工作，授权制度执行良好。2013，我行能够较好地执行各项规章制度，制度执行情况良好。

二、本风险管理工作情况

（一）整体风险管理工作情况

1、风险监测分析（法律合规风险监控报送、法律审查等）

2013，我行能够按时报送法律合规风险监控报表，2013我行没有发生重大法律合规风险事件。

2、风险预警提示（法律合规风险提示、答疑汇编等）

我行对省行下发的法律合规风险提示及答疑汇编等能够及时转发到各网点和部

门，各网点及部门能够及时组织员工进行学习，提高风险意识及防范风险能力。

3、风险缓释跟进（合规要求变化、监管处罚、监管检查评价跟进缓释等）

2013，对合规要求变化能够及时按省行相关条线工作要求做好应对及变化后制度的落实，对监管检查能够及时跟进，没有出现监管处罚情况。

4、风险报告与通报（法律合规风险状况通报与报告）

2013，我行按时报送《中国银行南昌市**支行内部控制与操作风险管理报告》及《基层机构实施自查情况报告》，对支行季度的风险管理及自查制度执行情况进行报告，并制订下阶段工作计划。

（二）专项风险管理工作情况

2013，我行在专项风险管理工作方面主要工作举措：

1、反洗钱工作方面。为进一步强化我行的反洗钱工作，2013，我行反洗钱工作强抓了开户环节的开户资料审核及系统完整录入的工作。各网点及部门每日均能指定专人负责大额和可疑交易的甄别工作，支行综合管理部有专人负责抽查各网点及部门甄别的情况，为提高反洗钱人员业务素质，我行还组织相关人员到省行跟班学习。认真做好对公及对私客户的风险等级调整工作，重点关注低风险及高风险客户的核查工作，根据客户变化情况及时进行相应的等级调整。4季度根据省行工作部署开展了反洗钱的宣传活动，通过宣传活动的开展，进一步增强了员工及客户反洗钱工作的意义及重要性的认识。

2、授权工作方面。我行根据省行授权工作安排，认真开展了支行对各网点的机构转授权工作及支行本部的岗位转授权工作。2013年10月下旬，我行金融大街支行开张营业，支行及时对该网点进行了机构转授权工作。另外我行对省行相关条线下发的授权权限调整，相应的及时进行了授权权限调整。

3、自查工作方面。基层机构自查工作是一项日常性的自我检查，主动整改的内控工作，为减少漏查及提高自查质量，支行综合管理部门指定专人每日负责查看各网点自查情况及自查问题整改情况，及时督促网点做好自查工作，且每月自查通报纳入到各网点及部门的月度绩效考核。另外我行还有专人不定期查看操作风险监控平台，对出现未整改的问题，及时提示相关责任人进行整改，并在系统进行录入整改情况。

4、其他方面。在法律合规方面，我行还加强了对各项规章制度的传导、学习及执行落实的督导工作，对一些协议出现变更后需客户重新签订新协议的，及时开展协议的重签工作，如代发工资，公司理财协议等。每季度我行组织辖内各网点及各部门召开内控分析会议，各网点及部门汇报本季度的内控工作及下季度的工作打算。、

第四篇：王思鲁：涉外合同的法律风险管理

王思鲁：涉外合同的法律风险管理

王思鲁：金牙大状律师网负责人

第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目

第二节

涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵

第三节

涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然

第四节

涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里

第五节

涉外合同之取巧——选集天时地利人和

第一节

涉外合同入门——识得庐山真面目

一、什么是涉外合同？

在谈到涉外合同的法律风险防控时，也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这种习惯，也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的，“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说法，然而，没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的日常生活来说，就像“老外”一样，不需解释，只需意会。对法律人来说，法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀，就在于列出条文，而不做任何解释。

律师，为什么要费作周章，解释一个浅而易见的概念呢？因为，《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造，“选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说，当事人遇到纠纷时，可以到事先选好的某国法院起诉，而这个法院，则根据当事人事先选好的某国法律，作出判决。这样一来，我国的法院就未必有管辖权，我国法律也未必适用。各国法律有所差异，适用不同的法律，结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律，是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提，必须就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到头来把国内合同当作涉外的来签订，不但浪费精力，而且会造成法律风险。

立法上的缺陷，常常会因为司法实践中的需求，而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是，关于“涉外”的解释，出现在《民事诉讼法》的司法解释里，而不是《合同法》的司法解释中。

相关法条：

·

《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

·

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一：（1）当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织；（2）或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外；（3）诉讼标的物在国外的民事案件。

由此可见，所谓的涉外合同，是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者合同订立事实发生在境外，或者合同标的物在境外的合同。

简单点来说，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法，2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation Rome I》也是延续了这一种定义。

在这里，需要注意的是：

·

涉及港澳台的合同，也是参照涉外合同来处理的。

·

这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同，并不是唯一的标准，但是我国司法审判的标准。在诉讼中，依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的，适用法院地法。如此，避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件，一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同，而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。

·

合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分，通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如，一位德国人居住在法国，在法国购车，在法国使用，除了国籍涉外，其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁，会被认为国内仲裁，从而适用国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素，但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁，特别是仲裁条款是否有效，采取统一的标准，因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。

二、涉外合同有什么特点？

为什么要了解涉外合同的特点？因为，一切有效的法律风险防控，必须是有的放矢，有所重点，而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同，法律风险分布也有所差异，生抄硬搬国内的那套，很可能的结果是，重大风险防不住，防住的都是百年不遇的小风险。

（1）涉外性

在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中，至少有一项与外国有关系。含有涉外因素，是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点，就能正确区分涉外合同和国内合同。

l

合同当事人

如果是自然人，则需要一方或者双方没有我国国籍，或者是港澳台居民；我国没有双重国籍制度，因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。

如果是企业，则需一方或者双方是不在我国成立的企业，以注册登记为标准；外商在境内合资和独资的企业，虽然被人们称为“外企”，实际是法律上名副其实的中国企业。因此，它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同，不属于涉外合同。

l

合同的内容

即合同的标的，包括合同标的物、财产位于境外，某一行为需要在境外完成。

l

合同的签订地

即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意：合同的某种法律事实发生于境外（如合同成立或者履行均发生于国外时，虽然合同的当事人均为本国人，仍被视为涉外因素的合同）

（2）复杂性

涉外合同，往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动，合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大，合同的履行期限也比较长，牵涉多方履行。比如，国际货物买卖合同，除了本身的买卖合同外，还牵涉国际货物运输，货物保险，国际结算等，比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。

（3）风险大

涉外合同过于复杂，涉及金额大，周期长，牵涉多个环节，只要某个环节出问题，都能给合同当事人带来巨大的损失。比如，国际货物买卖合同，双方身处异国，容易遇到诈骗；如果采取海上运输，会遇到各种海上风险；采用外汇结算会遇到外汇风险等等。（4）法律适用和管辖权的可选择性

法律允许当事人选择国外的法院或者仲裁机构审理纠纷，当事人可以选择审理合同纠纷的法律依据。这种自由选择，实际上是合同双方的较量。可选，也就意味着不确定，如果当事人没有做出选择，或者不能做出选择，法院会自行寻找法律断案，由此带来的风险，也是巨大的。因此，收集国外法律资料、预测可能适用的法律和评估其中的法律风险，是涉外合同法律风险的重点之一。

涉外合同与国内合同的法律性质比较：

国内合同

涉外合同

涉外因素

× √

可适用外国法

×

√

可选择外国法院

×

√

可选择国外仲裁

×

√

第二节

涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵

凡是有交易的地方，就有合同的存在！我们曾经统计过所接手的经济纠纷，惊人地发现，纠纷无一例外源自合同的不规范。正如，人性本无善恶之分，均社会使然一样。好的合同催人守约，不好的合同催人毁约。

合同是所有企业建立民事关系的基础，合同的起草和审查是民商事律师的基本功，为什么合同总是那么容易出现问题？就算是经过律师精心制作的合同，依然免不了纠纷 ？交易千变万化，信息瞬息万变，再好的合同也无法预见一切风险，再说，有些合同在某些时候，本来就是用来撕毁的，比如物价涨得太厉害，继续按原价出卖，亏得太离谱，还不如爽快地交违约金。在这里，如果是违约金约定太低而导致对方违约，那就是合同本身的错了。

为什么不会出现完美的合同呢？是律师太无能，还是企业太无知？

在我看来，商人在签合同时，往往看到的是商机，律师往往看到的是杀机。思维的差异，容易造成思维的误区。如果律师总以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，总是在法律的圈子里打转，不能换位思考，于是走进了误区也不足为奇。

误区一：本末倒置，合同本位

读过法律的人都知道，“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”，可是并非所有人都明白合同的本质与价值。

没有了交易，合同什么都不是！

合同本身除了包含交易的内容外，还包含了其他配套内容，目的就是为了促进交易和保障交易。如果合同阻碍了交易，导致无法达成交易，那么不管合同包装得多么华丽，也只是一纸废文，毫无用处。

比如，一位做批发的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但据我所知，他的客户都是十分稳定的，每次交易，都是客户先致电订货，他送货上门，不足10万的货款都是等到下次送货时结算，这一交易惯例保持了10年，没出过什么事。我很好奇地问他，为什么突然间想签书面合同了？

他说：“老板的儿子新上任，认为公司的做法风险太大，没有保障，需要书面合同”

我说：“新手上任？”

他说：“没错！就是某某名牌大学法学院刚毕业的。”

我心想，又是法学院刚毕业的新兵！一个僵化的法学试验品。

后来，朋友告诉我，几乎没有人愿意签合同，大多都认为，以前都一直都没签，为什么突然要签啊？是不是里头有诈？可他们看来看去，也没看出所以然。于是，谁也不想打破这个传统，谁也不想冒险，大不了找其他供货商。再说，也不可能每次订货，都上门签一份合同吧？这就是典型的合同本位，似乎没有白纸黑字，就没有保障，却无视商人的交易习惯，也是一种维持交易安全的强大力量，打破这种习惯，反而增加了风险。当然，在涉外合同中，是几乎没有口头合同的，这里只是想说明，合同一切都是为了交易，要满足交易目的，既要防范风险，也不能矫枉过正，为交易添加过多的障碍。

合同是交易双方博弈的结果

为当事人利益服务是律师的天职。律师起草合同时，最好要了解交易的背景和行业的情况，要知道双方的实力。千万不要过于为当事人谋利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同”，殊不知己方恰恰是弱势的一方，没有过多的谈判资本，不但闹出合同被改得面目全非的笑话，而且还浪费大家的时间。

合同是对交易双方意思表示的“固化”，当中体现的是当事人利益博弈后达成的一致。所以，与其花更多心思在起草“霸王”条款上，倒不如实际地参与谈判，在谈判中获得利益最大化。起草的合同，如果过于追求己方的利益，还有一个坏处，那就是容易引起对方的警惕。于是，本来很隐秘的利益保护条款，也一一被找出来，这样在以后修改的合同中，就难以谈判了。如果双方处于均势，不妨明里均分利益，暗藏私利，这样在谈判中，往往有意想不到的效果。

总的来说，合同是交易双方博弈的结果，谈判技巧能争取到更多的利益，但是实力决定筹码。一般来说，资源稀缺的拥有者都是交易中的强势方，如国际银团作为出借方是绝对的强势，同样拥有高新技术的公司在技术转让和特许使用合同中，也是强势一方。然而，强势的一方，一味追求利益最大化，削减对方的利益，难以维持长久的合作关系，因为，强弱关系并不是恒久不变。比如，所谓的高新技术，也许在2年后就逐渐被淘汰了，也许对方掌握了核心技术后，自主研发更新，不再依赖这种落后的技术时，合作关系一定难以维持。因此，怎样在合同中平衡双方的利益，实现双赢，长远发展，也是一种深奥的学问。律师要无数实战的历练，方能从中体会。

误区二：追求万无一失的合同 有个客户曾经问我：“王律师，您能不能给俺起草个万无一失的合同？”

我好奇地问：“什么叫万无一失呢？”

他想了一会，说：“呃„„就是不让对方违约。”

我笑着说：“这样啊？好像不够万无一失吧？万一你想违约呢？”

他恍然大悟，说：“对，对，对！律师就是律师，总是想得比我们远，比我们高，比我们绝！”

我说：“要想起草万无一失的合同，这有难度。首先，你找不到这么聪明的人帮你起草一个这样的合同，我不行，别人也不行；其次，就算你做到第一点，你也找不到那么白痴的人跟你签这样的合同。”

尽管我们在工作中追求完美，绝对不会向客户胡作许诺。适当地向客户泼冷水，也不失为一种负责。有些律师为了迎合客户的口味，对客户打包票，声称起草的合同万无一失；有些“完美主义”的律师，追求的合同涵盖所有风险点。可是，律师不是上帝，怎么设计万无一失的合同？

“一个饱受小偷盗窃的人，找到全城最有名的锁匠，要他打造一把小偷开不了的锁。锁匠说，那简单，你不锁，就没人能打开你的锁——这世上没有开不了的锁，因为锁本来就是用来开的。”合同能够提高违约成本，但永远不能阻止别人违约。当守约有利可图，对方一定会山盟海誓般守约；当毁约有利可图，他毁一百次都嫌少。在法经济学上，有一种叫“效率违约”制度即是说明利益在衡量违约值得与否中的分量。合同背后的利益，才是驱使交易人走向违约的真正诱因，合同只是薄弱的一层纸，很容易被捅破。这就是为什么，在英美法国家里，一般不能请求违约方继续履行合同，只能请求赔偿损失。

追求万无一失的合同，最大的坏处在于：为全面防范法律风险而额外增加了履约成本。请看下面一个例子：

“商业秘密，指在谈判过程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于„„”

这是一谈判保密协议中关于商业秘密的定义，从中我们可以看出双方为了最大限度地保护商业秘密，将其范围扩展到所有谈判过程中交换的信息。然而，有经验的律师，一眼就看出，该合同的可操作性太低，守约成本太高。因为，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已经公开而不属于商业秘密，有些信息没有保密价值而不需保密，将这些信息统统纳入保密的范围，会让双方在实际履行中无法适从。况且，保密义务是一把双刃剑，双方都陷入这种过度保密的合同中，难免会弄得草木皆兵，势必也会增加这种过度保密的经济成本。如果这样宽泛的定义出现在绝密高新技术合同谈判中，尚情有可原，但仅仅是一般的代理合同，甚至是普通货物买卖合同中，那就不得不让人怀疑这位起草律师的水平了。如果商业秘密囊括一切信息，给实际履行造成困难，出现问题时，条款的效力和泄露的信息是否真的属于商业秘密，一定会成了争议的焦点，免不了证明的义务。如果，真的有必要在合同里，给商业秘密下一个宽泛的定义，那么最好增加信息披露方的告知义务，比如：

“披露方应以书面形式说明所提供的信息具有机密性；若以口头形式提供，则披露方应于披露后三十日内以书面形式确认其具有机密性。”

追求万无一失的合同，还有一个明显的坏处，那就是起草的合同篇幅过长，必然阻碍交易。比如，一个合同的交易额不到10万，协议书却长达100页，起草审查的律师费恐怕就不止10万了。

误区三：呆板思维不懂变通

从事法律的人，常常接触艰涩难懂的法律语言，难免谈吐中掺杂着专业性语言，特别是那些刚踏出大学校门的学法律的学生，长期沉浸在唯专业是论的学术氛围中，写出来的文字更是艰涩难懂。

其实，这也无可厚非，专业学术研究，当然讲究严谨专业的语言了，但问题是这种唯专业是论的做法，延续到实务中，简直就是客户的灾难。因为合同首先是给非法律专业的当事人看的，只有出现争议，需要裁决时，合同才需要专业人士来解读。因此，合同首先具有可读性，只有当事人看明白了，才能达成共识，也只有在充分理解了合同中的权利义务，才能有效地履行合同。然而，通俗易懂的语言往往不够明确，这样难免会出现争议。比如，在超市购物小票，就是可读性最强的合同，但仅仅约定了最基本的标的、数量和价格，毫无不明确，也只能在这种简单交易中使用。因此，合同除了要具有可读性外，还应该明确无争议。有人会质疑，法律语言的严谨性是普通语言难以替代的，但是法国《民法典》通俗得连老百姓都能读懂，而德国《民法典》则是只有专业人士才能看懂。为什么同样是民法典，为什么能达到截然不同的效果？所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有当专业的语言无法替代时，才考虑保留专业的表达，因为专业术语能减少歧义，特别是能让法官一针见血地找出问题，以便更好地保护自己的利益。

涉外合同会比国内合同更专业一些，因为涉外合同的法律关系更复杂，涉及到国际法、国内法和外国法律的适用，法律环境不够确定。如果采用的语言不够专业，特别在不同的法律语境下，容易发生歧义。因此，起草合同时，双方应该确定法院和法律的适用，而起草合同的律师必须熟悉该国法律，并根据该国的法律特点来决定合同的篇幅、内容和表达方式。

西方发达国家的商人长期使用规范的标准合同，如果中方提供的合同过于简单，对方要么就觉得不够专业，要么就没有安全感。特别是英美法国家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中少有强制规定，如果合同内容不详尽、表达不严谨，那么就容易出现争议，而且无法可依。而中国是成文法国家，强制性规定多，而且在合同出现空白时，法律往往能够填补这些空白，因此中国人使用的合同大多都很简约。在起草涉外合同时，律师必须注意这个问题，凭经验寻找到双方能接受的平衡点。

签署涉外合同，难免采用中英文版本，而法律英语有太多的非英语单词，比如“null and void”（无效）、“ad hoc”（特别、临时）、“prima facie”（表面的）、“force majeure”（不可抗力），同时又沿用了许多中古英语，比如aforesaid（如前所述）、hereinafter（在下文）、hereunder（在„„以下），最后法律英语还常常将普通单词做特殊用法，比如“shall”=“必须”，“where”=“如果”“whereas”=“鉴于”，因此，要注意一下几个问题：

l

如果合同以中文起草并且以中文为准，那么中文版本合同可以采用较为通俗的表达，而翻译成英文的合同，则可以遵循外国人的习惯，采用复杂严谨的表达。

l

如果合同以英文起草并且以英文为准，中方可以争取起草权，控制合同的可读性。如果争取不到，那么中文译本至少要符合中国人的阅读习惯，不能译得太“洋气”——通篇都是被动句、否定句和长句。

l

如果合同以中文起草但以英文为准，或者以英文起草但以中文为准？估计没人会这样做吧？中英文差异如此大，译文总不能100%符合原意，以译文为准的合同要么就是译得词不达意，要么就是译语法不通。

其实，误区均源自于对合同的价值忽视。

合同风险防控的误区远远不止上面所说的，人们走进误区的原因都是因为不明白合同在交易中的价值。风险的防控除了以事前防范为主、事后补救为辅外，还要注意合同是否满足交易目的，是否符合双方利益，能否促进交易和保障安全。比如，律师在起草或者审查合同中，要了解交易背景和交易目的，如果发现商业风险，应该以恰当的方式提醒当事人避免法律风险，也可与合同背后隐含的商业利益进行比较，以减少风险造成的损失。但是，涉外合同的当事人，千万不要抱着“合同在手，便高枕无忧”，以为合同可防范所有法律风险或者报以大不了打官司的心态，如果真对簿公堂，往往没有赢家，只能“少输当赢了”。因此，应该从战略上避免官司，战术上积极应诉。

第三节

涉外合同之管理——未雨绸缪，防患未然

合同的管理如军队的治理，一支战无不胜的部队，一定是一支军纪严明的部队；一个在商场常胜的企业，也必定有胜人一筹的合同管理制度。

合同的法律风险防控可以分为宏观的法律风险防控与微观的法律风险防控。

宏观的法律风险防控，指通过对合同整体管理制度的设计和完善来实现法律风险的防控，这种防控涉及企业各个部门的联动：

微观的法律风险防控，指针对某一合同的具体环节中进行的法律风险防控，包括以下几个阶段：

我们区分涉外合同的宏观防控与微观防控的好处就在于，企业可以根据不同的需要，选择成本较高的宏观与微观相结合的防控，还是选择单一的微观防控。对于规模比较大的企业来说，各部门联动的防控是必要的，能从根本上减少风险，节约防控成本；对于规模较小的企业，则应该根据自身的财力、人力和战略目标，慎重考虑是否建立全面的合同管理制度。

风险的防控可以根据上面的流程，找出问题的根源或者控制风险的阀门，从而选择从源头上堵截还是事后控制风险。（参见下图）

因为全面防范风险是不现实的，成本也是很高的，企业应该重点布防，而不是处处设防。那么企业怎么知道哪些是要重点布防的区域呢？一是通过历史数据的总结，二是通过律师的经验判断。（参见下图）

原因

合同约定缺陷

管理缺陷

合同相互冲突

对方违约

欺诈

具体原因

1．未约定明确的质量要求

2．未约定检验标准

销售部门签订的销售合同与发货调度之间不协调

运输合同的延迟履行小于销售合同 的违约责任

对方迟延收货

信用证欺诈

发生次数 1

损失额

20万

30万

8万

5万

50万

从上面表格中的历史数据，我们可以看出该企业的主要风险还是来自内部——部门管理不协调，合同起草不当。企业应该从内部宏观整治着手，其次是完善企业的标准合同。从上面，我们还可以看到一个极具欺骗性的数据，那就是信用证欺诈，虽然案发次数只有一次，但数额却达50万。这也说明了历史数据分析的局限性，用于内部宏观整治尚可以，但是外部的风险则需要有经验的律师来判断。有经验的律师都知道，信用证欺诈是国际货物买卖风险防范的重中之重。

合同的法律风险防控流程，应该包括风险的识别、风险的评估、风险的防控：

以我们下面讲到的“保函换清洁提单”的法律风险为例。我们首先关注的是这一行为的法律环境，即国内外立法和国际公约的规定。从中我们发现，世界各国几乎都反对欺诈行为，自然“保函换清洁提单”也难逃其咎。但是，由于海商货物运输的特殊性，决定了这一现象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，对国际贸易和航运业带来不可估量的灾难。《汉堡公约》有条件地承认了保函在发货人和承运人之间有效，前提是没有对收货人恶意欺诈。我国虽然参加了《汉堡公约》，但没有修改国内的法律。这就是风险的识别了，接着就根据实战的经验，对该风险进行定性和定量的分析，要让当事人知道无效的机会有多大，最后给当事人出谋划策，通过改变行为的方式来避免无效或者控制被宣告无效的几率，这就所谓的防控。该实例问题，我们在后面的文章还会继续谈到，在此不赘。

兵法有云：上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

合同的法律风险防控，最重要的是在合同签订前未雨绸缪，通过谋略，占据法律的制高点，谋取最大的利益。合同履行中的争议，可以通过合理的抗辩权和律师函等方式解决，所谓军争于外；争议无法协商解决，诉讼仲裁无可避免，此谓攻城之战。尽管，签订前的未雨绸缪不能阻止一切风险的发生，但不管是军争于外，还是攻城之战，都是以合同签订前的谋略为基础的，没有占据法律的制高点，难以取胜。故合同的谋略才是制胜关键，而军争与攻城在本书中的律师函与诉讼仲裁中有详解的分析，在此不赘。

第四节

涉外合同之谋略——运筹帷幄，决胜千里

合同的签订通常经过谈判和起草两个阶段，此时主要的法律风险在于信赖利益受损和起草不当的法律风险。

信赖利益受损

1.恶意磋商，合同不成立

2.合同无效

3.合同被撤销

起草不当

1． 失去起草权，任人鱼肉

2． 合同不完备，容易引发争议

3． 违约成本过低，引人违约

4． 履约成本太高，权利义务失衡

5． 胡乱“购法”，进退失据

6． 仲裁条款无效

一、信赖利益受损的风险防控

如果问谈合同跟谈恋爱有什么区别，有些人会说前者在谈钱后者在谈感情，有些人会说这年头已经没什么区别了，都是谈钱，都不好谈。最近还有些流行的做法，两个人签一个“恋爱合同”，除了规定双方的权利义务外，还规定了一大笔“分手费”。被抛弃的一方，索债不成，便一纸状文，告到法院。结果法院不承认这样的“恋爱合同”，因为人身关系不能约定，“分手费”违反婚姻自由。

谈合同与谈恋爱在法律上的本质区别就在于，谈恋爱没有信赖利益可言，谈成了自然是好事，如果谈不成，谁也不能怪谁，而谈合同则有信赖利益可言，谈不成有可能负法律责任。

在民商事交易中，法律通常要求交易双方诚实信用，善意（good faith）行事，这一原则自始至终贯穿了民事行为，也就是所谓的交易。双方在签订合同前，会进行谈判，法律假设的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于对方的行为，能合理地相信能从中获得利益。这种信赖利益是受法律保护的。

签订合同前的信赖利益受损，通常是因为对方恶意磋商、欺诈或者重大过失等而造成合同不能成立、无效或者合同被撤销。正如前文所说，风险一旦变为现实，就不再是风险，而是实实在在的损害了。因此，风险的防控应该从合同签订前后的过程中着手，防患于未然；而一旦风险转为损害，那就是亡羊才补牢了。

（一）信赖利益的保护机制

纵观世界各国的法律，信赖利益的保护主要通过缔约过失责任、允诺禁反言（estoppel）和侵权责任来保护的。

1.缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它这是一种新型的责任制度，旨在对产生于缔约过程之中因违反依诚实信用原则所负的先合同义务而造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任，一种弥补性的民事责任。现代民法区分合同成立和合同有效的概念，即合同因为双方当事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，尽管大多数情况下是合同成立即有效，但往往合同成立后因为欺诈、重大误解或者违法强行法规定等导致合同被撤销或者无效。这时，也会发生过错方对无过错方的信赖利益损失的赔偿，这种赔偿责任是基于缔约过失责任而发生的，因为本文为了叙述方便，也将其纳入缔约过失责任之中。

（1）德国模式

德国的立法虽然规定缔约过失责任，但只限于某些具体的情形作出规定：

·

《民法典》第122条规定，由意思表示因欠缺真实或者错误而损害信赖方的利益；

·

《民法典》第307条规定，由于自始不能履行合同而损害信赖方的利益；

·

《民法典》第309条规定，因违反禁止性规定而损害信赖方的利益；

·

《民法典》第170条规定，无权代理而损害信赖方的利益。

赔偿范围：对信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人在合同有效时可得到的利益。

我国台湾地区的民法典也效仿了《德国民法典》的规定，仅就撤销错误表示（第91条）、无权代理（第110条）、标的自 始给付不能（第247条）之缔约过失责任作了规定，与德国法不同的是，台湾民法典并未明文规定信赖利益的赔偿以履行利益为限。另外，与德国做法相似的还有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中对缔约过失责任的具体情形作了一些规定。

（2）希腊模式

希腊在立法中对缔约过失作出原则性的规定：

·

《民法典》第197条规定，交易双方在缔约磋商时，根据诚实信用和交易习惯，负一定的义务。

·

《民法典》第198条规定，交易一方在缔约磋商时，因过失而造成对方损害的，应予以赔偿。

依此两条原则，缔约人只要违反了缔约义务，无论此项违反是发生在何种情形下，均应当承担缔约过失责任。可见在希腊，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且在某些情况下同样可以适用于合同有效的场合，这里可以理解为对合同附随义务的违反，如对履行合同中知晓的对方商业秘密的侵害而导致的违约责任。

（3）我国模式

我国的《合同法》通过原则加列举的方式规定缔约过失的情形，这些行为都是违反了诚实信用原则，而损害信赖方的利益。

我国的缔约过失的主要表现形式：

·

假借订立合同，恶意进行磋商，见《合同法》第42条第（1）项；

·

订约欺诈，导致合同不成立，见《合同法》第42条第（2）项；

·

侵害对方商业秘密，见《合同法》第43条；

·

因一方过失致合同无效的，见《合同法》第58条；

·

因一方过失致合同被撤销的，见《合同法》第58条；

·

违反诚实信用原则的其他缔约过失行为，见《合同法》第42条第（3）项，《合同法解释》

（二）对此解释。

赔偿范围：包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1）缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2）准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4）因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；5）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1）因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2）利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3）因身体受到伤害而减少的误工收入；4）其他可得利益损失。

2.侵权责任

法国《民法典》一直都没有将缔约过失机制纳入其中，缔约过程中因过错而造成的损失，只能通过侵权责任来处理。

·

《民法典》第1382条规定，因过错行为造成他人损失的，应负赔偿责任；

·

《民法典》第1383条规定，任何人不仅对其行为所致的损害，而且对因其过失或疏忽所致的损害，负赔偿的责任。

赔偿范围：一般只包括谈判和研究项目可行性的支出，不包括合同有效时可获得的利益。

3.允诺禁反言

在英美法国家，信赖利益主要是通过允诺禁反言的原则来保护的。英美法国家奉行高度私法自治，既不强制缔约也不强制履约，合同谈判是交易双方的事情，至于怎么谈、谈得怎样，法律基本置之不理。直至1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）将诚信义务引入英美合同法中，违反诚信义务构成过失这一原则才逐渐得到判例的承认。

1965年美国“霍夫曼诉红猫头鹰店”（Hoffman v.Red Owl Stores）一案被美国学者凯斯勒认为“允诺禁反言”发挥了德国缔约过失责任相同的功能。该案中，霍夫曼希望购买红猫头鹰店的特许权，红猫头鹰店提出霍夫曼必须具备足够的经验，并投资18000美元。霍夫曼为此卖掉了其面包店，购买了一个小杂货店，搬进另一个城市，并购买了一块地，这些行为都获得了红猫头鹰店的赞同。但由于红猫头鹰店要求霍夫曼增加投资，遭到霍夫曼的拒绝，双方未能缔约。霍夫曼要求红猫头鹰店赔偿损失。法院认为霍夫曼不能根据“允诺不得反悔”原则要求红猫头鹰店必须与其订约，但霍夫曼可以要求红猫头鹰店赔偿因其行为给霍夫曼造成了信赖利益的损失。

第五篇：新会计准则与税法差异分析

新会计准则与税法差异分析

2006年，财政部颁布了新的企业会计准则及应用指南（以下简称新准则）。新准则推进了与国际会计准则接轨，用国际化的语言表达企业的财务状况。新准则扩大了与我国税法之间的差异，下面笔者阐述一下这些差异形成的原因及主要表现形式。

会计准则与税法差异形成原因

1.目的不同税法和会计准则都是由国家机关制定的，但两者的出发点和目的不同。税法是为了保证国家强制、无偿、固定地取得财政收入，依据公平税负、方便征管的要求，对会计准则的规定有所约束和控制。而会计准则是为了反映企业的财务状况、经营成果和现金流量，以满足会计信息使用者的需要。

2.规范内容不同税法与会计准则分别遵循不同的规则，规范着不同的对象。税法规范了国家税务机关征税行为和纳税人的纳税行为，解决的是社会财富如何在国家与纳税人之间进行分配，具有强制性和无偿性。而会计准则的目的在于规范企业的会计核算，真实、完整地提供会计信息，以满足有关各方面了解企业财务状况和经营成果的需要。因此，税法与会计准则不可能完全相同，必然存在差异。

3.发展速度不同因为资本市场的快速发展，会计准则的建设进展迅速，新准则更是加快了与国际会计准则的接轨，具有了“国际化”。而税法的制定更多是从国家宏观经济发展的需要出发，在保证国家经济发展目标实现的前提下进行的，相对会计准则而言，更具中国特色。

新企业会计准则与税法的差异

1.会计原则与税收法规基本准则是企业进行会计核算所必须遵循的规则和总体要求，新准则规定了会计核算信息质量要求，具体包括衡量会计信息质量的一般原则（如相关性、一贯性原则）、确认和计量的一般原则（如权责发生制和配比原则）、起修正作用的一般原则（如谨慎性、重要性原则）。而税法的原则主要包括权责发生制、配比、相关性、合理性原则等。

经过比较，我们不难发现税法原则与会计核算原则的不同：

（1）权责发生制原则会计准则和税法在权责发生制的应用上存在不一致的地方。在所得税会计上，税法要求纳税人应在费用发生时而不是实际支付时确认扣除，这与会计准则是一致的。但增值税会计处理却不完全适用权责发生制原则，其进项税金抵扣必须先对专用发票进行认证，认证通过后方可抵扣。因此企业每期缴纳的增值税，并不是企业真正增值部分的税金，即并非完全按照权责发生制原则进行处理。

（2）谨慎性原则一是新准则充分体现了谨慎性原则的要求，规定企业可以计提坏账准备、存货跌价准备等8项准备。但是根据•国家税务总局关于执行†企业会计制度‡需要明确的有关所得税问题的通知‣（国税发„2003‟45号）规定，企业根据财务会计制度等规定提取的任何形式的准备金（包括资产准备、风险准备或工资准备等）不得在企业所得税前扣除，必须在缴纳所得税时进行纳税调整。

二是对谨慎性原则的理解不完全一致。会计准则对谨慎性原则的解释是在面临不确定性因素时，既不高估资产或收益，也不低估负债或损失；税法对谨慎性原则的理解着重强调防止税收收入的流失，更多地从反避税的角度出发。例如对在建工程运行收入的处理上，会计准则规定在建工程项目在达到预定可使用状态前取得的试运转过程中形成的、能够对外销售的产品，销售或转为库存商品时按实际销售收入或预计售价冲减工程成本。税法则从防止企业避税的角度出发，把在建工程试运行收入并入总收入予以征税，而不能直接冲减在建工程成本。

（3）重要性原则会计准则的重要性原则指的是在选择会计方法和程序时，要考虑经济业务本身的性质和规模，根据特定的经济业务对经济决策影响的大小，来选择合适的会计方法和程序。而税法不承认重要性原则，只要是应纳税收入或不得扣除项目，无论金额大小均需按规定计算所得。例如会计准则对以前的重大和非重大会计差错给予了不同的更正方法，而税法则从不采用“重要性”原则。

（4）实质重于形式原则会计准则规定企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算，而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。例如在售后回购业务的会计核算上，按照“实质重于形式”的要求，视同融资进行账务处理。但税法并不承认这种融资，而视为销售、购入两项经济业务分别进行处理，缴纳流转税和所得税。

2.会计计量和税收法规会计计量主要包括两大部分：资产计价和收益确认。资产计价是反映企业主体财务状况的重要手段，而经过一段时期对资产的变动状况和结果加以量化就是收益确认。比如：如果资产的账面价值超过使用或销售而收回的价值，会计上该资产是按超过其可收回价值计量的。这时该项资产应视为已经减值，企业就应当确认资产减值损失。新准则根据稳健性要求，要求企业计提8项减值准备。说明准则在资产的计量属性上对传统的历史成本进行了修正，而税法则不允许除坏账准备外的7项减值准备在税前列支，也就是在应税所得额的确认上严格以历史成本为计量属性。

3.会计政策和税收法规会计政策是企业在会计核算时所遵循的具体原则以及企业所采用的具体会计处理方法。例如，新准则规定，企业应当根据固定资产的性质和消耗方式，合理地确定固定资产的预计使用年限和预计净残值，并根据科技发展、环境及其他因素，选择合理的固定资产折旧方法，批准后作为计提折旧的依据。这一规定事实上赋予了企业更大的自主权，使企业在确定折旧政策时，既要考虑固定资产的有形损耗，也要考虑无形损耗。而税法规定，企业固定资产的折旧必须在法定使用年限内依直线法计算，对未经批准而采取加速折旧或直线法以外的其他折旧方法，纳税时需作纳税调整。

4.会计实务和税收法规（1）收入确认。新准则和税法对收入确认在时间上的规定差异较大。新准则从实质重于形式原则和谨慎性原则出发，侧重于收入实质性的实现；而税法从组织财政收入的角度出发，侧重于收入社会价值的实现（对单个企业来说收入可能还未实现）。这一点从税法对视同销售、售后回购的规定可以看出。

（2）成本确认。所得税法中关于销售（营业）成本的概念与会计准则的主营业务成本、其他业务成本的计算口径存在一定的差异。•企业所得税税前扣除办法‣规定，成本是纳税人销售商品（产品、材料、废料、废旧物资等提供劳务、转让固定资产、无形资产（包括技术转让）的成本，因此销售（营业）成本归集的内容不仅包括主营业务成本，还包括其他业务成本和营业外支出。

（3）关联方交易。会计准则对关联方交易主要是从关联方关系的形式、交易的类型以及相关的信息披露等方面进行规范，目的是为会计报表使用者提供更为可靠的信息，对关联方企业之间的业务往来不要求按公平价格调整账务。税法则是为了防止纳税人利用关联方关系避税，而针对关联方交易专门制定其税务处理的原则和规则，明确规定“税务机关有权进行合理调整”。

（4）债务重组。会计准则规定债务人通过重组获得的收益不计入损益，而计入资本公积。而税法则规定债务重组收益应全额确认为当期应税所得。

（5）非货币性交易。非货币性交易在会计上不确认为收入，但按照现行税法的规定，非货币性交易双方均要视同销售处理，根据换出资产的不同类别计算应缴流转税，同时按照公允价值（计税价）与换出资产的账面价值的差额，确认为当期所得，调整应纳税所得额。