2011年10月自考国际私法重点难点串讲12

第一篇：2011年10月自考国际私法重点难点串讲12

2011年10月自考国际私法重点难点串讲12

第十二章 国际货物买卖及与之有关的

几种主要合同

它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。(2)它的标的是进出口的货物。(3)它是双务合同和诺成合同。

《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：

1、以建立国际经济新秩序为目标;

2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;

3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。

为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，在解释公约时，要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信原则的需要;第二，遵守双方业已同意的任何惯例和它们之间确立的任何习惯做法。

公约的适用范围：

第一，公约仅适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同，并且必须同时具备下面的两个条件之一，即双方当事人的营业地都在缔约国境内，或者根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。而且，受公约支配的事项也只限于上述销售合同的订立以及卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。从公约的上述规定看，货物销售合同的国际性是以营业地为标准确定的。

第二，由于以特殊的标的物作为客体的货物销售合同往往涉及一些特殊的法律问题。

公约明确规定该公约不适用于以下的销售：(1)供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道种些货物的购买是供这种使用的;(2)经由拍卖的销售;(3)根据法律执行令状或其他令状的销售;(4)公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售;(5)船舶、气垫船或飞机的销售;(6)电力的销售。此外，公约第3条还规定，公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同，这就把来料加工合同、来件装配合同和劳务合同明确地排除在公约的适用范围之外。同时，公约也不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任即产品责任。

第三，公约只就合同的订立、货物销售合同中买卖双方的权利义务、违约救济、合同宣告无效的后果及货物保全等项内容作了规定。

第四，公约对合同当事人不具有强制性。

公约规定：销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

“发价”(或“要约”)必须是向一个或一个以上特定的人所提出的订立合同的建议，且该建议是十分确定且表明发价人(要约人)于得到“接受”(或“承诺”)时即受约束的意旨。而“接受”(或“承诺”)乃指受发价人通过声明或以其他行为(如开始履行的行为)同意该“发价”的意思表示。但缄默或不作为本身不等于“接受”。

公约规定，如一方当事人因违反合同而使另一方当事人蒙受损害以致剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即构成“根本违反合同”。另一方当事人有权作出宣告合同无效的声明。公约还规定，合同只需经双方当事人协商，即可变更或终止。且凡变更或终止必须以书面形式订立的合同的协议，原则上亦得以书面形式作出。

中国在签字和批准时提出了两项保留声明有：该公约第1条第1款(b)项，即如果货物销售合同的当事人一方或双方的营业地在一个非缔约国境内，而根据该国的国际私法规则，合同应适用某一缔约国的法律，那么该合同也应受公约的支配。该公约第11条，即销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

《联合国国际货物买卖时效期限公约》：在货物买卖中，由于货物买卖合同引起的或与此项合同的违反、终止或无效有关的，货物买卖合同的买方和卖方彼此间的请求权因一段时间的届满而不能行使，此种期间即为“时效期限”。《联合国国际货物买卖时效期限公约》将时效期限统一规定为4年。

公约就时效期限的起算作了详尽的规定：因违约而引起的请求权，其时效应自违约行为发生之日起算;因货物有瑕疵或不符合合同规定而引起的请求权，其时效应自货物实际交付买方或买方拒绝接受之日起算;基于合同订立前或订立时，或在履行此项合同期间的欺诈行为而提出的请求权，其时效应自该项欺诈被发现或照理能够被发现之日起算;因保证期而引起的请求权，其时效应自在保证期内买方将事实通知卖方之日起算;声明终止合同的请求权，其时效应自作出此项声明之日起算;对分期交货或分期付款的请求权，其时效应自每期违约行为发生之日起算。时效期限的一般限制不问何种情况，从各种起算日起最长不得超过10年。

中国尚未参加该公约。不过中国《合同法》第129条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限也是4年，自当事人知道或应当知道其权利受到侵犯之日起计算。

《国际货物销售合同法律适用公约》规定，它不确定以下问题的准据法：(1)合同当事人的行为能力或因某一当事人无能力而导致合同无效或撤销的后果;(2)代理人能否约束本人或某一机关能否约束某一法人或非法人公司或团体;(3)所有权的转移;(4)买卖对当事人以外的任何人所发生的效力;(5)关于仲裁或选择法院的协议，即使此种协议已载入合同。

公约规定，国际货物销售合同应受当事人所选择的法律支配。这种选择必须是明示的或能从合同条款和具体案情得到表现。

如果当事人未进行选择，依公约规定，合同应当适用缔约时卖方营业地所在国的法律。但在下列情况下，应适用买方营业地所在国法律：(1)合同谈判和签订是在该国进行;(2)合同约定卖方须在该国履行其义务;(3)合同主要是根据买方确定的条款并通过投标而缔结的。

如果当事人没有选择法律或这种选择被禁止时，则依拍卖举行地或交易所所在地国家的法律。

公约规定，合同准据法适用于以下事项：(1)合同的解释;(2)当事人的权利和义务及合同的履行;(3)买方获得由货物产生的产品、孳息和收入的所有权的时间;(4)买方开始对货物承担风险的时间;(5)当事人之间有关对货物保留所有权的条款的有效性及效力;(6)不履行合同的后果，包括可以获得赔偿的损失的种类;(7)债的消灭的各种方法及诉讼时效;(8)合同无效的后果。

国际贸易术语是从事国际贸易的商人们在长期的实践中逐渐形成的习惯做法，它是用几个缩写的英文字母来规定不同价格成分、交货地点和风险转移的专门术语。

1928年国际法协会在华沙召开了会议，对最常用的CIF价格条件，即“到岸价格条件”制定了一个统一解释的规则。《1932年华沙-牛津规则》对最常用的CIF价格条件做了统一解释的规则，即“到岸价格条件”。

《1941年修订美国对外贸易定义》1919年美国九个商业团体联合制订了《美国出口报价及其缩写条例》。1941年美国第27届对外贸易会议对该条例进行了修订。该定义对FOB，FAS，CIF，C&F等六种价格作了解释，它在美洲国家间使用较广。2000年国际贸易术语解释通则》1936年，国际商会在巴黎集会，制定了这个。

根据FOB术语，卖方的主要义务是，在规定的日期或期限内，将备妥的货物按港口习惯的方式在指定的装运港交到买方指定的船上，履行其交货义务。货物越过船舷后，有关费用以及货物灭失或损坏的一切风险由买方承担。卖方没有运输货物的义务，该义务由买方承担。在该术语中，指定船的船舷是买卖双方责任、费用、风险划分的关键点。但如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或其指定的船只未按时到达，或未能收受货物，或比通知的时间提前停止装货，则自规定交货的约定日期或任何期限届满之日起，买方承担货物灭失或损坏的一切风险，并支付由此产生的一切额外费用，但前提是货物已划归合同项下，即货物已清楚地划出或以其他方式确定为合同项下的货物。卖方应给予买方货物已装船的充分通知。由于买方对货物保险，因而卖方的这一通知义务对买方及时保险是非常重要的。

在FOB术语中，买方自行负担费用订立从指定装运港运输货物的合同。卖方和承运人之间没有运输合同。因此卖方向买方交付的有关运输单证通常是承运人签发的货物收据或者是运单，如买方要求或双方约定，卖方可要求承运人向其签发提单。买方仅对越过船舷后的货物享有保险利益，它对货物的保险仅在越过船舷后生效，对越过船舷前的损失不能索赔。因此卖方应对这一期间的货物进行投保。

根据CIF术语，卖方不仅要支付主要运费，还要支付保险费。卖方应按照通常条件自行负担费用订立运输合同，支付可将货物按惯常航线用通常类型可供装载该合同货物的海上航行船只装运至指定目的港的费用。在规定的日期或期限内，在装运港将货物交付至船上。货物灭失或损坏的一切风险在货物装运港越过船舷时转移给买方。

如买方有权决定装运货物的时间和/或目的港时，应给予卖方充分通知，否则由此引起的风险由买方承担。卖方必须自行负担费用，办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险，并向买方提供保险单或其他保险凭证，使买方或任何其他对货物有保险利益的人有权直接向保险人索赔。卖方投保的险别，如无明示协议，应是最低保险险别。最低保险金额应包括合同规定的价款另加10%(即110%)，并采用合同中的币制。在费用划分上，支付将货物交付至船上的费用，支付签订运输合同的运费和运输合同所产生的其他一切费用，支付签订保险合同所产生的保险费用，支付依据运输合同由卖方承担的约定的卸货港的卸货费。

国际海上货物运输合同有两种基本形式：一种是租船合同，另一种是班轮运输合同。

租船合同是船舶所有人将其拥有的船舶投入营运，向有货物运输需要的租船人提供海上运输服务，并就此收取租金而缔结的合同。根据租船方式的不同，租船合同可以分为航次租船合同、定期租船合同和光船租船合同。

有关国家的法律只是在租船合同没有约定或没有不同约定时方可适用。在合同中也应有法律适用条款。目前大多数租船合同选用英国的法律或根据英国法形成的国际习惯法。在合同中未约定应适用的法律时，法院或仲裁机构一般根据最密切联系原则确定适用船旗国法或合同缔结地法。

我国《海商法》规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

班轮运输合同是指托运人将一定数量的货物交由作为承运人的轮船运输公司，轮船公司按固定航线、固定船期和固定运费所进行的运输。它是海上货物运输中使用最广的一种方式。亦有人称其为“提单运输”。

提单是海上货物运输中的承运人或其代理人在接受其承运的货物或者把货物装船后，应托运人的请求签发给托运人的，证明双方已订立运输合同并保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的一种书面单证。

提单的意义。提单是国际海上货物运输中使用最广泛的单据，在法律上具有重要意义：(1)提单是承运人与托运人之间订立海上货物运输合同的凭证。提单本身不是合同，但对双方都有拘束力，所以它具有合同的性质和作用，并证明合同的存在。(2)提单是承运人收到所承运货物的收据。自提单签发之日起，承运人对货物的保管、运输承担法律责任，直至在目的港交货为止。对卖方来说，取得提单则是它已经履行合同中交货义务的证明。(3)提单是代表货物所有权的凭证。谁合法持有提单，即等于占有了该货物，并享有处分权。卖方可以凭提单向银行议付货款，收货人凭提单提取货物。提单属于有价证券，可以转让，也可以买卖或作为担保物。

调整提单的法律既有国内法，也有国际法。国内法主要是指各国的海商法。

一般说来，对于提单所适用的法律都在提单中作了具体规定。如果提单中没有规定，比较流行的做法是适用运输合同的准据法。

调整提单的国际法，目前主要有三个国际公约，即1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(又称1924年《海牙规则》)、1968年《修改1924年8月25日在布鲁塞尔签订的统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书》(又称1968年《维斯比规则》)和1978年《联合国海上货物运输公约》(又称1978年《汉堡规则》)。《海牙规则》的突出特点是偏重于保护承运人的利益，有利于航运业发达的国家。为了彻底纠正海运关系中承运人与货主间权利义务失衡的状况，1978年在汉堡举行的联合国海上运输全权代表大会上通过了《汉堡规则》。其突出特点是加重了承运人的责任。

电子提单：1990年6月29日，国际海事委员会通过了《国际海事委员会电子提单规则》，其11条，涉及适用范围、定义、程序规则、收货单据的形式和内容、运送合同的术语和条件、法律适用、支配的转让权、密码、交货、接受纸面单证的选择和电子数据等同书面等内容。该规则给密码下的定义为“经当事方同意为确保传输的真实性和完整性而采用的任何技术上适当的方式，如一组数码和/或字母”纸面提单的转让是用背书来完成的，电子提单的转让则是通过密码的转让来完成。

《国际海事委员会电子提单规则》在“法律适用”中规定，有关电子提单在适用该公约的同时，“运输合同”将服从任何强制性的国际公约或国内法，如同签发一个书面提单一样。

《国际铁路货物运输公约》简称《国际货约》。1980年5月在伯尔尼举行的第八次修订会议，决定将该公约与《国际铁路旅客和行李运输公约》合并为一个公约。中国尚未参加该公约。

《国际铁路货物联运协定》简称《国际货协》是中国与有关国家间处理铁路货物运输事务的主要法律依据

《国际货协》适用于缔约国间铁路直通货物联运，对铁路、发货人和收货人都有约束力。

《国际货协》规定，国际铁路货物运输合同的形式是铁路当局签发的运单。运单及其副本由发货人填写。自始发站承运货物并在运单上加盖发货站和发货日期戳记之时起，运输合同即告成立。运单是运输合同成立的书面证明，但运单不是货物所有权的凭证，不得转让。

承运人的权利是：收取运费及其他费用以及在收货人非法拒收货物时按规定向他收取罚款;为保证能收到运输合同项下的一切费用，承运人对货物有留置权，此项留置权的效力和行使，依货物交付地国家的法律;按规定拒绝或延缓执行托运人所提出的变更合同的要求;按规定引用免责条款，拒绝托运人的索赔。义务是：将运单项下的货物运至到站，交给收货人;发站、途径站和到站所在国铁路间均负连带责任以执行托运人按规定提出的变更合同的要求;自签发运单时起至交付货物时止的一段时间，为承运人的责任期间，在此期间内，承运人对货物因逾期运到以及因货物合部或部分灭失或毁损所发生的损失承担赔偿责任。

承运人对货物灭失和损害的赔偿，在任何情况下，不得超过货物全部灭失时的价值。免责事由：因不可抗力的灾害而引起的货物灭失或毁损，因货物的自然性质而引起的减量，腐烂，生锈，变质，因发货人或收货人的过失或由于其要求而造成的损失，由于在承运时无法从其外部发现的容器或包装的缺点而造成的损失等等。

《国际货协》规定，发货人和收货人有权根据运输合同提出赔偿请求。在提出时，应附运单或副本或添附其他相应证明文件并注明具体赔偿金额，以书面形式由发货人向发送站提出，或由收货人向到达站提出。自当事人提出赔偿请求之日起，铁路须在180天内审查这项请求，并给予答复。铁路不做答复的，有权提出索赔的人才可以提起诉讼。诉讼只能向受理赔偿请求的发站或到站所在国有管辖权的法院提起。有关当事人向承运人提出的赔偿请求和诉讼以及承运人对发货人或收货人关于支付运费、罚款和赔偿损失的要求和诉讼，其时效为9个月;但关于货物逾期交付的赔偿请求和诉讼，其时效为2个月。

目前，调整国际航空货物运输的国际公约主要有三个，即1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》;此外还有修改1929年《华沙公约》的1971年《危地马拉议定书》及4个蒙特利尔附加议定书，从而形成了包括《华沙公约》在内的8个文件，总称为“华沙体系”。1999年5月28日，国际民航组织缔约国大会在蒙特利尔通

这三个公约在内容上是相互关联的：《华沙公约》是基础，《海牙议定书》是对《华沙公约》的修改，《瓜达拉哈拉公约》则是对《华沙公约》和《海牙议定书》的补充。

《华沙公约》规定：在没有相反的证据时，航空货运单是订立契约、接受货物和承运条件的证明。因此，航空货运单，ACN，称为航空货运单，可以被视为国际航空货物运输合同的证明。航空货运单或航空运单的正本一式三份：第一份由托运人签字，交承运人;第二份由托运人和承运人签字，随同货物交收货人;第三份由承运人在接受货物后签字，交托运人。它不是货物所有权凭证。

托运人的基本义务：

1、支付运费;

2、对其在航空货运单上所填写的各项内容的正确性负责;

3、提交货物以及与化验室有关的各种单证资料，附于航空货运单后面，以便在货物交付收货之前完成海关，税务和公安手续。

权利：

1、在起运地或目的地航空站将货物提回;

2、在途中经停时中止运输;

3、在目的地或运输途中，将货物交给非航空货运单上所指定的收货人，或要求将货物退回起运地航空站。但托运人不得因行使此权利使承运人或其他托运人遭受损害，并得赔偿由此产生的一切费用。

收货人的基本权利和义务是：收货人于货物到达目的地并缴付应付款项和履行航空货运单上所列的运输条件后有权要求承运人移交航空货运单并发给货物。如果承运人承认货物已经遗失或货物在应该到的日期7天后仍未到达，收货人有权向承运人行使运输契约所赋予的权利。

承运人的基本权利是按规定向托运人、收货人收取费用，并有权援引《华沙公约》所规定的免责事项和责任限额以减免或限制自己的赔偿责任。义务是按时安全地把货物运送到目的地。

关于承运人的责任限额，《华沙公约》规定，承运人对货物的责任以每公斤250金法郎为限。如果托运人在交运时已特别声明货物运到后的价值，并交付必要的附加费，则承运人所负责任不超过声明的金额，除非承运人证明托运人声明的金额高于货物运到后的实际价值。如果损失的发生是由于承运人或其代理人的有意的不良行为或过失，而根据受理法院的法律，此种过失被认为等于有意的不良行为时，承运人即无权引用公约关于免除或限制承运人责任的规定。《海牙议定书》将“有意的不良行为”修改为“故意造成损失或明知可能造成损失而漠不关心的行为或不行为”。

《瓜达拉哈拉公约》规定：实际承运人和缔约承运人及其受雇人和代理人在雇用代理范围内行事时，对实际承运人所办运输的赔偿总额不应超过根据该公约可能判定缔约承运人或实际承运人赔偿的最高限额，但上述人和人不应承担超过对他适用的限额。

索赔与诉讼：《华沙公约》规定，收货人在收受货物时如发现货物有损坏，应立即向承运人提出异议，最迟应在收到货物后7天内提出异议。如果延迟交货，最迟应在货物交由其支配起14天内提出异议。《海牙议定书》将上述两个期间分别修改为14天和21天。托运人有权向第一承运人起诉，收货人有权向最后一个承运人起诉，而托运人和收货人都有权向造成货物损失或延误的一段运输的承运人起诉。各承运人都应对托运人和收货人负连带责任。

关于诉讼时效，《华沙公约》规定为2年，自航空器到达或应该到达之日或自运输停止之日起计算。具体计算方式根据受理法院的法律决定。

关于诉讼管辖，《华沙公约》规定，原告可以按照自己的意愿，在原告缔约国领土内，向承运人住所地或其总管理处所在地或签订合同的机构所在地或目的地法院提起诉讼。诉讼程序应适用法院地法。当事人协议选择所适用的法律或变更管辖权的，如果违背该公约的规则，则一律无效。但当事人可以订立仲裁条款。

1999年《蒙特利尔公约》以统一旧华沙体制下的各项公约和议定书为目标，并在其基础上对国际航空运输规则和承运人责任制度举行了重大修改。新公约的主要修改之处在于：由过错责任制走向严格责任制。公约规定，对于因货物毁灭、遗失或者损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任。但是，承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏是由于下列一个或者几个原因造成的，在此范围内承运人不承担责任：(1)货物的固有缺陷、质量或者瑕疵;(2)承运人或者其受雇人、代理人以外的人包装货物的，货物包装不良;(3)战争行为或者武装冲突;(4)公共当局实施的与货物入境、出境或者过境有关的行为。我国已于2005年2月28日决定批准该公约，同时声明：在中国政府另行通知前，公约暂不适用于香港特别行政区。

国际货物多式联运是指按照多式联运合同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国境内指定交付货物的地点的运输方式。其特点是由多式联运经营人对国际货物的全程运输负责。并把海上，铁路，航空等多种运输方式结合起来，托运人只需一次托运，一次订约，一次保险，一次付费，即可把货物托运到指定地点，因而减少了麻烦，降低了风险，节省了时间和费用。

在联合国贸易和发展会议主持下起草的《联合国国际货物多式联运公约》1980年5月在日内瓦会议上获得一致通过，包括中国在内的67个国家在会议最后文件上签了字。公约目前尚未生效。

多式联运合同是多式联运经营人凭以收取运费、负责完成或组织完成国际多式联运的合同。多式联运经营人是指其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人。对在整个运输过程中各个阶段所发生的货物的毁损或灭失，多式联运经营人都要以“本人”的身份直接承担赔偿责任。

发货人指其本人或以其名义或其代表同多式联运经营人订立多式联运合同的任何人，或指其本人或以其名义或其代表按照多式联运合同将货物实际交给多式联运经营人的任何人。

多式联运单据是证明多式联运合同以及证明多式联运经营人接管货物并负责按照合同条款交付货物的单据。它由多式联运经营人在接管货物时签发，根据发货人的选择，可以是可转让单据，也可以是不可转让单据。

多式联运经营人的责任期间自其接管货物时起到交付货物时止。赔偿责任的归责原则是推定过失责任制，即多式联运经营人对于货物由其掌管期间发生的灭失，损坏和延迟交付所引起的损失应付赔偿责任，但多式联运经营人如果证明其本人，受雇人，代理人或其为履行多式联运合同而使用其服务的任何其他人为避免事故的发生及其后果已采取了一切必要的合理的措施，则不负赔偿责任。

赔偿责任限制，公约规定：对货物的灭失或损坏的赔偿，每包或每一其他货运单位不超过920个特别提款权，或毛重每公斤不超过2.75个特别提款权，以较高者为准;如果多式联运中不包括海上或内河运输，则多式联运经营人对货物灭失或损坏的赔偿毛重每公斤不超过8.33个特别提款权;对延迟交货所造成的损失的赔偿，相当于对延迟交付的货物应付运费的两倍半，但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。

发货人的赔偿责任。如果多式联运经营人遭受的损失是由于发货人的过失或疏忽，或者他的受雇人或代理人在其受雇范围内行事时的过失或疏忽所造成，发货人对此应负赔偿责任。

收货人给多式联运经营人的索赔通知，一般应在接收货物后6天内提出;如果是延迟交货的索赔，则应在接收货物后60天内提出。多式联运经营人给发货人的索赔通知，应在损失发生后90天内提出。

诉讼时效，公约规定为2年，自货物或部分货物交付之日的次一日或应交付的最后一日的次一日起算。

公约规定，原告可以在他选择的法院根据该公约提起诉讼，但该法院须按其所在国法律规定有管辖权，且下列地点之一位于其管辖范围内：(1)被告的主营业所或惯常居所;(2)多式联运合同的订立地;(3)货物的接管地或交付地;(4)多式联运单据中所载明的诉讼地点。

国际货物运输保险合同可分为国际海上货物运输保险、国际航空货物运输保险、国际陆地货物运输保险和国际货物多式联运保险。必须由保险人签发的书面文件来证明，此种书面文件主要是保险单，也包括保险人或其代理人签发的其他书面的保险凭证。

保险人，也称承保人，指经营保险业务的人。一般为符合法定条件的法人，但英国也准许自然人经营保险业。例如著名的伦敦劳埃德保险社便是由众多自然人组成的保险团体。主要权利：1)签发保险单;2)收取保险费;3)进行再保险;4)出险赔偿后从被保险人处取得代位求偿权;5)按推定全损赔偿后，通过委付获得残余标的物的所有权;6)发生承保险别项下的事故时，有权参与对损失和事故的勘查和检验;7)在免责范围内有权拒赔。

义务：1)接受投保单后，签发保险单;2)在保险责任范围内，对已发生的承保险别项下的损失，按保险金额与损失大小的比例给予赔偿。

被保险人，是指按照保险合同规定支付保险费，在货物出险后接受赔偿金额的人。被保险人必须对被保险货物具有可保利益，即具有合法的利害关系。

投保人，也称保单持有人，通常情况下，投保人就是被保险人。

被保险人的主要权利是：1)接受保险单正本，并可将保险单随货物转让给他人;2)出险后有索赔权;3)就同一批货物进行重复保险;4)保险合同订立之后，保险责任开始之前，可要求解除合同或减少保险金额。

义务：1)支付保险费;2)对被保险货物情况陈述的正确性负责，如在陈述中有欺诈行为，可构成保险人解除合同或拒赔的依据。3)被保险货物出险后，即时通知保险人，自行或按保险人的指示，及时采取措施以防止或减少损失;4)取得保险人的赔偿后，通过权利转移证书把对该货物的权利转移给保险人。

国际货物运输保险的险别可以分为基本险和附加险两类，另外还有特别附加险。附加险一般不可单独投保，而须以投保一种主要险别为前提。

海上货物运输保险的主要险别：

1、平安险，英文原意为“单独海损不赔”。责任范围：

(1)被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成整批货物的全部损失或推定全损;

(2)由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失;

(3)在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失;

(4)在装卸或转运时由于一件或数件货物落海造成的全部或部分损失;

(5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但该项费用不得超过该批被救货物的保险金额;

(6)运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用;

(7)共同货损的牺牲、分摊和救助费用;

(8)根据运输合同中“船舶互撞责任”条款的规定应由货方偿还船方的损失。

2、水渍险，英文原意为“单独海损负责”。(1)上述平安险中的各项责任;(2)被保险货物因恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

3、一切险，又称综合险。责任范围最广。投保后无须再投保附加险。责任范围：1)上述平安险和水渍险中的各项责任;2)被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分的损失。包括了平安险，水渍险和11种附加险：偷窃，提货不着险，淡水雨淋险;短量险;混杂玷污险;渗漏险;破损破碎险;串味险;受潮受热险;钩损险;包装破裂险;锈损险等陆地货物运输保险的主要险别：

1、陆运险。责任范围是：(1)被保险货物在运输途中遭受暴风、雷电、洪水、地震等自然灾害或由于运输工具遭受碰撞、倾覆、出轨或在驳运过程中因驳运工具遭受搁浅、触礁、沉没、碰撞或由于遭受隧道坍塌、崖崩或失火、爆炸等意外事故所造成的全部或部分损失;(2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理的费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

2、陆运综合险。责任范围是：(1)上述陆运险的全部责任;(2)被保险货物在运输过程中由于外来原因所致的全部或部分损失。

航空货物运输保险的主要险别有：航空运输险的责任范围：1)被保险货物在运输途中遭受雷电，火灾，爆炸或由于飞机遭受恶劣气候或其他危难事故而被抛弃，或由于飞机遭受碰撞，倾覆，附落或失踪等意外事故所造成的全部或部分损失;2)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救，防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

航空运输综合险责任范围：1)上述航空运输险中的全部责任;2)被保险货物由于外来原因所造成的的全部或部分损失。

国际货物多式联运保险可以分为集装箱保险和集装箱内货物保险两方面。主要险别：

1、全损险包括集装箱的全部损失，集装箱的推定全损，共同海损分摊，救助费用分摊但以不超过集装箱的保险金额为限。

2、综合险责任范围：1)运输船舶的沉没，触礁，搁浅，碰撞引起的集装箱损失;2)陆地或空中运输工具的碰撞，倾覆及其他意外事故引起的集装箱损失;3)外来的火灾，爆炸引起的集装箱损失。

特别附加险不包括在一切险范围攻内，即使投保人投保了一切险，仍与保险人特别约定并经保险人特别同意后，才能把特别附加险包括在承保范围内。有战争险、罢工险、拒收险、舱面险、交货不到险、进口关税险。

被保险货物出险后，被保险人有权索赔，因索赔而发生争议，经双方协商无法解决时，可以通过仲裁或诉讼解决。仲

裁或诉讼应在索赔期限内提起。

国际货物运输保险合同的法律适用首先是采用当事人意思自治原则。只不过此种当事人意思自治有其独特之处，即对法律的选择权通常由保险人一方行使。在个别情况下，也可以按照最密切联系原则或特征履行方法来确定保险合同的准据法。

国际贸易支付主要是使用货币和票据进行的。

货币是国际贸易的计价单位，同时也是国际贸易支付关系的标的。

票据是指由出票人签发的，约定由出票人自己或者委托他人，在见票时或者约定的日期，无条件向持票人支付确定金额的有价证券，通常包括汇票、本票和支票等三种。

票据关系的基本当事人有三个：出票人、受票人、受款人。票据关系因出票人的出票行为而发生。

票据行为是使票据法律关系得以发生、变更和消灭的法律行为。它主要包括出票、背书、提示、承兑四种。

汇付指付款人用汇兑的方法，通过银行把应付款项交给指定的收款人的付款方式。汇付方式属于商业信用，虽然操作起来比较简便，但费用较大，又缺乏付款保证，所以一般仅用于小额货款或其他附属款项的支付。汇付按资金调拨方式分为电汇、信汇和票汇三种。

托收是由卖方根据发票金额开立以买方为付款人的汇票，向出口地银行提出托收申请，委托出口地银行通过它在进口地的代理或往来银行，代为向买方收取货款。也属于商业信用。采用托收方式收取货款，对卖方来说有一定风险，但对买方来说，却可以加速资金周转，减少费用支出，因而是比较有利的。托收可以分为光票托收和跟单托收两种。

信用证是银行根据进口商(买方)的要求，开给出口商(卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。信用证支付方式属于银行信用。在信用证内，开证银行授权卖方在符合信用证所规定的条件下，以该行或其指定银行为付款人，开具不超过规定金额的汇票，并附规定的货运单据，按期在指定地点收取货款。采用信用证支付方式，卖方取得了银行的付款保证，买方在付款后肯定可以从银行取得符合规定的货运单据，因此，信用证方式已成为目前国际贸易中最常用、最主要的一种支付方式。

信用证交易一般涉及以下几个当事人：(1)开证申请人，即向银行申请开立信用证的进口商。(2)开证银行，即接受开证申请人的委托，开立信用证的银行。(3)通知银行，即接受开证行的委托，将信用证转交出口商的银行。(4)受益人，即有权享受信用证上的利益的出口商。(以上是所有信用证都要涉及的四个当事人)。(5)保兑银行，即在开证行开出的不可撤销信用证上加上自己的保兑责任的银行。(6)议付银行，即愿意买入或贴现受益人交来的跟单汇票的银行。(7)付款银行。即信用证上指定的付款银行，它通常就是开证行，但也可是开证行以外的其他银行，须按信用证条款的规定来确定。

国际贸易支付中的信用证基本上都是跟单信用证。

开证申请人与开证行之间是以开证申请书形式建立的自主合同关系;开证行与通知行是委托代理关系;开证行与受益行间是以信用证为基础的关系，具体性质因信用证的种类的不同二而有所不同，在采用不可撤销信用证的场合，它们之间是一种独立的合同关系。

信用证可以根据性质、付款期限、能否转让等标准分为不同种类。如跟单与光票;可撤销与不可撤销;即期与远期;保兑与不保兑;背对背;对开;备用;循环;可转让;可分割;等信用证。

在采用信用证支付方式时，银行付款是以出口商提交信用证规定的单据为条件的，因此国际贸易支付中基本都是跟单信用证。关于信用证的国际统一规则，是1933年国际商会《跟单信用证统一惯例》，最新的是1993年修订本，称为国际商会第500号出版物(简称UCP500)，并自1994年1月1日起施行。

国际贸易支付的法律适用：票据关系的准据法，英美法系国家多主张依行为地法来确定(日本也是如此)。大陆法系各国则大多依行为人的本国法来确定。

对票据行为方式的准据法的确定，一般是采取行为地法原则，但有些国家在原则上适用行为地法，而当当事人具有相同国籍时，则适用当事人本国法，另有国家则采取选择适用行为地法与票据行为实质要件准据法的原则。票据出票时的记载事项直接关系到票据的形式有效性问题，对此各国立法及有关国际公约大都规定应由出票地法律予以支配。

关于票据债务的准据法。对于主债务，除英国采用缔约地(即出票地)法原则外，美国、日本和德国等均采用付款地法原则。对于从债务，英美一般适用交付地国法，也有的国家适用签字地国法，还有的国家则适用付款地国法。

对于票据权利的取得，一般主张应依票据让与时票据的所在地法。

对有关票据权利人付款请求权及追索权的行使，大都主张适用付款地国法。《美国第二次冲突法重述》认为应适用这些行为发生地的法律。

国际劳务合同有时可能涉及三个国家的法律，即雇主所属国的法律、受雇人所属国的法律和受雇人从事劳务地国家的法律。

关于国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践：

1、当事人意思自治原则，即由劳务合同当事人自主选择应适用的法律。主要表现为不能由于适用协议选择的法律而妨碍受雇人依原应适用的法律中的强制性规定可以得到的保护或利益。《德国国际私法》。

2、受雇人惯常工作地所在国法律，《奥地利国际私法》规定，雇佣契约依受雇人通常进行工作的地点的国家的法律;受雇人如被派往他国工作，仍受该法支配。

3、雇主的营业所所在国法律，《匈牙利国际私法》如需在几个国家从事工作，劳动关系应适用雇主的属人法。如果匈牙利雇主的受雇人被派往国外或者长期在国外工作，其劳动关系应适用匈牙利法。即雇主法。

4、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。

消费合同一般是指为个人或家庭使用的目的而进行商品或服务的交易以及为此种交易提供资金的合同。

国际消费合同的法律适用：(一)当事人意思自治的限制适用。在实践上，各国大都规定，当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对消费者的保护。有的国家主张对国际消费合同应排除当事人意思自治原则的适用。在实践上，各国大都规定，当事人所选择的法律不得排除在未选择准据法的情况下原应适用的法律对于消费者的保护。瑞士法甚至至今明确规定只应适用消费者惯常居所地国法而排除意思自治。(二)在当事人未作法律选择时，有些国家规定适用消费者惯常居所地法。(三)在当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但在满足了一定的条件的情况下，有些国家立法规定，其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾。

关于电子合同书面形式的要求。

1、关于书面形式的要求。许多国家的法律都要求某些交易必须有书面合同，在利用电子数据交换订立合同时，是一种“无纸合同”。1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》基本上采纳了“功能等同”原则，即将电子文件视为与纸面文件具有同样的法律效力。

2、关于签字与认证的要求。许多国家的法律都有要求，合同必须有当事人签名。利用电子数据交换订立合同时，一般是采用某种电子密码签名。但须由法律加以规范和确认。

3、关于确认数据电文归属的问题。《示范法》规定了三种方法。首先，如果数据电文系由发端人自己发送的，则该数据电文当然成为该发端人的数据电文。其次，如果数据电文系由有权代表发端人行为的人发送或系由发端人设计程序或他人代为设计程序的一个自动运作的信息系统发送，则应“视为”发端人的数据电文。最后，就发端人与收件人之间而言，只要满足了一定的条件，收件人还有权将一项数据电文视为发端人的数据电文，并按此推断行事。

4、关于确认数据电文收讫的问题：1)如双方未商定以某种特定形式或方法确认收讫，则可通过足以向发端人发明该数据电文已经收到的收件人自动传递或其他方式的传递，或收件人的任何行为来确认收讫。2)如果发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件，则在收到确认以前，数据电文可视为从未发送;3)如果发端人已声明数据电文须以收到确认为条件，而且在规定/商定的时间内，或在未规定/商定时间的情况下，在一段合理的时间内，发端人未收到此项确认时，可向收件人发出通知说明，并定出必须收到该项确认的合理时间，如在该合理时间内仍未收到该项确认，发端人于通知收件人后，将该数据电文视为从未发送，或行使其拥有的其他权利。

5、关于合同成立时间和地点问题。英美法系国家采取“发出生效规则”;有的国家如德国采取“到达生效规则”。《示范法》规定：除非发件人和收件人另有协议，否则按下述办法确定：一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准;如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间。

对于数据电文的发出和收到地点，除非发端人与收件人另有协议，发端人设有营业地的地点被视为数据电文的发出地点，而收件人设有营业地的地点被视为其收到地点。但是，如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易有最密切关系的营业地为准，否则以其主要的营业地为准;如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

中国1999年《合同法》也确认了数据电文的书面等同功能。收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

中国2004年《电子签名法》规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力;能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

1、意思自治原则的适用。电子商务合同大体上可以分为三类：企业之间的电子合同，即BusinesstoBusiness模式;用户之间的电子合同，即ConsumertoConsumer模式;企业和用户之间的电子合同，即BusinesstoConsumer模式。对于前二种模式，可以适用当事人意思自治。

我国《合同法》规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

目前，国际上的趋向是放宽意思自治原则的适用，但是同时加强对消费者的保护。其原因一是电子商务中消费者更加处于弱势地位，更容易受到损害。二是消费者对电子商务的安全性缺乏信心一直是电子商务发展的一个主要障碍，在这种情况下，必然倾向于对消费者的保护。

2、最密切联系原则的运用。在当事方没有选择准据法或者选择无效的情况下，“最密切联系”是另一个灵活性连接点。对于最密切联系原则应该如何在电子合同中适用，我国目前还没有专门明确的规定。

3、未来的发展。对于电子合同准据法的选择，当今国际上的趋向是：

(1)扩大当事方意思自治原则和最密切联系原则的运用。

(2)强调公共秩序和基本政策对当事人意思自治原则以及最密切联系原则的限制。

(3)对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化，对电子商务合同的不同种类或者不同环节将规定不同的连结点。

第二篇：2011年10月自考国际私法重点难点串讲10（范文模版）

2011年10月自考国际私法重点难点串讲10

第十章知识产权

知识产权：指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。主要包括专利权，商标权和著作权。其中专利权和商标权又可合称为工业产权。

专利权的法律适用：

1、专利授予国法说。法国国际私法学者巴迪福指出，法国及多数拉丁语国均以专利权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，专利权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。适用专授予国的法律是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。

2、行为地法律说。采取这一学说的有1978年《奥地利联邦国际私法法规》。

3、综合适用法律说：1984年《秘鲁民法典》及法国即采此说。

商标权的法律适用：

1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。

2、被请求保护国法说。

3、行为地法说。用在有关商标权的侵权诉讼中。实行使用在先原则的国家大多采取此说。

著作权的法律适用：

1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。

2、适用作品首次发表地国法。

3、综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。

知识产权的国际保护，目前主要是通过缔结各种知识产权的国际保护实体法公约的途径来实现的。

《保护工业产权巴黎公约》。各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。是中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。我国在参加《巴黎公约》时的保留，即如果我国对《巴黎公约》的解释问题或适用问题上与其他国家发生争议，我国将不按照国际法院规约将争议提交国际法院判决。

《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：

(1)工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

(2)国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。此外，根据该公约规定，在提供国民待遇时，以各国自己的国内法为依据。

(3)优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。

(4)强制许可原则。为了防止专利权人可能对专利权加以滥用，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可。这种强制许可当然也受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。

(5)专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。

(6)临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。

《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”，即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请，并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权，此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。此外，该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。

《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定，最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。主要内容：

(1)保护对象是商标与服务商标。(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。

(2)商标的国际注册程序。协定规定，商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。本国商标主管部门查核后，转呈世只是知识产权组织国际局。国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。认为符合要求的，则给予公告并通知申请人要求对其商标进行保护的有关缔约国。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。

(3)国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。

(4)国际注册的期限。经国际局注册的商标，其有效期均为20年，续展时限也是20年，办理续展次数不限。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。商标期满没有提出续展的，可再给6个月的宽展期，在宽展期内提出续展的，须缴纳一定数额的罚款。

(5)其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。国际局则把扩大商标保护范围的请求转达有关国家的主管部门，只要在国际局备案之日起的一年内，被要求保护国未声明拒绝，则该商标的国际注册将自动变为有关被扩大国的国内注册。

1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请(而不是已取得的注册)为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1887年12月5日生效，其生进行了7次补充和修改，该公约的最新文本是1971年巴黎文本。中国于1992年7月1日正式批准加入该公约。基本原则是：

其一，国民待遇原则。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则，指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，在其

其二，自动保护原则。依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续，也不要求加注任何主张权利保护的标志。公约成员国作者的作品一经产生，或非成员国的作品一经在成员国首次出版，便自动受到有关成员国的保护。

其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。

最低限度的经济权利(即财产权)各成员国不论对本国还是外国作品的版权保护不得低于公约规定的最低限度。包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。

最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年;对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年;对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。

受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。而且，依强制许可证翻译或复制之后，仍旧要按国际标准向版权人付酬。

《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：(1)附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记(文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。(2)版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。(3)无追溯力原则。本公约不适用于当公约对某成员国生效时，已永久进入该国公有领域的那些作品或作品中的权利。这一条与《伯尔尼公约》正相反。对于一部作品是否受保护，世界版权公约不是看作品在来源国的状态，而是看它在受保护国的状态。(4)与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则;第二，版权保护期比较短。

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：

(1)国民待遇原则。但对表演者，录音制品作者和广播组织获得国民待遇，分别规定了一定的条件。1)表演者是该公约成员国中进行的;2)表演已被录制在受公约保护的录音制品上;3)表演活动虽未被录制但在《罗马公约》所保护的广播节目中播放了。

对于录音制品录制者获得国民待遇，则应具备如下三条中的任何一条，即1)录制者系《罗马公约》成员国国民;2)首次录音是在《罗马公约》成员国制作的;3)录制品是在《罗马公约》成员国首次发行的。

对于广播组织获得国民待遇，则应具备下列两条中任何一条：1)该广播组织的总部设在《罗马公约》成员国中;2)有关的广播节目是从《罗马公约》成员国中的发射台首先播放的。

(2)邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演;防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目;许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

(3)对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用;b、在时事报道中少量引用;c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制;d、仅用于教学与科研目的。

(4)录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”;b、首次发行年份;c、主要表演者及权利人姓名。

(5)权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算;对于广播节目，则从播出之日起算。

(6)追溯力。第一，公约不影响在某个成员国参加它之前已经受到保护的那些权利。第二，公约不要求其成员国对它们参加公约前已发生的表演，广播或已录制的录音制品给予保护。(表明无追溯力)。

《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。1971年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》，仅仅涉及对录音制品的保护，是一个极简短的专门性公约。该公约由世界知识产权组织管理。截至2005年4月15日，共有74个国家参加了这一公约。中国在1992年11月7日批准加入该公约，公约自1993年4月30日起对中国生效。该公约规定了国民待遇原则、非自动保护原则。其保护期至少为20年，从录音制品首次制作或出版时起算。该公约是一个开放性公约，不以参加任何知识产权国际公约为前提条件。加入该公约时，不允许任何保留。

《视听作品国际登记条约》：1989年4月世界知识产权组织在日内瓦缔结。该公约已生效，至2004年10月15日供13个成员国。主要是一个程序性条约，没有实体条款。目的是阻止非法复制的录像制品在国际市场传播。

《关于播送有由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》：不直接保护任何版权或邻接权，只要求成员国承担义务。于1974年5月21日在布鲁塞尔通过，1979年8月25日生效。由联合国国际劳工组织，教科文组织与世界知识产权组织三家共同管理。截至2004年10月15日，公约有26个成员国。也是一个无追溯力的，开放性公约，对任何联合国会员国或联合国系统所属机构的成员国开放。

经关贸总协定乌拉圭回合谈判于1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》简称《TRIPs协定》是一项重要的综合性知识产权条约。适用于所有世界贸易组织成员。主要内容有：

1)总则和基本原则。协定第一部确立了成员义务的性质和范围，包含《巴黎公约》，伯尔尼公约，罗马公约，华盛顿公约所规定义务。基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。

2)知识产权的范围。包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息(包括商业秘密)，在保护期限、权利范围和有关使用的规定方面，都大大超过过去任何国际条约的规定。

3)知识产权的实施。包括行政、民事、刑事以及边境措施和临时程序。这一点与以往的知识产权国际条约不同。在以往的国际条约中，大都规定知识产权保护的实施程序完全由各国国内法解决。而协定统一规定实施程序，是从程序上保障对知识产权实施的高标准国际保护。

4)知识产权的获得与维持。应以知识产权被许可或被注册为准。即采取非自动保护原则。

5)关于争端的防止及解决。应本着“透明度”的原则，将各自的有关立法加以公布并通知与贸易有关的知识产权理事会，以便其他缔约方和知识产权持有人了解它们。政府间或半政府间机构所签订的有关知识产权的协定，也必须公布并通知与贸易有关的知识产权理事会。一旦缔约国间发生知识产权争端，协定规定适用世界贸易组织的争端解决程序，并允许跨行业的交叉贸易报复来制止知识产权侵权行为。

6)最后条款。除非经缔约方全体一致同意，任何缔约方不得对协定条款提出任何保留。但协定有安全例外条款，即缔约方可以不透露损害国家安全的法规，并可采取行动维护国家安全。

世界知识产权组织(WIPO)：1883年《巴黎公约》成员国组成了保护工业产权同盟，1887年《伯尔尼公约》成员国组成了保护文学和艺术作品的伯尔尼同盟。1893年两个同盟合二为一，成立了保护知识产权联合国际局。在该联合国际局的提议下，1967年7月14日召开斯德哥尔摩外交会议，缔结了《成立世界知识产权组织公约》公约于1970年4月26日生效，并经1979年10月2日修正。中国于1980年3月3日递交了加入书，该公约于同年6月3日对中国生效。

世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。世界知识产权组织的宗旨是通过国与国之间的合作，并与其他国际组织合作，促进世界范围内对知识产权的尊重，保护和使用，以及保证知识产权联盟各国间的行政合作。

该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国有以法律，技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。

对发展中国家的法律，技术援助包括：就技术转让，起草知识产权方面的立法给发展中国家予以援助，帮助发展中国家建立专利和专利文献机构并为其培养专业工作人员等。

世贸组织：是在关税及贸易总协定的基础上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148个成员。中国已加入世界贸易组织，世界贸易组织管辖的一系列多边协议已于2001年12月11日起对中国生效。

中国有关知识产权国际保护的法律制度

国际法源：中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》;1984年加入《保护工业产权巴黎公约》;1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书;1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》;1993年加入《专利合作条约》;2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。

国内法源：

1)专利权方面。采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不仅允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。

2)商标权方面。也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟专利法相同。2001年修正的中国《商标法》的规定，即外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

3)著作权方面。①中国1990年颁布，2001年修正的《著作权法》规定，外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人的作者首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，受本法保护。②2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人，无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。外国人，无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。③2001年《集成电路布图设地保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国进内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。④《实施国际著作权条约的规定》于1992年9月发布，同年9月30日起施行。这规定所保护的外国作品范围包括：1)作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品;2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;3)中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。

此外，国务院于2002年1月通过了《奥林匹克标志保护条例》。

国际私法上的合同，多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务(包括劳务)为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。

在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论，即：

(1)是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决(即单一论或整体论)，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等)加以适当分割而分别定其应适用的法律(即分割论)?

(2)在确定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定(客观论)，还是应由当事人自主约定应适用的法律(主观论)?

对第一个问题，早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论。萨维尼也主张分割论。

对于第二个问题，在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的(习惯)法律时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位。此后，适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法。1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想。1865年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位。

目前，就第一个问题来说，分割论占主流地位。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。

合同准据法确定的三个历史发展阶段：自巴托鲁斯起，主要是指合同缔结地法。这是第一个历史阶段。自杜摩兰提出“意思自治”说以后，合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段。到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后，终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段，目前国际上通行的便是这种方法。

合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题，其法律适用也具有特别重要的意义。

一项在当事人之间通过合意缔结的合同，必有“要约”与“承诺”两个环节。这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”。

最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。

对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题，1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为：

(1)合同的(是否)存在;

(2)合同的有效性;

(3)合同的解释;

(4)合同的履行;

(5)合同债务全部或部分不履行的后果，包括损失的估算和赔偿方式;

(6)各种消灭合同债务的方式的时效;

(7)合同无效的后果。

第三篇：2011年10月自考国际私法重点难点串讲10

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲10

第十章知识产权

知识产权：指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。主要包括专利权，商标权和著作权。其中专利权和商标权又可合称为工业产权。

专利权的法律适用：

1、专利授予国法说。法国国际私法学者巴迪福指出，法国及多数拉丁语国均以专利权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，专利权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。适用专授予国的法律是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。

2、行为地法律说。采取这一学说的有1978年《奥地利联邦国际私法法规》。

3、综合适用法律说：1984年《秘鲁民法典》及法国即采此说。

商标权的法律适用：

1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。

2、被请求保护国法说。

3、行为地法说。用在有关商标权的侵权诉讼中。实行使用在先原则的国家大多采取此说。

著作权的法律适用：

1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。

2、适用作品首次发表地国法。

3、综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。

知识产权的国际保护，目前主要是通过缔结各种知识产权的国际保护实体法公约的途径来实现的。

《保护工业产权巴黎公约》。各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。是中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。我国在参加《巴黎公约》时的保留，即如果我国对《巴黎公约》的解释问题或适用问题上与其他国家发生争议，我国将不按照国际法院规约将争议提交国际法院判决。

《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：

(1)工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

(2)国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。此外，根据该公约规定，在提供国民待遇时，以各国自己的国内法为依据。

(3)优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。

(4)强制许可原则。为了防止专利权人可能对专利权加以滥用，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可。这种强制许可当然也受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。

(5)专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。

(6)临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。

《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”，即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请，并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权，此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。此外，该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。

《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定，最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。主要内容：

(1)保护对象是商标与服务商标。(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。

(2)商标的国际注册程序。协定规定，商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。本国商标主管部门查核后，转呈世只是知识产权组织国际局。国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。认为符合要求的，则给予公告并通知申请人要求对其商标进行保护的有关缔约国。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。

(3)国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。

(4)国际注册的期限。经国际局注册的商标，其有效期均为20年，续展时限也是20年，办理续展次数不限。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。商标期满没有提出续展的，可再给6个月的宽展期，在宽展期内提出续展的，须缴纳一定数额的罚款。

(5)其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。国际局则把扩大商标保护范围的请求转达有关国家的主管部门，只要在国际局备案之日起的一年内，被要求保护国未声明拒绝，则该商标的国际注册将自动变为有关被扩大国的国内注册。

1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请(而不是已取得的注册)为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1887年12月5日生效，其生进行了7次补充和修改，该公约的最新文本是1971年巴黎文本。中国于1992年7月1日正式批准加入该公约。基本原则是：

其一，国民待遇原则。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则，指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，在其

其二，自动保护原则。依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续，也不要求加注任何主张权利保护的标志。公约成员国作者的作品一经产生，或非成员国的作品一经在成员国首次出版，便自动受到有关成员国的保护。

其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。

最低限度的经济权利(即财产权)各成员国不论对本国还是外国作品的版权保护不得低于公约规定的最低限度。包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。

最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年;对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年;对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。

受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。而且，依强制许可证翻译或复制之后，仍旧要按国际标准向版权人付酬。

《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：(1)附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记(文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。(2)版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。(3)无追溯力原则。本公约不适用于当公约对某成员国生效时，已永久进入该国公有领域的那些作品或作品中的权利。这一条与《伯尔尼公约》正相反。对于一部作品是否受保护，世界版权公约不是看作品在来源国的状态，而是看它在受保护国的状态。(4)与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则;第二，版权保护期比较短。

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：

(1)国民待遇原则。但对表演者，录音制品作者和广播组织获得国民待遇，分别规定了一定的条件。1)表演者是该公约成员国中进行的;2)表演已被录制在受公约保护的录音制品上;3)表演活动虽未被录制但在《罗马公约》所保护的广播节目中播放了。

对于录音制品录制者获得国民待遇，则应具备如下三条中的任何一条，即1)录制者系《罗马公约》成员国国民;2)首次录音是在《罗马公约》成员国制作的;3)录制品是在《罗马公约》成员国首次发行的。

对于广播组织获得国民待遇，则应具备下列两条中任何一条：1)该广播组织的总部设在《罗马公约》成员国中;2)有关的广播节目是从《罗马公约》成员国中的发射台首先播放的。

(2)邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演;防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目;许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

(3)对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用;b、在时事报道中少量引用;c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制;d、仅用于教学与科研目的。

(4)录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”;b、首次发行年份;c、主要表演者及权利人姓名。

(5)权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算;对于广播节目，则从播出之日起算。

(6)追溯力。第一，公约不影响在某个成员国参加它之前已经受到保护的那些权利。第二，公约不要求其成员国对它们参加公约前已发生的表演，广播或已录制的录音制品给予保护。(表明无追溯力)。

《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。1971年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》，仅仅涉及对录音制品的保护，是一个极简短的专门性公约。该公约由世界知识产权组织管理。截至2005年4月15日，共有74个国家参加了这一公约。中国在1992年11月7日批准加入该公约，公约自1993年4月30日起对中国生效。该公约规定了国民待遇原则、非自动保护原则。其保护期至少为20年，从录音制品首次制作或出版时起算。该公约是一个开放性公约，不以参加任何知识产权国际公约为前提条件。加入该公约时，不允许任何保留。

《视听作品国际登记条约》：1989年4月世界知识产权组织在日内瓦缔结。该公约已生效，至2004年10月15日供13个成员国。主要是一个程序性条约，没有实体条款。目的是阻止非法复制的录像制品在国际市场传播。

《关于播送有由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》：不直接保护任何版权或邻接权，只要求成员国承担义务。于1974年5月21日在布鲁塞尔通过，1979年8月25日生效。由联合国国际劳工组织，教科文组织与世界知识产权组织三家共同管理。截至2004年10月15日，公约有26个成员国。也是一个无追溯力的，开放性公约，对任何联合国会员国或联合国系统所属机构的成员国开放。

经关贸总协定乌拉圭回合谈判于1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》简称《TRIPs协定》是一项重要的综合性知识产权条约。适用于所有世界贸易组织成员。主要内容有：

1)总则和基本原则。协定第一部确立了成员义务的性质和范围，包含《巴黎公约》，伯尔尼公约，罗马公约，华盛顿公约所规定义务。基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。

2)知识产权的范围。包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息(包括商业秘密)，在保护期限、权利范围和有关使用的规定方面，都大大超过过去任何国际条约的规定。

3)知识产权的实施。包括行政、民事、刑事以及边境措施和临时程序。这一点与以往的知识产权国际条约不同。在以往的国际条约中，大都规定知识产权保护的实施程序完全由各国国内法解决。而协定统一规定实施程序，是从程序上保障对知识产权实施的高标准国际保护。

4)知识产权的获得与维持。应以知识产权被许可或被注册为准。即采取非自动保护原则。

5)关于争端的防止及解决。应本着“透明度”的原则，将各自的有关立法加以公布并通知与贸易有关的知识产权理事会，以便其他缔约方和知识产权持有人了解它们。政府间或半政府间机构所签订的有关知识产权的协定，也必须公布并通知与贸易有关的知识产权理事会。一旦缔约国间发生知识产权争端，协定规定适用世界贸易组织的争端解决程序，并允许跨行业的交叉贸易报复来制止知识产权侵权行为。

6)最后条款。除非经缔约方全体一致同意，任何缔约方不得对协定条款提出任何保留。但协定有安全例外条款，即缔约方可以不透露损害国家安全的法规，并可采取行动维护国家安全。

世界知识产权组织(WIPO)：1883年《巴黎公约》成员国组成了保护工业产权同盟，1887年《伯尔尼公约》成员国组成了保护文学和艺术作品的伯尔尼同盟。1893年两个同盟合二为一，成立了保护知识产权联合国际局。在该联合国际局的提议下，1967年7月14日召开斯德哥尔摩外交会议，缔结了《成立世界知识产权组织公约》公约于1970年4月26日生效，并经1979年10月2日修正。中国于1980年3月3日递交了加入书，该公约于同年6月3日对中国生效。

世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。世界知识产权组织的宗旨是通过国与国之间的合作，并与其他国际组织合作，促进世界范围内对知识产权的尊重，保护和使用，以及保证知识产权联盟各国间的行政合作。

该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国有以法律，技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。

对发展中国家的法律，技术援助包括：就技术转让，起草知识产权方面的立法给发展中国家予以援助，帮助发展中国家建立专利和专利文献机构并为其培养专业工作人员等。

世贸组织：是在关税及贸易总协定的基础上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148个成员。中国已加入世界贸易组织，世界贸易组织管辖的一系列多边协议已于2001年12月11日起对中国生效。

中国有关知识产权国际保护的法律制度

国际法源：中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》;1984年加入《保护工业产权巴黎公约》;1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书;1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》;1993年加入《专利合作条约》;2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。

国内法源：

1)专利权方面。采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不仅允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。

2)商标权方面。也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟专利法相同。2001年修正的中国《商标法》的规定，即外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

3)著作权方面。①中国1990年颁布，2001年修正的《著作权法》规定，外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人的作者首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，受本法保护。②2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人，无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。外国人，无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。③2001年《集成电路布图设地保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国进内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。④《实施国际著作权条约的规定》于1992年9月发布，同年9月30日起施行。这规定所保护的外国作品范围包括：1)作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品;2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;3)中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。

此外，国务院于2002年1月通过了《奥林匹克标志保护条例》。

第四篇：2011年10月自考国际私法重点难点串讲5

《文献检索》作业及书写要求

论文完成后以电子邮件附件的形式发送给老师，邮件题目为“学生姓名＋学号＋班级”，论文作为附件发送，截止日期2011-09-19 电子邮箱：gnsylibwxjs@21cn.com ――――――――――――――――――――――――― 第一题 电子资源检索

自己选择相应的主题，选择数据库进入检索页面，输入相应的检索关键词及限制条件，检索数据库，列举出前5项检索结果。

书写格式：

举例：

1.检索主题： GIS数字校园

2.选择数据库： CNKI 中国期刊全文数据库 3.检索项：

[主题：数字校园] 并且 [刊名：现代图书情报技术]

4.限制条件： 时间：2005~2009

范围：核心期刊 匹配：模糊

5.检索结果（列出前5条）： 1 基于跨域名Cookie技术实现电子资源校外访问系统的设计与应用

李洪文

现代图书情报技术 现代图书情报技术

2006/08 构建基于Sun ONE Portal的数字化校园门户 2

郭静

2006/07 数字化校园中应用集成研究 3

许鑫

现代图书情报技术

2005/11 数字化校园中Web服务安全框架研究 4

许鑫

现代图书情报技术

2005/10 高校视窗 5

现代图书情报

技术

2005/09 基于W eb的数字参考咨询系统设计与实现 6

徐绪堪

现代图书情报技术

2005/09

第二 题 综述论文写作

根据第一题检索出来的论文写一篇综述论文，要求：

1.采用综述论文标准格式书写，文笔简练、流畅、文章结构严谨完整、层次清晰，字数3000～8000。

2．论文前置部分书写要求：包括标题、作者(姓名＋学号)、单位、摘要、关键词、中图分类号、文献标识码。英文前置部分要包括标题、作者(姓名＋学号)、单位、摘要、关键词。例：

GIS数字校园的关键技术及原则

谢松 6000058

(赣南师范学院 学院名称 班级名称)

摘要：主要对基于GIS的数字校园的系统结构、关键技术以及系统设计原则加以探讨。关键词：GIS；数字校园；数字平台

中图分类号：P223

文献标识码：A

Technology and principle of digital campus based on GIS

Xie Song(College of Information Engineering,JiangXi University of Science and Technology,GanZhou 341000,China)

Abstract：The paper discusses something about the system structure，the key-techniques，and the principle of system designed of digital campus based on GIS． Key words：GIS；digital campus

3．正文部分要包括4个部分

3.1 前言：说明撰写本综述的原因、目的、意义、学术背景、目前状况、争论焦点、编写过程，介绍搜集资料的范围等。

3.2 正文：写法多样，没有固定的格式，可以按先后顺序写，可以分层展开，可以按不同的观点进行比较综述等

3.3 结语：从综述研究中得出的结论，概况地指出本研究的意义、存在的分歧意见、待解决的问题等、或者预测、展望所综述对象的研究发展方向、研究前景。书写要求如下：

4.数字校园的层次划分

数字校园是一个与现实校园紧密相关的数字空间，它是现实校园空间的延伸和扩展。数字校园是一个层次结构，在下图中着重表示的是功能的层次划分,其中:

4.1 校园基础设施 „„

4.2 数据库系统

„„

3.4参考文献：在正文中对被引用文句在其后标注顺序编号并置于方括号内。论文中引用的文献列于论文末尾，其序号与被引用的顺序编号一致（见下例）。参考文献数量不少于5篇，书写格式：

（1）文献是期刊时，其格式为：[序号]、作者（外文姓列名前）、文章题目[J]、期刊名（外文可缩写）、年份、卷号（期数）、起止页码。（若期刊无卷号，则为：年份、期号、起止页码。）（2）文献是图书时，其格式为：[序号]、作者、书名[M]、年份、版次（初版不写）、出版单位、地点、起止页码。

（3）文献是学位论文时，其格式为：[序号]、作者、学位论文名[D]、年份、单位、起止页码。

（4）文献是论文集时，其格式为：[序号]、作者、论文集名[C]、年份、出版单位、地点、起止页码。

（5）文献是专利时，其格式为：[序号]、作者、专利名[P]、专利号、年份。

（6）文献是研究报告时，其格式为：[序号]、作者、研究报告名[R]、年份、单位、地点、起止页码。

例：

正文：WebGis 是一种基于互联网技术标准和通讯协议的地理信息系统,它是地理信息系统的发展趋势[1]。J2EE平台是当前非常流行的软件开发平台。

参考文献

[1]杨崇俊,王宇翔.万维网地理信息系统发展及前景[J].中国图像图形学报.2001(6).87-91

第五篇：国际私法串讲第十章 知识产权知识点

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