采矿权承包(董再国律师)（五篇范文）

第一篇：采矿权承包(董再国律师)

采矿权承包合同的效力认定

——兼评《探矿权采矿权转让管理办法》第15条

范小强 北京市雨仁律师事务所①

【摘要】现行法律禁止以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿，但是实践中，各种名目的涉及采矿权的承包合同很多。审查采矿权承包合同的效力应主要考虑9个方面的因素，区分变相转让采矿权的承包、经营性承包合同和劳务性承包合同，分别确认其合同效力。

【关键词】采矿权；承包合同；无效合同；采矿权转让

引言

采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。采矿权是在矿产资源国家所有权基础上设置的、从所有权派生出来的，是受有限时空约定限制的用益物权，是受法律保护的财产权。我国《宪法》规定，矿藏属于国家所有；《民法通则》第81条规定：“国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。”《物权法》在用益物权编一般规定中指出，依法取得的采矿权受法律保护。1986年，我国颁布了《矿产资源法》。该法严格禁止探矿权、采矿权的转让、出租和抵押。1996年，我国对《矿产资源法》进行了修订，允许探矿权、采矿权在一定条件下进行转让。同时，又保留了“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利”的规定。1998年国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”2000年，国土资源部颁布实施《矿业权出让转让管理暂行规定》，拓宽了采矿权流转的途径，但仍对采矿权的流转实施严格的限制和审批制度。第38条规定：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。” 从上述法律规定可以看出，我国对采矿权的转让采取逐步放① 范小强（1979——），男，北京市雨仁律师事务所实习律师，地址：:北京市西城区月坛北街26号恒华国际商务中心A座409、422室，邮编：100045

开的立法态度，随着我国矿业经济的日益活跃，经济运行中实际出现的涉矿承包合同纠纷日益增多，法律法规和规章对于“采矿权承包”一直持谨慎态度。但是，随着《矿产资源法》的修订被提上日程，采矿权承包合同的效力认定问题，越来越被理论界和司法实务界所关注。

一、审查采矿权承包合同的效力应考虑的因素

在司法实务中审查矿业权承包合同的效力应当考虑下列因素：

1、承包合同的主要内容是提供采矿劳务还是采矿权的变相流转。

2、承包人获取合法利益的形式为劳务收益还是对矿产品的占有、处分中直接获得收益。

3、在采矿任务承包期间，发包人（采矿权人）是否参与矿山企业的日常经营管理，发包人在法律上是否仍然是矿山企业的安全生产责任主体。

4、有关矿产品的生产、经营、销售、调运、货款结算等行为是以发包人的名义进行还是以承包人名义直接实施上述各行为。

5、承包期间，承包人是否能够对采矿权进行再处分，如转包、转让、抵押等。

6、关于承包期限的约定是否明显过长。承包期限应该是确定的，承包期限一般应短于采矿许可征的有效期限，不得约定采矿权的延续费用由承包人负责同时由其办理延续手续；承包期限也不得约定的不明确，例如约定为直到矿种采完；一般而言，承包期限应根据矿山规模而定，最长不得超过矿山开采利用方案的期限。

7、承包期内，承包人是否进行大量固定资产投资。

8、承包人是自然人、法人还是其他组织。不同的承包主体具有不同的开采矿产品范围和具备的资质也不同。

9、不能仅以当事人签定合同的名称判断合同的性质，重在根据合同的内容判断合同是否属于承包合同。2005年5月，宫某与郑某签订《煤矿承包合同》（以下简称《合同》），合同约定，宫某将其威宁县连昌煤矿发包给郑某，由郑组织工人采掘生产，并承担工资及生产成本;承包期从2005年5月至2015年5月，如郑到期不续约，井内外所有设备规宫联昌所有；宫负责井外、地面的一切事务，包括工人住房、地面绞车、地面抽风机换变压器，煤台改造、征地费用、发电机等;宫负责该煤矿相关证件的办理、年检及费用;郑负责对煤井进行技术改扩能，至2006年达到年产10万吨以上实际生产能力，郑承担技术投入，井下设备不足部分由郑春辉继续进行投入，直至满足生产需要为止；郑春辉必须抓好安全生产和矿井建设，软硬件必须达标，若因管理不善被处罚由郑春辉承担，如发生事故一切责任由郑春辉负责，为不可抗力外因造成的由双方按约定比例分担；煤炭价格双方议定，去除税收、装车费外，煤款按宫联昌60%，郑春辉40%进行分配；煤矿生产的产品由双方负责销售。①《合同》应该属于合作采矿合同，因为《合同》约定由郑投入资金对煤井的设备、设施进行改造，以使煤矿能更好地满足生产需要，并且通过双方和合作、共同努力，双方按约定比例分配利润，符合合作采矿合同的特征，采矿权合作开采是指采矿主体引进他人资金、技术、管理等，共同开采的行为。然后根据院《探矿权采矿权管理办法》第三条第（二）项的定：“取得采矿权的企业，因企业合并、分立，与他人合资合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”来判断该《合同》的效力。

二、如何理解“以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿”？

1、不能简单地把名称为“采矿承包合同”的“承包”与“以承包等方式将采矿权转给他人开采经营”的“承包”完全混同

判断民事法律行为的性质不能简单地只看名称，而应当按照实质重于形式的方法来定性，根据合同内容全面分析当事人之间的权利与义务，进而把握该民事法律行为的本质属性，从而作出正确的判断。立法禁止的“以承包等方式将采矿权转给他人开采经营”，其“承包”的内涵应该是采矿权人（发包人）向承包人收取一定承包费后，保有采矿权虚名，而将采矿权实质上转让给承包人独立开采经营，由承包人独立享受开采经营权益、承担开采经营风险，并由承包人办理采矿权的后续费用支出的行为。承包和以承包的方式转让采矿权的根本区别，就在于承包人是否获取采出的矿产品。实践中，许多承包合同约定，承包人每采出一吨矿产品，发包方就给承包人多少钱，这说明承包人不是要获取采出的矿产品。这种约定符合承包的要件，是合法的。然而，也有许多承包合同，约定承包人每采出一吨矿产品，发包人就从中提取多少钱，然后就可以在其矿区范围内采矿。这种约定，不论是先交钱还是①环球法律网http:///legalCases/Details.aspx?code=***006

后交钱，其实质都是拿钱买采矿的权利，其目的就是要从采矿行为中获取矿产品。因此，凡未经批准，擅自约定承包人对采出的矿产品享有占有、处分和收益的承包行为，采矿权主体实际已发生转移，应认定为以承包等方式将采矿权非法转让。“对于当事人签定的承包合同中约定将采矿许可证项下的矿山全部或部分承包给他人进行采矿，由承包人交纳一定数额的承包费，开采出来的矿产品由承包人享有，由承包人自负盈亏，独立核算，可以视为以承包方式擅自转让全部采矿权或部分采矿权，人民法院应当认定合同无效。”①

2、以承包之名行转让采矿权之实的行为主要表现为以下几种

第一，已取得采矿权的采矿权人将矿区范围内的矿产资源分为几块，分别承包给多个单位或个人开采，这就是“一证多坑口”，即所谓的多头承包。

第二，矿山企业取得采矿权后，自己不直接从事采矿活动，而多次更换矿主，连续转包，变相买卖采矿权，即所谓的“多级转包”。

第三，采矿权人投资建矿后，不负责矿山的管理知生产经营，而是采取以包代管的形式，由承包人独自进行管理、组织生产经营、销售矿产品并承担法定义务，采矿权人只收取承包费或分享矿山收益，承包人已实际成为采矿权主体。

第四，采矿权人在办理采矿许可证后，即不投资建矿，也不按规定进行采矿活动，而是承包给他人投资采矿或以劳务合同形式允许他人投资采矿，采矿权人则分享矿山收益或低价收购矿石牟利。

第五，承包期限明显超过了采矿许可征的有效期限，并约定采矿权的延续费用由承包人负责，或者承包期限约定为永久，或者约定为直到矿种采完为止等。

3、法律不允许以承包等方式擅自将采矿权“转给他人进行采矿”，但并没有禁止矿山企业采用承包方式解决劳务用工和矿产品销售问题

承包是对承包经营责任制的简称。承包经营责任制是在国有企业改革之初推出来的，它按照企业所有权与经营权相分离的原则，以承包合同形式，确定国有企业与承包人的责、权、利关系，实现承包者的自主经营，从而确保国有资产的保值增值，保证企业生产者和经营者的合理经济利益。目前矿山企业承包，主要是经营性承包和劳务性承包两种形式。这两种形式的主要①详见2009年云南省高级人民法院发布的《关于审理涉及探矿权采矿权相关纠纷案件的指导性意见》

区别在于承包人获得利益的方式不同。例如已取得采矿权的矿山企业，雇佣包工队进入自己的矿区范围按照批准的矿产资源开发利用方案采矿，采出的矿产品由采矿权人(矿山企业)自行支配处置，只是按日、按月或按工作量付给包工队劳务费，这种承包属劳务承包，是法律所允许的，矿山企业与承包方依法订立的承包合同受法律保护。笔者曾经观察过多个矿山，都是采用这种劳务承包方式，采矿权人以此可以减轻采矿的安全风险。此外，矿山企业还可以将自己采挖出来的矿产品承包给某一矿山企业或单位进行经营，以合同方式确定采矿权人与承包者之间的经济利益，法律尊重矿山企业对自己开采的矿产品的处分权，因此这种行为也是合法的。

以上两种情况都属于劳务承包，某些法院已经认可并对其进行了明确界定，“劳务性承包合同是指以下情形：（1）采矿权主体将煤炭采挖等工作承包给他人，但自己依法经销煤炭，进行采矿手续管理的；（2）采矿权主体自己组织开采，但将煤炭承包给他人依法进行销售的”①

4、法律不允许以承包等方式“擅自”将采矿权转给他人进行采矿，如果经过审批机关同意，有些承包也是有效的例如，在贵州省，具备采矿权转让条件的经营性承包合同经过国土资源部门批准的，该经营性承包合同字批准之日起生效②。

三、结语

正确理解《探矿权采矿权转让管理办法》第15条，认定采矿权承包合同的效力，首先要考虑上文提到的9个因素；然后，区分该合同是变相转让采矿权的承包、经营性承包合同，还是劳务性承包合同；最后，根据不同的法律依据得出结论，即：变相转让采矿权的承包合同没有经过审批机关批准，属于无效合同；经营性承包合同的本质属于采矿权出租，只要符合采矿权转让条件，并经过审批机关批准，属于有效合同，合同自批准之日起生效；劳务性承包合同不需要经过审批机关批准，合同自签定之日起生效。① 《贵州省高级人民法院 贵州省国土资源厅关于处理乡镇煤矿采矿权案件的若干意见(试行)》（黔高法[2005]92号）第10条

② 同上，第11条规定，采矿权出租合同（含经营性承包，下同）是指采矿权主体作为出租人将采矿权租赁给承租人，承租人向出租人交纳租金的协议。第12条规定，采矿权出租合同签订后，应报国土资源部门批准，合同自批准之日起生效。承租人转租采矿权的，合同无效。

第二篇：矿山企业法律尽职调查(董再国律师)

矿山企业并购中的法律尽职调查

法律尽职调查是公司并购的一个重要的、基础性的环节和程序。律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查，通过调查，律师将调查收集的资料、信息整理汇总，形成尽职调查报告，并对收购的可行性、可能存在的法律风险及预防方案发表法律意见，为收购方提供决策依据。

一、法律尽职调查的主要内容

通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面：

（一）目标公司的主体资格：主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。

（二）目标公司的成立合同、章程：关注该合同与章程中是否有防御收购的条款、内容或规定；是否存在有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可以实施；是否存在禁止更换董事或轮任董事的限制，确定可否在并购后获得对董事会的控制权；是否存在高薪补偿被辞退的高级管理人员及股权权利计划，以正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。

（三）目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等：在兼并的情况下，依照公司法的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的，这个程序必不可少。律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。

（四）目标公司的资产：本项所述资产是指目标公司的土地及房产、设备等有形资产。

1、土地与房产的权属证书是否齐全。重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件，取得该权利时的对价是否已付清，有关权利的证书是否已取得，有无出租或抵押，出租或抵押的条件如何等等；

2、有关机械设备，需要注意的一是其来源，性质；二是其转让限制；三是有关转让手续的办理。

律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律障碍。

（五）知识产权：在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。对于所有知识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益，同时还应当注意是否存在有关侵权诉讼，以准确评析可能存在影响权利的风险。

（六）重大合同：

1、大多数公司都有若干对其发展至关重要的关键合同，此类合同如果规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，那么对于收购方应慎重考虑收购安排。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候。

2、收购方还应当确定目标公司在近期作出的合同承诺，有没有与收购方自己的业务计划不相一致的。

3、另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。

（七）目标公司的劳动用工状况：主要调查是否拖欠职工工资、社会保险费及职工安置补偿情况。

（八）目标公司的债权债务情况：目标公司的债务可分已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债，税收与环保责任都属于或有负债中的内容。

1、对税收调查而言，应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有关目标公司

方面的税收国家是否有调整性、是否有优惠性规定等，以避免并购方将因承担补税和罚款而增大并购成本。

2、目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在调查后作为法码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购方的风险。

（九）重大诉讼或仲裁：律师当然需要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响到目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。在涉及巨额索赔要求，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。

（十）必要的批准文件：凡涉及到国有股权、集体股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准转让的批文，该批文的真实合法有效性。

此外，尽职调查的范围还应包括目标公司的设立、存续、股权、治理结构、经营、财务状况等情况。

二、矿山企业法律尽职调查的重点

（一）勘查许可证或采矿许可证（以下统称为“矿业权证”）的相关情况

1、矿业权证是通过何种方式（是通过招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式还是转让方式）取得的，是否真实、合法、有效；如果是拍卖或挂牌取得的，成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩；探矿权证上载明的勘查单位是否具备所需的勘查资质；

2、矿业权证是否在有效期限内；

3、勘查许可证载明的勘查阶段，探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能；

4、矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成的；如是，转让人在获取矿业权时，是否按照评估备案的结果缴纳了矿业权价款；

5、矿业权是否通过了上一的检查；

6、矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在在交易完成后无法得到延续的可能。

7、矿业权是否存在权利负担或限制的情况，是否存在涉诉情况。

矿业权上是否设定了租赁权、抵押权； 矿业权是否存在合作开采的情况； 矿业权是否涉及诉讼或存在司法查封、冻结的情况。

8、可能对矿业权的转让及受让人受让矿业权后产生不利影响的情况

矿业权是否存在争议； 矿业权人是否依法缴纳了探矿权使用费、采矿权使用费、资源税、矿产资源补偿费，及矿产资源有偿使用费和矿山环境治理恢复保证金 ；探矿权人领取勘查许可证是否已满两年（协议出让的是否满五年），不满两年的，在勘查作业区内是否发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；探矿权人是否完成了法定的最低勘查投入；

矿业权人在获得探矿权时的勘查程度以及目前的勘查程度；探矿权系再次转让的，探矿权人是否能够提交比上一次转让更高勘查程度的勘查报告；探矿权人是否存在无故停工6个月以上的情况； 探矿权延期后是否存在面积缩减的因素或可能性。

9、矿业权人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续；矿业权人与土地所有人签署的土地使用合同是否合法、有效；矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费；是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险。对矿山企业生产占用草原、林地的，是否依法办理相关占用手续。是否编制并严格履行土地复垦方案、水土保持方案等

10、与开采特定矿种相关的其他证照和地质资料、勘查报告及资源/储量相关的情况等

（二）安全生产情况

1、企业生产是否办理《安全生产许可证》，《安全生产许可证》是否在有效期内，《安全生产许可证》是否存在被扣押、吊销等情形，企业是否被依法责令限期安全整改；

2、尾矿库建设、运行、闭库和闭库后再利用的安全技术要求是否符合《尾矿库安全技术规程》；是否按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证；从事尾矿库放矿、筑坝、排洪和排渗设施操作的专职作业人员是否取得特种作业人员操作资格证书；

3、矿山企业负责人是否取得安全生产资格证书、特殊工种工作人员是否持证上岗；

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否办理《民用爆炸物品使用许可证》等相关证照。

除上述情况外，各省区还出台有具体的安全生产规定。尽职调查律师还要结合各地具体情况，审查目标公司是否具备安全生产条件等。

（三）环保情况

对环保的调查，包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，当初公司设立时《环境影响评价报告书（表）》是否通过环保审查、环保设施竣工后是否通过环保验收、现在目标公司有无违反环保规定；对废气和废水的排放、废物的存储的处置是否合法、有毒危险物质对场地和地下水的污染状况有无受到整改制裁通知。此外，矿山地质环境保护与治理恢复方案是否获得批准、关于环保的投资是否到位等。

综上所述，律师围绕矿权进行详尽的法律尽职调查是矿业投资人进行投资的重要参考依据，随着我国找矿新机制的建立和矿产资源整合的完成，我国矿产资源业发展必将迎来一个新的发展时期，为此展开的法律服务将更加专业、全面、规范，这就要求矿业律师要以更加高尚的职业操守和更加高超的专业技能为整个矿业的发展保驾护航，为矿业投资防范风险。

第三篇：采矿权承包案例

我国对采矿权的流转一直实行严格的行政许可制度。矿业权转让除在特定情形下并按照法律所许可的方式外，其他形式的采矿权流转之合法性均存有瑕疵，这也是矿业权流转易发生纠纷的主要根源。本文结合案例浅谈矿业权承包的方式方法。

案情简介：

2003年6月，某煤矿与王某签订承包协议，协议约定：王某承包某煤矿三处煤层资源王某享有开采权，开采期限至煤层开采完毕止。协议签订后，王某按约缴纳了承包金和安全保证金。王某经营期间，该煤矿发生了一起安全事故，造成1人死亡，上级主管部门多次责令某煤矿整改。2005年2月16日，某煤矿再次要求王某整改安全隐患，并不准王的工人下井生产，双方为此发生纠纷。随后，王某将某煤矿告上法庭，要求继续履行承包合同，并赔偿原告损失。

法院审理后认为，原告与被告签订的承包协议，违反了国家法律法规的强制性规定，属无效合同。法院判决该承包协议无效，被告返还承包金、安全保证金，和原告共同承担原告支付的各种费用。因原告未建立会计账目，投入和收益无法确认，双方的损失也就无法确认，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。

非法承包在矿山企业根深蒂固，至今仍大量存在，也是矿业权纠纷高发区。一旦发生纠纷，承包者的利益往往没有办法得到保护。目前，法律法规并没有完全禁止矿业权承包，只是规定以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的无效，不转让采矿权的其他承包方式是否有效法律没有明确规定。司法实践中对没有转让采矿权的承包一般认定为有效。采矿权承包要想被认定为有效至少要满足以下条件。首先，有条件的承包不是单就矿业权进行承包，而是经营管理权的整体性承包；其次，整体性承包中对矿业权的处置仍应是采取合法转让的形式；最后，整体发包的发包人对矿业权部分进行转让，应依法经过相关管理部门的批准，并且承包人应具备受让矿业权的法定的资质条件，即承包人的法定资质条件应与矿业权受让人的资质条件一致。

第四篇：各级人民法院刑事案件审判程序总结董再国律师

各级人民法院刑事案件审判程序总结

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一、案件的接受

１９５５年上半年以前，在各级人民法院接受的第一审刑事案件中，由公安机关和其他机关、企业、团体直接起诉的占很大比重；被害人提起自诉的案件也很多。１９５５年下半年以来，由于各级人民检察院已经普遍建立并且逐步加强，由人民检察院起诉的刑事案件的比重，正在日益增加。按照最高人民检察院制定的１９５６年检察工作计划和１９５６年至１９５７年检察工作规划的规定，各级人民检察院必须担负起除轻微刑事案件以外的全部刑事案件起诉工作的任务。因此，今后除直接侵害个人权益的轻微的刑事案件可以由被害人直接向人民法院提起自诉外，其余刑事案件应当由人民检察院提起公诉。

人民检察院提起公诉应当用起诉书，并且将案卷、证物一并移送人民法院。如果被告人的罪行依法可以免予起诉的，可经由人民检察院作出免予起诉的决定，不向人民法院起诉。

应当由人民检察院提起公诉的案件，如果被害人或者其他公民直接向人民法院提出控诉，或者是经人民检察院决定不起诉或免予起诉的案件，被害人又直接向人民法院提出控诉的时候，人民法院都应当接受控诉，再移送人民检察院处理，并告知控诉人。

自诉人直接向人民法院提起自诉应当用诉状，并按被告人人数提出诉状副本，被害人不能自写诉状和副本的，可以由法律顾问处或者人民法院接待室代写。

二、审理案件前的准备工作

根据各地人民法院审判案件的实践经验，为了保证案件得到正确、合法、及时的处理，审判人员在接受案件后，必须认真地审阅案卷材料，并做好审理案件前的准备工作：

（一）对人民检察院提起公诉的案件，需要组织预审庭，就案件的侦查工作是否合法和有无根据，应否将被告人交付审判，进行审查，预审庭由审判员一人和人民陪审员二人组成，审判员担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。书记员担任记录。人民检察院是否派员出席预审庭一般由人民检察院自行决定，但审判人员如果认为有必要，应当通知人民检察院派员出庭。在预审庭上审查案件的时候，不必传唤证人和通知鉴定人到庭讯问，通常也不传讯被告人。

预审庭开庭后，首先由检察长（员）报告案情，检察长（员）如未出庭，即由审判员报告案情。其次，由审判员和人民陪审员查明起诉有无证据和证据能否作为起诉的根据，如有疑问，应当提出问题，由报告人加以说明（如果审判员和人民陪审员在审阅案卷材料后，认为不需要重复报告案情的时候，也可以直接就本案事实或者证据不够明确的地方提出问题，由检察长（员）或审判员加以说明）。然后由审判人员进行评议，决定案件是否交付审判。在评议中，人民陪审员与审判员享有同等权利，一切问题均须共同研究解决。如果意见不一致的时候，按少数服从多数的原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。

根据各地审判实践经验，预审庭应当根据每个案件的具体情况，分别作出下列裁定：

１．对事实不清、证据不足的案件，即作出退回人民检察院补充侦查的裁定。在退回补充侦查的裁定内，必须明确提出需要补充侦查的事项。同时并告知被告人本案已退回人民检察院补充侦查。

２．对被告人的行为不能构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但依法应当免予起诉的案件，即作出驳回起诉的裁定（或者由人民检察院撤回起诉）。驳回起诉的裁定应当写明理由，除向人民检察院送达外，同时也要送达被告人。人民检察院如果不同意这种裁定，可以在接到裁定书后依法提出抗议。抗议书副本应当送达被告人。

３．对案情明确、有足够证据材料的案件，即作出将被告人交付审判的裁定。对主要事实清楚、证据充分，而次要问题不清、证据不足但不影响审判的案件，也应当作出将被告人交付审判的裁定，同时可以要求人民检察院补充材料，或者由人民法院在审判进行中加以调查。

对于决定交付审判的案件，在预审庭上还要就下列问题作出决定，并将决定内容在裁定书内写明：

（１）开庭审理案件的日期、时间和地点。

（２）案件依法公开审理或者不公开审理。

（３）检察长（员）是否必须出庭。

（４）是否给被告人指定辩护人。被告人有权自己委托辩护人，人民法院应当告知被告人有权自己委托辩护人。有检察长（员）出庭支持公诉的案件，应当告知被告人委托辩护人，如果人民法院认为有必要或者被告人要求人民法院给他指定辩护人的时候，人民法院应当给他指定辩护人。如果被告人是聋、哑或者是未成年人，必须给他指定辩护人。

（５）是否需要配置翻译人员。当事人如有不通晓当地通用的语言文字的，人民法院应当在法庭上配置翻译人员。

（６）传唤或者通知哪些人出庭。

（７）应否变更人民检察院已经对被告人采用的强制措施，或者对以前未采用强制措施的被告人采用强制措施。对已经在押的被告人，如果认为不需要继续羁押的，可以采用取保候审（人保和提供财产保证可以同时使用或者分别使用）或者监视居住的措施。对于未经人民检察院批准逮捕的被告人，如果根据起诉材料，认为他是比较重大的犯罪分子需要逮捕的时候，预审庭应即作出逮捕的决定。

人民法院在审判过程中，如果根据证据材料认为未经逮捕的被告人确有逃跑（或者在逃）、企图毁灭证据、伪造证据、串供或者经常没有一定住处等情况的时候，可以参照中华人民共和国逮捕拘留条例第五条规定，采用临时羁押的措施。对于现行犯，无论是经人民法院发现的或者是由公民扭送来的，都必须立即依法予以处理。

为使开庭审理案件工作顺利进行，经预审庭决定交付审判的案件，审判人员在开庭前，必须详细了解案卷材料，研究确定审理的方法和步骤，对重大案件并应拟定审讯提纲。

担任记录的书记员应当根据预审庭决定的事项，负责作好下列工作：

１．向人民检察院送达预审庭的裁定书正本。向被告人送达决定交付审判的裁定书正本和起诉书副本，或者送达驳回起诉的裁定书正本。在向被告人送达决定交付审判的裁定书正本和起诉书副本的时候，可以告知他有权委托辩护人和请求传唤新证人和提出新证据。传唤证人、附带民事诉讼原告人或其代理人一律用传票，通知辩护人、鉴定人、翻译人员一律用通知书。传票和通知书一般要在开庭３天以前送到，向被告人送达决定交付审判的裁定书正本和起诉书副本，同样的也要在开庭３天以前送到。送达传票、通知书、预审庭裁定书、起诉书等一切诉讼文件的时候，都要有送达证，收到上述诉讼文件的人须在送达证上注明收到日期和时间，并签名或者盖章（或者用捺指印代替签名、盖章，下同）。

２．对于决定公开审理的案件，公布审理案件的案由、被告人姓名、开庭的日期、时间和地点。

３．被告人经预审庭决定继续羁押的，即办理换押手续；决定取保候审的，必须有保人出具保证书，并办理对保手续。

（二）对自诉人提起自诉的案件，审判员在接到案件和审阅案卷材料后，如果认为是轻微的刑事案件，可以报经院长或者庭长决定，由审判员一人独任审判。

审判人员在开庭审理案件以前，应当作好准备工作。首先，审查案件应否归本法院管辖，是否应当由人民检察院提起公诉，被告人的行为是否构成犯罪。对于不属于本法院管辖的案件，应当用裁定移送有管辖权的人民法院处理。应当由人民检察院提起公诉的案件，人民法院应当接受控诉，再移送人民检察院处理，并告知控诉人。被告人的行为不能构成犯罪的案件，可以用裁定驳回起诉，或者由自诉人撤销案件；如系依法应当由行政机关处理的问题，可以移送有关机关处理。

其次，审查起诉是否有证据材料以及证据材料是否足够作为起诉的根据。对于起诉缺乏足够证据材料的案件，可以限期要自诉人补充证据；审判人员认为有必要的时候，也可以在开庭前进行调查。调查的目的在于全面地查明案情，不论对被告人有利或者不利的证据，都要充分地调查搜集并加以分析研究，防止主观片面。在调查中，如认为有必要，也可以传唤被告人，向他告知被控事实的要点，询问他是否要求传唤证人和鉴定人或者调查其他证据。如果自诉人不在限期内补充证据，而且审判人员也无法进行调查的时候，可以将案件注销或者用裁定驳回起诉。注销的案件，自诉人可以补充证据，另行起诉。驳回起诉的裁定，自诉人可以向上一级人民法院提起上诉。

关于对自诉案件的被告人采用强制措施问题，必须特别慎重，一般不应采用逮捕、羁押措施，必要时可以要被告人取保候审。

决定开庭审理的自诉案件，关于确定开庭日期、时间和地点，公开审理或者不公开审理，传唤当事人、证人和通知鉴定人出庭，向被告人送达诉状副本，以及要被告人取保候审等问题的程序和方法，可以参照前述对人民检察院提起公诉案件的准备程序和方法。

三、审理

各级人民法院审判第一审刑事案件，可以在人民法院内进行，也可以到法院外的适当地点进行。关于开庭审理案件的程序，各地大体相同，但有些必要的程序也还贯彻执行的不够。为了全面贯彻人民法院组织法，审理案件的程序应当在原有基础上加以提高。

开庭前，由书记员查点到庭人员，又认为有必要的时候，可宣布法庭注意事项。

审判人员入庭后，由审判员宣布开庭，宣布所审理的案件，查明被告人的姓名、年龄、籍贯、住址和职业等，问他是否在３天前收到起诉书副本。被告人经传唤无正当理由而不到庭的，案件应当延期审理，并且可以在下次开庭以前酌情拘传被告人，拘传用拘传票。证人、鉴定人如有未到庭的，法庭在听取当事人的意见后，即酌情决定案件是进行审理或者延期审理。决定延期审理的案件，即酌情重新确定开庭日期、时间和地点，并再送达传票和通知书。如果证人、鉴定人均已到庭，即查明证人、鉴定人的姓名、年龄、籍贯、住址、职业及其与当事人的关系，告知作证和鉴定在法律上应负的责任（证人一律在具结后退庭，鉴定人是否具结，可根据实际情况决定）。然后审判员告知被告人应有的诉讼权利（声请审判人员和担任记录的书记员回避，向证人、鉴定人和同案其他被告人发问，请求传唤新证人和提出新证据，辩护和最后发言等），宣布法庭组成人员和担任法庭记录的书记员的名单，并讯问当事人要不要声请回避。当事人声请审判人员回避的，由院长裁定；声请书记员回避的，由法庭裁定。驳回声请回避的裁定不准上诉。为使审理案件工作顺利进行，审判员、人民陪审员和书记员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系，而有回避必要的时候，应当主动地提出自己的意见，分别由院长或法庭裁定。

上述事项进行完毕，法庭即开始调查事实。人民检察院提起公诉的案件，如果检察长（员）出庭支持公诉，起诉书可以由审判员或者由审判员指定的人民陪审员宣读，也可以由检察长（员）宣读。如果检察长（员）没有出庭支持公诉，或者是被害人自诉的案件，起诉书或者诉状即由审判员或者由审判员指定的人民陪审员宣读，对自诉案件在宣读诉状后还要讯问自诉人有无补充。然后对被告人加以讯问，被告人有数人的时候，根据具体情况，可以隔离讯问，也可以不隔离讯问。讯问证人的时候，应当指出本案需要他证明的问题，并让他作充分的陈述。证人有数人的时候，应当隔离讯问，必要时可让他们互相对质。调查中，对案卷内已有的证据和当事人在法庭上提出的新证据，都应当加以审查鉴别。鉴定人的鉴定意见书，需要当庭加以宣读，并且要让双方当事人辩解。物证须当庭审查，辨别真伪，并让被告人辨认。被告人的供词，必须经过调查研究确与客观事实相符的，方可采用。

证人的证言应当到庭陈述。证人在侦查中作过陈述的，也应当到庭陈述。经法庭传唤未到庭而又确实不能到庭的证人在侦查中所作的陈述，需要当庭宣读，经法庭允许不出庭的证人所提出的书面证言，也需要当庭宣读。

在调查过程中，辩护人经审判员许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问。当事人对鉴定或者勘验的结果有不同的意见而请求人民法院再进行鉴定或者勘验的时候，如认为有必要，即由法庭裁定案件延期审理，并再进行鉴定或者勘验。决定再进行鉴定的案件，应当另行指定有关专门技术人员或者由技术部门派员进行鉴定。鉴定前，应当向鉴定人说明鉴定的要求，并提供鉴定所需要的材料，鉴定人也可以提出这种要求。鉴定的时候，除了被告人不能到场或者不宜让他到场的特殊情况以外，可以准许被告人在场；鉴定人可以向被告人和证人发问，被告人也可以向鉴定人发问。鉴定后，由鉴定人作出鉴定意见书并签名或者盖章，人民法院应当将鉴定结果告知被告人。决定再进行勘验的案件，在勘验现场的时候，应当通知被告人的辩护人或者他的家属和近邻到场，被告人能够到场的，也应当通知他到场。勘验时并须当场绘制现场图形或者拍摄照片。

在法庭调查事实阶段，必须把案情彻底查清，取得确凿的证据，以保证案件的正确处理。

经过上述法庭调查事实阶段，如果认为案情已经完全查清，即由审判员宣布开始辩论。先由公诉人、自诉人及附带民事原告人（或他的代理人）发言，再由被告人和他的辩护人辩护，以后可以互相进行辩论。公诉人、自诉人辩论后，必须再让辩护人或者被告人辩护。辩论进行中，如果发现与本案有关的新事实，法庭可以宣布停止辩论，重新调查事实或者裁定案件延期审理；当事人和辩护人也可以提出这种请求，由法庭裁定。

审判员宣布辩论终结后，必须让被告人作最后陈述。

人民法院在开庭审理案件的过程中，不应当准许旁听群众当庭发言，旁听群众如果有意见，可以在闭庭后用口头或者书面向人民法院提出。

在审理案件过程中，对刑事附带民事诉讼可以合并审理。人民检察院提起公诉的案件，在审理中发现被告人另有其他犯罪未经起诉，或者被告人提出新的理由和证据当庭无法查清的，应当宣布延期审理。犯罪事实轻微的，可以由人民法院自行调查；犯罪事实重大复杂的，可以退回人民检察院补充侦查。对轻微的刑事自诉案件，自诉人可以具状或者当庭口头撤销案件，双方当事人可以在外自行和解，人民法院也可以当庭进行调解。双方当事人在外自行和解而具状请求撤销案件的，可准予撤销。当庭调解成立的案件，由人民法院制作调解书，分别存卷和发给双方当事人。经当事人撤销的案件，除有正当理由外，不得就同一案件再行起诉。当庭调解成立的案件，如果当事人一方事后翻悔，经审查确有错误的，可以参照人民法院组织法第十二条第一款规定的审判监督程序处理。首先以可由合议庭传唤当事人再进行调解，如果调解不成，即进行审判。如果经过审查并无错误，可以将审查的结果通知当事人。

在审理案件过程中，担任记录工作的书记员必须认真负责地作好记录工作，如实地反映审判过程中的全部活动情况；如果当庭记录有不够完备的地方，应当在闭庭后及时加以整理。除证人证言笔录需要当庭宣读或者交由证人自看，并在查阅没有错误后由证人签名或者盖章外，其他笔录不必当庭宣读；但审判员必须当庭告知当事人及其辩护人有请求查阅笔录的权利。审判员和书记员必须在笔录上签名。审判员在笔录上签名的时候，还必须认真负责地加以审查，如果笔录记载内容有不符合实际情况的地方，应当加以修正。当事人要求查阅笔录的，一般应当在闭庭后立即交给他自看或者向他宣读，并允许他加以摘录；如果案情复杂，笔录需要整理的，也可以在闭庭后３天内交给当事人自看或者向他宣读。当事人认为笔录记载有不正确或者不完备的地方，可以在查阅后立即提出意见，也可以在３天内提出意见，审判员如果同意当事人的意见，就对笔录加以修正，如果不同意修正的，可以将当事人的意见和不应当修正的理由写出，一并附卷，经过当事人查阅的笔录，要让当事人签名或者盖章，书记员应当将当事人查阅的情况在笔录内注明。

四、裁判

案件经辩论终结，被告人作最后陈述以后，审判员宣布休庭，并同人民陪审员退庭进行评议，在评议中应当研究解决以下问题：被告人的被控事实是否确实；是否为被告人的行为；被告人的行为是否构成犯罪；所犯罪名是什么；应否判处刑罚；判处何种刑罚；是否数罪并罚如系数罪并罚，怎样确实应当执行的刑罚；有无附加刑；是否缓刑；附带民事诉讼如何解决；赃、证物如何处理。在确认被告人有罪的情况下，则作出犯何种罪判处何种刑罚或者免予刑事处分的判决；反之，即作出无罪的判决。判决只能以本案在审判庭上已经审理过的事实为根据，如果事实不够清楚，应当确定继续审理的措施。在评议过程中，人民陪审员与审判员享有同等权利，一切问题均须共同研究解决，如果意见不一致的时候，按少数服从多数的原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。参加评议的人员都应当在评议记录内签名（评议记录应当保守秘密，当事人及辩护人不能阅览）。

关于第一审刑事案件判决书的格式和方法，各地过去极不统一，现在根据各地人民法院的实践经验，提出如下意见：

首先，在判决书的开头说明人民法院名称和判决书的种别，即写明“某某人民法院刑事判决书”，并在下面注明案号。在原告人栏内，由人民检察院提起公诉的，写“公诉人”，例如：“公诉人某某人民检察院检察长（员）某某某”，自诉案件的原告人，写“自诉人”，自诉人为附带民事原告人的时候，可写“自诉人即附带民事原告人”，否则即须另写附带民事原告人。在被告人栏内，应当写明被告人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址、出身、民族、职业和有无前科；刑事被告人同时即为附带民事被告人的，无须另说“附带民事被告人”字样；如果不是同一个人的时候，则须单独写出。辩护人应当写在被告人后面。

“案由”应当在当事人栏后另起一行写出。接着依次写明开庭审理案件的日期，合议庭组成人员的姓名和担任记录的书记员的姓名，检察长（员）是否出庭执行职务以及案件是否公开审理。

其次，在被告人有罪的判决书中应当说明事实、理由、判决三项内容。事实部分应当写明具体的犯罪事实，包括犯罪时间、地点、手段、动机、结果等。理由部分应当说明认定事实的证据和适用政策、法律、法令的根据或者应受刑罚或者免予刑事处分的理由。判决部分应当写明被告人所犯罪名，判处的刑罚或者免予刑事处分；判处刑罚的判决书内还应当写明是否数罪并罚和决定应执行的刑罚，有无附加刑，是否缓刑，刑期起算日期及判决前羁押日数同刑期的折抵；对于附带民事诉讼的案件，应当写明附带民事诉讼部分如何解决；案内有赃、证物需要处理的，应当写明如何处理。如系无罪的判决书，只需写明认定被告人无罪的理由，并在判决部分内写明被告人无罪。在具体写法上，有罪的判决书中的事实与理由两部分可以合并写，也可以分开写。判决书须注意有思想性和说服力，段落层次分明，力求通俗。

再次，在判决书原本的最后，依次写明：“如不服本判决，应自接到判决书的次日起１０日内，向本院提出上诉状和副本，上诉于某某人民法院”；作成判决书的年、月、日：“某某人民法院刑事审判庭审判员（如系助理审判员，可以写代理审判员；院长或者庭长参加审判案件的判决书，应当写审判员）某某某、人民陪审员某某某、某某某”。在判决书正本的最后，还要依次写明：“本件证明与原本无异”；制成判决书正本的年、月、日；“书记员某某某”（即负责按照判决书原本制成正本的书记员）。

关于第一审人民法院所用的裁定书的格式、写法和署名，与判决书基本相同，内容一般比较简单。准许上诉的裁定，应当在裁定书原本内注明上诉期间和上诉审人民法院。

宣判的方式分为立即宣判与定期宣判两种，立即宣判由审判员宣读判决书主要内容并加以说明，宣读完毕，向当事人告知上诉期间和上诉审人民法院。立即宣判的案件，判决书一般应当在宣判后５日内送达当事人。定期宣判的程序与立即宣判的程序基本相同，但宣判时需要查明当事人的姓名、年龄、籍贯、住址和职业，宣读判决书全文，并可以当庭送达判决书。

地方各级人民法院第一审案件的判决和裁定，如果在上诉期间当事人不上诉、人民检察院不抗议，上诉期间届满后，就是发生法律效力的判决和裁定。

五、上诉

关于哪些人有上诉权问题，各级人民法院过去准许自诉人、被告人及其监护人、辩护人、近亲属提起上诉。今后，除自诉人、被告人及其监护人有权提起上诉外，被告人的辩护人、近亲属提起上诉，以取得被告人的同意为宜；在被告人的近亲属或者辩护人没有征求被告人意见而提起上诉的情况下，人民法院必须及时地允许被告人的近亲属、辩护人与被告人见面接谈。如被告人不同意提起上诉，可以当作群众申诉处理。

地方各级人民检察院对于同级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误的时候，有权按照上诉程序提出抗议。

当事人不服地方各级人民法院第一审案件的判决而提起上诉的期间，各级人民法院多规定为１０天，自当事人接到判决书的次日起算，这是切实可行的。不服裁定的上诉期间，今后可统一规定为５天。

当事人提起上诉应当用上诉状，并应按对方人数提出上诉状副本。当事人不能写上诉状的，可以由法律顾问处或者人民法院的接待室代写。提起上诉，一般应当通过原审人民法院，但直接向上诉审人民法院提起上诉的，也应当受理。通过原审人民法院提起上诉的，由原审人民法院审查上诉是否逾期，如未逾期，就将上诉状副本送达对方，并告知对方可以在规定的期限内提出答辩书状，然后备文将上诉状、答辩书状及全部卷宗材料报送上诉审人民法院。直接向上诉审人民法院提起上诉的，如果上诉审人民法院不能确定上诉是否逾期，就将上诉状送由原审人民法院审查，如未逾期，原审人民法院应当备文将上诉状、答辩书状及全部卷宗材料报送上诉审人民法院。当事人逾期提起上诉，如果有正当理由足以说明逾期原因的，应当受理。如果没有正当逾期理由而当事人坚持上诉的，应当由原审人民法院院长或者受院长委托的审查原判决或者裁定有无错误。逾期虽无理由，但经审查后发现原判决或者裁定确有错误的，应当按照人民法院组织法第十二条第一款规定的审判监督程序处理；逾期无理由，原判决或裁定也无错误，而当事人仍坚持上诉的，应当将上诉状及当事人逾期坚持上诉的情况，报送上级人民法院审查处理，并通知当事人。

当事人依法提起上诉的，都应当准许。人民法院如果不向被告人宣判、不送达判决书，或者还在上诉期中就把被告人送去劳动改造以及其他限制或者剥夺当事人上诉权利的行为，都是违法的。

人民检察院按照上诉程序提出抗议，可以参照上述当事人提起上诉的程序。如果在上诉期间届满后提出抗议的，应当按照审判监督程序进行。

上诉审人民法院审理上诉或者抗议案件，应当由审判员（或者代行审判员职务的助理审判员）三人组成合议庭进行。合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长。院长或者庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长。书记员担任记录。

根据各地实践经验，上诉审人民法院接受案件后，一般均由审判员一人对原审的判决或者裁定、当事人的上诉状（或者人民检察院的抗议书）和对方提出的答辩书状，以及原审的全部卷宗材料，认真负责地进行审查。审查中，按照“事实是根据，法律是准绳”的基本指导原则，首先审查原审判决或者裁定所根据的事实是否已经完全调查清楚，证据材料是否确实，其次审查论罪科刑有无错误和程序是否合法。

承办审判员在审查后，应当将案件提交合议庭审理，先由承办审判员报告案情，然后进行评议，确定本案应当如何处理。在评议中，合议庭的全体组成人员享有同等权利，如果意见不一致的时候，按少数服从多数的原则决定，但必须将不同意见记入评议记录。

在评议中，如果认为原审认定事实并无错误，证据充分，论罪科刑正确，在程序上合法，而提起上诉或者提出抗议没有理由的，应当用判决驳回上诉或者驳回抗议。如果原审认定事实无错误，证据充分，在程序上合法，而论罪科刑不妥当，认为是把无罪当作有罪、把轻罪当作重罪，或者按照政策、法律、法令原判处刑过重的，应当用判决改判全部或者一部。对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院更审。对于人民检察院提出抗议的案件，如果原审认定事实无错误，证据充分，在程序上合法，而处刑显然过轻，认为应有加重刑罚必要的时候，可以直接改判。如果原审判决或者裁定在程序上显然有严重违法的地方，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院更审。在发回更审的裁定内，必须明确具体地指出原审判决或者裁定中的错误或者不妥当的地方，以便原审人民法院加以纠正。

在评议中，如果认为原审认定事实有疑问，证据不充分，需要发回原审人民法院更审的，应当用裁定撤销原判，发回更审。如果由于案情疑难重大，牵涉范围较广，或者需要专门技术进行鉴定才能肯定案情事实，发回更审后原审人民法院在审理上困难较多，或者有其他不宜发回更审原因的，应当由上诉审人民法院传唤当事人及必要的证人到法院来开庭审理，或者实行就地审判。各地中级人民法院在实践中，对于所受理的上诉或者抗议的案件，如果认为原审认定事实有疑问，证据不充分，而审判本案的第一审人民法院与本法院距离很近和交通方便，认为无须发回更审的，多由本法院传唤当事人及必要的证人到法院来开庭审理。这种作法可以继续采用。在开庭审理中，除法律另有规定的案件外，都应当公开进行，审理程序可以参照前述审理第一审案件的程序，并通知同级人民检察院派员出庭执行职务。如果在案件审理中，认为原审认定事实有疑问，证据不充分，而必须由人民检察院以侦查来搜集新证据的时候，应当用裁定撤销原判，发回与原审同级的人民检察院补充侦查。

关于第二审刑事案件的判决书和裁定书的格式，在当事人栏内，由人民检察院提出抗议的，写“抗议人某某人民检察院检察长（员）某某某”；由被告人或者自诉人提起上诉的，写“上诉人某某某”；自诉案件上诉人的对方写“被上诉人某某某”。案由内应当写明“不服某某人民法院某某某某号判决（或者裁定）”，接着写明开庭审理案件的日期、合议庭组成人员的姓名、担任记录的书记员的姓名、检察长（员）是否出庭执行职务、以及案件是否公开审理。在内容方面，除事实、理由两个部分与第一审刑事案件判决书的写法大体相同外，在判决或者裁定部分还应当写明是驳回上诉，或者撤销原判，发回更审（或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查），还是部分或者全部改判。如系全部改判的判决书，应当首先写明“原判决撤销”字样，接着写明如何改判。如系部分改判的判决书，则须分别写明原判决的哪一部分撤销及如何改判。高级人民法院和中级人民法院对于死刑案件的终审判决，应当在判决书的最后说明：“如不服本判决，可以在接到判决书之次日起１０日内向本院提出意见，申请某某高级人民法院（或最高人民法院）复核”，并在宣判时告知当事人。

六、死刑复核

死刑复核案件，无论是由当事人申请复核或者由基层人民法院、中级人民法院报请核准的，各地都由审判员三人组成合议庭进行审核。审核中，除有需要直接查对事实的情况外，都不传唤当事人及证人。审核后，对原判决所根据的事实清楚，证据充分，论罪科刑正确，在程序上合法的，即用判决核准执行死刑，并附发执行命令，执行命令由院长署名。对事实清楚，证据充分，原审在程序上合法，但论罪科刑不妥当而应当减轻刑罚、免予刑事处分或者宣告无罪的案件，即用判决减轻刑罚、免予刑事处分或者宣告无罪。对事实不清，证据不充分，或者原审判决在程序上显然有严重违法的地方，即用裁定撤销原判，发回更审，或者由高级人民法院直接进行查对。这些作法今后仍可继续采用，但应再作以下补充：高级人民法院在审核后，依法作出的改判减轻刑罚、免予刑事处分或者宣告无罪的判决，就是发生法律效力的判决。经高级人民法院发回第一审人民法院更审的死刑案件，如果在更审后仍判处死刑，当事人不服时，可以提起上诉，当事人不提起上诉的，应当报请高级人民法院核准后执行；如果改判徒刑，应当准许提起上诉或者提出抗议。经高级人民法院发回第二审人民法院更审的死刑案件，如果在更审后仍判处死刑，当事人仍可申请上一级人民法院复核；如果当事人不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。如果第二审人民法院在更审后改判徒刑，这种判决就是发生法律效力的判决。

由高级人民法院作为第一审的判处死刑的判决和作为第二审的维持原审判处死刑的终审判决，如果当事人不上诉、不申请复核，都应当报请最高人民法院核准后执行，并适用前述关于死刑复核程序的规定。

（注：这里初步总结了各地过去的死刑案件复核程序的经验。其中关于死刑案件的判决和核准权限问题，中央最近将有新的规定，今后各地在执行中央新的规定过程中，还需要继续总结这一方面的经验，以便进一步加强死刑案件的复核工作）。

七、再审

根据人民法院组织法第十二条的规定，各级人民法院按照审判监督程序进行再审的案件，有的是对本法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误而再审的；有的是上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误而提审或者指令下级人民法院再审的；同时，还有根据人民检察院按照审判监督程序提出的抗议而再审、提审或者指令下级人民法院再审的。再审的程序大致如下：

（一）各级人民法院对本法院已经发生法律效力的判决和裁定，应否再审问题，须经院长或者受院长委托的人进行审查。审查后，如果认为原判决或者裁定并无错误，可用人民法院名义将审查结果通知当事人或者有关部门。如果发现原判决或者裁定在认定事实上或者在适用政策、法律、法令上确有错误，都应当由院长提交审判委员会处理。

审判委员会审查了院长提出再审的案件后，如果认为原判决或者裁定确有错误，须分别情况作出另行组织合议庭再审或者移送人民检察院补充侦查的决议。但是，上诉审人民法院的审判委员会如果认为本法院的第二审判决或者裁定是在认定事实上有错误，而且以发回原第一审人民法院审理或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查为宜的，也可以作出撤销原判，发回更审或者发回补充侦查的决议。合议庭再审后所作的判决书或者裁定书，由合议庭组成人员署名，并须在案由内注明本案是根据审判委员会的决议而再审的。对第一审人民法院的审判委员会所作的将案件移送人民检察院补充侦查的决议，和上诉审人民法院的审判委员会所作的发回原第一审人民法院更审或者发回与原审同级的人民检察院补充侦查的决议，也都应当由合议庭制作裁定书，分别送达。

根据各地人民法院实践经验，对本法院已经发生法律效力的第一审案件的判决和裁定，经审判委员会决议另行组织合议庭按照第一审程序审理后所作的判决和裁定。如果当事人不服，可以提起上诉；人民检察院认为判决有错误的时候，可以提出抗议。对本法院已经发生和法律效力的第二审案件判决裁定，经审判委员会决议另行组织合议应按照上诉审程序审理后所作的判决和裁定，都不准许上诉。这些作法仍可继续采用。

鉴于原承办人审理再审案件往往存有先入为主的看法，容易影响对案件的公正判决，许多人民法院过去都实行了原承办人回避的制度，这种制度今后应当普遍实行。

（二）上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定有问题的时候，各地人民法院都先调卷审查。如果发现确有错误，即按照下列不同情况分别加以处理：对原判决或者裁定所根据的事实无出入，而论罪科刑有错误，认为是把无罪当作有罪、把有罪当作无罪、确定罪名有错误或者按照政策、法律、法令原判处刑悬殊而确有改判必要的，应当用判决改判全部或者一部；改判的判决不准上诉。对事实不清的案件，即用裁定指令下级人民法院再审。进行再审的人民法院，如果是案件的原第一审法院，其判决和裁定准许上诉；如果是原第二审法院，其判决和裁定不准上诉。上级人民法院对事实有出入认为需要由本法院直接进行调查的案件，即由本法院予以提审；审理后用判决撤销原判予以改判，改判的判决不准上诉。这些作法都可继续采用。

八、执行

对死刑的执行，过去各级人民法院多由审判员监督执行，执行手续不尽一致。今后应当在执行前通知人民检察院派员监督，并通知公安机关派员执行。执行时应当首先查明人犯的姓名、年龄、籍贯、住址和职业，讯问他有无遗言、信札，然后交付执行人员执行。执行后报告核准执行的上级人民法院备案。对徒刑的执行，应当由人民法院在判决发生法律效力后，发给监所执行书，监所在接到人民法院的执行书后，再执行犯人徒刑。执行书的格式，可以参照司法部制发的诉讼用纸格式试行。为了使监所了解犯人的犯罪事实和刑期起止日期，并便于对犯人进行改造教育，人民法院还应当将判决书一并附送。判处徒刑的犯人具有中华人民共和国劳动改造条例第三十七条及第六十条所列情形之一者，可以延期执行或者取保监外执行。延期执行应当由审判该案的第一审人民法院作出裁定，除了送达犯人以外，还要向犯人所在地的公安机关或者他的服务机关、企业、团体送达，并通知这些单位对犯人进行监督，同时要求它们在延期执行原因消灭后，通知原法院收押执行。对判处管制和剥夺政治权利的案件，应当书面通知犯人所在地的公安机关、基层行政单位或者犯人的服务机关、企业、团体执行，并附送判决书。对刑事案件的判决和裁定中关于财产部分的执行，适用民事案件的执行程序。第二审案件的判决和裁定，一般应当由原第一审人民法院交付执行：如果犯人已在上诉审人民法院所在地的监所关押的，应当由上诉审人民法院交付执行。

第五篇：大成董雪律师演讲稿

挥洒青春热血、激情飞扬大成

尊敬的各位领导、各位同仁：

大家好!

作为北京大成（乌鲁木齐）律师事务所的一名青年律师，有幸站在这里，面对区律协党总支，面对优秀的同仁，我深感荣幸。我演讲的题目是-----挥洒青春热血、激情飞扬大成。我希望用自己的演讲向党宣誓，向全体同仁表白：

值此新疆经济社会跨越式发展和长治久安的关键时期，作为一名年轻的党员律师，我认为自己是律师谱写新疆发展宏伟蓝图的一抹颜色，这一抹颜色，只是多彩蓝图中平淡无奇的一瞥，但这一抹颜色始终坚持以律师党员积极进取的精神为全区律协 “创先争优” 活动争光添彩。也许我不是最绚丽的颜色，但我是最平淡的真实。

我从事律师工作刚一年的时间，在这一年里，我经历了人生第一次蜕变，从一个不经世事的研究生毕业小奋青，转变为一名捍卫法律尊严、维护公平正义的律师。负责任的说，我曾经迷茫，因为我的工作领域中，没有自由裁量的权力，也没有十分稳定的收入，有的只是伴随温饱的专业、敬业和使命感；我曾经想放弃，因为我的工作没有横刀立马、舍我其谁的精彩，也没有激扬陈词、决胜千里的成就，有的只是脚踏实地的学习和千锤百炼的艰辛；我曾经想蹉跎，任时光飞逝依然光阴虚度。直到有一天，我免费为来自河北的老人成功办理完高院申诉手续的时候，我才发现自己的价值，一举激发了我的职业荣誉感。原来，律师不仅是化解社会矛盾的光荣使者，还承载着太多委托人的希望，更肩负着时代赋予的重大责任。我一定要把我的青春年华和我拼搏奋斗的汗水，挥洒在新疆经济社会跨越式发展的沃土上。

在充满挑战和大有希望的新时期，实现中华民族伟大复兴需要我们展现青春的风采，奋发有为、迎难而上；新疆经济发展需要我们挥洒青春的热血，坚定信念、无私奉献；新疆律协需要我们飞扬我们的激情。勇于开拓创新、坚持求真务实；律师职业生涯是我年轻的生命中最正确的选择，为我平凡的生活带来了庄严与神圣，使我年轻的生命征程有了旗帜和明灯。在新疆经济大建设、大开放、大发展的历史机遇面前，对如何为个人、企业、国家、社会提供优质高效的法律服务，我立志做到以下几点：政治上，用最先进、最崇高、最科学的思想来武装自己，为党分忧、为民奉献，在关键时刻和重大事件中挺身而出、率先垂范；经济上，充分展示青年人的激情与才能，全身心投入到新疆最基层、最艰苦、最需要我们的地方，尤其是喀什经济特区高速发展的同时，不可避免的会面临诸多矛盾和问题，青年党员律师应从大处着眼，从小处着手，为喀什经济建设献计献策；业务上，恪尽职守、刚正不阿、秉公执言、扶助弱小，积极投身和参与法律援助和公益事业中，团结民族律师、热心参与律师协会组织的各项活动。在这片我们热爱的土地上，把我们的青春献给党，挥洒青春的热血和汗水，推动新疆经济持续快速增长。用大成律师永恒的激情在孕育希望的地方飞扬，用青年律师的才能和奉献，谱写新疆发展的壮丽篇章。