善意销售、使用专利侵权产品的法律责任

第一篇：善意销售、使用专利侵权产品的法律责任

善意销售、使用专利侵权产品的法律责任

撰文：窦义

通常，侵犯他人专利权的始作俑者是侵权产品的制造者，但由于许多企业经营并不规范，许多侵权产品属“三无”产品，同时因为流通环节多，权利人要找到真正的侵权产品制造者往往比较困难，而侵权产品的销售者或使用者却比较好确定。所以，在专利权侵权诉讼中，侵权产品的销售者、使用者经常作为被告被权利人起诉。但问题是许多销售者或使用者对于专利侵权产品本身并不知情，这些善意的销售者或使用者到底应当承担什么责任呢？

一、赔偿责任无需承担

我国《专利法》对专利侵权采取的是无过错归责原则，即只要未经权利人的许可而制造、销售、使用、进口专利产品，行为人均构成专利侵权，须向权利人承担包括赔偿损失在内的民事责任，而不论行为人主观上是否存在故意或过失。但《专利法》第七十条对专利侵权产品的销售者与使用者做出了例外性规定：生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。与《专利法》对专利侵权产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比，《专利法》对专利侵权产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”，即销售者或使用者要承担全部侵权责任，其主观上还需存在侵权的故意。根据《专利法》第七十条规定，专利权侵权产品的销售者、使用者不须承担赔偿责任，要满足四个条件。

（一）行为人须有生产经营目的《专利法》判断某一行为是否构成专利侵权，首先判断该行为是否为生产经营目的而进行。如果不是为生产经营目的，则不构成专利侵权。《专利法》第七十条所规定的销售、使用行为属专利侵权行为，行为人进行销售、使用自然应当以生产经营为目的。《专利法》所规定的生产经营目的，主要是指为工农业生产或者为商业经营的目的，其范围十分广泛。应当注意的是，以生产经营为目的不同于以营利为目的，生产经营目的并不以获利为前提。

（二）行为人须有销售或使用行为

根据《专利法》第七十条的规定，只有销售者或使用者才可能不承担赔偿责任。如果行为人的行为不属于《专利法》规定的销售、使用行为就不能适用该条免除赔偿责任。

销售专利侵权产品就是把具有权利要求所述技术特征的产品的所有权从一方（卖方）有偿转移给另一方（买方）。因为《专利法》明确规定了许诺销售（即指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示），所以销售专利侵权产品仅为实际的交易行为。

使用专利侵权产品是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。使用方式既包括直接利用专利侵权产品以获得其所能产生的效果，也包括利用专利侵权产品来制造其他产品，还包括采用专利侵权产品作为零件、部件来生产产品。不论何种方式，使用的核心在于实现专利侵权产品的技术功能。

（三）行为人须主观不知情

行为人主观上须不知道其销售或使用的是专利侵权产品。而不知道是一种消极事实，销售者、使用者无法举证证明，而且法律也没有规定销售者、使用者有审查相关产品是否属侵权产品的义务。因此在司法实践中，一般对销售者、使用者不知道的抗辩审查较宽松，反过来对权利人指控销售者、使用者知道或应当知道的审查则较为严格。很多权利人在诉前向销售者、使用者发律师函或警告信，进入诉讼后，权利人就以此来证明销售者、使用者知道或应当知道其销售、使用的产品属侵权产品。但警告信函只是证明销售者、使用者知道或应当知道的初步证据，因为技术比对需要鉴定机构来完成，而普通的销售者或使用者往往无法做出准确判定。仅根据已发出的警告信函就认定销售者或使用者已经知情并不妥当，还应当结合案件的其他情况综合认定。

（四）行为人须举证证明合法来源

如果行为人明知其销售或使用是侵权产品，其会刻意回避侵权产品的具体来源。所以，当销售者或使用者无法提供相关证据，便推定行为人的产品来源不合法，行为人存在主观过错，需要承担赔偿责任。一般来说，行为人主张合法来源所能提供的证据主要包括合同、付款凭证等。由于一些企业经营不规范，往往在诉讼中不能提供完整的产品来源方面的证据，给行为人主观善意与否的认定带来一定困难。

二、停止侵权责任还需承担

《专利法》对专利侵权采取的是无过错归责原则，即行为人销售或使用专利侵权产品只要不存在法定免责事由，即构成侵权，应承担民事责任，无论行为人主观上是存在故意或者过失。《专利法》第七十条在销售者或使用者承担赔偿责任上，采取的是过错归责原则，而这与专利侵权的无过错归责原则是不矛盾，也即善意销售者或使用者除赔偿责任外的其他民事责任仍然需要承担。

《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”根据该条规定，专利侵权产品的销售者或使用者仍然需要承担停止侵权责任，应当停止使用或销售专利侵权产品。这是由专利权的特殊性决定的，同时也是民法公平原则的体现。在善意取得与专利权之间，专利权得到了优先保护。

销售者、使用者因为停止使用或销售专利侵权产品，也会遭受损失。这种损失可以通过两个途径予以补救。一方面是从权利人合法取得专利权的许可使用或购买专利产品，另一方面是要求专利侵权产品的出卖人承担因违反权利瑕疵担保义务而产生的违约责任。

虽然善意销售者、使用者不需要承担赔偿责任，而且其因停止使用或销售而产生的损失也会通过一定的途径得到补偿。但任何一家企业都不想因为交易不慎购买的是侵权产品和法律纠纷。这里还是建议

企业在采购设备时，尽可能地要求出卖人提供设备的知识产权相关证明材料，并与出卖人签订购销合同，明确出卖人的专利权瑕疵担保义务，并保留能够证明产品合法来源的各项材料，以备不时之需。

第二篇：善意使用或销售专利侵权产品无需赔偿(张天祥)

善意使用或销售专利侵权产品无需赔偿

——浅析《专利法》第六十三条第二款

撰文：张天祥（广东天伦律师事务所佛山分所）

根据民法理论和一般侵权法原则，侵权民事法律关系的受害人可以一并向加害人主张多项民事责任，其中请求损害赔偿是最常态的民事责任承担方式，而且可以和其他任何一项民事责任一并主张，“有损失就有补偿”是一般原则。但“有损失就有补偿”原则也有例外，即加害人造成损失而无需向受害人作出赔偿，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十三条第二款就是这种例外规定。

本款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

我国专利法对专利侵权采用的是无过错归责原则，即只要未经专利权人（包括专利权所有人和独占许可使用人，下同）等许可而制造、销售、使用、进口专利产品或者依照专利方法获得的产品，行为人均构成侵权而需向专利权人承担包括赔偿损失在内的民事责任，而无论行为人主观上是否存在故意或者过失（除非行为人以存在法定免责事由进行抗辩），但《专利法》第六十三条第二款的规定突破了无过错归责原则，对行为人是否应承担赔偿的民事责任采用的是过错归责原则，只要行为人不知道所使用或者销售的产品侵犯他人专利权，即行为人使用或销售专利侵权产品只要是出于善意，就可以免除承担赔偿责任。下面就本规定的适用条件作具体分析

一、行为人须有生产经营目的即行为人是以营利为目的的市场经营者。不无疑问的是，若行为人是没有生产经营目的消费者，是否适用本款规定？笔者认为，根据“举重以明轻”的法律解释原则，经营者比消费者更有优势了解所使用产品的来源，既然经营者都可以不承担赔偿责任，处于弱势地位的消费者更应免责，正如在著作权法领域，法律 1

可以对盗版作品的经营者进行惩罚，而对购买盗版作品观看的消费者无可奈何一样。

二、行为人须有使用或者销售行为

所谓“使用”是指专利产品技术方案的技术功能得到应用，包括利用侵犯他人专利的产品作为自己制造的产品的原料或者部件。所谓“销售”是指对专利产品不再添附任何价值，直接把所有权从一方转移给另一方，另一方支付对价的过程和行为。

在此，不能将“使用”扩大解释为包括“制造”专利侵权产品本身。根据专利法第十一条和第十二条的规定，专利权人实施专利的权利包括制造、销售、使用专利产品等，因此，制造和使用本身应当是并列的，使用专利产品不能包括制造专利产品。

三、行为人须出于善意

即行为人不知道所使用或者销售的产品侵犯他人专利权。过错是一般侵权行为的构成要件（特殊侵权行为无需行为人有过错，如《中华人民共和国道路交通安全法》中关于无责任的机动车一方须向负全责的受害方所遭受的损失承担不超过10％的赔偿责任的规定），有过错即有责任，行为人没有过错，自然无需担责。

四、行为人须证明其善意，即行为人须证明其产品的合法来源

这是法律对行为人举证责任的要求，即实行举证责任倒置，专利权人只需举证证明行为人有使用或者销售专利侵权产品的行为即可，行为人应就该产品的合法来源举证，以表明其善意。合法来源的证据包括购货合同、销售发票等等。若行为人不能提供这样的证据，就可以推定行为人的产品来源不合法，行为人存在主观过错，仍需向专利权人承担赔偿责任。

五、行为人须承担停止侵权的民事责任，即停止使用或者销售专利侵权产品

根据前面的分析，专利侵权采用无过错归责原则，即行为人使用或者销售专利侵权产品只要不存在法定免责事由，即构成侵权，应承担民事责任，而无论行为人主观上是否存在故意或者过失。《专利法》第六十三条第二款在行为人是否

应承担赔偿损失这一具体的民事责任方式上，采用的是过错归责原则，但并没有否认专利侵权的无过错归责原则，言下之意就是行为人仍可能承担赔偿损失以外的其他方式的民事责任，停止侵权就是行为人须承担的民事责任。

行为人无需赔偿专利权人损失但需停止使用或者销售专利侵权产品，这是由知识产权权利的特殊性决定的，是民法公平原则的体现。设想一下，对“使用”或者“销售”专利侵权产品的行为，如果不责令行为人停止侵权，则行为人即使在被专利权人告知或者从其他渠道知道其“使用”或者“销售”的产品是侵权的，道理上他仍可以继续“使用”或者“销售”侵权产品，这对专利权人明显是不公平、不合理的。在此，专利权应得到优先保护。

当然，行为人因不能继续使用或者销售专利侵权产品，也会遭受损失。这种损失可以得到补救，一方面，行为人可以直接向专利权人申请许可使用或者购买专利产品，另一方面，行为人可以从专利侵权产品制造者或者前手销售者索赔。行为人可以以合同标的违反法律的强制性规定为由，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定向专利侵权产品制造者或者前手销售者主张购货合同无效，并根据《合同法》第五十八条的规定要求制造者或者前手销售者返还借款、赔偿损失等。

总之，《专利法》第六十三条第二款对使用或者销售专利侵权产品的行为人免于承担赔偿责任施加了严格的限定条件，既最大限度地保护了专利权人的合法权益，又体现了对善意使用者或者销售者的有限宽容，实现了各方的权利平衡和民法的公平合理。

第三篇：善意使用或销售专利侵权产品无需赔偿(张天祥)

善意使用或销售专利侵权产品无需赔偿

根据民法理论和一般侵权法原则，侵权民事法律关系的受害人可以一并向加害人主张多项民事责任，其中请求损害赔偿是最常态的民事责任承担方式，而且可以和其他任何一项民事责任一并主张，“有损失就有补偿”是一般原则。但“有损失就有补偿”原则也有例外，即加害人造成损失而无需向受害人作出赔偿，《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十三条第二款就是这种例外规定。

本款规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

我国专利法对专利侵权采用的是无过错归责原则，即只要未经专利权人（包括专利权所有人和独占许可使用人，下同）等许可而制造、销售、使用、进口专利产品或者依照专利方法获得的产品，行为人均构成侵权而需向专利权人承担包括赔偿损失在内的民事责任，而无论行为人主观上是否存在故意或者过失（除非行为人以存在法定免责事由进行抗辩），但《专利法》第六十三条第二款的规定突破了无过错归责原则，对行为人是否应承担赔偿的民事责任采用的是过错归责原则，只要行为人不知道所使用或者销售的产品侵犯他人专利权，即行为人使用或销售专利侵权产品只要是出于善意，就可以免除承担赔偿责任。下面就本规定的适用条件作具体分析

一、行为人须有生产经营目的即行为人是以营利为目的的市场经营者。不无疑问的是，若行为人是没有生产经营目的消费者，是否适用本款规定？笔者认为，根据“举重以明轻”的法律解释原则，经营者比消费者更有优势了解所使用产品的来源，既然经营者都可以不承担赔偿责任，处于弱势地位的消费者更应免责，正如在著作权法领域，法律可以对盗版作品的经营者进行惩罚，而对购买盗版作品观看的消费者无可奈何一样。

二、行为人须有使用或者销售行为

所谓“使用”是指专利产品技术方案的技术功能得到应用，包括利用侵犯他人专利的产品作为自己制造的产品的原料或者部件。所谓“销售”是指对专利产品不再添附任何价值，直接把所有权从一方转移给另一方，另一方支付对价的过程和行为。

在此，不能将“使用”扩大解释为包括“制造”专利侵权产品本身。根据专利法第十一条和第十二条的规定，专利权人实施专利的权利包括制造、销售、使用专利产品等，因此，制造和使用本身应当是并列的，使用专利产品不能包括制造专利产品。

三、行为人须出于善意

即行为人不知道所使用或者销售的产品侵犯他人专利权。过错是一般侵权行为的构成要件（特殊侵权行为无需行为人有过错，如《中华人民共和国道路交通安全法》中关于无责任的机动车一方须向负全责的受害方所遭受的损失承担不超过10％的赔偿责任的规定），有过错即有责任，行为人没有过错，自然无需担责。

四、行为人须证明其善意，即行为人须证明其产品的合法来源

这是法律对行为人举证责任的要求，即实行举证责任倒置，专利权人只需举证证明行为人有使用或者销售专利侵权产品的行为即可，行为人应就该产品的合法来源举证，以表明其善意。合法来源的证据包括购货合同、销售发票等等。若行为人不能提供这样的证据，就可以推定行为人的产品来源不合法，行为人存在主观过错，仍需向专利权人承担赔偿责任。

五、行为人须承担停止侵权的民事责任，即停止使用或者销售专利侵权产品

根据前面的分析，专利侵权采用无过错归责原则，即行为人使用或者销售专利侵权产品只要不存在法定免责事由，即构成侵权，应承担民事责任，而无论行为人主观上是否存在故意或者过失。《专利法》第六十三条第二款在行为人是否应承担赔偿损失这一具体的民事责任方式上，采用的是过错归责原则，但并没有

否认专利侵权的无过错归责原则，言下之意就是行为人仍可能承担赔偿损失以外的其他方式的民事责任，停止侵权就是行为人须承担的民事责任。

行为人无需赔偿专利权人损失但需停止使用或者销售专利侵权产品，这是由知识产权权利的特殊性决定的，是民法公平原则的体现。设想一下，对“使用”或者“销售”专利侵权产品的行为，如果不责令行为人停止侵权，则行为人即使在被专利权人告知或者从其他渠道知道其“使用”或者“销售”的产品是侵权的，道理上他仍可以继续“使用”或者“销售”侵权产品，这对专利权人明显是不公平、不合理的。在此，专利权应得到优先保护。

当然，行为人因不能继续使用或者销售专利侵权产品，也会遭受损失。这种损失可以得到补救，一方面，行为人可以直接向专利权人申请许可使用或者购买专利产品，另一方面，行为人可以从专利侵权产品制造者或者前手销售者索赔。行为人可以以合同标的违反法律的强制性规定为由，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（五）项的规定向专利侵权产品制造者或者前手销售者主张购货合同无效，并根据《合同法》第五十八条的规定要求制造者或者前手销售者返还借款、赔偿损失等。

总之，《专利法》第六十三条第二款对使用或者销售专利侵权产品的行为人免于承担赔偿责任施加了严格的限定条件，既最大限度地保护了专利权人的合法权益，又体现了对善意使用者或者销售者的有限宽容，实现了各方的权利平衡和民法的公平合理。

山东省人民政府国有资产监督管理委员会关于处理省管企业重大法律纠纷案件的指导

意见（试行）

为加强企业国有资产监督管理，维护出资人和省管企业合法权益，防止国有资产流失，促进省管企业健全法律顾问制度和法律风险防范机制，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，参照国务院国资委《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》，省国资委对省管企业重大法律纠纷案件的预防、处理、备案和协调工作提出以下意见。

一、重大法律纠纷案件的范围

本意见所称重大法律纠纷案件，是指省管企业及权属企业具有下列情形之一的诉讼案件或非诉讼法律纠纷：

（一）涉案金额超过1000万元人民币的；

（二）省管企业或其权属企业作为诉讼当事人且一审由中级以上人民法院受理的；

（三）其他涉及出资人和省管企业重大权益或产生重大影响的。

二、重大法律纠纷案件的预防

为尽可能避免重大法律纠纷案件的发生，省管企业及有关人员必须全面履行法定职责和约定职责。省管企业应当按照《国有企业法律顾问管理办法》的规定设置法律事务机构，配备企业法律顾问，建立健全法律顾问制度和企业法律风险防范机制。总法律顾问应当全面负责企业法律事务，参与企业重大经营决策。企业法律事务机构应当对企业重大经营决策、规章制度、各类合同等的合法性和风险程度进行审查和界定，承办重要文件、合同的起草和诉讼、仲裁、申请行政复议和听证等法律事务工作。企业法律顾问应当帮助企业负责人全面了解生产、经营过程和投融资等重大决策的法律风险，提出防范法律风险的意见。企业负责人应当重视企业法律顾问提出的法律意见，及时采取措施防范和消除法律风险。

三、重大法律纠纷案件的处理

省管企业重大法律纠纷案件的处理由企业法定代表人负责，企业总法律顾问或者分管有关业务的企业负责人分工组织，企业法律事务机构具体实施，有关业务机构予以配合。需要聘请律师事务所等中介机构代理重大法律纠纷案件的，应当建立选聘管理制度，履行必要的内部审核程序。

省国资委建立法律中介机构备选库，并对企业选聘的法律中介机构的信用、业绩进行评价和监督。

四、重大法律纠纷案件的备案

省管企业应当将本企业及权属企业发生的重大法律纠纷案件及时报省国资委备案。对涉及诉讼的重大法律纠纷案件，应当自立案之日起10个工作日内报省国资委备案。报省国资委备案的关于法律纠纷的文件，应当由企业法定代表人或者主要负责人签发，并载明以下内容：

（一）基本案情，包括案由、当事人各方名称、涉案金额、主要事实、各方争议焦点等；

（二）解决法律纠纷的措施及法律依据；

（三）案件结果分析预测；

（四）企业法律事务机构出具的法律意见书。

报省国资委备案的重大法律纠纷案件处理结案后，省管企业应当及时向省国资委书面报告有关情况。

省管企业应当定期统计、分析本企业及权属企业的重大法律纠纷案件，及时总结经验、汲取教训，完善防范法律风险的措施，并于每年二月底前将本企业及权属企业上一发生的重大法律纠纷案件汇总情况报省国资委备案。

五、重大法律纠纷案件的协调

省国资委采取提供法律咨询、协助分析案情、出具法律文件、调解等方式，对具备下列情形之一的省管企业重大法律纠纷案件予以协调：

（一）法律、政策没有明确规定的；

（二）受到不正当干预或有关机关不依法履行职责，严重侵害省管企业和出资人合法权益的；

（三）省国资委认为需要协调的其他情形。

省管企业报送省国资委协调的重大法律纠纷案件的文件应当载明以下内容：

（一）基本案情；

（二）案件发生后企业的处理、备案情况；

（三）案件对企业的影响分析；

（四）案件涉及的主要证据和法律文书；

（五）需要省国资委协调处理的主要事项。

省管企业的权属企业的重大法律纠纷案件由省管企业协调。省管企业协调确有困难且属于本意见确定的重大法律纠纷案件范围的，可报请省国资委协调。

省国资委协调省管企业重大法律纠纷案件坚持以下原则：

（一）依法履行出资人代表职责；

（二）依法维护出资人和省管企业合法权益，保障国有资产安全；

（三）保守企业商业秘密；

（四）依法办事，公平、公正、廉洁、高效。

六、责任追究和监督检查

省管企业对重大法律纠纷案件处理不当或者不按照规定备案的，由省国资委予以通报批评；情节严重或造成国有资产重大损失的，由省国资委或有关部门按照人事管理的分工和权限，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并追究相关法律责任。

省国资委将采取适当形式对所出资企业重大法律纠纷案件的处理和备案情况进行监督、检查。

二00五年四月十三日

发布部门：山东省其他机构 发布日期：2005年04月13日 实施日期：2005年04月13日(地方法规

第四篇：专利侵权声明[定稿]

声明

XXXXXXX发电有限公司：

各位领导、专家

我公司所投标的XXXXXXXXXXXXXXXXX项目中涉及的产品： 1.仓壁振打气锤（专利号：ZL201120240807.4 ；

ZL201220425512.9；ZL201220081544.1；ZL201130477068.6）

2.自动过滤排水装置（专利号：ZL201120464639.7）

3.断煤信号采集装置（专利号：ZL200820176248.3）

以上专利技术我公司从未转让给任何企业和个人。目前，已有个别厂家对我专利产品进行仿制，以非法获利。对此，我们已经向有关厂家提出交涉，希望引起他们的注意，并且我公司将保留付诸法律诉讼的权利。为保护我公司的知识产权，诚请贵公司认真考虑我们的意见，并请各位领导和专家拒绝仿制的产品进入贵公司，并协助我们共同保护国家知识产权。我公司将尽全力对贵公司负责，并竭诚为项目服务。

此致

安徽康迪纳电力科技有限责任公司

2013年X月X日

第五篇：实施专利侵权纠纷案

实施专利侵权纠纷案

「案情」

原告：沈存正，男，52岁，住天水市合作巷北园子9151号。

被告：天水市电器厂（下称电器厂）。地址：天水市秦城区莲亭路59号法定代表人：李鸿清，厂长。

沈存正发明了“场效应治疗仪”技术，于1985年7月9日向中国专利局申请专利。1986年1月1日，沈存正聘请电器厂厂长李鸿清为专利实施人。1986年5月13日，由电器厂提出报告，经天水市秦城区经委批准，由沈存正及电器厂等15个厂家组成“场效应治疗仪”生产联合体（下称联合体）。经召开成立大会，产生了联合体章程。章程规定，联合体由沈存正、电器厂等15个厂家组成，总经理部设在北京，是“场效应治疗仪”专利技术的唯一合法实施人，具有法人资格；效应带由电器厂和沈存正开办的福音厂两家生产，效应带磁芯由天水橡胶厂生产；各成员和专利持有者均应维护联合体的共同利益，不得向联合体以外的任何单位和个人转让提供“场效应治疗仪”和效应带的技术、工艺资料及零部件：“场效应治疗仪”的商标由联合体统一注册、印刷，各成员单位不得自行翻印；专利权人从整机销售中每台提取专利费1元，从效应带销售中每条提取0.12元，由各厂交给总经理部，总经理部与发明人每季度结算一次。后因资金不足，联合体未成立，故未进行注册登记。但联合体各成员单位已依章程生产、销售“场效应治疗仪”，沈存正对此未提出异议。

1987年12月10日，中国专利局授予沈存正“场效应治疗仪”发明专利权。专利权授予后，沈存正与原联合体各成员单位均未签订专利实施许可合同，各成员单位继续生产、销售“场效应治疗仪”。由于总经理部未成立，专利费未统一收取。电器厂从1987年至1991年向沈存正支付了专利费共计74100元，其它厂家未支付。为此，沈存正向其它厂家发出通知，要求结清专利费并依法签订专利实施许可合同，但未见回音。

电器厂从1989年1月至1991年9月24日，供给郑州华盛工贸公司治疗仪的效应带2000条，供给兰天机械厂9700条。《甘肃日报》1992年2月5日报道称，“场效应治疗仪”是电 器厂研制成功的。对此，沈存正认为在被授予“场效应治疗仪”专利权后，始终未与电器厂签订专利实施许可合同，电器厂向华盛公司和兰天机械厂销售效应带，超出了本人默许的范围，电器厂的行为侵犯了他的专利权，遂向兰州市中级人民法院起诉，要求收回电器厂“场效应治疗仪”专利实施许可权，结清专利使用费，并由电器厂赔偿经济损失，登报声明道歉。

电器厂辩称：本厂为“场效应治疗仪”的试制、销售和发展做出了贡献，并是沈存正同意的该专利技术实施人，有聘书及收取专利费为证。向华盛公司销售效应带是售后服务；向兰天机械厂销售效应带是因为沈存正首先违反联合体章程所致，故本厂的行为未构成专利侵权。电器厂在答辩中还认为，此纠纷属一般经济合同纠纷，不是专利侵权纠纷，当事人双方均在天水市，本案应由天水市法院管辖，故对兰州市中级人民法院受理此案提出管辖异议。

「审判」

兰州市中级人民法院经对电器厂提出的管辖权异议审查，认为专利侵权纠纷属特殊地域管辖案件，根据最高人民法院关于专利纠纷案件由省会所在地中级人民法院受理的规定，本院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，于1992年5月21日裁定：驳回电器厂对本案管辖权提出的异议。

电器厂不服此裁定，以本案不属专利侵权、兰州市中级人民法院对此案没有管辖权为理由提起上诉。

甘肃省高级人民法院认为，沈存正的诉讼请求中有“电器厂进行专利侵权”的请求，故应作专利侵权案件，根据有关规定由省会所在地的中级人民法院受理，兰州市中级人民法院对本案有管辖权。电器厂所提兰州市中级人民法院无管辖权的理由不能成立。至于是否构成专利侵权，待审理后才能确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，于1992年6月16日裁定：驳回上诉，维持原裁定。

对沈存正所诉专利侵权之诉讼请求，兰州市中级人民法院经审理认为：沈存正向中国专利局申请“场效应治疗仪”发明专利后，与电器厂等单位产生了联合体章程，该联合体虽未 依法成立，但电器厂使用“场效应治疗仪”技术，与沈存正并无争议。“场效应治疗仪”发明被授予发明专利权后，双方对实施该专利技术未订立正式的实施许可合同，电器厂继续使用该技术，并至诉讼前一直向沈存正支付专利使用费，应认定电器厂使用“场效应治疗仪”专利技术是经专利权人沈存正认可的，双方只是未依法订立书面合同。现沈存正诉电器厂侵犯专利权，证据不足。根据《中华人民共和国专利法》第六十条第一款、第六十二条第一项之规定，于1992年6月23日判决：驳回沈存正的诉讼请求。

沈存正对此判决不服，以其没有与电器厂订立正式的专利实施许可合同，电器厂违反许可范围向联合体以外厂家供应效应带，已构成专利侵权为理由提起上诉。

电器厂答辩认为：本厂实施该项专利是经沈存正许可的；向联合体以外厂家供应效应带是为了售后服务和施行沈存正与兰天机械厂订立的协议。

甘肃省高级人民法院经审理进一步查明：电器厂从1989年1月至1991年9月24日，销售给华盛公司效应带2000条，是电器厂配套销售后，应顾客要求的售后服务，未超出销售范围。电器厂向兰天机械厂销售效应带9700条，是沈存正与兰天机械厂1986年6月3日签订的协议规定的，协议中规定：“电器厂可安排一定数量产品支持兰天机械厂发展。”故电器厂向兰天机械厂的销售行为，应视为沈存正所允许。据此，该院认为：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，沈存正的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于1992年8月22日判决：驳回上诉，维护原判。

「评析」

本案原告？？“场效应治疗仪”发明专利权人沈存正认为电器厂在生产、销售该治疗仪过程中侵犯了他所享有的专利权，其理由有两点：1.他与电器厂之间始终未签订法律规定的书面专利实施许可合同；2.电器厂违反许可范围，向联合体外厂家供应效应带。此两点的法律根据是《中华人民共和国专利法》第十二条的规定，等于说明电器厂的行为是违反此条规定的侵权行为。

该条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，除本法第十四条规定的以外，都必须与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”根据此条规定，电器厂利用沈存正的“场效应治疗仪”发明专利生产、销售“场效应治疗仪”及效应带，必须和专利权人沈存正订立书面实施许可合同，但双方之间自始自终都未订立过这样的书面实施许可合同，电器厂的行为是否因此而侵犯了沈存正的专利权呢？这需要结合本案的具体情况和法律规定的精神实质来分析。

从本案的具体情况来看，电器厂利用沈存正发明的“场效应治疗仪”技术进行生产、销售，应分为两个阶段。前一阶段是从沈存正向中国专利局申请专利以后至其被授予发明专利权时止。在这一阶段里，沈存正将正在申请专利的“场效应治疗仪”技术当作专利技术，先行聘请电器厂厂长为专利实施人，实质是由电器厂进行试制、生产、销售和完善。后由电器厂提出报告，由电器厂、沈存正及其他13个厂家组成“场效应治疗仪”生产联合体，并产生了联合体章程。根据联合体章程的实质看，联合体的各成员都是“场效应治疗仪”技术的合法实施人。后联合体因故未能成立，但原联合体各成员已经开始利用“场效应治疗仪”技术进行生产、销售。上述这些事实，沈存正是亲自参与和知道的，应当认为是经过沈存正许可的。在此阶段内，电器厂的行为并不构成侵权。后一阶段是从沈存正被授予发明专利权开始到诉讼前。沈存正被授予发明专利权以后，原联合体其他成员仍未与沈存正依法签订书面专利实施许可合同，但各自继续利用沈存正的专利技术进行生产、销售。因有前一阶段的事实，此时应由沈存正依法主张权利，即提出和实施人订立书面专利实施许可合同的请求。从各厂家收到请求开始，原许可的效力终止（原许可主要以章程形式体现，但章程因联合体未成立而不具有效力，只是沈存正并未因此而不许各厂家利用其技术生产、销售，应认为是经沈存正许可的）。各厂家如要继续利用沈存正的专利技术进行生产、销售，必须依法和沈存正订立书面实施许可合同。不订立而继续利用沈存正的专利技术进行生产、销售的，其行为即侵犯沈存正的专利权。事实上，沈存正向电器厂以外的其他13个厂家发出了通知，要求结清专利费并依法签订书面专利实施许可合同，但通知发出后未见回音。所以，其他13个厂家如不与沈存正订立书面实施许可合同而继续利用其专利技术进行生产、销售，他们的行为就是侵权行为。而对于电器厂来说，沈存正未向其发出这种通知，电器厂又一直在向沈存 正支付专利使用费，沈存正也收取了专利使用费；并且从沈存正的诉讼请求中可以看出，电器厂继续利用其专利技术生产、销售，是沈存正所默许的（包括原聘请专利实施人时的约定因素），只是沈存正认为电器厂的有些行为超出了默许的范围。从这些事实看，沈存正与电器厂之间有许可关系，只是未订立书面实施许可合同（形式要件有欠缺），但电器厂向沈存正支付了专利使用费，履行了基本义务，是符合专利许可关系的实质条件的。所以，在沈存正不积极作为（不向电器厂提出订立书面实施许可合同）的情况下，一方面对电器厂的行为不加干涉，另一方面又接受专利使用费，享受了应有的权利，应当认为电器厂的行为没有构成侵权。从沈存正所诉的电器厂超出默许范围向其他人销售效应带这个问题来看，经法院查明也不存在问题。因此，在后一阶段中，电器厂也不存在侵权问题。

从法律规定的实质来看，任何单位或者个人实施他人专利的，都必须经专利权人许可。不经许可而实施（强制许可除外），必然构成侵权；许可的方式，从严格要求上应当是书面合同方式，但以本案方式许可的，从实质上讲是不违法的。所以，沈存正一方面承认默许许可，另一方面又以未订立书面实施许可合同为理由认为电器厂侵权，其理由是不能成立的。

一、二审法院驳回其诉电器厂侵权的主张是正确的。

但是，沈存正还有一个“收回电器厂场效应治疗仪专利实施许可权”的诉讼请求，一、二审法院实际上未涉及，却判决驳回其诉讼请求，显系不当。沈存正的这个诉讼请求和其诉电器厂侵权的诉讼请求，是两种性质的诉讼请求，不能不加审理就以一个诉讼请求不成立而驳回其全部诉讼请求。侵权的诉讼请求不成立，不等于沈存正不能收回专利实施许可权。专利权人对其专利享有的许可权，包括选择实施人、实施地域以及许可的期限等方面的权利。实施人如违反实施许可合同的规定，专利权人就有权收回专利实施许可权。本案在默许许可的情况下，因无许可期限的约定，专利权人随时可以要求实施人停止使用其专利。所以，本案在沈存正明确提出要收回专利实施许可权，法院又认定双方实际上有默许许可关系的情况下，应当对此作出裁判。

另外，沈存正还要求电器厂登报声明道歉，此是基于《甘肃日报》曾刊登过的报道称“场效应治疗仪”是电器厂研制成功的这个事实。对此，电器厂虽对沈存正不存在侵权问题，而不用登报赔礼道歉，但电器厂是报道的受益人，其有义务登报声明更正不符合事实的报道。因此，法院应就此点也作出判决。