论电子商务陪审制度比较研究（范文）

第一篇：论电子商务陪审制度比较研究（范文）

现代陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加审判活动的重要制度，是现代司法民主和公民权利的保障制度。这个制度古老的雏形最初是发源于古希腊和古罗马，经过2000年的生长，在不同的时期和不同的法律传统、文化影响下，发生很大变化。现代陪审制在西方国家运作各具特色，从中不但可以发现源于不同法律传统的司法制度的差别，而且还可看到法律移植和本土文化之间产生的耐人寻味的结果。今就陪审制度的古典形态、陪审制度的典型态度、陪审制度的变易形态、陪审制度的中国形态作一论述。

一、陪审制度的古典形态

从法律史的角度看陪审制度，我们不难在古希腊和古罗马———这个西方文明的源头看到其形态的踪影。

（一）古希腊

顾准先生在他的《希腊城邦制度》一文中写道：“古希腊的梭伦首创了陪审法庭的新制度。原意当是‘作为法庭的公民大公’其实际状况，不外行政官员于市集日在市场上审理讼案，而由有空暇时间的若干公民参加，但是把这种办法制度化起来，则是司法上民主化的重要措施。”〔1〕在梭伦改革之后，公元前509年“克利斯提尼改革”中，规定每个公民都有选举权和参政权可当选陪审员、“五百人大会”议员和行政官员，并建立陪审制度，为了使犯罪者得到公平审判，由每个部落从年满30岁以上的雅典公民中选举陪审员若干名，组成“陪审法庭”。凡遇重大案件，陪审员参与调查，后由陪审法院下设的委员会进行公平审判。〔2〕在“伯里克利立法”中，创设有5000人陪审员的法院，每50名陪审员设立一个分院，在审判中采取多数票表决制。

现以一个实例来看，古雅典陪审法庭的审理活动。公元前399年，年已七旬的哲人苏格拉底被雅典陪审法庭判处死刑，在众位弟子面前饮下毒鸩，从容就死，整个案件完全是依照雅典城邦公律来审判的。起诉人是三位雅典公民，以美莱特斯为首，他们依法指控苏格拉底不敬神和敬事新神，受到专门负责有关敬神审判的程序很复杂但又很民主。不同于现代，雅典的法庭不设法官，只设主持官，负责审判并维持法庭的秩序，判决的权力则在陪审团。陪审团成员从公民群体中抽签产生，挑选5000人。法庭开庭之日，城邦官员事先根据案件大小确定审判每件案件所需陪审团规模，从5000名陪审成员中抽签选出从5人至2000人不等，开庭之日，再以抽签将这些陪审员分配到不同的法庭，审理不同的案件。开庭前每个陪审员都分得两块小金属牌，一个铸着“有罪”，一个铸着“无罪”。当双方提出证据后，陪审员把一块牌放入一个罐里，最后点数。审判苏格拉底一案的陪审团由500人组成。

法庭上的审判同样不同于现代。先由原告和被告分别为自己辩护，并进行举证；之后陪审团举行第一次投票，决定被告是否有罪；最后如果判定被告有罪，则由原告和被告本人分别提出刑罚，再由陪审员投票选取其中之一作为最终的刑罚。苏格拉底在第一轮投票中以280票对220票被判有罪；随后提出对自己的处罚，即罚款100德拉克玛，理由是自己非但无罪反而有功。由于此一刑罚太不合情理，反而迫使部分本来同情他的陪审员转向选择原告提出的刑罚，以360票对140票被判死刑。

用现代人眼光来看，苏格拉底之死形成难以解开之结。但是，一定要明确，古希腊的民主政治及陪审制，和现代民主政治及陪审团殊为不同，在现代民主政治中，个体一面从属于群体，一面却享有作为个体独立性，享有自由。但在古希腊民主政治中，个体是完全从属于群体的。按亚里士多德的说法，个体只有在属于城邦（亦即群体）时才具有存在的意义，不属于城邦的个体要么是鬼神，要么是兽类。〔3〕

（二）古罗马

在意大利罗马法学家的著作中表明，早在古罗马王政时期，库里亚民众会议就具有司法职能，民众会议主要在《严酷条款法》规定的申诉制度下启动它的司法功能。历史记载中比较典型的例子是：执政官奥拉兹（Orazio）因杀死姐姐，被“敌对行为两人审委会”（du-ouviriperduellionis）判决犯有“敌对行为”，〔4〕奥拉兹提出“申诉”，得以在民众会议上重新争辩该案件。正是“申诉”导致以民众作为法官的诉讼程序的开始，使民众审判合法化。

在古罗马共和宪制时期，刑事诉讼程序进一步发展这种制度，出现了独立的陪审团。在“本波铜表”上记载：法律规定在索贿罪的审判中，应当挑选一个陪审团，由裁判官准备一份从骑士中选出的450名市民的名单，每个诉讼的控告人均应当从此名单中挑选100人，并将中选者名单通知被指控者，后者从该100人中选出50人组成陪审团。陪审团在诉讼结束时应提供表决意见：表示开释或判罚，裁判官不参加表决。在古罗马帝国时期，公元353年古罗马帝觉得陪审团权力太大，废除了该制度。公元476年西马罗帝国为日耳曼人所灭，其法律制度随之没落，散乱地存在于蛮族部落中。由此看来，“陪审”的概念和制度在古典意义上的源头是古希腊和古罗马。虽然古典“陪审”还不具备现代陪审制度的涵义，但它是古希腊城邦和古罗马国家政体的重要组成部分，是古代直接民主的体现。正是这个文明的源头为欧洲的法律文化种植下民主的种子，形成了欧洲法律文化中由外行参与司法程序的传统，对后来欧洲法律和文化的影响意义深远，并通过欧洲对世界地区产生影响。

二、陪审制度的典型形态

陪审制度是世界司法制度发展史中的一个源远流长的制度，也是一个起过重要作用的制度。一般以英美法系的英国和美国为其典型形态。

（一）英国

1·陪审制度的由来

陪审制度的出生地问题是法制史上的一长期争论不休，一直也没有确定结论的问题。但大多数著作则认为陪审团的真正出生地要到英吉利海峡对岸的大陆上寻找。具体地说，是在9世纪早期封建的法兰克王国，国王为了了解其统治情况而建立的一种询问制度。开始时，这个制度似乎更多地运用于行政，即强迫一些人向国王派出的官吏报告国王所欲了解的情况，后来它被运用于司法方面，由法官或行政长官挑选知道真相又诚实可信的若干人，宣誓讲出的案件真相，作为裁决该案件的依据。加洛林帝国崩溃后，这种制度传到了诺曼底新的公爵地，在这里，陪审制度的运用与在法兰克王国一样，是统治者维护其本身利益的一个特别严厉的工具。

1066年，诺曼底公爵威廉征服英国，征服者与被征服者尖锐的民族矛盾，使得统治者深深地感到了解民情并制定相应的对策，对于他们建立统一的中央集权的国家的重要性和迫切性，在大陆上使用多年的询问制度成为他们达到这一目的的得力工具。诺曼底征服不久，这种询问制度便出现于英格兰了，通过强迫村庄居民回答郡守的提问，许多对国王有价值的情报、“恶行者”、秘密犯罪以及居民对某些人怀疑等情况为国王及其官吏所获得。同时，这样做的结果，还使国王获得了财政上的利益。征服者威廉曾命令其官员逐村逐区地召集一些人询问土地、人口等情况，对这些询问的回答构成了英国历史上著名的“末日审判书”，这对政府的财政、税收政策的确定起到了极大的作用。我们看到，诺曼底征服后的一段时间里，陪审制度也主要应用于行政和财政方面，正因为如此，英国法学家给陪审团所下的定义是“一个由公共官吏订的，在发誓的基础上回答问题的邻里组成的团体”。这里没有把它仅局限在司法方法。〔5〕

亨利二世（1154-1189）时期，陪审制在应用于行政财政事务的同时，广泛地应用于司法上。古典陪审团首次出现于土地诉讼中，其作用是证明国王的和平受到了破坏。当这样的诉讼出现时，法院便发给原告一种令状，命令他将邻居中与当事人无关的12人带到法院，发誓陈述真相，作出证明；可由司法大臣发布一个令状给争执土地所在郡的郡守，命令他召集12个“合法良民”，当巡回法院进入该郡时作出裁决，这个裁决就是对令状中所提问的争执土地的不法侵占是否发生的答复。1166年亨利二世克拉林顿诏令将陪审团要予以证明和控告的范围扩及几乎所有重大刑事案件。

2·早期陪审制度的发展

我们可以看到，早期陪审制度中陪审员的身份与其说是审判官不如说是证人。陪审员们作出的裁断，完全基于他们本人对争议事实的了解，这样一个案件陪审团的组成便受到了地理因素的限制，因为通常只有事件发生地周围的人才能够对事件真相有所了解。这样做的结果，甚至有时是控告人审判被控告者。在陪审团与法官的关系上，这个时期法官对陪审团的选择、权限以及人数有很大的自由处置权，他可以不受限制地任意增加陪审员的数量，历史上曾发现过一个多达84人的陪审团。

陪审员的待遇也不能与后世同日而语：他们对于法院来说像是罪犯一样，起诉之后，陪审团被规定“不吃、不喝、不准生火或照明”或与别人交谈，直到他们达成协议。后来的发展，所有这些都有较大的改变。

第一，陪审团性质的变化。开始时它完全是作为证人组成的团体，后来，如果陪审团不知道事实真相（这种情况以前是不会有的），便给两个星期的时间让他们弄清事实真相。爱德华一世（1272-1307）时期以后，陪审员逐渐具有两种职能，既要就其所知事实加以说明，又要对证人向他们提供的证据作出裁判。陪审团的组成不再受地理因素的局限，而是从众多的陪审员中挑选12人组成小陪审团作出裁断。到了14世纪，陪审团的司法职能明显地占优势了。15世纪时，陪审员就完全成为裁断事实的法官了。这样，在英国司法体制中裁决事实与适用法律分开来，这一点构成了普通法国家与大陆国家司法制度的一项重要区别。

第二，陪审团地位的变化。陪审员尚具有证人色彩时其地位是低于法官的。现由于早期陪审制度系国王实行统治的得力工具，所以其地位很快上升，及至15世纪成为案件事实的裁判者时便与法官不相上下了。在陪审团发展史上十分重要的伯谢尔案（1670）首次作出陪审团不能因作出与法官意见相反的裁断而受处罚。1792年国会制定的“福克斯诽谤法”中甚至规定给予陪审团较法官更多的独立性，引起了瑟劳勋爵为首的一些法官们的强烈反对。

当然，陪审团在审理事实方面也并非为所欲为，在早期，如果陪审员在明知事实真相的情况下作出与之相反的裁判，要受到所谓“剥夺刑”的处罚，即“其全体成员要被关进国王的监狱，其动产和所有物应被没收，其住所和房屋要被拆毁，树木应予砍伐，牧草应被铲除。”

第三，大陪审团与小陪审团的区别。早在1166年《克拉林顿条例》和1176年《诺珊姆顿条例》便规定每一个百户区要有12个“合法的人”报告他们所知道或听说的犯罪，他们不必对犯罪事实有所了解而只是反映嫌疑人在邻里中的声誉如何即可。1275年“威斯敏特条例”第一号规定“那些恶劣名声已公开的重罪犯，如拒绝将自己置于国王的诉讼中接受陪审团的调查，应作为拒绝服从国家的普通法而判处严重监禁”，一般认为这是英国大陪审团的开始。1352年爱德华三世颁布诏令禁止起诉陪审团（即大陪审团）参与制作判决，另设一个由12人组成的陪审团对案件进行实体审理，这就是“小陪审团”。大陪审团审查起诉，小陪审团审理裁决事实这种分工延至近代。

纠纷发生后，原告将案件诉至普通法法院，然后由大陪审团审查批准起诉，双方当事人在法官和小陪审团面前陈述、答辩、举证，然后法官就案件有关问题向小陪审团作出指示，然后陪审团进入陪审团室就是否构成犯罪或侵权作出裁断，最后法官就适用法律问题作出判决，这就是英国陪审制的大概内容。曾几何时，这个制度作为国王维护其统治的重要工具，成为新兴的资产阶级和平民反对王权的武器。布莱克斯通将这一制度誉为“每一个英国人”“自由的伟大堡垒”，是人民的自由和国王特权之间的“强有力的和双重屏障”；凯姆顿勋爵这样提出陪审制度的不可成缺：“陪审团审判的确是我们自由宪政的基础；失之，整个大厦将毁于一旦。”〔6〕

3·陪审制度走向衰落

19世纪下半叶以来，陪审制度在英国走下坡路了。在民事诉讼方面，1854年的“普通程序法”规定只有双方当事人都同意的情况下案件才由法官独任审理，到1873年“最高法院组织法”就已规定大部分民事案件免用陪审制度。1933年的“司法管理令”第6条把民事诉讼中可以要求陪审团审理的范围限制在侮辱、诽谤、恶意告发、错误关押、诱奸、破坏婚约等案件。即使在这些案件中，如果法院认为审判将包括对文件、账目或有关科学的或地方的调查的话，也可以拒绝使用陪审团。1948年民事诉讼中的陪审制被正式废除了。

刑事诉讼方面，大陪审团于1933年颁布《裁判管理法》对大陪审团职能进行了严格限制，其审查起诉的职能由治安法院行使。虽然法院仍规定17岁以上的具有普通法上陪审团审判权利的人，其权利未经同意不得剥夺，但是目前，只有3%的刑事审判使用陪审团。1977年“刑事法”规定了刑事案件审判中必须有陪审团、只能简单审判和两者皆可的三种情况，属于第一类的只有谋杀、凶杀和q####j案。这样，昔日被资产阶级思想家、法学家热情讴歌的“自由的堡垒”、“人权的屏障”的陪审制度在前后不到一个世纪的时间里衰落下去了。什么力量除掉了陪审团神圣的光环，甚至使它在许多方面受到了冷遇呢？大致有以下原因：

第一，革命胜利后，资产阶级与无产阶级之间的阶级对立，更使他们重新考虑革命时期为了争取同盟军而提出来的一些口号和根据启蒙时期的原则建立的一些政治、经济和法律制度。19世纪末20世纪初，由于社会各方面因素和国际形势的变化，一些有利于保护人权的制度受到了怀疑和限制。这种情况不只是英国一国，也不仅限于陪审这一种制度。这种整个资本主义世界的趋向性潮流是陪审制度在英国衰落的一个重要原因。

第二，犯罪率不断上升，诉讼增多，司法机关迫切要求缩短诉讼时间以减少案件的积压。而陪审由于要选出陪审员，要由双方当事人提出回避要求，要经过一定时间的评议、作裁断（无法达到协议则解散该陪审团，召集一个新的陪审团）等过程，往往使诉讼旷日持久，两方面产生了尖锐的矛盾。而且现代社会生活带来了许多证据简单的犯罪，如与交通有关的一些犯罪，在这类诉讼中，陪审团形同装饰品。另外，许多陪审员本身似乎对他们的职务也不感兴趣，因为虽然有旅费津贴和收入损失的补偿，然而耗费许多时间的审判还是常常给他们带来经济上的损失。这是原因之二。

第三，审理需要专业知识。科学的发展，使得一些案件的审理需要某些专业方面的知识，而现在确定某一案件的陪审团成员的方法常使一些外行来充任鉴定这些证据的法官。伦敦大学的经济学教授戴文斯曾撰文记述了他当陪审员的经历，一个案件就因为陪审团的一半成员对指印证据的科学性持怀疑态度，无法作出裁断而终将被告释放。另外，陪审团构成的不确定性，同一种案由不同的人组成陪审团审理，其裁断可能有所不同，也难免带来一些混乱。有人研究，对被告人，青年人往往比老年人有更多的同情；体力劳动者作出的决定异于白领阶层，妇女常与男子有别。这样，被告方便利用要求回避以得到有利于自己的陪审团，带来了一些弊端。这是原因之三。

很久以来，人们对陪审制度的利弊得失就有许多争论，主要集中在：第一是关于陪审团所起作用的评价问题。拥护者认为它提供了一个公民体验司法的重要机会。它缓和了确定性判决的严厉性，并有利于和解当事人双方的敌意，使得判决更加持久。另外，它还是公正的保证，因为贿赂12个人比1个人要困难很多。反对者则认为陪审团对公民来说是一个不公平的负担，它费资太高，同时使诉讼没完没了地拖延。第二个问题是有关陪审团和法官办案优劣的争论。反对者认为受过专业训练的具有更高知识水平和更多经验的法官，比没有持久责任的陪审员们能够更好地理解法律和事实。拥护者则争辩道，12个大脑要优于1个，陪审团在才智方面要胜过它的单个成员，而且，没有经过专业训练，不但不是陪审团的缺点，反而是优点，因为它能够保证每次清新的观念，从而避免那些有可能影响司法观察力的陈规旧习。争论的第三点是关于陪审团对法律的解释问题。反对者认为陪审团不会忠于法律，这或者是因为它不理解法律，或者因为它不喜欢法律，它使得司法不稳定，会导致一个人治的政府而不是法治的政府，而这是与英美政治传统格格不入的。拥护者则认为灵活性正是陪审团的持久特点，正是依靠它，严格的、一般的法律才能在司法实践中与特殊的案件相结合。法治是指法律精神的统治，而不应拘泥于文字。以上两派的观点看起来都有一定的道理。可以认为反对陪审团的观点和学说在社会上产生的影响也是陪审制度衰落的一个原因。

（二）美国

1·陪审制度的宪法保障

现代的陪审制度虽然诞生于英国，但它的充分发展和运作却在美国。从美国的殖民革命史和建国史中，可以看到陪审制度在美国的地位和作用。在美国独立战争胜利后，陪审制度成为美国人民民主权利的象征，并作为公民的基本权利载入美国宪法中。从此，陪审制度在美国生根，成为美国司法程序中的重要组成部分，至今已经历了200多年历史。

美国司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在诉讼中的权利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前10条修正案（又称权利法案）。概括起来对陪审制度的保障主要表现在宪法第3条第2款，宪法修正案的第5条、第6条和第7条。“权利法案”最初被认为只适用于联邦政府，各州的诉讼受州宪法和法律调整，1868年宪法修正案第14条被通过，规定“各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖区内，也不得否认任何人应享有法律上的同等保护。”最高法院通过杜尼诉罗塞纳一案确认，根据修正案第14条“正当法律程序”的要求，“权利法案”中关于基本人权的保障，除了经大陪审团提起公诉和禁止课以过多保释金和罚金的权利外，同样适用于在州司法系统进行的诉讼。

2·美国陪审制度的运作

美国是一个联邦制国家，中央政府和50个州政府都可以制定和实施法律。美国同时存在51套法院系统，司法程序存在多样性。因此，其陪审制度不仅在民事和刑事程序有区别，而且在不同的辖区之间也存在区别。除了联邦宪法所规定的情况外，各个辖区按自己的宪法和司法体制设计和运作陪审制度。

第一，大陪审团制度。在刑事诉讼中，根据联邦宪法修正案第5条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不受死罪或因重罪而被剥夺部分公权之审判……亦不得未经正当法律程序使其丧失生命……。”这表明在联邦司法系统中，没有大陪审团制作的控告书，不得进行刑事诉讼。各州可以自行决定是否适用此制度开始正式的刑事诉讼程序。

美国可能是世界上惟一一个保留大陪审团的国家。大陪审团的主要职能是对检察官的起诉权进行审查和制约。大陪审团具有向每个人取证的权利。美国目前在联邦司法系统和大约一半的州适用大陪审团制度，在启用大陪审团的地方，其程序是秘密的，且仅听取检察官的证据。实际上，大陪审团几乎总是听从检察官的建议。鉴于大陪审团具有向每个人取证的权利，检察官经常能在大陪审团帮助下获得其无法得到的证言或当事人陈述，如果有关人员拒绝向大陪审团提供证言将被判处藐视法庭罪。为此，美国有人批评说，大陪审团已不再是审查并排除薄弱案件的有效措施，应当被司法官员主持下的预审所代替。大陪审团组成的人数不一，联邦系统通常由23人组成，各州自有标准。其成员是当地有选举权的公民，一般都有年龄、无犯罪记录、健康等的限制条件。挑选的方法有抽签或评选从选民中选出。其成员都有任期，一般根据案件调查起诉所需要的时间决定。

第二，小陪审团制度。小陪审团制度就是一般意义上说的陪审制度，其主要功能是参加审判，对被告人是否有罪或当事人之间的争议作出裁断。在美国该制度适用体现于刑事诉讼和标的较大的民事诉讼中。

（1）刑事诉讼中的小陪审团

根据美国宪法修正案第6条规定，在一切刑事案件中，被告人有权“由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实践中，联邦最高法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可以判处6个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。这说明被告人可以放弃该权利，而选择仅有一名法官的“法官审判”。但这种选择要在法院批准和政府方同意的情况下，以书面形式放弃陪审团审判的权利，而仅仅由法官对案件审判。〔7〕

当被告人选择陪审团审理时，陪审团和法官之间职责明确：陪审团负责认定案件的事实，即根据可以采用的证据裁定被告人是否犯有公诉方指控的罪行；如果陪审团裁定被告有罪，法官负责适用法律，依法量刑。一旦陪审团裁定被告无罪，法官要宣布释放该被告人。陪审团的无罪裁定具有终审效力。联邦法庭将选任12名陪审员和若干名候补陪审员，各州组成人数可以自行决定。陪审团成员的资格，联邦法院和各州法院都有规定，一般要求包括国籍、年龄、居所、交流能力和无重罪前科等。成员的构成要求来自社会的不同阶层，要有广泛的代表性，不能因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。多数州法院和联邦法院都是以选民登记名单和驾驶执照持有者名单作为陪审团的初始名单，一份初始名单应当尽可能涵盖80%的地区人口。

确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度”，在联邦法院中，法官通过提出许多问题的方式，来决定未来的陪审员是否持有偏见，是否必须“有因”而被排除在陪审团之外。在大多数的州法院，律师保留此项预先审查的权力，他们希望找到偏向于他们的陪审员，因此往往要很长时间。除了“有因否决”权外，检察官和辩护律师还有“无因否决”权即不需要提供任何理由排除某陪审员。12名陪审员确定后，还要选择几名候补陪审员，候补人员也要出庭，在陪审员不能履行职责时代替其位。

陪审团听取庭审后，由法官在法律上指示陪审团，解释何种事实必须被证明到不存在任何合理疑点，才能支持有罪判决。陪审团退庭秘密评议通常被隔离。联邦体系和各州体系都要求，陪审团必须达成一致的正式判决，否则就被称为“悬而不决的陪审团”。一旦产生此类情况，检察官必须决定是否重新审判被告。

（2）在民诉讼中的小陪审团

在民事诉讼中将小陪审团作为一种常规审判是美国法律制度的独特之处。在联邦法院系统内，在所有涉及金钱赔偿的权利要求时，双方当事人都有得到6-12人组成的陪审团审判的权利。〔8〕宪法修正案第7条对于普通法中超过20美元的权利要求，包括人身伤害和违反合同方面的权利要求，保证有陪审团审判的权利。民事诉讼中的小陪审团的组成原则基本上与刑事诉讼一样。但是，在陪审团评议问题上，与刑事诉讼情况不同。在联邦法院内，陪审团的民事诉讼裁决必须是一致通过的，但在许多州法院内，裁决可以由陪审团多数作出。在大多数案件中，陪审团发表一项概括的裁决。陪审团的任务是对所有事实问题作出裁决，其中最重要的是对可信程序问题的裁决，即当存在尖锐对立的证据时，相信哪一个的问题。另一重要作用是确定赔偿金，尤其当原告遭受人身伤害并寻求所受痛苦的损害赔偿时，有关确定赔偿金的数额，完全取决于陪审团的自由裁量，但是当陪审团滥用权力，作出不合理的事实认定而否定法律时，法官可以享有推翻陪审团裁决的权力。

三、陪审制度的变异形态

陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。特别在德国，是一种混合审判庭模式，我国有不少学者称为“参审制”或“混合陪审制”，以区别普通法系的陪审制，现特对德国参审制予以阐述。

（一）参审制的形成1848年德国爆发三月革命，法兰克福民众大会呼吁要保障人民的权利，其中包括要求建立陪审制度，享有陪审团审判的权利。1849年，几乎整个德意志各邦都采用了陪审制度，包括普鲁士和巴伐利亚。当时德国实行的陪审制度与原始的英国模式存在差别：第一，陪审员名单是由政府官僚事先提供的；第二，陪审员要依据法官提出的一些有关事实问题来决定和宣布裁决结果。

但是，这个模式在德国的实施并不顺利。起初，陪审制不仅适用于重罪审判，而且也适用于政治案件。然而，从19世纪50年代起，此类案件的审理又回到由独任法官审理的法庭中管辖。不久，一些州开始在刑事案件审判中适用“协作式”的审判模式，即出现由职业法官和陪审员（非职业法官）组成审判庭审判并共同作出裁判的形式。

1877年颁布的《法院组织法》规定，根据刑事犯罪的三种类型即违警罪、轻罪、重罪为标准划分出三种类型的法院，除了一些不重要的案件由独任职业法官审理外，其他案件分配为：违警罪和轻较的轻罪（处3个月以下监禁或600马克罚金）由一个职业法官和两名非职业法官在“协作式”法庭中审理；轻罪和处5年以下徒刑的重罪由5名职业法官组成的初审法院审理；最严重的重罪由3名职业法官和12名陪审员组成“陪审法庭”进行审判。“陪审法庭”每季度聚集一次，通常陪审员坐在与法官分离的位置上，可以向证人提问，然后，法官向陪审员提出一系列有关事实的问题供他们讨论，包括涉及所控罪名是否成立，减轻刑罚的情节是否存在。最后，法官将在法律上给予陪审团指示，经过陪审团的审议，陪审团长将宣布每个问题是否已经经过必要的多数人达成共识。由此可以看出，德国当时仅在严重的重罪审判即“陪审法庭”中保留了英国模式的陪审制，事实上已经实行陪审制和参审制的并行。

在1877-1924年期间，德国试图限制“陪审法庭”的管辖权，但均未成功。1905年，通过减少5名职业法官法庭的管辖权，事实上扩大了参审制意义上的混合法庭的司法管辖权。在魏玛共和国早期，开明的司法部长无意于减弱陪审制的影响力。但是，陪审制的命运在保守的继任者上台后出现恶化。1923年5月，保守的继任者提出一个关于重新组成刑事法庭的草案，提出以大参审法庭取代独立的“陪审法庭”，以及大幅度扩大独任制法庭的轻罪审判中的管辖权的变革。这个草案受到当时国会中社会民主党的强烈抵制，从而搁置于法律委员会。但是，1924年德国最终通过一个“紧急法案”，该法案对1877年《法院组织法》关于“陪审法庭”的规定作了根本性改变，将“陪审法庭”组成的12名陪审员减少为6名，同时取消陪审员对事实问题的决定权。这标志着英国模式的陪审制在德国移植彻底失败，但是在陪审制失败的移植过程中，德国对英国陪审制的改造也逐渐成熟，参审制成为具有德国特色的陪审制度。纳粹时期，德国法律堕落，司法制度几乎崩溃。参审制也不例外。第二次世界大战后，德国《基本法》中没有明文规定参审制，但是在《法院组织法》中确认了参审制。

（二）参审制的运作

1·参审制的适用范围　在当前德国的司法实践中，参审制适用于刑事案件的审判。以参审方式设立的法庭主要有两种类型，第一种是5人法庭，由3名职业法官和2名非职业法官组成，当其负责审理较严重刑事案件时，5人法庭通常被称为“大刑庭”（Grosse Strafkammer）；当其负责审理极严重的犯罪时称为“陪审法庭”。第二种是3人法庭，由1名职业法官和2名非职业法官组成，当其负责审理较轻的重罪犯罪时，也被称为“陪审法；当其负责审理由独任法庭审理案件的上诉案件时，又被称为”小刑庭“。这两种法庭通常根据非职业法官和职业法官的人数比例被统称为：”二三法庭“和”二一法庭“。

2·非职业法官的选择方式　德国的非职业法官任期为4年，每一位非职业法官每月参加一次审判工作。选拔非职业法官的程序分为提名和遴选两个阶段。第一阶段提名就是组成候选人员名单。各地提名的做法差别很大，有的通过编制一个随机的居民名单进行提名，有的则实际上将提名交给在市议会有议席的政党，有的甚至允许警方否决临时性的名单。第二阶段遴选，由地方法院成立的遴选委员会从被提名人中挑选非职业法官。挑选非职业法官的人数由刑庭的1名法官决定，他根据可能出现的案件数量来确定非职业法官的人数。遴选委员会由1名法官担任主席，除1名州政府官员外，还包括在司法管辖区内由地方政府所挑选出的10位公民。实际上，这10位公民经常是由各政党按照其在地方议会中的比例进行挑选。遴选委员会根据2/3多数票作出选择决定。遴选委员会的工作方法在各地也不大相同，某些地方，政党对委员会选举有较大的影响，各政党往往根据其在委员会中代表的比例选定非职业法官。通常，遴选委员会成员要考虑候选人的职业状况，在德国这种信息反映在登记簿上，广泛的职业背景是构成非职业法官的重要因素，不过，由于遴选委员会偏爱在教师、文职官员、社会福利工作者、管理人员的群体中选择，这使得德国非职业法官大多数来自文职官员和白领阶层。在德国，非职业法官的教育和社会背景与职业法官比较相似，其他层次如蓝领阶层等的比例相对就少了，但是这些阶层并没有被完全排除在外。德国对非职业法官的挑选，原则上还是坚持随机性，从而保证民众的民主参与和管理；同时，德国通过让非职业法官参与审判，也起到使法律程序和法律用语广为一般百姓接受的作用。

3·非职业法官的地位和作用　在参审制适用的法庭中，非职业和职业法官的地位平等，他们共同评议、决定定罪和判刑的所有问题，对审理结果实行单一的法定投票表决规则。《刑事诉讼法》第263条第1款规定：在责任问题和法律对行为的处分问题上所作的每一项对被告人不利的裁判，需有2/3的多数票同意。〔9〕在“二三法庭”里，这个表决规则要求至少有4名法官就一个有罪判决达成一致，因此，如果2名非职业法官的一致意见可能产生一个否决权，非职业法官可能反对3名职业法官的意见而宣告被告人无罪；反之，如果没有2名职业法官的同意，他们也不能宣告被告人有罪。在“二一法庭”里，2/3多数表决准则，允许2名非职业法官或者宣告被告人有罪或者反对职业法官宣告被告人有罪。在任何一种法庭里，审理的结果只能是：有罪或无罪。在听审结束后，由职业法官负责起草解释法律的事实和法律问题调查结果的书面意见，并且对有罪的裁定结果必须提供详尽的判决理由。非职业法官一旦参与审判，就具有法官的所有职权。

但是，当代德国司法实践中，非职业法官一般不能参阅卷宗，他们获得信息的惟一来源是口头听审。对非职业法官在审前可以提出异议，适用的异议规则和理由与职业法官回避制度相同。此外，非职业法官在审判中发挥的作用十分有限。由于非职业法官对法律不熟悉，在职业法官面前说话很难有足够的力量，导致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见。有资料表明，陪审员对定罪问题的影响程度仅为14%，对量刑问题的影响仅为6.2%.所谓的陪审参审在德国很大程度上成为一种“陪衬”。〔10〕

四、陪审制度的中国形态

陪审制度在我国被采用为“人民陪审员制度”，它与西方陪审制度的性质、功能、内涵、意义等截然不同。

（一）人民陪审员制度的宪法定位

我国的陪审制度源于前苏联，1949年9月建国前夕颁布的《共同纲领》第75条规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。”以后的1954年宪法第75条又重申这一规定：“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审制度”，把陪审制纳入国家根本法，反映出对普通大众参与司法程序，人民权力人民行使这一民主形式的重视。1951年《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定：“为便于人民参与审判，人民法院应视案件性质实行人民陪审制。陪审员对于陪审的案件，有协助调查、参与审理和提供意见之权。”并首次规定“人民陪审员按选举原则产生”。1954年的《法院组织法》又首次推进了一步：“人民法院审判第一审案件，实行人民陪审员制度，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”整个50年代为人民陪审员制的辉煌时期。大跃进特别是文化大革命期间，军管人员代替法官办案，司法制度受到冲击，人民陪审制名存实亡，《1975年宪法》中被取消。文革后，虽然《1978年宪法》第41条规定“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度”，但在司法实践中并未受到重视，也未真正实行。《1982年宪法》又重新将这一制度废除，但1983年修改《人民法院组织法》，将原规定第一审应实行陪审的制度，改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。赋予法院选择适用陪审制的灵活性。据此，有的学者认为，我国陪审制度的有无不取决于宪法上的存废，宪法中没有规定的制度在现实中仍可执行，我国陪审制立法不存在“违宪”问题。〔11〕

1998年9月16日，李鹏委员长就“陪审员”问题专门发表讲话。肖扬院长在九届全国人大二次会议上也明确提出：要“完善人民陪审员制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革，充分发挥人民陪审在审判工作中的作用。”2001年，在最高人民法院的《五年改革纲要》中，把“完善人民陪审员制度”作为审判方式改革的发展目标之一。根据最高法院“五年改革纲要”的部署，最高法院向全国人大常委会提交了《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）的议案》，进行了一系列的制度创新，表明了上层领导对我国陪审制度“改革与完善”的决心。

（二）改善人民陪审员制度的法律思考有以下几点值得思索：

1·明确任职资格我国陪审员资格规定在《人民法院组织法》第38条第1款，即“有选举权和被选举权的年满23岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。”

设立陪审员资格的出发点，是陪审员有能力尽职尽责，借鉴西方有益经验，并结合我国国情，有的学者提出，〔12〕陪审员的资格应有以下限制。（1）国籍限制，必须是中国公民；（2）居住期限限制，一些取得中国国籍的居住期限较短的居民，不宜担任审判员；（3）年龄限制，仍以23岁为界；（4）行为能力限制，必须为完全行为能力的人；（5）品行限制，无犯罪前科；（6）文化程度限制，这涉及陪审员组成应当是“平民化”还是“知识化”，是一个值得深思的问题。有的学者认为，陪审员应当“平民化”，人人都有权担任陪审员，只要具备一定的年龄和行为能力，都可以担任，不宜作过多限制，否则不利于群众对司法的参与，体现不出民主性，因而认为最高人民法院在上述草案第2条规定，陪审员应当具有“高中以上文化程度，有一定的法律知识或其他专业知识”，显得条件太高，应当限定在“初中以上”，甚或干脆不作要求；有的学者认为，法律是一门专业性很强的专业，规定所有民众都可参与，是不现实的，应当是“大专或本科”，至少不能低于“高中”，这才有利审判的顺利进行。另外，还有些复杂、技术性很强的条件，奉行“专家陪审”，但并非替代鉴定人的“鉴定结论”。〔13〕

2·统一产生方式陪审员的产生渠道，法律规定了两条：（1）《法院组织法》规定由选举产生；（2）特邀产生，规定于最高人民法院、国家教委、共青团中央、全国总工会、全国妇联的《关于审理少年刑事案件聘请特聘陪审员的联合通知》。在实践中，由于人大每年在选举代表时不再推荐陪审员，法律规定的第一条渠道实际上行不通。对此，司法现实很混乱，有的由法院直接任命；有的由民政部门指定；有的由有关单位推荐。我国现行诉讼法规定，陪审员在诉讼中与审判员行使同样权力，处于“准审判员”地位。如今不统一的产生方式，实背离宪法原则，最高人民法院上述草案第3条规定，关于陪审员必须“由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命”，是颇具合理性和合法性的。

3·规定任期期限实践中，有些陪审员被“选举”或者“任命”之后，一任就是几年甚或十几年，并可连选连任，有些陪审员实际上任期比审判员还要长，这导致了“专职陪审员”、“陪审专业户”的出现；他们固定在法院工作，和法官一起上下班，每日按时领取津贴，半职业化、职业化倾向明显。还有的地方，陪审员往往由一些单位的富余人员或者无业人员充任，陪审法庭变成了一些下岗工人的“再就业中心”，这严重背离了陪审制设立的宗旨，有违陪审制的初衷，使陪审制的“民主”、“监督”色彩丧失殆尽。但在最高院的上述（草案）中，仍然规定了陪审员的“任期为3年”，并可“连选连任”，这很难避免前述产生的弊端。所以，拙见，陪审员不应规定“任期”，只要其资格得到确认，就可终身兼任，但在具体操作中，则应采取“一案一选”、“一选一任”，随机抽取，奉行回避的方针，这可更大限度地扩大民众对司法的参与，增强陪审人员的新鲜感、责任心，使陪审制度真正落到实处。

4·改变陪而不审实践中审判的两个基本环节集中反映了“陪而不审”。（1）庭审中，多数陪审员只是静坐，始终不说一句话，庭审完全由审判长进行。庭审方式改为对抗制后，这种情况更甚，以往审判长主持下，偶尔宣读一下证人证言，出示一下相关证据的情景也消失殆尽。更有甚者，如庭审时间过长，个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。（2）合议时陪审员缺乏独立见解，一味盲从附和主审法官的意见，使合议流于形式。从对一基层法院抽查的50例案件评议看，主审法官简介案情发表处理意见后，陪审员简单表述同意的，共42份，占84%；陪审员发表补充意见的，共8份，占16%；发表不同意见的为零。难怪有人形容陪审制为“陪衬制”。陪而不审还表现在陪审员的职能发生严重扭曲，该履行的未履行，不该履行的乱履行，表现在：（1）大多数陪审员兼做书记员的工作，代书记员处理收发案卷材料、校对、送达裁判文书、整理装订案卷等日常事务。（2）履行执行员的工作职责。有些法院招聘陪审员主要为了做执行工作，解决执行办量不足的问题。〔14〕在我国的司法实践中，陪审制度暴露出来一系列问题，实行得并不尽如人意，但是绝不是“它的存在已无实际意义”。只要各方努力，在强调其政治意义的同时亦重视其法律意义。发挥自身特点，吸收国外有益优点，建立符合我国社会特点和法律制度的陪审制度，保障实施“以法治国”治国方略。

注释：

〔1〕顾准：《希腊城邦制度》，贵州人民出版社，1995年，第172页。事务的“王者执政官”审理。

〔2〕林榕年编：《外国法制史新编》，群众出版社，1996年，第145页。

〔3〕黄洋：“雅典为什么判苏格拉底死刑”，《中华读书报》，2001年3月21日。

〔4〕敌对行为是古老的侵犯国家的犯罪，它的范围颇有争议，在罗马共和国时代，发展到囊括各种各样的罪状，包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执法官在行使其职权和军事指挥中的过失行为、未经审判而杀死市民的行为、侵犯民众会议的行为，等等。摘自朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，第133页。

〔5〕R·J·瓦肯：《英国法律制度》，伦敦版1980年，第85页。

〔6〕同上注，第135页。

〔7〕美国《联邦刑事诉讼规则》，第23条规定。

〔8〕美国《联邦民事诉讼程序规则》，第38规定。

〔9〕《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年，第263条。

〔10〕左卫民：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年，第70页。

〔11〕李学宽：“陪审制若干问题研究”，中国法学会诉讼法学研究会，1999年会论文。

〔12〕李春达：“论我国陪审制度的改革”，《浦东审判》，1999年第4期。

〔13〕房保国：“我国陪审制改革十大问题论纲”，《上海法学研究》，2001年第1期。

〔14〕同12注。

第二篇：陪审制度

所谓陪审团制, 是指由一定数量的陪审员组成陪审团参与案件审判, 决定案件的事实问题, 而由专业的法官决定案件的法律问题的一种陪审形式。

一、陪审制度的起源

陪审制度的起源可以追溯到公元前六世纪,古雅典著名的政治家梭伦实行一系列改革,其中一项措施是设立了被称为“赫里埃”的公民陪审法院[2]。陪审法官从年满30岁的雅典公民中选举产生,然后按照一定的顺序轮流参加案件的审判。每次参加审判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十分之一,审判结果由陪审法官投票表决,投票方法是往票箱内投放石子。当时雅典并没有职业法官, 所有案件都是靠陪审团来审, 而且案件越重要,陪审法官越多。

古罗马的陪审团制度类似于雅典。古罗马的司法审判权最初属于民众大会, 案件由从公民中选举产生的法官审理。这种集体审判模式在某种程度上蕴含了陪审团制度的思想, 因而可以说这是陪审团制度的萌芽。古雅典和古罗马是西方文化发源地, 必然对英美法系的陪审制度产生了深远的影响。

二、陪审制度的确立与发展

现代意义上的陪审制度起源于英国。1066年诺曼底公爵同意英吉利王国后陪审团作为一种邻里证人制度从法兰克被引入英国，但其职责只是就知情的内容进行宣誓作证，似乎像是一种证人制度，陪审团由证人组成其所掌握的事实就是断案的依据。直到亨利二世的司法改革，陪审制度才作为一种司法制度得以运用，1215年英国《自由大宪章》以法律的形式将陪审制度固定下来，但此法所规定的陪审制度仅仅赋予了陪审团起诉的权利，是以后大陪审团的基础。但随着神明裁判法的废止，陪审团又担当起了审判的角色，自己审判自己是司法公正所不允许的。为了改变这一现状，1 3 5 2 年，爱德华三世颁布诏令，禁止起诉陪审团参与判决，另设一个由1 2 人组成的陪审团专司审判之职。这样，审判陪审团即小陪审团也正式出现。两个陪审团各司其职——大陪审团主要是确定被告是否有犯罪嫌疑和提起公诉，小陪审团则主要在审判中从事实方面裁判被告是否有罪。至此，现代意义的陪审制度在英国确立起来了。

而陪审制度的充分发挥是在美国。虽然美国在继承英国的基础上有所改进，但这并不意味着美国的陪审制度比英国的陪审制度先进很多，主要还是因为美国的法律要比英国的法律灵活、多样，各种法律制度能够在更大程度上发挥自己的作用，这也许是因为美国的社会环境和文化传统造成的。也正是因为这种开放、活跃的文化和社会环境使得大陪审团能在反对英国王室的斗争中发挥积极的作用,所以在美国独立后 ,人民对大陪审团制度表现了极大的尊重,并将它写入了在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的《权利法案》，使陪审制度的地位得以确立。

但随着社会的发展，在英国等欧洲国家，由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继出现, 大陪审团只剩下预审职能大陪审团，甚至有些国家已经废除了大陪审团制度，但在美国依然保留着大陪审团制度。

三、陪审制度的运作

第一，是陪审员的确定。以美国为例：根据美国现行法律制度，一个案件的陪审团由12个陪审员组成，而且每个美国合法公民只要年满21周岁均有机会担任陪审员。陪审员的选择是在审理具体案件的法官主持下进行的。法官的助理秘书从当地的选民登记手册中用电脑随机抽出候选人名单。根据案件的情况法官确定最初陪审员的候选人数，在某些案件中候选人数可多达二三百人。在这众多的候选人中最终有哪些人入选最终的名单还需要进行陪审员的挑选，选出最终的12名陪审员和若干名候补陪审员。

第二，如果一个英美法系国家，已经不存在大陪审团制度，那没陪审团的作用只有审理与裁决；如果仍然存在大陪审团制度，那么大陪审团起诉，小陪审团进行审理和裁决。但无

论是何种情况陪审团的主要作用仍是审理和裁决。

第三，就是陪审团的审理与裁决。首先，在正式开庭审理之前，法官会将审判中陪审员需要注意事项详细地以书面形式告知陪审员哪些事可以做，哪些事不能做。其次，进入审理阶段。在陪审团审理过程中，法官和陪审团有着明确分工，陪审团主要是对案件事实加以认定。其程序是：（1）陪审团在法庭上认真听取控辩双方的陈述和申辩，仔细甄别双方提供的证据。（2）是陪审团评议。陪审团评议必须在一个封闭的与外界隔离的环境里进行。评议的时间一般较长，特别在美国对陪审团做出的裁决，必须遵循“一致原则”，即要求陪审团意见必须一致。（3）投票。陪审员根据原告的诉讼请求初步形成一项裁决意见，然后再交陪审员们投票表决。一般的刑事和民事案件要求陪审团相同投票结果达到9票以上就可以形成最终的裁决。如果这时有陪审员在最终宣告判决时反对，并且反对票超过4票时，裁决就将无效，陪审团就需要重新审议。

四、陪审制度的评价

不同的法学家对陪审制度的态度和意见是不一致的，体现在以下几个方面：

第一，陪审团制度是否能体现公正公平。有人认为:陪审制度可以体现公平公正。他们 将陪审制视为“摧毁一切旧制度思想的有效工具”，甚至将其奉为“阻止司法权力滥用的唯一方式”。（1）普通民众的参与，打破了司法专权的壁垒，使公民能够充分的参与到司法审判的过程中，民主制度得到充分的体现。（2）陪审员是人民主权的载体，也正因为此，陪审团的决定和裁决具有至高无上的法律效力。而且，法官的判决只能建立在陪审团成员的决定之上，在根本上杜绝了司法的腐败，能达到用权利来制约权力的目的。（3）最重要的一点是，陪审团的成员比法官有更多的生活经验，可以弥补职业法官在生活经验上的不足。有的人认为:陪审团审理案件并不能保证审理结果公正且浪费了司法资源导致诉讼效率低下。（1）因为通过随机抽取的候选陪审员，由于种种原因很可能对案件或当事人产生某种偏见从而导致不公正。而且当事人往往滥用回避制度，把对自己不利的陪审员排除在案件之外，从而影响了案件的判断。（2）陪审员的遴选就是一个相当复杂的过程，而且对于陪审员的回避还要重新遴选，加重了法院的工作量。（3）在审判活动中陪审员在审理与裁决的过程中，必须要达成一致意见，不达成一致意见，陪审团就要重新开始评议，大大延长诉讼时间。一旦陪审团至始至终不能达成一致裁决，那么这个陪审团就要被解散，对于这个案件重新组建新的陪审团，庭审程序重新进行一次。这无疑浪费了司法资源导致效率低下。第二，陪审员的判断能力的问题。有人认为就像公正公平中所说的那样，陪审员拥有丰富的生活经验可以弥补法官的不足，但有的人却不这么认为。他们认为：（1）陪审员的法律知识缺乏，他们面对复杂的案件时很难像专业的法官那样，准确理性的进行判断，非常容易受到律师的误导做出错误的判断。（2）即使是法官在法律适用和事实判断等方面都很难做到完美，何况是陪审员，他们在实践中，很难分清事实问题和法律问题，常常把他们纠结在一起，那么他们所做出的裁决的准确度就可想而知了。

【2】蒋安.论我国的陪审制度与司法改革学评论,1999,(6).【3】何家弘.陪审制度纵横论.法学家,1999,(3).[ 3 ].董华，英国陪审制度探源[ J ]，西北第二民族师范学院学报（哲社科版），1 9 9 7

[ 6 ].陈朝华，英国大陪审团制度的历史考察[ D ]，西南政法大学硕士论文，2 0 0 6

[5]何家弘.陪审制度纵横论.法学家,1999,(3):41

[ 4] 论美国的民主, 托克维尔著, 董果良译, 商务印书馆, 1988年第一版, 第314页.[3]陈毓,丁迅.浅谈西方的“陪审制度”2009年（9）

【4】刘燕.中美陪审制度比较及对我国人民陪审制度的完善.民主与法制.2007-4.

第三篇：陪审制度

中国的陪审制度

清代以前没有陪审制度。中华民国时期，国民党政府于1929年曾颁布关于政治案件的陪审暂行法，规定的陪审官资格是25岁以上的国民党党员，该法于1931年废止。

第二次国内革命战争时期，在中国共产党领导下的革命根据地，中华苏维埃中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》中，具体规定了陪审制度。在抗日战争和第三次国内革命战争时期，各革命根据地都对此作了相应的规定,除反革命案件外,一切民事、刑事案件都实行陪审制。陪审员由工会、农会、妇女会、青年会等群众团体选出，有的案件还临时邀请群众代表陪审。陪审员和审判员有同等权利。

中华人民共和国成立后，1951年颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》、1954年颁布的《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》，都对陪审员制度作了规定。1979年通过的《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》重申了过去宪法和法律的有关规定：人民法院审判第一审案件,除简单的民事案件和轻微的刑事案件外,都由审判员和陪审员组成的合议庭进行。1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议鉴于上述规定在实际执行中困难较大，决定修改人民法院组织法的有关条文,作出比较灵活的规

定:“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行；简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，可以由审判员一人独任审判。”1982年通过的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第35条也规定，人民法院审判第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭审判。

人民陪审员在执行职务期间同审判员有同等权利，有权参加所办案件的全部审判活动，按少数服从多数原则制作出判决或裁定。除被剥夺过政治权利的以外，凡年满23岁的公民都可以被选为人民陪审员。陪审员大多是由地方各级人民代表大会选出，定期轮流到人民法院参加审判；有的经人民法院向当地机关、企业、学校、团体邀请，由各该单位临时推选代表充当。

第四篇：河南 陪审制度

关于河南省高院实行人民陪审团制度的心得体会

2009年2月，河南省高级人民法院刑一庭在公开开庭审理一起社会广泛关注的死刑二审案件过程中，率先尝试邀请人民群众代表组成人民陪审团对案件裁判发表意见，供合议庭参考。此举引起强烈反响。河南高院党组对此高度关注，经过论证，于2009年6月出台方案，决定在郑州、开封等6个地方的法院刑事审判中开展人民陪审团制度试点工作。

由于各种条件的制约，现在人民陪审团主要对如下一些刑事案件和部分行政案件参加庭审：有重大社会影响的涉及群体性利益的案件；当事人之间矛盾激化，影响社会和谐稳定，人大代表、政协委员或媒体重点关注的案件；当事人多次申诉或重复上访的案件；检察机关起诉时证据不充分，有可能作无罪判决的；被告人或其辩护人作无罪辩护并提供一定证据或依据的案件；因婚姻、家庭、邻里纠纷引发，可能对被告人从轻处罚的；当事人申请人民陪审团参加庭审的案件；涉及公共事务、公共利益的重大案件；因拆迁安置、土地征用、环境保护等引发的群体性案件；其他适宜人民陪审团参加的案件。

每个试点地方的基层法院应配备不低于500人的陪审团成员库，成员库由23岁至70岁的未受过刑事处罚的人员组成。法院审案前，从成员库中随机抽取20至30人，根据是否应当回避、能否参加庭审等情况，最终确定9至13人组成陪审团。其意见对法官具有参考作用。人民陪审团一致意见或多数人意见与合议庭意见不一致的，案件应当提交审委会讨论。案件最终处理结果与人民陪审团意见不一致的，要阐明理由，及时沟通。

据悉，从2009年6月起试点工作推开至今，河南省已有107件刑事案件按照这样的方式进行审理，参与进来的陪审团成员已逾千人。这些案件无一起出现信访告状现象，实现了服判息诉、案结事了。

陪审制度是起源于西方国家一种古老的司法权公众化的重要制度,诉讼公正和司法民主是陪审制度存在的基础缘由和目标。

欧美的陪审团制度，将司法审判权一分为二：一是事实认定权，二是法律适用权。陪审团行使事实认定权，法官行使法律适用权。陪审团作出的事实认定，法官不得轻易推翻；上诉法院和最高法院的职权，只是对上诉案件进行法律审查，而非事实审理，其作用仅在于监督下级法院对法律的解释和适用是否正确。陪审团成员由案发所在地的12名普通公民组成。陪审团随机成立，随机解散，陪审员对案件判决的结果不负个人责任，没有持续的社会舆论压力。判决一旦作出，陪审员便消失在茫茫人海之中。陪审团制度保障公民自由的政治功能。

我国实行人民陪审员制度。作为人民参与司法的重要制度，人民陪审员制度是人民群众参与国家管理的一个重要方面。但是，由于制度设计的不完整以及种种客观条件的制约，导致人民陪审员制度实际运行中存在许多弊端。比如人民陪审员的名额以现任法官人数为基准确定，数量有限，不具有广泛的代表性；司法实践中不能保证随机选取陪审员参加案件审理，有的陪审员已经变相成为‘编外法官’；陪审员文化程度底线为大专文化，把广大农村普通群众和城市基层群众排除在选任范围之外，无法体现民众的广泛参与；还有的陪审员‘陪而不审’、‘审而不议’的问题普遍存在等等。

而河南省高院实行的的人民陪审团制度正是对人民陪审员制度的深化和发展。当然，从试点实行到正式施行的过程中，该项制度也面临了许多质疑甚至批判。

有相当的群体质疑，在人民陪审团制度下的审判会不会变成民意审判，背离法律？也有相当多的法官提出:人民陪审团成员来自普通民众，文化程度不高，又不懂法律条文，如果胡乱发表意见，特别是与法院意见不一致，甚至互相冲突、矛盾，不是在影响法院工作吗？

在我看来，人民法院离开人民群众的支持将寸步难行，将群众意见作为定罪量刑的依据之一，并非脱离法律进行民意审判，而是在法律规定范围内，更加谨慎地把握刑事的审判标准，顺应人民群众的意愿，以最严格的标准和最审慎的态度适用刑罚，以求取得最好的法律效果和社会效果。而且，该人民陪审团制度与英美法系的陪审团制度最大的区别在于，判决的最终决定权仍在法院。所以，当人民陪审团之间意见出现分歧，合议庭可以全面考虑各种意见，而法院最终有权去纳合理的部分祛除不合理的部分。而对于普通民众也能进陪审团的质疑，我觉得这恰恰证明了推广人民陪审团制度的必要性。因为人民群众对案件处理、对法院工作的意见和看法是客观存在的，不论法院听与不听，它们都是客观存在的。而同时，虽然法院也具有令人信服的公正决断能力，但若在此基础上实行人民陪审团制度，让法官近距离了解群众的看法，不就更便于法院合理吸纳群众的意见，从而作出客观、公正、合理的判决了么。这些陪审团成员也并不需要具备很高的司法水平，因为最初的法律源于道德，这一制度的实施就是帮助法官在作出裁判时切合人民群众的常识性认知。当然，为了保证人民陪审团的严肃性，庭审前合议庭会围绕庭审争议焦点、适用的法律及证据规则等，给予陪审团成员必要的指导和解释。

还有一些专家学者认为“人民陪审团”出处不明，既不像英美的陪审制，也不像日法的参审制，既不决定定罪问题，也不决定量刑问题，是个四不像的东西。也就是说，该项制度其实只是形式创新，而非制度改革。其合法性及其发挥的效力都是值得商榷的。

对于这样的指责，河南省高院并没有否认推行人民陪审团确实没有给予陪审团实质性的裁判权。但是，推行这项工作最重要的意义是让更多公民零距离地接触司法审判。不仅仅是道听途说、无障碍旁听、浏览网上文书、看视频直播，而是真正参与进来，最大限度地保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。

此外，关于制度改革还是形式创新，我们不能简单的加以评定。因为司法权是一项公权力，在司法过程中，各方参与者的权力内容由法律创设，权力边界由法律来划定，如果要有所改变，只能由法律来进行。超越这个界限，便是逾矩，是违法。目前，很多地方法院都在积极进行探索，以求更有效地为大局服务，为人民司法，虽然不少做法冠之以“司法改革”之名，但如果这些做法真的触及了司法制度中的权力结构，创设或限制了司法参与者的权力，那么是难脱违法之嫌的。而如果“改革”只不过是对司法参与者行使权力的方式进行创新，并不触及权力内容和界限，也没有违反法律关于履行权力方式的强制性规定，那么就既不逾矩，也不违法。一旦这种创新做法经过实践检验行之有效，就值得提倡、推广。

所以，对于那些发出人民陪审团制度是“非制度改革”的声音，我不仅认为有失恰当，相反的，我认为人民陪审团制度的提出及实施是较为谨慎的。

当然，每一项制度背后都有一套特殊的经济，政治，文化以及历史的特殊背景，虽然陪审制的魅力倾倒了许多大陆法国家，但是我们在借鉴学习的过程中绝不能脱离了自己的实际。更何况，陪审制度原本就是存在颇多争议的。正如美国人所言，至少陪审制的问题与它的好处一样多。因此，我们切不可为陪审制羞花之貌而障眼，应具体问题具体分析，在实践中不断尝试着创新。

但是，不论怎样，人民是司法的最终法官。

而实行陪审团审判的目的，正是要避免陪审员的法律专业化倾向，使司法过程中的事实问题与法律问题有所区分，使职业法官的权力受到普通民众的制约。从这个意义上讲，不论是否仅为一项形式创新，大陆法系对人民陪审团制度的借鉴与利用都不可不谓之为一项有益的尝试。

任何新的制度，都不可能是现成的，必须要在实践中不断尝试，不断总结，不断丰富，在较为成熟的理论和实践基础上，再形成相对完备的制度。河南高院人民陪审团制度的实行，就是要为将来相关的立法完善提供实践参考。从而发现更好的，更贴和中国国情与政治体制的审判形式，让这道保护公民权利的最后一道屏障真正得到人民的信任，发挥其应有的作用。

07级英法双学位班

邓毓淑

（20070401011）

第五篇：4-5陪审制度

陪审制度

（一）《关于完善人民陪审员制度的决定》

1．资料引用

全国人民代表大会常务委员会

关于完善人民陪审员制度的决定

(2004年8月28日第十届全国人民代表大会

常务委员会第十一次会议通过)

2．资料分析

对于中国陪审制度的讨论，并没有因为全国人大常委会的一纸《决定》结束，相反，它倒是开启了新一轮讨论的序幕，而这一次讨论，由于实践运作在同步进行，反而更为实质性，也更有针对性。作为一名旁观这场演出的普通观众，目光早已被它吸引，看台上流光溢彩，心却生出迷惘。到底中国式陪审制度是浴火重生的“凤凰”，还是新瓶装的“老酒”？或许，让它回归程序法的视野，放在理性的平台上审视，我们会有一些新的发现。

（1）人民陪审员：平民性还是非平民性？

首先，从人民陪审员的选任资格上、选任方式上看，是精英性的。《决定》第4 条规定： “担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”这实际上意味着人民陪审员的选任并不是完全向普通公民开放的，因为“一般”的公民并不具备大专以上文化程度。!而且按照最高人民法院选任人民陪审员的工作要求，“各基层法院应优先考虑提名那些文化素质高，特别是有一定法律知识的公民，把好人民陪审员的业务素质关。”其次，现行人民陪审员的培训、任期、工作方式体现了专业性。

这种精英化和专业化，是为实现陪审制度价值或目标所必需的吗？ 《决定》开门见山阐明了完善人民陪审员制度的目的，是“保障公民依法参加审判活动，促进司法公正”，可见立法者本意是要保障公民对司法的参与性，并缓解社会对司法公正的压力。但为达致该目标所采取的方式，却是令人困惑的。现行人民陪审员并没有保障更广泛的公民参与审判，反而在精英化上误入歧途。“高学历”真的能保证审判的公正性吗？这是一个无法证成的问题，但至少经验表明，我国司法实践中产生错案与否，与法官是否具备大专以上文化程度，并无必然联系。

（2）人民陪审员：事实认定还是法律适用？

《决定》明确规定，人民陪审员“对事实认定、法律适用独立行使表决权”。问题在于，我们国家的陪审制度的模式，并无比较法的背景，它既没有像普通法传统一样有过长期的酝酿和试验，也没有像大陆法系国家一样经过审判实践的长期考察和检验，只是脱胎于一种国家立法的规定，而这种规定的母体，即改革前的陪审制度，似乎已经被证明了是失败的。因此，在另起炉灶时我们要考虑的是，我们到底该采取何种模式，是否该赋予陪审员法律裁判的权力。陪审员对事实的认定权利似乎是毋庸置疑的问题。无论是大陆法系的参审制度还是英美法系的陪审团制度，都赋予了陪审员这样一项权利。但是另一方面，陪审员对法律适用的权利却被严格禁止。在他们看来，如果陪审员可以向法官一样适用法律，将会产生如下悖论：当陪审员的意见并非多数时，他们只能附和法官的意见，他们的意见就没有意义；当陪审员的意见属于多数时，他们就可以左右法官的意见，法官的意见就没有意义了。而无论是采用6人陪审抑或12人陪审，陪审团的影响力都可能是绝对的。

陪审员参与法律适用过程，可能初衷是为了司法公正，但作为经过法律职业训练、通过司法考试并且有着多年审判经验的法官，要在法律适用这种专业问题上受制于“速成”的陪审员，是否反而有影响法官公正裁判之嫌？而且，法律“素质”不一样的陪审员，法律适用的能力也参差不齐，是否会造成个案裁判的更大不公正？值得商榷。

（3）人民陪审员：提升民主还是折损效率？

《决定》发布后，从官方媒体的诸多报道可以看出，立法者还是肯定陪审制度改革提升了民主的。但是从细节而言，现行人民陪审员“提升”民主的说法有点牵强。《决定》对人民陪审员资格的限定，以及各地在挑选陪审员人选时的倾向性做法，仍然使所谓的“大

多数人的利益”处于边缘化。陪审制度改革提升了效率吗？这个答案在一定程度上是肯定的。《决定》虽然规定人民陪审员的任期为五年，但未规定是否可以连任，也没有规定陪审员的数额，因此从理论上说，法院可以长期聘任较多的陪审员，来充当“编外法官”，缓解审判人员不足的问题。但是，这些选任的陪审员真的提升了效率了吗？答案又可能是否定的。问题就在于陪审员通常都是兼职的，而拥有较好学历和工作能力的陪审员本身的工作可能就是比较重要的，因此，陪审与本职工作就产生了一定的冲突。试想，政府公务员的工作时间与法院的工作时间是一致的，政务繁忙的行政人员能保证陪审时间吗？当鱼与熊掌不能得兼时，陪审员会舍工作而参加陪审吗？笔者甚为怀疑。

（4）人民陪审员：公民权利还是政治权力？

我国人民陪审制度采用的是定期常任制。而且对候选人的消极资格没有过多的限制。《决定》明确规定： “人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。”细心的读者可能发现，资格规定为一些特殊的主体留下了后门，如人大代表、行政人员、政协委员，这就可能在实践中带来一些问题。虽然《决定》也规定了人民陪审员要“在名单中随机抽取确定”，但既然被抽取的基数已经不具有广泛的代表性，如何能使陪审员有代表性呢？更何

况，这种“抽取”在实践中已经沦为“法官选取”。

（5）中国式陪审：食之无味，弃之可惜？

立法者试图让人民陪审员来缓解社会对司法公正的压力，同时也解决法官审判工作的压力，虽然目前不能说是完全失败，但至少是不成功的。人民陪审制度没能成为浴火重生的凤凰，倒像是食之无味，弃之可惜的“鸡肋”。虽然《决定》是由最高立法机关发布的，但最高司法机关却是最有力的“推手”，而司法机关作出的立法，因为视角上的偏差和利益上的纠葛，可能会存在一些体制内难以克服的硬伤。如果非要给人民陪审制度“向左走”还是“向右走”定一个路线，笔者倒是觉得，可以先停下来看看，到底我们要不要走。(1)

（二）关于制定《人民陪审员法》

1．资料引用

期待《人民陪审员法》

http://.cn 2005年04月30日06:13 成都日报

四川新闻网-成都日报讯

中国的人民陪审员制度从红军时的苏区开始，已经搞了70多年了，但是由于种种原因，效果不尽如人意。一直以来，法律界对于人民陪审员制度是否符合中国国情也争论不休。

2004年，十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定 》（以下简称《决定》），中国的人民陪审员制度摆脱理论上的存废之争，逐步走向完善。这显示，决策层下了巨大决心要推进司法民主，确保司法公正。

需要指出的是，对于这项司法制度，仅仅靠一个《决定》来规范只是权宜之计。一方面，人民陪审员制度缺乏明确的宪法依据。我国审判制度日趋成熟，最高权力机关既然决定改革和完善人民陪审员制度，就必须从宪法上将其确定为国家的一项基本司法制度，这样才有利于人民陪审员制度的长远发展。

另一方面，人民陪审员作为“不穿法袍的法官”，这一制度还需要设定一系列的规则并形成体系。而现行的人民陪审员制度的主要依据散见于三大诉讼法和人民法院的司法解释。此次《决定》虽然对人民陪审员制度作出了较为全面的规定，但仍需制定一系列配套措施和实施细则，同时需要对近年来一些地方各自制定的规定进行梳理，以确保该项制度的统一实施。

要从根本上解决人民陪审员制度中出现的问题和困难，就必须对宪法、三大诉讼法、法院组织的有关条款进行较为系统的修改和整合，并在此基础上出台一部正式的《人民陪审员法》。完善人民陪审员制度，绝不是一种制度“作秀”，而是为了更有力地保障司法公正，更接近于公众认可的司法公正。

2．资料分析

我国现行《宪法》没有规定人民陪审员制度是一种缺憾

在诉讼中实行陪审制度是各国诉讼法的共同特征，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法对此都作了规定。实行陪审制度是司法民主和司法为民的体现，有利于司法独立和司法公正的实现，是司法与社会公众建立联系的桥梁，对普通公民而言，也是生动的法制宣传教育过程。当然，陪审制度也有其弊端，如诉讼成本加大、诉讼过程延长，尤其是，如果陪审员不能有效地行使职能，还给人以一种形式主义、陪而不审的印象。

1954年，《中华人民共和国宪法》、《共同纲领》和《中华人民共和国法院组织法》对陪审员制度都有明确的规定，而且该《宪法》还将实行陪审制度作为一项基本原则对待，因而使我国在50年代迎来了陪审制度的“黄金发展时期”。“文化大革命”中取消了陪审制度。文革结束后，1978年《宪法》和1979年的《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》以及1982年的《民事诉讼法》重新规定了人民陪审员制度。但是，1982年《宪法》又再次取消了陪审员制度。目前我国4次修宪，都没有涉及人民陪审员制度的再度入宪问题。

修宪建议和立法建议

在最高法院的建议下，全国人大常委会已经通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》，并于今年５月１日起实施。该《决定》就陪审制度所涉及的职责定位、案件范围、日常管理、经费保障以及产生机制等事项都做出了具体的规定。但是，该《决定》并没有在实质层面改变我国的陪审员制度，陪审员依然没有独立的审判职能，尤其是，该《决定》还不是以立法形式表现的，其制度的体系性和规范性不强，法律效力的位阶尚不够，因而，陪审员制度还需要进一步改革。具体建议如下：

（1）修改宪法，将人民陪审员制度规定在宪法中。陪审制度是因其重要性，应当在宪法中加以明文规定，使之成为具体法律的终极依据，并获得具有宪法保障的稳定性。同时，通过陪审的形式参加司法审判，也是公民所享有的基本政治权利之一，属于基本人权范畴，其重要性和根本性也需要由宪法加以肯定。对诉讼当事人而言，获得陪审员的审判是其基本诉讼权利，是其诉权的应有之义，作为一项基本的诉讼权利，自然也应由宪法予以确认。事实上，只有将人民陪审制度上升到宪法保障的高度，“人民司法、司法为民”的新型理念才有得以充分发展的坚实基础。

（2）制定独立的《人民陪审员法》。人民陪审员制度的问题涉及方方面面，包括人民陪审员的资格、选任、任期、职权和职责、奖惩、培训与管理、监督和经费保障、以及适用人民陪审员审理的案件范围和审判方式等等。这些问题如果分散立法，会涉及人民法院组织法、诉讼法、选举法、法官法等多项法律，在制度建设上步调不会完全一致，以后修改起来也极不方便，尤其是分散立法对加强陪审制度的落实和强化人们对它的利用观念，都是不利的。建立具有中国特色的陪审制度

陪审制度虽然是一个具有普遍意义的诉讼制度，但各国根据其国情的不同，对陪审制度的具体构建是各有特色的：英美法实行陪审团制度，大陆法国家实行参审制度。陪审团人数较多，一般为12人，他们从社会成员中随机抽选出来，构成一个临时性的审判组织，行使对案件事实的判断权，对法官行使审判权实施制约，法官应当尊重陪审团的决定。大陆法国家的参审制类似于我国的人民陪审员制度，但参审员通常是在某个领域有丰富经验的专家，因而与我国的“平民参审”有别，其属于“专家参审”的范畴。我国应当综合吸收两大法系陪审制度的优势，摒弃成规，形成二元化的陪审制度。具体的制度构建以及适用的逻辑如下：

（1）人民陪审团制度。在任何一个案件中，是否实行陪审团审判，应当首先由当事人选择。如果当事人选择实行陪审审判，则应当采用“人民陪审团”的形式。我国现行的人民陪审员制度容易沦为形式主义，难以发挥切实的作用。人民陪审员是来自各行各业的外行法官，他们不懂法律知识，也不一定有认定案件事实方面的优势，因而在诉讼中不能不听命于职业法官的指挥，难以发挥独立的功能。当事人选择适用陪审制度，其理论基础是当事人对职业法官独立行使审判权不予信任，他选择适用陪审团审判，实际上是选择一种审判方式和诉讼程序，其目的是对法院的审判权实施分割和制约。有鉴于此，我国人民陪审员制度应当在独立的权能上有所突破。在这个方面应当借鉴英美的做法，适当扩大人民陪审员的人数(比如说6个)，赋予其认定事实的独立权能，一般情况下，法官不能推翻陪审员做出的事实认定。在陪审员事实认定的基础上，法院适用法律做出裁判。实际上就是将英美式的陪审团制度经过适当改造引入我国。这种陪审团制度，应当作为我国陪审制度的常规形式看待。

（2）专家陪审员制度。如果当事人不选择适用陪审制度，而案件涉及专门技术问题的，法院认为有必要，也可实行陪审制度。法院决定采用的陪审制度，其意义与当事人选择适用的陪审制度已完全不同，这是在当事人对法官行使审判寄予信赖的基础上独立行使审判权的灵活方式，其目的是补救法官在事实认定方面的知识不足。一般情况下，在案件涉及专门性问题时，可以考虑适用专家陪审员制度。这里所形成的陪审制度依然是参审形式的陪审制，陪审员和职业法官共同组成合议庭合一行使审判权。当事人对此种选择可以提出异议；一经当事人提出异议，法院就不得采用该种陪审形式。对于案件中的专门问题则采用鉴定人鉴定的形式加以解决。为此，应当建立专家陪审员名册，分别担任各类专门诉讼案件的陪审员，如知识产权案件、专利侵权案件、税收诉讼案件、反垄断案件、医疗损害赔偿案件、交通事故案件、涉外案件等等。因为涉及专门问题的诉讼案件，诉讼中会有鉴定人出现，只要有两个专家协助法官审判案件就可以了，无需建立陪审团，实行陪审团审判。这种陪审制度，实际上就是我国目前人民陪审员制度的变种。

经过上述改造，我国的人民陪审员制度即由陪审团制度和专家参审制度构成。在制度适用的范围上，除立法明确规定不宜适用陪审团制度的外，其余均应允许当事人选择适用陪审团制度；若当事人不选择适用陪审团制度，法院可以根据案情决定采用专家参审制度。而这两种陪审制度，均应由统一的《人民陪审员法》加以确认和规范。(2)

(1)

(2)参见吴丹红：《中国式陪审的省察――主要以＜关于完善人民陪审员制度的决定＞》，载《政法论坛》，第7辑。参见汤维建：《应当制定＜人民陪审员法＞》，载《团结》，2005（3）。